Droit fiscal : 1. Abus de droit et holding patrimonial luxembourgeois
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Droit fiscal : 1. Abus de droit et holding patrimonial luxembourgeois
N° 23 – Novembre 2014 Droit fiscal : 1. 2. 3. 4. 5. Abus de droit et holding patrimonial luxembourgeois Régime mère-fille Intégration fiscale horizontale TVA sur prestations de services rendues par un siège à sa succursale Transfert de déficit d’un holding pur Droit des affaires : 1. 2. 3. Respect de l’intérêt social Nullité du contrat conclu par une société en formation Réforme des baux commerciaux : décret d’application Droit social : 1. 2. 3. 4. 5. Portée d’une transaction Recours à l’intérim et notre d’accroissement temporaire d’activité Egalité professionnelle au sein d’un Comité de Direction Confidentialité des documents remis au Comité d’Entreprise Résiliation judiciaire du contrat d’un salarié protégé Droit fiscal / N°23 - Novembre 2014 ABUS DE DROIT ET HOLDING PATRIMONIAL LUXEMBOURGEOIS Le Comité de l’abus de droit fiscal se prononce sur les éléments caractérisant la substance économique d’un holding patrimonial luxembourgeois au regard de l’abus de droit En l’espèce, dans le cadre d’une opération de rachat d’entreprise, un management package a été mis en place au profit des managers sortants. A ce titre, l’un des managers a décidé d’interposer un holding patrimonial au Luxembourg afin de détenir et gérer sa participation dans la société ad hoc. Cependant, conformément aux dispositions du pacte d’actionnaires, les titres de la société ad hoc ne pouvaient être cédés en dehors des conditions prévues par le pacte d’actionnaires, privant ainsi le manager sortant de tout pouvoir de décision. Suite à la cession des titres de la société ad hoc, la plus-value a bénéficié du régime d’exemption des plus-values de cession de titres de participation, en vigueur au Luxembourg. A cet égard, l’Administration fiscale a mis en œuvre la procédure de l’abus de droit, considérant que l’interposition de la société au Luxembourg était constitutive d’un montage artificiel n’ayant eu d’autre motif que de bénéficier d’une exemption d’imposition du gain de cession. En effet, l’administration a considéré que le holding luxembourgeois était dénué de véritable substance économique en raison du défaut de pouvoir décisionnel sur les cessions des titres qu’il détenait et de l’absence de siège social effectif au Luxembourg. A l’inverse, le Comité saisi de la question a estimé que le holding était doté d’une véritable substance économique puisqu’il disposait d’un patrimoine propre constitué (i) des titres de participation, (ii) des valeurs mobilières financées par emprunt puis (iii) des liquidités obtenues lors de la cession des titres de la société ad hoc. Par ailleurs, les titres du holding avaient vocation à être transmis aux enfants de l’associé-manager, écartant ainsi tout but exclusivement fiscal. L’administration n’ayant pas suivi l’avis du Comité, le juge administratif aura l’opportunité de préciser sa jurisprudence sur la notion de substance économique. (CADF/AC n° 6/2014 Affaire n°2014-13) REGIME MERE-FILLE Participation représentant moins de 5% des droits de vote Le Conseil d’Etat a validé l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles en date du 11 septembre 2012 (cf. Newsletter 1 – Janvier 2013) et considère que les dispositions de l'article 145 du CGI, relatives à l’application du régime mère-fille, n'ont ni pour objet ni pour effet de réserver l'application du régime aux seules sociétés détenant des titres de participation représentant au moins 5 % du capital et 5 % des droits de vote. Ainsi, selon le Conseil d’Etat, ces dispositions ne subordonnent l'application du régime mère-fille qu'à la seule détention de 5 % du capital de la société émettrice sans aucune référence aux droits de vote. Cependant, l’exonération sera limitée aux seuls dividendes correspondant aux titres auxquels sont attachés les droits de vote. (CE 5 novembre 2014 n° 370650A) Le prêt de titres et l’engagement de conservation de deux ans L’application du régime mère-fille suppose que la société mère détienne les titres de la filiale en pleine propriété pendant deux ans. S’agissant des modalités de cette détention, le Conseil d’Etat a récemment jugé que le prêt de titres, ayant les mêmes conséquences qu’une cession, fait échec à l’application du régime mère-fille, dès lors qu’il se traduit par la sortie des titres de l’actif en contrepartie de l’inscription comptable d’une créance de valeur identique. (CE 26 septembre 2014 n°363555) INTEGRATION FISCALE HORIZONTALE Prochaine mise en conformité avec le droit de l’Union Européenne (« UE ») Actuellement, seule une société française détenant 95% du capital d’autres sociétés françaises, peut se constituer redevable de l’impôt pour le groupe. Dans un arrêt en date du 12 juin dernier, la Cour de Justice de l’Union Européenne a reconnu que la loi néerlandaise était une restriction à la liberté d’établissement en ce qu’elle n’autorisait pas la constitution d’un groupe fiscal entre sociétés sœurs résidentes détenues par une société mère établie dans l’UE. Le projet de loi de finances rectificative pour 2014 amenderait le régime afin que puisse être constitué un groupe d’intégration fiscale entre sociétés françaises sœurs d’une même mère établie dans un Etat membre de l’UE. (Projet de loi de finances rectificative du 12 novembre 2014) TVA SUR PRESTATIONS D’UN SIEGE A SA SUCCURSALE Selon la Cour de Justice de l’Union Européenne, les prestations de services fournies par un siège à sa succursale peuvent, dans certaines hypothèses, être soumises à la TVA En l’espèce, les prestations de services avaient été fournies par un établissement principal établi aux Etats-Unis à une succursale membre d’un groupement TVA en Suède. La Suède ayant usé de la faculté offerte par l’article 11 de la Directive TVA de reconnaître la qualité d’assujetti unique à l’ensemble du groupement TVA, la Cour a considéré que les prestations fournies par le siège devaient être soumises à la TVA. Ainsi, selon la Cour, l’appartenance d’une succursale à un groupement TVA au sens de l’article 11 de la Directive TVA doit primer sur le principe d’unité de l’assujetti constitué par un siège et sa succursale. Il est ainsi possible de s’interroger à l’avenir sur le régime applicable aux prestations fournies par un siège français à une succursale membre d’un groupe TVA à l’étranger. (CJUE 17 septembre 2014, affaire 7/13) TRANSFERT DES DEFICITS D’UN HOLDING PUR EN CAS DE FUSION Selon le Conseil d’Etat, le transfert d’un déficit d’un holding pur absorbé ne peut, systématiquement, être refusé à l’absorbante Par opposition à la doctrine administrative applicable avant l’entrée en vigueur de la loi du 16 août 2012, le Conseil d’Etat juge que les déficits réalisés par les sociétés détenues par un holding pur peuvent être transférés dès lors que (i) un holding absorbant détient les titres de participation dans les sociétés dont l’activité est à l’origine des déficits pendant un délai minimum de trois ans, et (ii) les sociétés à l’origine des déficits poursuivent leur activité durant ce même délai. La poursuite de l’activité doit, ainsi, être appréciée au niveau des sociétés opérationnelles détenues par le holding pur absorbé et non au niveau du holding absorbant. Dans le cadre du régime actuellement applicable, cette solution pourrait également trouver à s’appliquer aux déficits d’un holding pur absorbé issus de sa participation au sein de sociétés fiscalement transparentes. (CE, 19 septembre 2014, n°370163) Droit des affaires / N°23 – Novembre 2014 RESPECT DE L’INTERET SOCIAL Les actes non conformes à l’intérêt social peuvent être entachés de nullité La conformité d’une décision à l’intérêt de la société est un sujet sensible. En la matière, un contentieux abondant est intervenu autour de l’octroi de garanties consenties par des sociétés civiles. L’arrêt rendu le 23 septembre dernier par la Chambre commerciale en offre une nouvelle illustration. Dans cet arrêt et conformément à une pratique assez répandue mais souvent sanctionnée, une société civile immobilière avait affecté hypothécairement son seul bien immobilier, en garantie du remboursement d’un prêt consenti à son gérant associé, pour les besoins de l’activité commerciale qu’il exerçait à titre personnel. Dans cette perspective, les associés avaient décidé, à l’unanimité, de modifier l’objet social afin d’y inclure la faculté pour la SCI de se porter caution solidaire en faveur d’un associé et de conférer toutes garanties sur les immeubles sociaux. Le gérant ayant fait l’objet d’une procédure collective, le prêteur a engagé des poursuites de saisie immobilière. Ce dernier s’est vu débouté de ses prétentions par les juges du fond qui, après avoir constaté que la SCI ne tirait aucun avantage de son engagement, ont déclaré nulle la sûreté souscrite par cette dernière. La Cour de cassation, conformément à une position déjà bien établie, a rejeté le pourvoi en rappelant que la sûreté accordée par une société civile, en garantie de la dette d’un associé, n’est pas valide « dès lors qu’étant de nature à compromettre l’existence même de la société, elle est contraire à l’intérêt social ». Elle précise « qu’il en est ainsi même dans le cas où un tel acte entre dans son objet statutaire ». De cette manière, la Cour de cassation rappelle sans ambigüité la distinction qu’elle établit entre objet social et intérêt social et enracine le second comme condition autonome de validité. Si c’est avant tout l’atteinte manifeste à l’intérêt de la société qui est sanctionnée, il est important de considérer ce dernier dans toutes les décisions sociales, y compris celles prises à l’unanimité et quelle que soit la forme de la société, le risque de nullité et de mise en jeu de la responsabilité concernant tous les actes sociaux et pas seulement l’octroi de garanties. (Cass. Com., 23 sept. 2014, n° 13-17347) NULLITE DU CONTRAT CONCLU PAR UNE SOCIETE EN FORMATION L’acte mentionnant une société en formation en qualité de preneur est nul La prise d’engagements pour le compte d’une société en formation doit suivre à la lettre la procédure formaliste prévue par les textes (art. 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce). La position constante et très rigoureuse de la Cour de cassation n’a jamais été assouplie et s’illustre à nouveau dans un arrêt du 21 octobre dernier. Dans cet arrêt, la haute juridiction s’est prononcée sur la validité d’un acte conclu par une société en formation représentée par ses fondateurs. Un acte de location-gérance d’un fonds de commerce assorti d’une promesse de vente du fonds et de l’immeuble d’exploitation avait été conclu en mentionnant en qualité de preneur la société en cours d’immatriculation représentée par ses associés. L’acte indiquait par ailleurs que les fondateurs agissaient « en application de l’article 1843 du Code civil, et au nom de la société en formation ». Il était également précisé de manière expresse que l’immatriculation de la société emporterait automatiquement reprise par cette dernière des engagements objet du contrat, qui serait réputé avoir été conclu dès l’origine par la société, et qu’à défaut d’immatriculation, les associés seraient soumis solidairement entre eux à toutes les obligations leur incombant en vertu dudit contrat. Malgré ces précisions, la Cour d’appel de Chambéry a considéré que, le preneur étant une société en cours d’immatriculation, le contrat avait été conclu par une société dépourvue de toute capacité juridique et que la nullité absolue affectant cette convention privait de tout effet les promesses de vente consenties. La Cour de cassation a suivi l’appréciation souveraine des juges du fonds et a rejeté le pourvoi selon lequel ces derniers avaient dénaturé les termes de la convention. Cet arrêt rappelle une nouvelle fois la position extrêmement rigoureuse de la Cour de cassation quant au respect des conditions à remplir pour agir valablement pour le compte d’une société en formation. En conséquence, un acte, pour être valide, doit nécessairement mentionner comme partie au contrat des personnes qui déclarent agir « au nom et pour le compte » de la société en formation et non, comme c’était le cas en l’espèce, la société en cours d’immatriculation représentée par ses fondateurs. (Cass. Com., 21 octobre 2014, n° 13-22.428) REFORME DES BAUX COMMERCIAUX : DECRET D’APPLICATION Le décret 2014-1317 du 3 novembre 2014 dresse la liste des charges, travaux et impôts qui ne peuvent plus être laissés à la charge du locataire La loi Pinel a réglementé la question des charges locatives, des impôts et des taxes. Ce décret vient en préciser les conditions, sachant que toute clause contraire introduite dans un bail conclu ou renouvelé à compter du 5 novembre est réputée non écrite. Parmi les dispositions les plus importantes on retiendra que l’article L. 14540-2 du Code de commerce prévoit que tout bail doit comporter un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances liés au bail, avec une clé de répartition entre le bailleur et le locataire. Cet inventaire donne lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au preneur, au plus tard le 30 septembre de l’année suivante ou dans les trois mois de la reddition des charges de copropriété. En outre, le bailleur doit joindre au bail (puis tous les trois ans), un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, avec le budget prévisionnel et un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisé au cours des trois années précédentes, précisant leur coût. Le décret introduit également (article R. 145-35 nouveau du Code de commerce) la liste des charges, impôts et taxes qui ne peuvent plus être mis à la charge du preneur, contrairement à la pratique antérieure des baux dits « triple net ». Il s’agit : (i) des dépenses relatives aux grosses réparations (article 606 du Code civil), (ii) des dépenses engagées pour remédier à la vétusté ou la mise en conformité du bien loué, dès lors qu’elles relèvent des grosses réparations précitées, (iii) des impôts, taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur, à l’exception de la taxe foncière et des autres impôts ou taxes liés à l’usage des locaux ou à un service dont bénéficie le preneur qui peuvent être maintenus à la charge de ce dernier, (iv) des honoraires du bailleur liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail et (v) dans un ensemble immobilier, des charges, impôts, taxes, redevances et coût des travaux relatifs à des locaux vacants. Enfin, les travaux d’embellissement peuvent être mis à la charge du preneur si leur montant excède le coût de remplacement. (Décret n° 2014-1317 du 3 novembre 2014 relatif au bail commercial) Droit social / N°23 – Novembre 2014 PORTEE D’UNE TRANSACTION Une clause générale de renonciation à tout recours fait obstacle à une action en justice postérieure A la suite d’un licenciement pour faute grave, un salarié signe une transaction prévoyant le versement d’une indemnité excluant explicitement la perte de salaire que le salarié aurait subi du fait de la rupture du contrat. En contrepartie, le salarié s’engage à n’avoir plus rien à réclamer « à quelque titre que ce soit et pour quelque cause que ce soit, tant en raison de l’exécution que de la rupture de son contrat ». Sur le fondement de cette clause, la Cour considère irrecevable la nouvelle demande du salarié fondée sur une perte de salaires. La Cour revient donc sur sa décision en date du 24 avril 2013 (n°1115.204) qui faisait droit à une nouvelle demande de réparation fondée sur une discrimination, en dépit de la présence d’une clause générale de renonciation. (Cass. Soc.5 novembre 2014, n°13-18.984) RECOURS A L’INTERIM ET NOTION D’ACCROISSEMENT TEMPORAIRE D’ACTIVITE Le lancement d’un produit correspondant à l’activité habituelle de l’entreprise ne permet pas le recours à l’intérim Amenée à se prononcer sur la validité du recours à un intérimaire dans le cadre de plusieurs missions successives, la Cour de cassation rappelle son interprétation stricte de la notion d’accroissement temporaire d’activité. Une société fonde ce recours sur le démarrage de la production d’un nouveau produit, considérant que ce lancement entraînait un surcroît d’activité au « caractère temporaire et non pas durable et constant ». Sans surprise, la Cour approuve les juges du fond d’avoir retenu que « le lancement de ce nouveau type de produit s’intégrait dans l’activité normale [de l’entreprise], faisant ressortir que l’employeur n’établissait pas que le lancement en question s’accompagnait de circonstances caractérisant un accroissement temporaire d’activité ». Les différents contrats de mission encourent donc une requalification en CDI. Dans une précédente décision, la Cour a récemment confirmé cette position concernant l’hypothèse de l’ouverture d’une nouvelle boutique. (Cass. Soc. 29 octobre 2014, n°12-27.936) EGALITE PROFESSIONNELLE AU SEIN D’UN COMITE DE DIRECTION A travail égal, l’égalité salariale doit être assurée au sein du Comité de direction Une Directrice des ressources humaines, membre du Comité de direction, demande un rappel de salaire pour manquement à l’égalité de traitement, sa rémunération et sa classification étant inférieures à celles des autres membres du Comité. Sa demande est rejetée en appel, au motif qu’elle dirige le seul service des ressources humaines et qu’elle ne dispose d’aucune délégation de pouvoirs importante. La Cour de cassation censure ce raisonnement et rappelle que la Cour d’appel aurait dû se livrer à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de la salariée avec celles des autres membres du comité et rechercher si les fonctions exercées par les uns et les autres n’étaient pas de valeur égale à celles de l’intéressée. Une différence de traitement entre des salariés ayant des fonctions distinctes mais un même niveau hiérarchique ne peut être instaurée qu’après s’être assuré que leur travail n’est pas de valeur égale, ou que cette différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs. (Cass. Soc. 22 octobre 2014, n°13-18.362) EGALITE PROFESSIONNELLE A L’EMBAUCHE L’égalité de traitement doit être respectée à l’embauche, un diplôme supplémentaire ne pouvant justifier une disparité de traitement que s’il est utile à la fonction exercée Un salarié, titulaire du Bac, a gravi en 20 ans les échelons jusqu’à occuper un poste de responsable de zones ventes et marketing. Il demande un rappel de salaire car un de ses collègues a été recruté au même poste avec une classification supérieure et une rémunération majorée de 20%. L’employeur invoque pour justifier cette situation les qualités professionnelles supérieures et le diplôme d’ingénieur du collègue. Ces deux justifications sont écartées par les juges car (i) si les qualités professionnelles peuvent justifier des augmentations de salaires plus importantes, elles ne justifient pas une différence de traitement lors de l’embauche, l’employeur n’ayant pas pu apprécier les qualités professionnelles, et (ii) un diplôme supplémentaire ne permet pas de fonder une différence de rémunération, à moins que ce diplôme atteste de connaissances particulières utiles à la fonction. Le diplôme d’ingénieur du collègue n’étant pas utile à l’exercice de ses fonctions, essentiellement commerciales, il ne pouvait justifier une différence de salaire. (Cass. Soc. 13 novembre 2014, n°13-10.274) CONFIDENTIALITE DES DOCUMENTS REMIS AU COMITE D’ENTREPRISE L’employeur qui abuse de son droit d’exiger la confidentialité des documents remis au CE devra reprendre la procédure d’information et de consultation à son début Au cours d’une réorganisation, l’employeur a adressé aux élus du comité central d’entreprise (CCE) deux documents classés confidentiels dans leur intégralité. La Cour a estimé que l’employeur en procédant ainsi avait « porté une atteinte illicite aux prérogatives des membres du CE dans la préparation des réunions ». La Cour précise que « l’information donnée aux membres du comité d’entreprise, doit non seulement être déclarée confidentielle par l’employeur, mais encore être de nature confidentielle, au regard des intérêts légitime de l’entreprise, ce qu’il appartient à l’employeur d’établir ». En l’espèce, la société ne justifiait d’aucun intérêt légitime à placer sous le sceau de la confidentialité l’intégralité des documents transmis au CCE et a donc été contrainte de reprendre la procédure d’informationconsultation à son début. (Cass. Soc. 5 novembre 2014, n°13-17.270) RESILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT D’UN SALARIE PROTEGE La demande de résiliation judiciaire introduite avant la désignation d’un délégué syndical ne peut produire les effets d’un licenciement nul Un salarié saisit le tribunal d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat sur le fondement du non-paiement d’heures d’astreinte et de rappel de primes quelques semaines avant sa désignation en tant que DS. Le Conseil de Prud’hommes fait droit à sa demande en considérant que la rupture du contrat devait produire les effets d’un licenciement nul et lui accorde les indemnités correspondantes, dont celles liées à la violation du statut protecteur. Confirmant la position des juges d’appel, la Cour affirme que, si la résiliation du contrat est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, exclusif des indemnités liées au statut protecteur, dans la mesure où la désignation est postérieure à la demande de résiliation. Cet arrêt s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence applicable, le salarié ne pouvant bénéficier du statut protecteur que lorsque la désignation est antérieure à l’envoi de la convocation à entretien préalable. (Cass. Soc.28 octobre 2014, n°13-19.527)