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DIDIER LASAYGUES
La lettre de l’Étude
NOTAIRE
EDITORIAL
S OMMAIRE
F OCUS
Affaires Cœur Défense
et Mansford ou la défense
des intérêts des prêteurs
A CTUALITÉS
JURISPRUDENTIELLES
1. Régime fiscal de faveur
des marchands de biens
2. Changement de créancier
et omission dans le bordereau de renouvellement de
l’inscription
3. Cession de fonds de
commerce et transfert des
sûretés : l’absence
d’inscription modificative
4. Le terme de la cession
Dailly à titre de garantie
5. Garantie décennale et
recours des acquéreurs
successifs
6. De la nécessité d’un
permis unique pour un ensemble immobilier indivisible
7. Rétrocession d’un bien
préempté et compétence
du conseil municipal
P ROCHAINE
CONFÉRENCE
C ONTACTS
Numéro 9 - Avril 2010
« En ce monde rien n’est certain, à part la mort et les impôts » déclarait
déjà au XVIIIème siècle Benjamin Franklin. Mes propos n’aborderont pas la
première de ces certitudes, mais se développeront sur la seconde. L’article
11 de la Loi de finance rectificative pour 2011 a pour objet de mettre en
harmonie le droit français avec la directive n° 2006/HZ/C du 28 novembre
2006, relative au système commun de T.V.A. dans l’Union Européenne.
C’est un complet changement de raisonnement et donc une métamorphose des stratégies
usuellement appliquées en la matière qui nous est proposée. Par exemple, en droit interne,
le redevable de la T.V.A. était l’Acquéreur, alors que le droit communautaire désignait le
Vendeur ; ou encore les marchands de biens subissaient un régime de T.V.A. sur marge que
le droit communautaire estime contraire aux principes de taxation des opérations aux différentes étapes de la production.
La France faisait l’objet d’une procédure contentieuse engagée à son encontre par la
Communauté Européenne, qui a précipité l’adoption puis l’entrée en vigueur du nouveau
texte. Ce texte comprend quelques approximations et a dû être explicité par différentes
circulaires. Il laisse apparaître de nombreuses interrogations dans la compréhension et la mise
en œuvre des mécanismes de la réforme et nous nous proposons de les aborder, notamment
dans le contexte des financements immobiliers dans une prochaine conférence sur l’actualité
juridique et fiscale du financement de l’immobilier.
Nous en profiterons pour évoquer comment la jurisprudence clarifie en partie la situation
des sociétés immobilières ad hoc face au coût du crédit et à l’évolution de la conjoncture
immobilière.
Une seconde conférence devrait suivre avant les vacances en nous projetant, cette fois, dans
le monde juridique des projets de production d’énergies renouvelables.
Ainsi, même si la conjoncture économique reste fluctuante, le législateur continue d’avancer
dans une réforme en profondeur de notre droit et pour notre part, nous nous associons à nos
clients pour défricher les réformes et anticiper les nouveaux développements.
Didier Lasaygues
Fo c us
AFFAIRES CŒUR DEFENSE ET MANSFORD
OU LA DEFENSE DES INTERETS DES PRETEURS
Dans deux affaires distinctes par des arrêts du 25 février 2010 issus de la même chambre
(Cœur Défense et Mansford) et dotés de dispositifs similaires, la Cour d’appel de Paris
entend faire respecter les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde par des
sociétés immobilières évitant ainsi, en filigrane, le dévoiement de celle-ci.
A la lecture de ces décisions, des sociétés immobilières ad hoc ne peuvent prétendre se
placer sous la protection du droit des procédures collectives alors même que la difficulté
alléguée n’affecte pas réellement leur activité locative, celle-ci pouvant se poursuivre normalement quel que soit le propriétaire de l’immeuble concerné ou l’actionnariat de la société.
(i) Dans l’affaire Cœur Défense, la Cour rétracte les jugements d’ouverture de la sauvegarde estimant que les sociétés débitrices n’avaient pas éprouvé de difficultés au sens
de l’article L. 620-1 du Code de commerce. Le seul fait que des circonstances imprévues rendaient plus onéreuse l’exécution de leurs obligations contractuelles de couverture
imposées par les contrats de prêt ne peut à lui seul justifier une sauvegarde.
DIDIER LASAYGUES
NOTAIRE
Focus ( S U I T E )
La Cour rétracte les deux jugements du tribunal de commerce
de Paris du 3 novembre 2008, qui avaient ouvert des procédures de sauvegarde à l’égard de la société française Heart of
La Défense (« HOLD ») et de son actionnaire unique, la société
luxembourgeoise Dame Luxembourg.
Principal créancier de ces deux sociétés, un fonds commun de
titrisation (représenté par sa société de gestion) avait formé une
tierce opposition à l’encontre des deux jugements d’ouverture
des procédures de sauvegarde. Il avait été débouté en première
instance, par un jugement du tribunal de commerce de Paris en
date du 7 octobre 2009 (T.com. Paris, 7 oct. 2009, LEDEN, déc.
2009, p.1).
(ii) Dans l’affaire Mansford, la Cour refuse l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à l’encontre des sociétés du groupe Mansford, estimant de nouveau que les conditions d’ouverture d’une
telle procédure n’étaient pas réunies.
En effet, ces sociétés voulaient se placer sous le régime de la
sauvegarde, entre autres, en raison de la chute du marché immobilier, pouvant entraîner à tout moment l’exigibilité anticipée du
crédit principal.
L’intérêt essentiel de ces décisions est le contrôle exercé sur les
motifs de l’ouverture des procédures de sauvegarde. Alors même
que les sociétés débitrices courent des risques dans le cadre de
leurs relations contractuelles avec les créanciers bancaires, les
juges du fond refusent l’ouverture de la sauvegarde, protectrice
des intérêts des emprunteuses.
Les conditions d’une telle procédure sont posées par l’article
L.620-1 du Code de commerce. Le débiteur ne doit pas être en
cessation de paiements mais doit justifier « de difficultés qu’il n’est
pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter
la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de
l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du
passif ».
On comprend alors fort bien la logique de ces décisions qui tient
essentiellement au caractère insuffisant des difficultés alléguées.
D’une part, les sociétés débitrices n’invoquent aucune difficulté
opérationnelle dans leur activité de location immobilière.
D’autre part, les juges du fond estiment que la finalité de ces
différentes procédures était en réalité d’imposer aux créanciers
une révision judiciaire de la documentation contractuelle. Mais,
jamais la procédure de sauvegarde n’a été conçue comme un
moyen détourné d’obtenir une suspension de certains effets d’un
contrat…
Il est vrai que, de part l’ordonnance n° 2008 1345 du 18 décembre 2008, les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde ont été élargies : cette procédure peut désormais être
ouverte sans que le débiteur ait à justifier de difficultés qu’il ne
peut surmonter de nature à la conduire à l’état de cessation des
paiements. Pour autant, il est hors de question d’ouvrir sans motif
de telles procédures. La difficulté du marché augmentant ainsi le
coût du crédit est une raison insuffisante.
Ainsi, plus souvent que par le passé, la procédure de sauvegarde
entrera en concurrence avec la procédure de conciliation, laquelle
peut être ouverte en présence de difficultés prévisibles.
Il est aisé de penser qu’à l’aune de ces décisions, la procédure de
conciliation ou du mandat ad hoc se trouve encouragée au grand
soulagement des créanciers bancaires. L’emprunteur en difficulté
devrait à l’avenir négocier de bonne foi avec son créancier et
tenter un accord de rééquilibrage de ses intérêts économiques
tout en respectant ceux du prêteur.
A ct u a l i t é s
Ju r i s p r u d e n t i e l l e s
1. Régime fiscal de faveur des marchands de biens :
Com. 2 févr. 2010, FS-P+B, n° 09-10.384
Les marchands de biens bénéficient d’un régime fiscal de faveur
prévu par l’article 1115 du Code général des impôts. Ils sont
exonérés de droits de mutation lorsqu’ils prennent l’engagement,
lorsqu’ils acquièrent des parts de sociétés immobilières, de les
revendre dans un délai de quatre ans. En l’espèce le marchand de
biens se fait rembourser, passé le délai de 5 ans, la valeur de ses
droits sociaux en nature, en l’occurrence sous forme d’immeubles ;
cette opération emportant ainsi son retrait de la société. L’administration fiscale décide du redressement de celui-ci emportant
déchéance du régime fiscal de faveur : un tel rachat n’équivaut
pas à une vente. Au-delà, le remboursement d’apport n’est pas
assimilable au versement d’un prix. Juridiquement, lorsque l’ensemble des associés participe à une opération de ce type, qui
entraîne réduction de capital, celle-ci s’analyse en un partage de
biens, soumise à droits d’enregistrements.
2. Changement de créancier et omission dans le bordereau
de renouvellement de l’inscription :
Civ. 3e, 27 janv. 2010, FS-P+B, n° 08-21.324
Plusieurs créances de restitution nées d’un concours bancaire,
garanties par des inscriptions hypothécaires, ont fait l’objet de cessions successives. L’immeuble ainsi grevé fut ensuite apporté à
une SCI. Impayé, le dernier cessionnaire en date, exerça son droit
de suite contre la société détentrice de l’immeuble, lui délivrant le
commandement de payer initiant la procédure de saisie immobilière. Le débiteur et le propriétaire de l’immeuble grevé demandaient la cessation des poursuites. Déboutés par les juges du fond,
ils critiquaient dans leurs pourvois la validité de la procédure
engagée et plus précisément la régularité formelle du renouvellement de l’inscription hypothécaire.
Les pourvois du débiteur et de la société civile immobilière (SCI)
propriétaire du bien grevé reprochaient aux juges du fond
d’avoir autorisé le cessionnaire à leur opposer une hypothèque
dont le bordereau de renouvellement ne faisait pas état du
changement de créancier.
En effet, l’article 61, 2, a) du décret du 14 octobre 1955 dispose
qu’en cas de changement dans la personne ou dans l’état civil du
créancier, les bordereaux de renouvellement doivent mentionner
DIDIER LASAYGUES
l’identité du créancier actuel, en énonçant sommairement les causes
et titres en vertu desquels il est devenu titulaire de la créance.
Ces mentions faisaient défaut et la nullité du renouvellement des
inscriptions aurait dû être retenu.
Mais les juges de droit considèrent que l’omission, dans le bordereau de renouvellement, de la mention en marge relative au
changement de créancier n’emporte pas nullité de ce renouvellement. En effet, cette omission n’a pas pour effet d’aggraver la
situation du débiteur principal ou du tiers détenteur : nonobstant
ce changement, la créance reste inchangée.
Sur ce point, la jurisprudence semble constante depuis une décision du 11 octobre 2006 : le renouvellement est nul si l’omission
des mentions relatives au titulaire de la créance aggrave la situation du débiteur. En l’espèce la modification porte sur le titulaire
de la créance et non pas sur la créance elle-même et dès lors
la situation du débiteur n’est pas aggravée. En conséquence, il
semblerait que l’omission de la mention imposée par l’article 61,
2, a) du décret du 14 octobre 1955 est par principe indifférente,
dans la mesure où la créance n’étant pas en elle-même affectée
par le changement de créancier, la situation du débiteur ne s’en
trouve jamais aggravée. Voilà qui paraît de nature à condamner
la plupart des actions en nullité introduites sur ce fondement. Ne
subsisteraient de chances de succès que dans les hypothèses où
le changement de créancier entraîne ipso facto une aggravation
de la situation du débiteur.
3. Cession de fonds de commerce et transfert des sûretés :
l’absence d’inscription modificative (Com. 7 juillet 2009,
FS-P+B, n° 08-17.275)
Il semblait acquis depuis un arrêt de 1998 que le créancier gagiste devait faire procéder à l’inscription modificative consécutivement au transfert de la charge de la sûreté sur le cessionnaire.
A défaut, la sûreté s’éteignait.
Or, la Cour de cassation revient sur ce principe dans sa décision
du 7 juillet 2009. Elle décide ainsi, par un attendu de principe,
que « la cession du fonds de commerce grevé d’un nantissement
garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise
pour en permettre le financement, ordonnée par le jugement ayant
arrêté le plan de cession, opère transmission de plein droit au cessionnaire de la charge de la sûreté qui n’est pas perdue et le privilège du créancier gagiste suit le fonds de commerce en quelques
mains qu’il passe ».
C’est donc ici la position inverse de celle qui était défendue en
1998 : la sûreté est maintenue malgré le défaut d’inscription modificative. Cette solution profite pleinement au titulaire de la sûreté.
Est visé cependant dans cette décision uniquement le créancier
nanti. Toutefois, le principe devrait valoir pour tous les créanciers
titulaires d’une sûreté comportant un véritable droit de suite.
4. Le terme de la cession Dailly à titre de garantie :
Com. 9 févr. 2010, F-P+B, n° 09-10.119
La cession Dailly à titre garantie prévue par l’article L. 31324 du code monétaire et financier est utilisée pour garantir le
remboursement d’une créance, détenue par le cessionnaire sur
NOTAIRE
le cédant. Interviennent donc deux créances, la créance garantie
et celle qui sert de garantie, cédée par voie de bordereau de
cession de créances professionnelles.
La cession à titre de garantie est utile lorsque le montant de
la créance garantie n’est pas encore connu au moment de la
constitution de la sûreté ou que son montant peut varier. Dès lors,
lorsque le montant de la créance garantie est définitivement fixé,
il peut être d’un montant très différent de la créance cédée par
voie de bordereau Dailly. En pratique, ce second montant se
révèle généralement moins élevé, le banquier cessionnaire ayant
pris la précaution d’exiger la remise en garantie d’une créance
d’un montant plus élevé que le montant prévisible du crédit
consenti au cédant et garanti par la créance.
En l’espèce, le montant de la première créance s’élève à environ
67 000 €, celui de la seconde à environ 283 000 €. Que se passe-t-il alors, lorsque, conformément à l’article L. 313-28, le banquier cessionnaire a notifié la cession au débiteur cédé et que ce
dernier doit alors se libérer entre les mains du banquier ?
Dans ce cas, la Cour de cassation, par une jurisprudence constante (Com. 22 nov. 2005, Civ. 1re, 19 sept. 2007) estime que le
débiteur cédé ne peut se libérer valablement, et pour le montant
intégral de la créance cédée, qu’entre les mains du cessionnaire,
à charge, pour ce dernier, de restituer au cédant, la quote-part
excédant le montant de la créance garantie.
Il existe donc une véritable obligation de restitution mise à la
charge du banquier, à défaut de laquelle ce dernier s’enrichirait
indûment au détriment de son débiteur. En l’espèce cette obligation existe aussi lorsque la créance garantie n’a pas été remboursée, en ce qui concerne la quote-part de la créance cédée par
bordereau qui excède le montant de la créance garantie.
Les juges de droit considèrent alors que le débiteur-cédé, actionné
en paiement de la créance cédée par bordereau par le banquier
cessionnaire qui a notifié cette cession, ne sera pas tenu de payer
à ce dernier la fraction de cette créance correspondant au crédit
consenti par le cessionnaire au cédant - garanti par la créance
cédée par bordereau - et qui n’a pas été remboursé. Il semble,
en revanche, qu’il devra payer directement au cédant la quotepart excédant le montant de la créance garantie. Certes, si cette
quote-part ne transite pas entre les mains du cessionnaire, qui ne
l’aura pas perçue, cela épargnera à ce dernier l’obligation de la
restituer au cédant. Le débiteur cédé est donc dans ce cas obligé
à ventiler ses paiements.
5. Garantie décennale et recours des acquéreurs successifs
(Civ. 3e, 23 septembre 2009, FS-P+B, n° 08-13.470)
En l’espèce, la Cour de cassation a suivi la Cour d’appel d’Orléans
(Orléans 14 mai 2007, n° 06-01737) en décidant que « les acquéreurs successifs d’un immeuble sont recevables à agir contre les
constructeurs sur le fondement de la garantie décennale qui accompagne, en tant qu’accessoire, l’immeuble, nonobstant la connaissance,
par les acquéreurs, des vices de celui-ci lors de la signature de l’acte
de vente et l’absence, dans ce dernier, de clause leur réservant un
tel recours à moins que le vendeur ne puisse invoquer un préjudice
personnel lui conférant un intérêt direct et certain à agir ».
DIDIER LASAYGUES
NOTAIRE
Ainsi, la Cour reprend une jurisprudence qui admettait déjà que l’action en responsabilité
pourrait être exercée soit par le maître de l’ouvrage, soit par ses acquéreurs successifs, et ce,
malgré la connaissance par ces acquéreurs des vices de l’ouvrage.
Cette solution donne une légitimité au mécanisme de l’assurance construction qui vise à protéger le propriétaire d’un ouvrage contre les risques que celui-ci encourt. Le paiement de l’assurance justifiant à lui seul la mise en œuvre de la garantie sans pour autant que la connaissance
des vices de l’ouvrage par le propriétaire puisse la rendre caduque.
6. De la nécessité d’un permis unique pour un ensemble immobilier indivisible
(CE 17 juillet 2009, Cne de Grenoble et Grenoble Alpes métropole, A, n° 301615)
Le Conseil d’État, dans cette décision, vient de se prononcer sur l’importante question de l’unicité du permis de construire sur un ouvrage indivisible. Le principe du permis unique entraîne
l’obligation pour l’administration de se prononcer au vu d’une connaissance complète du dossier et donc d’une instruction commune. Dès lors, une opération indivisible ne peut faire l’objet
de permis distincts.
Toutefois, même si le Conseil d’État ne revient pas sur ces principes, il y apporte une dérogation : « s’il résulte de ces dispositions qu’une construction constituée de plusieurs éléments formant,
en raison des liens physiques ou fonctionnels entre eux, un ensemble immobilier unique, doit en
principe faire l’objet d’un seul permis de construire, elles ne font pas obstacle à ce que, lorsque
l’ampleur et la complexité du projet le justifient, notamment en cas d’intervention de plusieurs
maîtres d’ouvrage, les éléments de la construction ayant une vocation fonctionnelle autonome
puissent faire l’objet de permis distincts, sous réserve que l’autorité administrative ait vérifié, par
une appréciation globale, que le respect des règles et la protection des intérêts généraux que
garantirait un permis unique sont assurés par l’ensemble des permis délivrés ».
En l’espèce la ville de Grenoble se dotait d’une nouvelle enceinte sportive et son maire avait
concomitamment délivré deux permis de construire : le premier à la communauté d’agglomération Grenoble Alpes métropole afin de bâtir un stade de 20 000 places, le second à la
commune de Grenoble pour édifier un parking situé sous les tribunes.
Par conséquent, les projets aussi complexes que celui-ci peuvent faire l’objet de permis distincts si
l’administration possède une vision complète du projet et à partir du moment où le projet a plusieurs maîtres de l’ouvrage et où les constructions ont une « vocation fonctionnelle autonome ».
7. Rétrocession d’un bien préempté et compétence du conseil municipal :
Civ. 3e, 16 déc. 2009, FS-P+B, n° 08-19.023
Dans cet arrêt du 16 décembre 2009, la Cour de cassation vient préciser les compétences du
conseil municipal en matière de décision de rétrocession d’un bien initialement préempté.
Aux termes de l’article L. 213-11 du code de l’urbanisme : « Si le titulaire du droit de préemption décide d’utiliser ou d’aliéner à d’autres fins un bien acquis depuis moins de cinq ans par
exercice de ce droit, il doit informer de sa décision les anciens propriétaires ou leurs ayants cause
universels ou à titre universel et leur proposer l’acquisition de ce bien en priorité. […] ». Est ainsi
prévu un droit de rétrocession au bénéfice de l’ancien propriétaire lorsque le bien préempté
n’a pas fait l’objet, au bout de cinq ans, de l’utilisation prévue par la préemption. Et si l’ancien
propriétaire renonce à son droit de priorité, le bien doit être proposé à l’acquéreur évincé
par la décision initiale de préemption. En l’espèce, était en cause la répartition des compétences entre le maire d’une commune ayant préempté un bien et son conseil municipal dans le
cadre d’une procédure de rétrocession. En appel, ce dernier s’était vu dénier tout rôle.
La Cour de cassation vient utilement éclaircir la procédure. Ainsi, si le conseil municipal ne peut
s’opposer au principe de la rétrocession lorsque les conditions de l’article L. 213-11 du Code
de l’urbanisme sont remplies, « il est seul habilité à décider du prix et des caractéristiques essentielles de celle-ci ». La Cour se fonde pour cela sur l’article L. 2241-1 du Code général des collectivités territoriales qui dispose notamment que « toute cession d’immeubles ou de droits réels
immobiliers par une commune de plus de deux mille habitants donne lieu à délibération motivée
du conseil municipal portant sur les conditions de la vente et ses caractéristiques essentielles. ».
P ROCHAINE
C ONFÉRENCE
Mercredi 26 mai Actualités du financement :
les sociétés immobilières
ad hoc face au coût du
crédit et la réforme de
la T.V.A. immobilière
C ONTACTS
Didier Lasaygues
didier.lasaygues@
lasaygues.com
Hubert de Vaulgrenant
hubert.devaulgrenant@
lasaygues.com
François Gauthier
francois.gauthier@
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Marie-Elisabeth Mathieu
marie-elisabeth.mathieu@
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Tél. 01 42 68 83 50
Cette lettre a été rédigée à
l’attention de nos Clients et des
membres de l’Etude notariale
Didier Lasaygues. Les informations
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prétendent pas à l’exhaustivité.
En aucun cas elles ne peuvent se
substituer à des avis spécifiques
sur des situations particulières.
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