Les contrats de mandat dans les relations entre communes

Juin 2006
Les contrats de mandat dans les relations entre
communes et communaut!s
L’article 4 de la loi n° 85-704 du 12 Juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et
à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée dite « loi MOP » mentionne les EPCI parmi
les établissements publics qui peuvent exercer un mandat de maîtrise d’ouvrage publique.
Le contrat de mandat peut être défini, de manière générale, comme l’acte par lequel une
personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose en son nom.
Si le droit administratif ne donne pas de définition particulière du contrat de mandat,
certains textes envisagent, cependant, expressément ce qu’il est convenu de nommer des
« mandats réglementés », tel que le mandat de maîtrise d’ouvrage publique, ce dernier
pouvant être utilisé dans les relations entre personnes publiques.
Ainsi, la loi MOP constitue-t-elle une modalité particulière de la coopération contractuelle
entre personnes publiques au niveau intercommunal.
La loi MOP permet à une commune de confier à un EPCI le soin de réaliser en son nom et
pour son compte des missions de maîtrise d'ouvrage publique relatives à une opération
relevant et restant de la compétence communale.
De même l'EPCI, en qualité de maître d’ouvrage peut faire appel à une commune membre
comme mandataire pour réaliser un projet d’intérêt communautaire.
Une communauté peut, en effet, exercer certaines compétences, pour le compte de ses
membres, comme simple mandataire, sous réserve que ces compétences aient un lien avec
ses missions.
Assemblée des communautés de France
191, rue Saint-Honoré 75001 Paris T/ 01 55 04 89 00 – F/ 01 55 04 89 01
L'intervention, par voie de mandat, suppose une habilitation statutaire et requiert la
passation d'une convention particulière entre la commune mandante et le groupement
mandataire pour en définir les conditions.
A cet égard, le ministre de l’Intérieur estime qu’ « En tout état de cause, l'activité d'un
groupement, par voie de mandat, doit constituer une activité accessoire par rapport à son
activité exercée par transfert. » (Q 35691, rep.min. JOAN du 25 Juin 2001, p. 3713).
L'intervention de la communauté, en qualité de mandataire, sur le fondement de la loi MOP
du 12 juillet 1985, doit concerner la réalisation de travaux immobiliers. En effet, le champ
de la loi MOP est limité. Son article 1er, qui fixe son champ d'application, précise en effet
qu'il concerne la " réalisation de tous ouvrages de bâtiment ou d'infra-structure et
équipements industriels destinés à leur exploitation ". L'entretien, la gestion d'équipements
ou d'exploitation d'un service ne relèvent pas du champ d'application de la loi MOP.
En tout état de cause, ce mécanisme n’entraîne ni transfert ni rétrocession de compétence
entre la commune et l’EPCI. Il s’agit simplement de confier par voie de contrat, pour une
partie limitée et définie, des actes liés à la réalisation d’une opération précise.
Le maître de l’ouvrage est le « responsable principal de l'ouvrage, il assure dans ce rôle
une fonction d'intérêt général dont il ne peut se démettre » (art. 2 de la loi MOP).
Il conserve ainsi tous pouvoirs de fixation et de modification du programme, ou de
l’enveloppe financière prévisionnelle.
Le contrat de mandat doit être négocié entre le maître d’ouvrage et son mandataire pour
fixer de manière très précise l'étendue des missions confiées au mandataire ainsi que les
relations financières entre celui-ci et le mandant.
Le mandat doit porter sur une opération d’investissement (pas d’entretien ou de gestion
d’équipement) relative à des travaux immobiliers visés par la loi (réalisation d’ouvrages, de
bâtiments ou d’infrastructures, équipements industriels destinés à leur exploitation).
La possibilité ouverte par la loi du 12 juillet 1985 de passer des contrats de mandat entre les
communes membres et l'EPCI ne semble pas suffire à autoriser un EPCI à accepter
l'exercice d'un mandat de maîtrise d'ouvrage publique. Ainsi qui’il l’a été dit
précédemment, il convient donc que les statuts de l'EPCI prévoient qu'il peut être chargé
d'un tel mandat, avec une formule de ce type : « La communauté de communes peut
intervenir, à la demande des communes membres, sur des opérations de maîtrise d'ouvrage
déléguée ».
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Enfin, au vu de l’objet même du contrat de mandat et de sa récente soumission aux
procédures de mise en concurrence (CE, 5 mars 2003, UNSPIC, req. n° 233372), aucun
élément formel ne distingue réellement la convention loi MOP d’une véritable convention
de prestation de service.
Dès lors, il convient de considérer que le régime juridique de la prestation de service lui est
donc pleinement applicable.
De ce point de vue, la circulaire DGCL du 15 septembre 2004 relative aux nouvelles
dispositions concernant l'intercommunalité introduites par la loi Libertés et responsabilités
locales indique que le code des marchés publics s’applique dès lors que conventions sont
conclues à titre onéreux. L’article 1° du nouveau code des marchés publics, issu du décret
du 7 janvier 2004, définissant, en effet, les marchés publics comme étant « des contrats
conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales
de droit public ». Ceci implique donc nécessairement le lancement d’une procédure de mise
en concurrence au delà de 4000 euros HT.
De plus, il convient de rappeler qu’ en vertu du principe de spécialité, un EPCI n'a vocation
à intervenir que dans le champ des compétences qui lui sont statutairement transférées
(principe de spécialité matérielle) et uniquement dans les limites de son périmètre (principe
de spécialité territoriale).
Néanmoins, l'article L 5211-56 du Code Général des Collectivités Territoriales permet à
l'ensemble des catégories d'EPCI de réaliser des prestations de services "…pour le compte
d'une collectivité, d'un autre EPCI ou d'un syndicat mixte…".
Tout type de communauté est donc implicitement autorisé à réaliser des prestations de
services en dehors de son périmètre territorial d'intervention.
Cependant, la circulaire interministérielle du 02 juillet 2001 précise à cet égard que la
jurisprudence admet la réalisation de prestations de services, sous réserve que l’EPCI y soit
explicitement habilité par ses statuts et dans des limites et conditions très précises.
En premier lieu, cette habilitation, qui est un élément de l’objet social (ou spécialité
fonctionnelle), doit présenter un lien avec les compétences transférées à l’établissement.
En deuxième lieu, l’habilitation doit préciser l'objet sur lequel portera la convention de
prestation de service. Les statuts doivent mentionner un ou plusieurs objets clairement
énoncés, dans un ou plusieurs domaines bien définis, qui peuvent être plus ou moins larges
selon la décision des communes.
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En troisième et dernier lieu, l’habilitation doit préciser le champ territorial de l'autorisation
de conventionner donnée à l’EPCI. A cet égard, il faut signaler la jurisprudence du TA de
Clermont-Ferrand (10 janvier 1985, COREP du département du Puy-de-Dôme c/SIVOM de
Randan) qui établit que, pour des communes non-membres, l'habilitation ne peut porter que
sur des interventions réalisées en cas de carence de l’initiative privée.
Enfin, la convention d'utilisation de biens, prévue à l'article L 1311-7 du CGCT, permet,
non pas à une communauté d'intervenir à l'extérieur de son périmètre, mais à une
collectivité extérieure d'utiliser tel ou tel équipement collectif dont la communauté est
propriétaire.
Emmanuel DURU
Responsable des affaires juridiques
Assemblée des communautés de France (ADCF)
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