Affaires

ACTUALITÉS AFFAIRES
ACTUALITÉS
Affaires
SOCIÉTÉ
529
L’État qui emprunte des actions est-il
réellement actionnaire ?
T. com. Paris, 19 juin 2015
POINTS-CLÉS ➜ Fort du dispositif issu de la loi Florange et instaurant à
défaut de résolution contraire un droit de vote double dans les sociétés
cotées, l’État tente aujourd’hui, dans un certain nombre de sociétés,
soit de constituer des minorités de blocage pour empêcher la remise en
cause du droit de vote double, soit de renforcer son influence ➜ Il en
allait ainsi dans la présente affaire jugée par le tribunal de commerce de
Paris le 19 juin 2015 ➜ Était soumise à la juridiction consulaire une question délicate relative au prêt d’actions, qu’il convient d’exposer avant
d’aborder la solution retenue par le juge.
Alain Couret,
professeur à l’École de Droit
de la Sorbonne, IRJS - Sorbonne Affaires / Finance
Bruno Dondero,
et
professeur à l’École de
Droit de la Sorbonne (Université Paris 1), IRJS - Sorbonne
Affaires / Finance, directeur
L
e tribunal de commerce de Paris
vient de rendre le 19 juin 2015 (RG
n° 2014071688) une décision dans
une affaire suivie avec beaucoup d’attention par la place. Le litige, très médiatisé,
a fait surgir de belles questions juridiques.
Il intervient au surplus dans un contexte
qui voit l’État se livrer à un certain nombre
d’opérations sur l’actionnariat des sociétés
cotées au sein desquelles il est présent.
Fort du dispositif issu de la loi Florange et
instaurant à défaut de résolution contraire
un droit de vote double dans les sociétés
cotées, l’État tente aujourd’hui, dans de
nombreuses sociétés, soit de constituer
des minorités de blocage pour empêcher
la remise en cause du droit de vote double,
soit de renforcer son influence.
Il en allait ainsi dans la présente affaire. La
société Alstom avait envisagé de céder ses
activités dans l’énergie au groupe américain General Electric (GE), préféré au tandem Siemens-Mitsubishi Heavy Industries,
et ce, avec l’accord de l’État français. Celui-
ci était toutefois défavorable à l’idée d’une
véritable prise de contrôle étrangère. Aussi
souhaitait-il devenir l’actionnaire principal
d’Alstom afin d’exercer sa « vigilance patriotique » pour reprendre les termes du
ministre du Redressement productif (dont
le portefeuille a aujourd’hui disparu).
Devenir l’actionnaire principal d’Alstom
n’était cependant pas simple, d’autant
que l’État n’avait guère les moyens financiers de cette ambition. La Caisse des
dépôts et consignations (CDC) ne détenait
qu’une fraction située entre 0,9 et 1,01 %
du capital d’Alstom. La société avait par
ailleurs un actionnaire de contrôle, la SA
Bouygues, qui détenait 29,33 % du capital. Devenir l’actionnaire principal ne pouvait par conséquent se faire qu’au terme
d’un accord entre l’État et Bouygues, sauf
à envisager une véritable nationalisation
d’Alstom.
Encore pouvait-on songer à plusieurs
modalités pour cet accord. Il était d’abord
possible de concevoir un pacte d’action-
LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 26 - 25 JUIN 2015
naires entre Bouygues et la CDC aux
termes duquel, malgré la disproportion
dans les détentions réciproques, Bouygues
se serait engagé à voter dans le sens voulu
par la Caisse (et donc indirectement par
l’État). Techniquement, la solution était réalisable, mais ce choix posait une difficulté,
car en additionnant les participations de
Bouygues et de la CDC, le seuil de 30 %
des actions ou des droits de vote aurait été
franchi, ce qui aurait obligé au lancement
d’une offre publique d’achat. Cet accord,
relevant de ceux visés par l’article L. 233-3
du Code de commerce, ne doit pas être
contraire à l’intérêt social : cela pouvait
ouvrir à des actionnaires minoritaires quérulents une plage de discussion, dont on
verra qu’elle réapparait dans la configuration finalement retenue.
C’est une autre voie qui a été envisagée,
mais qui ne s’éloigne pas fondamentalement de la précédente. Un protocole
d’accord a été signé le 22 juin 2014 entre
l’Agence des Participations de l’État (APE)
et la société Bouygues. Aux termes de ce
protocole, les parties convenaient qu’Alstom procéderait à une distribution exceptionnelle pouvant prendre la forme d’un
dividende ou d’une offre publique de
rachat d’actions dans les meilleurs délais
à compter de la date de réalisation des
opérations convenues entre Alstom et GE ;
Bouygues s’engageait à ce que ses représentants au conseil d’administration d’Alstom votent dans le même sens que le plus
grand nombre des administrateurs quant à
cette distribution et à exercer ses droits de
vote à l’assemblée générale d’Alstom en
faveur de toute résolution relative à cette
distribution et dans le sens recommandé
par le conseil d’administration.
Le protocole d’accord organisait les modalités d’exercice de promesses de cession
consenties par Bouygues à l’APE sur un
nombre d’actions pouvant représenter
jusqu’à 20 % du nombre total d’actions Alstom existant à la date de paiement du dividende exceptionnel ou de toute opération
ayant un effet équivalent suivant la complète réalisation des opérations de cession
à GE annoncées par Alstom le 21 juin 2014.
Il prévoyait, en outre, un droit de première
offre au bénéfice de l’APE ainsi qu’un prêt
de titres.
Page 9
529
529
C’est ce prêt de titres qui est au cœur du
litige. Toutefois on fera encore deux observations avant de concentrer la réflexion sur
lui.
Le montage pouvait apparaître singulier.
Les protagonistes niaient qu’il puisse y avoir
concert entre eux, ce que l’AMF avait refusé d’admettre (V. AMF, déc. n° 214 C 1292,
3 juill. 2014). L’Autorité devait conclure que
l’accord avait pour objet « d’acquérir, de
céder ou d’exercer des droits de vote, pour
mettre en œuvre une politique commune
vis-à-vis de la société Alstom laquelle
consiste notamment en un projet devenu
commun, la réalisation de l’alliance avec
General Electric, qu’aucune des parties ne
pouvait conduire sans l’accord de l’autre ».
Pour autant, ce concert pouvait ne pas entraîner l’obligation de déposer une OPA :
en effet, l’accord concernait l’APE et Bouygues, la CDC n’étant pas partie à l’accord.
Hors la part de la CDC, le seuil fatidique
de 30 % n’était pas franchi. Toutefois, l’État
contrôlait la CDC à 100 %... L’AMF n’a pas
souhaité s’engager plus avant sur le chemin de l’obligation de déposer une offre
publique.
En tout état de cause, le constat d’une action de concert retirait à l’accord passé une
partie de son intérêt (V. O. Pinaud, l’AGEFI,
7 juill. 2014, p. 11) : enfermé dans la limite
de 30 %, l’État ne pouvait monter en puissance qu’autant que Bouygues réduisait le
montant de sa participation. L’État bénéficiait cependant de promesses de vente
consenties par Bouygues, qui permettaient un transfert sans augmentation de
la participation du concert. L’association
des actionnaires minoritaires (ADAM) avait
considéré que ce constat d’un concert par
l’AMF constituait une décision de nature à
protéger les minoritaires.
La présidente de l’ADAM, Mme Colette
Neuville, estimait par ailleurs que l’opération en cours était de nature à porter
atteinte aux droits des actionnaires minoritaires d’Alstom, voire à ceux de Bouygues. Elle avait donc saisi le tribunal de
commerce de Paris, pour contester le prêt
consenti par la société Bouygues à l’APE.
Était ainsi soumise à la juridiction consulaire une question délicate relative au
prêt d’actions, qu’il convient d’exposer (1)
avant d’aborder la solution retenue par le
juge (2).
1. La problématique du
prêt d’actions
Il avait été convenu que Bouygues prêterait à l’APE - aux termes d’un prêt de
consommation - un nombre d’actions Alstom tel que le nombre de droits de vote
détenus par l’APE serait égal à 20 % des
Page 10
droits de vote de la société. Pour préciser
l’intérêt de ce prêt, on ajoutera que Bouy
gues s’engageait à voter aux assemblées
générales d’Alstom contre toute résolution
qui aurait pour effet de remettre en cause
les dispositions statutaires et/ou légales
permettant à l’APE d’acquérir des droits
de vote double à l’issue d’une période de
détention au nominatif de deux ans.
L’ADAM a plaidé à titre principal que la
clause « prêt de titres » du protocole était
inopposable à Alstom et à ses actionnaires, et à titre subsidiaire qu’elle était
nulle. Il pouvait y avoir là matière à un
vrai débat, relatif à la liberté donnée à un
actionnaire de disposer contractuellement
de ses droits sans les céder véritablement.
L’ADAM plaidait également que le prêt
allait à l’encontre des intérêts des actionnaires d’Alstom.
Le Code civil définit le prêt de consommation et son régime aux articles 1892 et suivants. La règle essentielle est celle contenue dans l’article 1893 : par l’effet du prêt
de consommation, l’emprunteur devient
le propriétaire de la chose prêtée. Rapporté à notre cas de figure, l’emprunteur
devient pleinement actionnaire et peut
exercer toutes les prérogatives attachées
à l’action. Si l’on a pu parfois douter de la
validité de ce type de prêt appliqué à des
droits sociaux, qui ne se consomment pas
par l’usage, un consensus doctrinal (P. Le
Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés :
Montchrestien, 6e éd., 2015, n° 923) s’est
fait pour fonder la validité du prêt non sur
la consomptibilité des titres mais sur leur
fongibilité. La jurisprudence, de son côté,
donne force à ce type d’accord (Cass. civ.,
8 mai 1950 : JCP G 1950, II, 5602, note J. Delaire ; RTD civ. 1950, p. 376, note J. Carbonnier. - Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-19.620,
FS-P+B : Dr. sociétés 2012, comm. 26, note
D. Gallois-Cochet. - CA Paris, 10 juin 2005,
n° 04/12304 : BRDA 21/05, n° 4 p. 3. - CA
Paris, 2 juill. 2002 : Bull. Joly Sociétés 2002,
p. 1204, note P. Le Cannu ; BRDA 20/02,
n° 2). Elle est allée jusqu’à étendre ce type
de prêt à des parts sociales (CA Versailles,
11 oct. 2012, n° 10/05550 : BRDA 21/12, n° 2)
dont la fongibilité n’est pas la caractéristique première. Le prêt consenti par Bouygues à l’État entrait-il dans ce schéma ?
Indubitablement, le prêt transférait le droit
de vote et c’était là l’objectif essentiel.
Grâce à ce prêt, l’État devenait l’actionnaire majoritaire d’Alstom et pouvait peser
lors des assemblées générales. Mais, dans
le même temps, la convention signée
contenait des stipulations qui pouvaient
sembler peu compatibles avec le régime
du prêt de consommation. Il était ainsi
convenu que Bouygues pouvait procéder
à la cession d’actions Alstom faisant l’objet
du prêt de titres, possibilité a priori singulière, dès lors que le prêteur avait perdu la
propriété des titres, précisément du fait du
prêt. Cependant, à bien y regarder, et ainsi
que le rapportait la décision de l’AMF, il
était expressément convenu qu’en cas de
volonté de Bouygues de céder les actions
prêtées, celles-ci devaient lui être restituées par l’APE, préalablement à la cession, ce qui montre bien que la propriété
des actions avait été transférée à l’emprunteur, même si c’était à titre précaire.
Aucune disposition de l’accord ne traitait du prix auquel se réalisait l’opération,
ce qui a accrédité l’idée d’un prêt gratuit
(l’AGEFI, préc.). De même, la convention au moins dans les dispositions publiées
par l’AMF - n’évoquait pas le droit aux
dividendes. Et il semble, ainsi que le plaidait l’ADAM, que Bouygues devait continuer à percevoir les dividendes, ce qui
était peu compatible avec l’existence d’un
prêt, transférant à l’État la propriété des
actions… et donc aussi le droit au bénéfice. Pour autant, l’emprunteur peut valablement s’engager à rétrocéder au prêteur
tout ou partie des dividendes perçus. Dans
le passé, la cour d’appel de Versailles, dans
un arrêt du 25 février 2010 (CA Versailles,
25 févr. 2010, RG n° 08/8044 : RJDA 2010,
n° 54, p. 81), avait, il est vrai, disqualifié
un prêt de consommation d’actions dans
lequel il était convenu que « l’emprunteur,
qui s’y engage, devra reverser au prêteur
le montant du dividende après déduction
de l’impôt sur le revenu qu’il aura effectivement payé », alors pourtant que la perception des dividendes était la contrepartie du
fait que le prêt était consenti à titre gratuit.
Pour revenir au prêt d’actions Alstom, la situation créée exposait tout de même à une
critique que formulait l’ADAM, en ce que
l’opération « dissociait », au moins en apparence, les prérogatives de l’actionnaire.
C’était alternativement les sanctions
d’inopposabilité du prêt de titres (en réalité, l’inopposabilité devait également
concerner la qualité d’actionnaire conférée par cette convention) et de nullité de
la clause concernée qui étaient invoquées
par l’ADAM. Comme on le verra, le tribunal
de commerce de Paris n’a pas eu l’occasion de se prononcer sur la mise en œuvre
de ces sanctions, mais il est important de
relever que la validité même des décisions
sociétaires pourrait être mise en péril si la
qualité d’actionnaire était reconnue à tort,
en application d’une convention remise en
cause par la suite.
S’agissant maintenant de la contrariété de
la convention à l’intérêt de la société Alstom, il est vrai que l’État, bénéficiaire du
LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 26 - 25 JUIN 2015
ACTUALITÉS AFFAIRES
prêt d’actions, pouvait voter aux assemblées de cette société, que son vote lui permettait en théorie de prendre des décisions
contraires à l’intérêt de la société, et donc
de faire baisser le cours de son action … ce
qui aurait permis à l’État, bénéficiaire d’une
option d’achat, de racheter les actions de
la société Alstom à un prix moindre. Mais
conçoit-on sérieusement que l’État aurait
adopté une telle stratégie, et aurait œuvré
ouvertement contre la société Alstom en
votant lors des assemblées de celle-ci de
manière contraire à son intérêt ?
2. La solution retenue
L’approche de l’ADAM, fondée sur le
caractère indissociable des droits de l’actionnaire, ne fait pas l’objet d’un rejet de
la part du tribunal de commerce de Paris,
qui ouvrirait la porte à des schémas de
démembrement des valeurs mobilières par
le biais du prêt de consommation. Mais le
BANQUE
530
Conditions d’emprunt des
organismes HLM et de leurs
filiales
D. n° 2015-699, 19 juin 2015 : JO 21 juin
2015, p. 10237
L
e décret n° 2015-699 du 19 juin 2015 est
relatif à l’encadrement des conditions
d’emprunt des organismes d’habitations à
loyer modéré et de leurs filiales
Pris en application de la loi n° 2013-672
du 26 juillet 2013 de séparation et de
régulation des activités bancaires, il vise
à préciser les conditions de souscription
d’emprunts et de contrats structurés par
les organismes d’habitations à loyer modéré et leurs filiales afin de les protéger
des emprunts structurés à fort risque. Pour
ce faire, il énumère de façon limitative les
indices sur lesquels ces emprunts peuvent
être indexés et précise, concernant les formules d’indexation, les conditions dans
lesquelles ces formules peuvent être considérées comme suffisamment simples ou
prévisibles pour être conformes à la loi.
La souscription d’un contrat financier adossé à un emprunt ne peut avoir pour effet de
déroger à ces règles.
Les entités visées par le présent décret
sont autorisées à déroger à ces règles dès
lors que la souscription d’un emprunt ou
d’un contrat financier a pour but de réduire
le risque associé à un contrat d’emprunt ou
un contrat financier non conforme aux nouvelles dispositions.
529-532
succès de la thèse défendue par l’ADAM
imposait de franchir un premier obstacle,
qui était celui de la recevabilité de l’action
de l’association. Et cette action est précisément jugée irrecevable.
L’ADAM avait fait l’acquisition d’une action
de la société Alstom quelques jours après
la conclusion du protocole d’accord qu’elle
contestait. Mais ce n’est pas l’acquisition
tardive de cette seule action, relevée par
Bouygues pour soutenir la qualification
d’« immixtion de l’ADAM dans (une) opération économique majeure », qui fonde le
rejet de la demande.
Les juges consulaires adoptent une approche attachée à l’effectivité du contrat
contesté par l’ADAM, en recherchant dans
quelle mesure celui-ci avait réellement produit des effets. Ils relèvent à cet égard que le
protocole n’était pas entré en vigueur, qu’il
n’avait connu aucun début d’exécution, et
que la réalisation de l’opération projetée
entre l’État et Bouygues était subordonnée
à l’obtention des autorisations requises au
titre du contrôle des concentrations. La décision relève encore qu’une enquête approfondie de la Commission européenne est en
cours, dont le résultat pourrait remettre en
question les accords passés entre Alstom et
GE, ainsi que le protocole signé entre l’APE
et Bouygues. L’action de l’ADAM est par
conséquent jugée irrecevable, en l’absence
d’un intérêt né et actuel à agir.
Il y a cependant fort à parier que l’approche
actuelle de l’État à l’égard de l’économie,
et donc aussi du droit des sociétés, fournira
d’autres occasions de s’interroger sur la validité et l’efficacité des schémas comme celui qui était en cause ici. Rappelons les propos de l’actuel ministre de l’Économie et
des Finances, selon lequel il faut « accepter
que l’économie de marché est un rapport
de forces sur lequel nous avons les moyens
de peser » (Le Monde, 24 avr. 2015).
Entrée en vigueur : les dispositions du
présent décret s’appliquent aux contrats et
aux avenants conclus à compter du 1er juillet 2015.
531
Procès-verbal de réception
de l’ouvrage en l’absence
du maître d’œuvre
La Cour de cassation rejette le pourvoi
formé par l’assureur. Ayant retenu que le
procès-verbal de réception signé par le
promoteur le 26 octobre 2005 caractérisait
la volonté du maître de l’ouvrage de recevoir les quinze bâtiments collectifs, la cour
d’appel a relevé à bon droit que, dès lors
que M. V. avait été dûment convoqué aux
opérations de réception, son absence le
26 octobre 2005 ne saurait priver ce procès-verbal de son caractère contradictoire.
Cass. 3e civ., 3 juin 2015, n° 14-17.744 : JurisData n° 2015-013041
CONCURRENCE
CONSTRUCTION
U
n promoteur immobilier fait réaliser un
programme de construction de vingtquatre villas et quinze bâtiments collectifs,
sous la maîtrise d’œuvre d’un cabinet d’architecture. Les lots de terrassement et VRD
sont confiés à M. V. Des malfaçons étant
constatées, le syndicat des copropriétaires
de la résidence assigne M. V. et son assureur en réparation de ses préjudices. M. V.
appelle en cause le cabinet d’architecture,
lequel appelle en garantie son propre
assureur.
La cour d’appel (CA Bordeaux, 20 mars
2014) retient que la réception de l’ouvrage
est intervenue le 27 avril 2005 pour les
vingt-quatre maisons individuelles et le
26 octobre 2005 pour les quinze bâtiments
collectifs. M. V. est responsable, sur le fondement de l’article 1792 du Code civil, des
désordres constatés pour les travaux d’enrochement, et condamne son assureur, in
solidum avec M. V., à payer au syndicat des
copropriétaires des dommages-intérêts.
LA SEMAINE JURIDIQUE - ENTREPRISE ET AFFAIRES - N° 26 - 25 JUIN 2015
532
Commission interbancaire
de paiement
Aut. conc., communiqué, 18 juin 2015
E
n 2011, dans le cadre de l’examen
mené par l’Autorité de la concurrence
des commissions interbancaires appliquées aux paiements par carte, le GIE CB
(le GIE CB regroupe plus de 130 acteurs
bancaires ; son conseil de direction est
composé du Crédit Agricole, Crédit mutuel, Carrefour Banque, Banque Accord,
BNP Paribas, Société Générale, La Banque
Postale, HSBC et BPCE) avait pris plusieurs
engagements, dont celui de baisser de
36 % le montant de la commission interbancaire de paiement (Aut. conc., déc. 11D-11, 7 juill. 2011).
Cette commission, versée par la banque
du commerçant à la banque du porteur
de la carte à chaque paiement par carte
CB, avait été réduite de 0,47 % à 0,28 %
en moyenne (hors Taux Bilatéral des TranPage 11