La Telephonie mobile et le canton de Berne: Quelques aspects

LA TELEPHONIE MOBILE ET LE CANTON DE BERNE:
QUELQUES ASPECTS JURIDIQUES
par Jean-Luc Niklaus, Office juridique, Direction des travaux publics, des transports et de
l’énergie
TABLES DES MATIERES
ABRÉVIATIONS
BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE
INTRODUCTION
2
3
4
Généralités
Quelques statistiques
4
4
1. QUELQUES NOTIONS TECHNIQUES
5
1.1 Un réseau à structure cellulaire
1.2 Critères de qualité
1.3 Nouveaux réseaux
5
5
6
2. COMPÉTENCES ET PROCÉDURES
6
2.1 En général
2.2 Cas particuliers
6
7
a) Installations de téléphonie mobile liées à des installations à courant fort
b) Installations de téléphonie mobile liées à des routes nationales
c) Installations de téléphonie mobile liées à des ouvrages militaires
d) Installations de téléphonie mobile liées à des ouvrages ferroviaires
7
8
9
9
3. L’APPLICATION DE L’ORNI
10
3.1 Généralités
3.2 Pratique du canton de Berne
10
11
a) Application de l’ORNI
b) Définition des lieux à utilisation sensible
c) Vérification du respect des VLInst
d) Mesures
e) Définition de l’installation
11
11
12
13
13
3.3 Perpectives
14
4. LA QUALITÉ POUR FORMER OPPOSITION ET RECOURIR
15
4.1 Griefs d’ordre esthétique
4.2 Autres griefs
4.3 Grand nombre de personnes
15
15
16
5. PERMIS DE CONSTRUIRE DANS LES ZONES À BÂTIR
17
5.1 Conditions générales
5.2 Conformité aux zones à bâtir
5.3 Dérogations
5.4 Autres conditions ?
17
17
18
19
6. PERMIS DE CONSTRUIRE HORS DES ZONES À BÂTIR
19
6.1 Généralités
6.2 Dérogation selon l’art. 24 LAT et construction d’un réseau
6.3 Critères généraux pour l’octroi de dérogations
6.4 Etapes de l’examen en vue de l’octroi d’une dérogation selon l’art. 24 LAT
6.5 Motivation d’un recours
19
20
21
22
22
2
6.6 Casuistique
23
CONCLUSION
24
ANNEXE I : QUALITE POUR FORMER OPPOSITION ET RECOURIR
25
ANNEXE II: EXEMPLE DE CALCUL DE L’INTENSITÉ DU CHAMP ÉLECTRIQUE 27
ABREVIATIONS
al.
art.
BEZ
ch.
DEP (URP)
DPC
DTE
ETEC
GSM
ICF
ICNIRP
JAB (BVR)
JCE
JTA
LAAM
LAT
LC
LCdF
LCoord
LIE
LRN
LTC
LTEI
MHz
OACOT
OAPCM
OCIAMT
ODT
OFCOM
OFEFP
OFEN
OFROU
OFT
OPC
OPIE
alinéa
article
Baurechtsentscheide Kanton Zürich
chiffre
Le Droit de l’environnement dans la pratique
Décret du 22 mars 1994 concernant la procédure d’octroi du permis
de construire (RSB 725.1)
Décision de la Direction des travaux publics, des transports et de
l’énergie du canton de Berne
Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie
et de la communication
Global System for Mobile Communication
Inspection fédérale des installations à courant fort
Commission internationale pour la protection contre le rayonnement
non ionisant
Jurisprudence administrative bernoise
Direction de la justice, des affaires communales et des affaires
ecclésiastiques du canton de Berne
Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne
Loi fédérale du 3 février 1995 sur l'armée et l'administration militaire
(RS 510.10)
Loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (RS 700)
Loi du 9 juin 1985 sur les constructions (RSB 721)
Loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (RS
742.101)
Loi de coordination du 21 mars 1994 (RSB 724.1)
Loi fédérale du 24 juin 1902 concernant les installations électriques à
faible et à fort courant (RS 734.0)
Loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes nationales (RS 725.11)
Loi fédérale du 30 avril 1997 sur les télécommunications (RS 784.10)
Loi du 4 novembre 1992 sur le travail, les entreprises et les
installations (RSB 832.01)
Mégahertz
Office des affaires communales et de l’organisation du territoire du
canton de Berne
Ordonnance du 13 décembre 1999 concernant la procédure
d'approbation des plans de constructions militaires (RS 510.51)
Office de l’industrie, des arts et métiers et du travail du canton de
Berne
Office fédéral du développement territorial
Office fédéral de la communication
Office fédéral de l’environnement, des forêts et du paysage
Office fédéral de l’énergie
Office fédéral des routes
Office fédéral des transports
Office des ponts et chaussées
Ordonnance fédérale du 2 février 2000 sur la procédure d’approbation
des plans d’installations électriques (RS 734.25)
3
ORN
ORNI
OTEI
RS
RSB
TA
TF
TTE
UMTS
V/m
VLI
VLInst
WLL
Ordonnance fédérale du 18 décembre 1995 sur les routes nationales
(RS 725.111)
Ordonnance fédérale du 23 décembre 1999 sur la protection contre le
rayonnement non ionisant (RS 814.710)
Ordonnance du 19 mai 1993 sur le travail, les entreprises et les
installations (RSB 832.011)
Recueil systématique du droit fédéral
Recueil systématique des lois bernoises
Tribunal administratif du canton de Berne
Tribunal fédéral
Direction des travaux publics, des transports et de l’énergie
Universal Mobile Telecommunications System
Volt par mètre
Valeur limite d’immission
Valeur limite d’installation
Wireless Local Loop
BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE
BOVET CHRISTIAN
Construction et télécommunications, Journées
suisses du droit de la construction Fribourg 2001,
pp. 117-137
VON DÄNIKEN ALBERT / MOROSANI RITA Die Messunsicherheit beim Vollzug der NISVerordnung
im
Spannungsfeld
zwischen
rechtspolitischen und rechtsstaatlichen Interessen,
DEP 2001, pp. 200-217
Mobilfunkanlagen: Beschwerderecht der Nachbarn,
GRAF IRENE / NIKLAUS JEAN-LUC
KPG-Bulletin 1/2001, pp. 29-36
Bericht über die Praxis im Zusammenhang mit der
HEFTI GABRIEL
rechtlichen Beurteilung von Mobilfunkantennen,
KPG-Bulletin 3/2000, pp. 44-52
Neues Fernmelderecht, Erste Orientierung, Zurich
W EBER ROLF H. (EDITEUR)
1998
Droit public de la construction, Fribourg 1996
MICHEL NICOLAS
SCHÜRMANN LEO / HÄNNI PETER
Planungs, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht,
e
3 édition, Berne 1995
TRÜEB HANS RUDOLF
Der Bau von Fernmeldeanlagen, Schweizerische
Baurechtstagung Freiburg 2001, pp. 99-126
Baubewilligung
für
Mobilfunkantennen;
W ALKER URS
bundesrechtliche Grundlagen und ausgewählte
Fragen, Droit de la construction, 1/2000, pp. 3-9
Rayonnement non ionisant: évaluation dans le cas d’antennes de radiocommunication mobile,
directives de l’OFEFP du 15 février 2000
Recommandations de l’OFCOM pour la coordination des procédures de planification et
d’octroi des autorisations de construire pour les stations de base de téléphonie mobile et de
raccordements sans fil d’abonés (antennes)
Aide mémoire de l’ODT de juin 1998 / juillet 2000 concernant les relations entre les
installations de téléphonie mobile et l’aménagement du territoire
Antennes de radiocommunication mobile: prise en compte des impératifs des la protection de
la nature et du paysage ainsi que de la conservation des forêts, Notice de l’OFEFP du 30
octobre 1998
Expertise du Professeur HANSJÖRG KELLER du 23 juin 2000
4
INTRODUCTION
Généralités
Depuis l’entrée en vigueur le 1er janvier 1998 de la nouvelle LTC qui a libéralisé le marché des
télécommunications, une forêt de mâts et d’antennes a vu le jour. Simultanément, la
population a pris conscience du fait que le rayonnement électromagnétique pouvait constituer
un réel danger pour l’environnement et la santé. Depuis lors un débat acharné et passionné
oppose les associations de protection de l’environnement et les personnes dites
„électrosensibles“ aux partisans de la téléphonie mobile. Les autorités administratives et
judiciaires sont bien malgré elles devenues les arbitres de ce débat, ainsi qu’en témoigne la
foison de décisions rendues et publiées sur le sujet de la téléphonie mobile au cours des
derniers mois.
Le but de cette modeste contribution est de présenter de manière succincte et par
conséquent incomplète les solutions qui sont apportées dans le canton de Berne aux
problèmes que pose la téléphonie mobile. Il faut cependant d’emblée constater que le droit
n’est pas un instrument efficace en vue de dépassionner le débat. Au contraire, l’application
des règles par les autorités produit souvent des manifestations d’incompréhension voire
1
même d’opposition auprès des intéressés . La peur que les nouvelles technologies
engendrent ne peut en effet pas être appréhendée par des règles de droit. Il n’est donc pas
dans mon propos de vouloir aborder la question épineuse des effets biologiques du
rayonnement non ionisant. Il est du ressort des autorités et des scientifiques d’informer les
intéressés de manière appropriée et crédible sur cette question en vue de rassurer ceux et
celles qui ont besoin de l’être.
Quelques statistiques
Le tableau ci-dessous donne une petite idée des dossiers de téléphonie mobile qui ont été
traités par la TTE sur recours dans les dix dernières années, en précisant l’issue des
procédures.
Année
Nombre Permis
de déci- octroyé
sions
dont
zone
bâtir
1992
1
1
-
1993
1
1
19941996
0
1997
dont
à hors
zone
bâtir
Permis
refusé
dont
zone
bâtir
1
-
-
-
-
1
-
-
-
-
-
-
1
1
-
1
1998
0
-
-
1999
14
13
2000
13*
2001
9
dont
à hors
zone
bâtir
Non
entrée
à en
matière
Nombre dont
de déci- confirsions at- mées
taquées
au TA et
TF
dont
annulées
-
1
-
1
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
11
2
1
1
-
2
3
2
1
9
5
4
3
1
2
-
4
2**
1**
6
2
4
3
-
3
2
1**
-**
-**
à
*
Dont une décision ne portant pas sur l’octroi ou non d’un permis mais la question de
l’assainissement d’installations existantes.
1
Pour preuve, cet extrait tiré d’un mémoire de recours adressé à la TTE: „(...) Nous sommes
scandalisés par la perversité de ces procédures sous le couvert de l’ORNI qui n’est qu’une façade
pour cautionner le développement économique de ces sociétés de technocrates obnubilés et
asservis par des intérêts de profits au détriment d’une protection adéquate de la santé“. Le lecteur
averti appréciera la qualité de la prose.
5
** Chiffres non définitifs.
Le nombre des décisions qui figurent dans le tableau prend également en compte celles qui
ont été rendues après annulation de la précédente et renvoi de la cause à la TTE par le TA.
Pour 2001, le chiffre a été arrêté au 15 mai.
Le nombre des permis accordés comprend également les décisions relatives à des recours
d’opposants sur lesquels la TTE n’est pas entrée en matière et les recours d’opérateurs
contre des refus de permis qui ont été renvoyés en première instance. Seules les décisions
où aucun examen matériel approfondi n’a été effectué figurent dans la colonne „non entrée
en matière“.
Pour l’ensemble du canton de Berne, environ 750 installations de téléphonie mobile ont été
autorisées de 1998 au printemps 2000 (toutes instances confondues).
1. QUELQUES NOTIONS TECHNIQUES
J’aborderai ici uniquement quelques éléments nécessaires à la bonne compréhension de
l’exposé qui va suivre.
1.1 Un réseau à structure cellulaire
Les actuels réseaux de téléphonie mobile qui se basent sur le standard GSM sont dotés
d’une structure dite „cellulaire“. Cette structure implique la délimitation du territoire en cellules
(comme par exemple les parcelles sur un plan cadastral), qui forment des entités au niveau
du réseau. Chacune de ces entités est desservie par une station de base qui assure le lien
entre les téléphones mobiles et la centrale qui gère toutes les informations qui transitent. Le
réseau est en principe chapeauté par une unité centrale qui coordonne les informations des
différentes centrales régionales. Une station de base peut desservir plusieurs cellules (en
général pas plus de trois). L’étendue des cellules varie en fonction de l’importance du trafic
des conversations.
Lorsqu’un usager converse avec son téléphone mobile, ce dernier transmet un signal par
ondes hertziennes jusqu’à la station de base qui dessert la cellule dans laquelle il se trouve.
De la même manière, la station de base transmet les données provenant du réseau vers le
téléphone mobile. La station de base relaye en outre les informations soit par une ligne
téléphonique fixe soit par un faisceau hertzien jusqu’à la centrale.
En principe, lorsqu’un usager franchit la limite d’une cellule (par exemple lorsqu’il est en
déplacement), sa conversation est automatiquement prise en charge par l’antenne ou la
station de base (si elle est différente) qui dessert la cellule voisine.
Les fréquences (ou canaux) qui peuvent être utilisées pour la transmission des conversations
n’existent qu’en nombre limité, selon une répartition qui est valable pour tous les pays ayant
adopté le standard GSM. C’est la raison pour laquelle les réseaux doivent être conçus sur un
modèle cellulaire: les différentes fréquences disponibles doivent être réutilisées à plusieurs
reprises. Chaque canal peut être utilisé pour la transmission simultanée de huit conversations
au maximum. Le réseau GSM possède deux bandes de fréquence, l’une située vers 900 MHz
et l’autre située vers 1800 MHz.
1.2 Critères de qualité
Pour qu’un réseau puisse être exploité efficacement, il doit répondre à trois critères de
2
qualité :
Le nombre des canaux disponibles dans chaque cellule doit correspondre à l’importance
du trafic des conversations.
Un téléphone mobile ne doit recevoir une fréquence définie dont le signal revêt une
puissance appropriée que d’une seule station de base. Cela signifie que les différents
canaux disponibles ne peuvent pas être utilisés dans des cellules voisines, faute de quoi
des interférences empêcheraient la transmission des communications. De manière
2
Résumé de l’expertise du Professeur KELLER du 23 juin 2000.
6
générale, il y a lieu d’accorder une attention particulière au fait qu’une fréquence utilisée
dans une cellule ne gêne pas la même fréquence utilisée dans une autre cellule (même
éloignée) du réseau. Pour ce faire, la planification du réseau doit tenir compte des
données topographiques du territoire à desservir.
Les cellules doivent être réparties de façon à ce que des configurations de type
„patchwork“ soient autant que possible évitées. De telles configurations se produisent
lorsque la réception de plusieurs fréquences provenant de différentes stations avec une
intensité plus ou moins identique est possible.
Sur la base de ces considérations, les opérateurs doivent déterminer les emplacements qui
sont nécessaires au bon fonctionnement du réseau. L’expérience a montré qu’un
emplacement pouvait toujours être déplacé et qu’il n’est donc pas le seul possible. En général
le déplacement possible est de quelques dizaines ou centaines de mètres selon les cas, mais
en principe jamais plus d’environ 1 km. La marge de manoeuvre pour le déplacement des
stations de base diminue au fur et à mesure que le réseau se développe. Les réseaux
fonctionnant sur la bande de fréquence de 1800 MHz nécessitent plus de stations de base
que les réseaux fonctionnant sur la bande de fréquence de 900 MHz.
1.3 Nouveaux réseaux
De nouveaux réseaux sont en actuellement en cours de construction. Il s’agit principalement
des réseaux UMTS et WLL. La technologie utilisée est en principe la même que pour le
standard GSM. Dans le canton de Berne, les opérateurs sont d’avis que la mise en place de
ces nouveaux réseaux nécessitera la construction d’environ 1500 stations de base
supplémentaires par rapport au réseau GSM.
2. COMPETENCES ET PROCEDURES
2.1 En général
En vertu de l’art. 22 LAT et de l’art. 1 al. 1 LC, toute installation de téléphonie mobile
nécessite un permis de construire. En outre, le chiffre 3 de l’annexe de l’OTEI prévoit
expressément qu’une telle installation est soumise à l’approbation des plans et à une
autorisation d’exploitation par l’OCIAMT. Selon l’art. 9 al. 1 DPC, la compétence pour l’octroi
du permis de construire est par conséquent celle du préfet ou de la préfète ou éventuellement
des grandes communes et de celles qui y sont assimilées (art. 33 al. 1 et 3 LC). La procédure
doit être coordonnée, la procédure directrice étant celle de l’octroi du permis de construire
(art. 5 al. 1 LCoord). L’installation doit donc faire l’objet d’une décision globale (art. 9 LCoord).
Selon la directive interne de l’OACOT du 2 février 2000, les installations de téléphonie mobile
doivent être marquées par des gabarits comme toutes les autres constructions. Cela signifie
que le gabarit doit indiquer la hauteur intégrale du mât. Lorsque cette dernière excède 25 à
30 m, l’OACOT admet que des facilités soient accordées selon l’art. 16 al. 3 DPC. La TTE a
une pratique similaire à celle de l’OACOT en matière de gabarits. Elle exige en particulier que
ceux-ci soient posés dès la première publication du projet de construction.
Un permis de construire est également nécessaire pour la modification d’une installation de
téléphonie mobile. En effet, l’art. 4 al. 2 lettre b ch. 2 DPC prévoit l’obligation de requérir un
permis pour la modification de toute installation touchant la législation de la protection de
l’environnement, ce qui est manifestement le cas pour les installations de téléphonie mobile.
Par conséquent, même une augmentation de puissance sans modification physique de
l’installation nécessite un permis de construire. Il va de soi qu’une telle modification doit
également faire l’objet d’une approbation par l’OCIAMT (art. 16 al. 1 LTEI).
Bien que cette question n’ait encore jamais fait l’objet d’une décision de la TTE ou d’un
jugement du TA, il me semble que l’octroi d’un petit permis de construire (art. 27 DPC) pour la
modification d’une installation de téléphonie mobile est exclu. D’une part l’énumération de
l’art. 27 al. 1 DPC ne mentionne pas de telles installations (la lettre h s’applique aux antennes
de réception des émissions radiophoniques et télévisuelles), d’autre part l’art. 27 al. 5 lettre c
DPC exclut l’octroi d’un petit permis de construire lorsque des intérêts publics prépondérants
7
sont touchés. Bien que la protection de l’environnement ne figure pas dans la liste, au
demeurant non exhaustive, de cette disposition, elle figure au rang des intérêts publics
prépondérants qui sont touchés, en raison du rayonnement non ionisant des installations.
Dans la pratique certaines autorités locales ou régionales tolèrent la mise en place sans
autorisation d’installations de téléphonie mobile provisoires pour une durée de trois mois. Si
cette pratique n’est pas problématique pour le cas d’expositions ou manifestations
temporaires dont l’afflux justifie une augmentation ponctuelle de la capacité des réseaux, elle
prête davantage à caution lorsque elle est appliquée parce que les procédures pour la mise
en place des installations définitives sont trop longues et que des lacunes de couverture ou
de capacité permanentes doivent être comblées sans retard. Une telle pratique se base sur
l’art. 5 al. 1 lettre i DPC (pas d’exigence de permis pour les constructions mobilières pour une
durée de trois mois au plus). Bien que ni la TTE ni la TA ne se soient prononcés sur cette
pratique, il me semble pouvoir affirmer qu’il s’agit là d’une interprétation vraiment très
généreuse de cette norme. Il est toutefois vrai que les faits sont parfois têtus et que des
solutions de ce genre deviennent de ce fait indispensables. Quoi qu’il en soit, cette pratique
ne saurait être tolérée que si les conditions minimales suivantes sont respectées:
La mise en service de l’installation doit impérativement être précédée d’un rapport de
l’OCIAMT rendu sur la base de la fiche de données spécifique au site dûment remplie par
l’opérateur concerné.
La pose de l’installation provisoire ne doit pas se faire à l’emplacement prévu pour
l’emplacement définitif, sous peine de réduire à néant les droits que la procédure d’octroi
du permis de construire octroie aux intéressés.
L’exploitation de l’installation sans permis ne doit en aucun cas dépasser trois mois;
passé ce délai l’installation doit être mise hors service et démontée; une prolongation de
la situation provisoire par l’autorité compétente n’est pas possible.
La mise en place de l’installation provisoire ne doit pas perturber l’ordre public (art. 5 al. 2
DPC).
Le chiffre 61 al. 1 de l’annexe 1 ORNI précise que les VLInst ne sont pas applicables aux
installations d’une puissance inférieure à 6 watts (dites „micro-antennes“). Il n’est alors pas
nécessaire que l’opérateur présente une fiche de données spécifique au site (art. 11 al. 1
ORNI) ni qu’il requière une approbation des plans par l’OCIAMT. Une telle installation ne doit
faire l’objet d’un permis de construire que si une telle obligation ressort de la LC et du DPC.
Etant donné qu’il s’agit en principe de petites installations, un permis ne sera en règle
générale pas exigé.
2.2 Cas particuliers
Dans certains cas particuliers la compétence et la procédure divergent des règles générales
qui viennent d’être présentées. Je me permets d’en donner un aperçu.
a) Installations de téléphonie mobile liées à des installations à courant fort
Les opérateurs de téléphonie mobile planifient parfois la construction de leurs installations sur
des mâts ou pylônes de lignes à haute tension. C’est le droit fédéral, à savoir la LIE et ses
ordonnances d’exécution, qui contient les dispositions applicables à de telles installations.
L’art. 16 al. 1 LIE prévoit qu’une installation à courant fort ne peut être mise en place ou
modifiée que si les plans du projet ont été approuvés par l’autorité compétente. Cette
dernière est l’ICF pour les cas simples ou alors l’OFEN lorsque les oppositions ou les
divergences entre autorités fédérales n’ont pas pu être réglées. Selon l’art. 16 al. 3 et 4 LIE
l’approbation des plans couvre toutes les autorisations requises par le droit fédéral; des
autorisations cantonales ne sont plus exigées.
Contrairement à l’ICF, le canton de Berne est d’avis que la pose d’une installation de
téléphonie mobile sur une installation à haute tension ne constitue pas une modification de
cette dernière mais en une nouvelle installation dont le but n’est pas identique à celle de
8
3
l’installation préexistante . En conséquence, une autorisation ordinaire selon les règles
cantonales serait nécessaire. Cette dernière serait par ailleurs mieux à même de garantir les
droits des personnes touchées par une telle installation (qualité pour faire opposition et
recourir plus largement admise, coordination des différents réseaux plus efficace, voies de
recours plus complètes). Toutefois, dans une décision du 4 avril 2000, l’ETEC a donné raison
à l’ICF et considéré que la pose d’installations de téléphonie mobile sur des pylônes de lignes
à haute tension était du seul ressort des autorités fédérales. Dans un arrêt non moins
4
critiquable du 23 mai 2000, le Tribunal fédéral s’est également rallié à cette opinion .
Deux procédures sont possibles:
La procédure ordinaire d’approbation des plans, régie par les art. 16 à 16i LIE et par
l’OPIE. Si cette procédure s’applique, l’art. 16d al. 1 LIE et l’art. 5 al. 1 OPIE obligent
l’ICF à recueillir les avis des cantons avant de rendre une décision. Si les éventuelles
oppositions ne peuvent pas être réglées, le dossier est transmis à l’OFEN pour
instruction ou décision (art. 16 al. 2 lettre b LIE).
La procédure simplifiée d’approbation des plans (art. 17 LIE): elle concerne les projets
qui affectent un espace limité et ne concernent qu’un ensemble restreint et bien défini de
personnes; elle s’applique aussi pour les installations dont la transformation n’altère pas
sensiblement l’aspect extérieur du site, n’affecte pas les intérêts dignes de protection de
tiers et n’a que des effets minimes sur l’aménagement du territoire et sur
l'environnement. Dans un tel cas, la consultation des cantons est facultative (art. 17 al. 3
LIE). Le droit fédéral ne prévoit aucune publication du projet.
L’ICF n’applique la procédure ordinaire que lorsqu’un objet d’un inventaire fédéral est touché
ou lorsque le cercle des personnes touchées ne peut pas être déterminé avec certitude.
Dans la pratique, quelle que soit la procédure appliquée, l’ICF procède toujours à la
consultation des cantons. Le canton de Berne a organisé la procédure de manière à ce que
l’ICF ne s’adresse qu’à une seule autorité. Certaines modifications ont été décidées avec
er
effet au 1 avril 2001:
L’ICF transmet les dossier de demandes d’approbation des plans à l’OEHE en précisant
quelle sera la procédure appliquée (en vue de déterminer s’il y aura publication ou non).
L’OEHE transmet à son tour le dossier à la préfecture compétente.
La préfecture procède si besoin à la publication (une seule fois) et requiert les rapports
officiels nécessaires à l’échelon cantonal (OCIAMT, éventuellement OACOT, OPC, etc.)
ainsi qu’une prise de position de la commune concernée.
En cas de procédure ordinaire, la préfecture remet en outre le dossier à la commune
pour dépôt public pendant 30 jours; les oppositions éventuelles doivent être adressées
directement à l’ICF. Le cas échéant, la commune doit renvoyer le dossier avec
l’attestation du dépôt public à l’échéance de ce dernier.
Pour le reste, la préfecture réunit les rapports officiels et élimine au besoin les
divergences. Elle rédige ensuite une prise de position cantonale qu’elle remet avec le
dossier complet à l’OEHE. L’OEHE transmet tout cela à l’ICF.
La consultation des autorités fédérales éventuellement concernées est du ressort de l’ICF.
b) Installations de téléphonie mobile liées à des routes nationales
Le maintien d’un espace suffisant pour les routes nationales est délimité par des alignements.
Il s’agit de limites fixées des deux côtés de la route et qui tiennent compte des exigences de
la sécurité du trafic, de l’hygiène des habitations et des éventuels besoins futurs pour un
élargissement de la route (art. 22 LRN). Toute construction ou installation érigée à l’intérieur
des alignements nécessite une autorisation (art. 23 al. 1 et 24 al. 1 LRN). Un régime spécial
s’applique lorsque le projet de construction nécessite la pose de conduites le long de la route
(art. 44 al. 1 LRN, art. 29 al. 1 lettre b ORN). Tel est en général le cas d’une installation de
téléphonie mobile.
3
4
Voir aussi HEFTI, p. 45.
ATF 1P.38/2000 du 23 mai 2000 (publié sur internet).
9
Ce sont les cantons qui désignent les autorités compétentes pour autoriser les constructions
et installations projetées à l’intérieur des alignements. Dans le canton de Berne, ce sont les
autorités ordinaires qui sont compétentes (art. 9 al. 3 de l’Ordonnance cantonale portant
5
exécution de la LRN ), à savoir la préfecture ou éventuellement les grandes communes et
celles qui y sont assimilées. Comme pour toute construction, l’approbation du propriétaire, en
l’espèce le canton de Berne, est également nécessaire. Cette approbation est octroyée par
l’OPC. L’OPC a établi des directives internes pour l’utilisation des routes nationales par des
tiers (juillet 2000). Toute demande est traitée administrativement. Elle fait ensuite l’objet d’un
examen technique et d’une inspection sur place. Si une autorisation est considérée comme
possible, des charges et conditions précises sont imposées aux opérateurs, notamment
quant à la construction et à l’exploitation de leurs installations ainsi qu’à leur responsabilité.
Celles-ci sont formulées dans le cadre d’un rapport officiel que l’OPC remet à l’autorité
d’octroi du permis de construire. Un émolument unique ainsi qu’un émolument annuel sont
prélevés. Avant de rendre un rapport officiel positif, l’OPC doit requérir l’approbation de
l’OFROU (art. 29 al. 2 ORN). Si l’installation ne nécessite pas la pose de conduites, l’OPC
peut se limiter à entendre l’OFROU qui agit pour le compte de l’ETEC (art. 24 al. 2 LRN).
L’OFROU peut recourir contre la décision cantonale.
c) Installations de téléphonie mobile liées à des ouvrages militaires
En ce qui concerne les installations militaires de transmission, elles sont soumises à une
procédure d’approbation fédérale des plans (art. 1 al. 2 lettre b OAPCM) Aucune autorisation
ni aucun plan relevant du droit cantonal ne sont requis. Le droit cantonal est pris en compte
dans la mesure où il n’entrave pas de manière disproportionnée l’accomplissement des
tâches de la défense nationale (art. 126 al. 3 LAAM). L’ORNI n’est pas applicable, pour autant
que le rayonnement des installations n’agisse que sur les personnes incorporées dans
l’armée (art. 2 al. 2 lettre c ORNI).
Qu’en est-il d’une installation de téléphonie mobile d’un opérateur (= civile) qui serait projetée
sur un bâtiment militaire, par exemple dans l’enceinte d’une caserne ? Dans un tel cas,
l’installation ne remplit pas une fonction militaire à proprement parler. GABRIEL HEFTI est
d’avis que dans un tel cas, la compétence pour l’octroi du permis de construire est celle de la
6
commune ou de la préfecture . Il faut relever ici que la procédure d’approbation des plans
prévue par la LAAM correspond très largement à celle prévue par la LIE. Si l’on considère la
jurisprudence du Tribunal fédéral sur la compétence lors de l’approbation d’installations
électriques, je pense qu’il est possible d’affirmer que toute compétence basée sur le droit
cantonal doit être niée. L’interprétation de l’art. 3 al. 4 OAPCM mène au même résultat. En
effet, cette disposition prévoit que si des exploitations civiles sont soumises à la procédure
d’approbation des plans de constructions militaires, les dispositions matérielles du droit sur
l’aménagement du territoire, notamment les art. 22 et 24 LAT, sont applicables.
Indiscutablement, cette disposition part du principe que les exploitations civiles liées à des
ouvrages militaires sont soumises à la même procédure que les installations militaires ellesmêmes. C’est en revanche le droit matériel ordinaire applicables aux installations civiles qui
est déterminant. Or le droit de l’aménagement du territoire prévoit que les constructions ou
installations doivent remplir toutes les conditions posées par la législation (art. 2 LC). Cela a
pour conséquence que les règles de l’ORNI sont intégralement applicables à une installation
de téléphonie mobile civile liée à un ouvrage militaire.
d) Installations de téléphonie mobile liées à des ouvrages ferroviaires
Comme pour les installations électriques et les ouvrages militaires, l’art. 18 LCdF prévoit une
procédure d’approbation des plans pour les constructions ou installations servant
exclusivement ou principalement à la construction et à l’exploitation d’un chemin de fer
(installations ferroviaires). Cela signifie que les éventuelles installations de transmission des
5
6
Ordonnance du 3 mars 1961 portant exécution de la Loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes
nationales (RSB 732.181).
HEFTI, p. 47.
10
entreprises de chemins de fer ne sont pas soumises à une autorisation de droit cantonal
(art. 18 al. 4 LCdF).
Pour ce qui est des installations de téléphonie mobile ordinaires (d’un opérateur), la situation
est différente. Contrairement à la LIE et à la LAAM, la LCdF prévoit expressément que
l’établissement et la modification de constructions ou d'installations ne servant pas
exclusivement ou principalement à l'exploitation ferroviaire (installations annexes) sont régis
par le droit cantonal (art. 18m al. 1 LCdF). Dans un tel cas, l’approbation de l’entreprise
ferroviaire est en principe nécessaire (art. 18m al. 1 lettres a et b LCdF). De même, l’autorité
d’octroi du permis de construire peut être tenue de consulter l’OFT (art. 18m al. 2 LCdF).
3. L’APPLICATION DE L’ORNI
Dans ce chapitre, particulièrement aux chiffres 3.2 et 3.3, je vais faire appel à quelques notions mathématiques et physiques. Je vais cependant essayer de rester le plus simple possible.
3.1 Généralités
Il n’est pas dans mon propos de vouloir refaire ici l’histoire et développer le contenu matériel
de l’ORNI, qui, il est vrai, ne concerne pas seulement la téléphonie mobile. Je renvoie pour
cela à la contribution d’URS W ALKER ainsi qu’aux nombreuses décisions qui ont déjà été
publiées sur ce sujet. Je souhaite simplement aborder les problèmes posés par l’application
pratique de cette ordonnance.
Son but est de protéger l’homme contre le rayonnement non ionisant nuisible ou
incommodant (art. 1 ORNI). Elle le fait par deux moyens: d’une part elle fixe des valeurs
limites qui indiquent le rayonnement maximal général (toutes sources d’une certaine bande
de fréquence confondues) auquel l’être humain peut être soumis. Il s’agit des VLI (valeurs
limites d’immissions) basées sur les normes internationales de l’ICNIRP. D’autre part, elle
impose des valeurs limites d’installations (VLInst), qui se basent sur le principe de la
prévention (art. 1 al. 2 et 11 LPE). La VLInst est définie comme la limitation des émissions
concernant le rayonnement émis par une installation donnée (art. 3 al. 6 ORNI). Les VLInst
sont des valeurs de prévention (Vorsorgewerte); elles posent des exigences dix fois
supérieures à celles des VLI de l’ICNIRP en matière de téléphonie mobile. L’ORNI était déjà
très contestée à l’état de projet. Dans sa version définitive, elle n’est pas parvenue, comme je
l’ai déjà exposé, à calmer les esprits dans l’interminable débat sur les effets biologiques (et
non seulement thermiques) du rayonnement non ionisant. Ceci malgré le fait qu’en
comparaison internationale, elle ait introduit des normes très sévères, ainsi qu’en témoigne le
3.5
Comparaison européenne et internationale des valeurs limites pour une fréquence de
1800 MHz en regard de la valeur limite préconisée par l'ICNIRP
(58,3 V/m = 1.00 dans le graphique)
3.33
3
2.5
2
1.39
1.5
1.15
1
1.00
1.00
1.00
1.15
1.06
1.05
0.47
0.34
0.5
1.00
0.10
ICNIRP
Australie/Nou
velle-Zélande
Japon
Canada
Etas-Unis
Commission
Européenne
Suisse
Italie
Finlande
Allemagne
Autriche
Pays-Bas
GrandeBretagne
0
11
graphique qui suit:
Décriée par certains qui la considèrent comme la fille illégitime de la LPE, portée aux nues
par d’autres qui voient en elle la garantie suffisante de la protection de l’être humain et de son
environnement, l’ORNI n’a donc pas la tâche facile.
Avec ses détracteurs, il faut relever que la protection plus étendue qu’elle accorde (par
rapport aux normes internationales) ne se limite qu’aux lieux à utilisation sensible (ch. 65 de
l’annexe I ORNI). De plus, les VLInst sont des valeurs de prévention et elles n’écartent donc
pas tout danger.
Avec les partisans de l’ORNI, il faut constater que la LPE elle-même n’exige que des valeurs
de prévention et non des valeurs de risque zéro (Unbedenklichkeitswerte). De ce point de
vue, elle semble donc remplir à suffisance de droit le mandat législatif conféré au Conseil
fédéral tout en permettant une exploitation suffisamment rationnelle des différents réseaux.
D’un point de vue neutre, il faut relever que l’ORNI a à tout le moins le mérite de favoriser la
sécurité du droit et une pratique uniforme en matière d’autorisations d’installations de
téléphonie mobile. Elle a en revanche le désavantage de ne pas pouvoir se baser sur des
résultat empiriques et assertoriques lorsqu’elle fixe des VLInst. De ce fait, elle présente un
défaut inhérent, certes non rationnel, qu’il ne faut pas sous-estimer: alors que dans les pays
qui ont simplement adopté les normes de l’ICNIRP, on peut se contenter de dire aux voisins
concernés que dans leur maison le rayonnement atteint par exemple moins de 10% de la VLI,
les autorités suisses doivent leur concéder que ce même rayonnement atteint 80% voire 90%
de la VLInst fixée par l’ORNI. Un tel rapprochement de la valeur maximale autorisée est par
nature plus à même d’attiser la peur des personnes concernées qu’une fraction infime d’une
valeur maximale plus élevée.
De manière générale, il me semble toutefois que l’ORNI a apporté un plus dans la pratique
des autorités et comblé une lacune importante.
3.2 Pratique du canton de Berne
a) Application de l’ORNI
A peine deux semaines après son entrée en vigueur, l’ORNI a fait l’objet d’un arrêt de
7
principe du TA . Ce dernier a jugé que l’ORNI était applicable immédiatement à son entrée en
vigueur, à savoir également dans les procédures pendantes. Il a également jugé que la
limitation préventive des émissions par le Conseil fédéral était exhaustive, c’est-à-dire que
l’autorité compétente ne peut exiger des mesures supplémentaires de l’opérateur lorsque son
installation de téléphonie mobile respecte les VLInst et VLI. Ce jugement a été confirmé par le
8
TF , qui a également jugé que la réglementation de l’ORNI était exhaustive pour autant
qu’elle contienne des VLInst. Le TF a toutefois expressément réservé, à juste titre, un
réexamen et une adaptation en cas de nouvelles connaissances scientifiques.
b) Définition des lieux à utilisation sensible
Une controverse existe quant à la définition des lieux à utilisation sensible par l’art. 3 al. 3
9
ORNI. L’OFEFP est d’avis qu’ils sont définis de manière exhaustive par cette disposition . Le
canton de Genève est quant à lui d’avis que la définition des lieux à utilisation sensible par
l’ORNI est trop restrictive et y a inclus les balcons et terrasses privatives ainsi que toutes les
places de jeux (et non seulement celles qui sont définies dans un plan d’aménagement) dans
l’art. 3 al. 2 de son Règlement sur la protection contre le rayonnement non ionisant des
10
installations stationnaires . Cette volonté d’extension de la portée de la protection de l’ORNI
se base sur des considérations qui ne sont à mon avis pas dénuées de pertinence: en effet,
dans une cité où le prix du logement est très élevé, en particulier les terrasses d’attiques
revêtent une valeur locative indiscutable et il se justifie de protéger leurs occupants. D’un
point de vue juridique, la validité du règlement précité en tant qu’il prévoit des normes
7
8
9
10
JTA non publié n°20796U du 14 février 2000 en la cause I. c. S.
ATF 126 II 399.
Directives de l’OFEFP du 15 février 2000, p. 3 note 3.
Règlement K 1 70.07 du 29 septembre 1999 et modification du 5 avril 2000.
12
matérielles allant au-delà de la réglementation de l’ORNI me paraît discutable en regard de la
primauté du droit fédéral dont la réglementation est exhaustive. Pour le canton de Berne, la
TTE a rendu une décision allant dans le sens de l’avis de l’OFEFP avant même l’entrée en
vigueur de l’ORNI: elle a jugé que les balcons et terrasses ne constituaient pas des lieux à
11
utilisation sensible .
c) Vérification du respect des VLInst
Un autre problème apparu suite à l’entrée en vigueur de l’ORNI est celui de la vérification du
respect des VLInst par les installations de téléphonie mobile. L’OFEFP avait établi deux
procédures distinctes pour le calcul de l’intensité du champ électrique d’une installation
(procédure de calcul simple et procédure de calcul élaborée, projets de fiches de données
spécifique au site du 20 octobre 1998). Le problème est survenu parce que la valeur du
rayonnement de l’installation ne ressort pas des modèles de fiche de données spécifique au
site établi par l’OFEFP. Pour remédier à cette situation, l’OFEFP a établi des directives qui
permettent, au moyen d’un tableau, de vérifier le respect des VLInst sur la base des
12
indications figurant sur la fiche de données spécifique au site . Il a en outre préconisé la
seule utilisation de la procédure élaborée. Pour les cas dans lesquels, la tabelle de
concordance indique que le rayonnement est proche de la VLInst, l’OFEFP recommande de
13
faire un calcul précis en guise de vérification. Plusieurs méthodes sont possibles à cet effet .
14
Pour le canton de Berne, la TTE a décidé, en date du 31 août 2000 , de suivre la méthode
préconisée par l’OFEFP. Je me permets d’en exposer brièvement les principes essentiels. Au
premier abord, il s’agit d’un calcul que le profane considère comme ésotérique. Si l’on se
penche plus en détail sur la méthode, elle apparaît en fin de compte relativement simple. La
formule proposée par l’OFEFP permet de déterminer l’intensité du champ électrique
(exprimée par la lettre E, l’unité étant le volt par mètre) engendré par une installation de
téléphonie mobile dans un lieu à utilisation sensible défini. Rappelons ici que c’est l’intensité
du champ électrique qui est déterminante en regard des règles de l’ORNI (voir le ch. 64 de
l’annexe 1). En toute logique, cette intensité dépend de plusieurs facteurs. Tout d’abord et
cela va de soi, de la puissance d’émission des antennes que comporte l’installation. Cette
puissance (dite „puissance apparente rayonnée“) est exprimée par l’abréviation ERP, l’unité
étant le watt. L’intensité du champ électrique dépend en outre de la distance qu’il y a entre
l’installation et le lieu à utilisation sensible (exprimée par la lettre d, l’unité étant le mètre),
d’une éventuelle diminution de puissance de rayonnement par rapport à l’axe principal de
propagation (exprimée par la lettre γ ; il s’agit d’un coefficient sans unité) et de la capacité
des immeubles à faire écran au rayonnement (exprimée par la lettre δ ; il s’agit d’un
coefficient sans unité). En règle générale, cette dernière n’est pas prise en considération.
Pour pouvoir calculer l’intensité du champ électrique sur la base de ces différents paramètres,
il faut les déterminer séparément pour chaque antenne qui se trouve sur l’installation et
ensuite additionner le résultat obtenu pour les différentes antennes (ce qui est exprimé dans
la formule par le symbole å). Tous les paramètres figurent sur la fiche de données spécifique
au site que doit fournir l’opérateur. On consultera en particulier la fiche complémentaire 1
concernant les données techniques de la station.
15
La formule de calcul est la suivante :
11
12
13
14
15
er
DTE non publiée n°11117-99 du 1 novembre 1999 en la cause H. c. O., c. 3f. Cette décision se
basait sur le projet d’ORNI du 16 février 1999, dont l’application était en fait dépourvue de base
légale (voir à ce sujet la décision de la Commission de recours I en matière de construction du
canton de Zurich du 12 novembre 1999, publiée in DEP 1999, p. 816, c. 10b). Toutefois, le principe
posé par la TTE dans cette décision est également valable pour les règles définitives de l’ORNI.
Directives de l’OFEFP du 15 février 2000, p. 4.
Voir l’arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 24 août 2000, publié in BEZ 2000 n°52,
c. 10c.
DTE non publiée n°11193-99 du 31 août 2000 en la cause K. c. D., c. 5c.
Directives de l’OFEFP du 15 février 2000, p. 4.
13
E = 7⋅
ERP
Antennes d ⋅ γ ⋅ δ
å
2
En principe, la vérification du respect des VLInst (qui varient de 4,0 à 6,0 V/m) incombe à
l’OCIAMT. Pour un exemple de calcul voir l’annexe II à la présente contribution.
d) Mesures
Jusqu’à aujourd’hui, la TTE n’a pas ordonné de mesures après la mise en service
d’installations de téléphonie mobile. En effet, l’art. 12 al. 2 ORNI précise que l’autorité
procède à des mesures ou à des calculs ou encore qu’elle se base sur données provenant de
tiers pour vérifier si les VLInst ne sont pas dépassées. Elle n’impose donc pas d’effectuer des
mesures. Dans la pratique, l’OCIAMT se base sur les données fournies par les opérateurs,
qu’il soumet toutefois à une vérification approfondie. A moins que les calculs montrent que la
VLInst n’est probablement pas respectée, il ne se justifie à mon avis pas d’ordonner des
mesures. Le régime juridique des VLI est en principe identique à celui des VLInst (art. 14
16
ORNI) .
e) Définition de l’installation
Une autre controverse qui découle de l’ORNI est celle de la définition de l’installation. Cette
définition est importante, car c’est elle qui détermine quels sont concrètement les dispositifs
d’émission d’ondes qui rentrent en ligne de compte pour la détermination de la puissance
d’émission maximale autorisée (VLInst). La définition de l’ORNI est la suivante: par
installation, on entend toutes les antennes émettrices de radiocommunication fixées sur un
mât ou se trouvant à proximité les unes des autres, notamment sur le toit d’un même
bâtiment (chiffre 62 al. 1 annexe 1 ORNI). Dans ses Directives du 15 février 2000, l’OFEFP a
apporté les précisions suivantes:
Au sens de l’annexe 1, ch. 62, al. 1, ORNI, une installation comprend toutes les antennes de
radiocommunication mobile qui sont fixées sur un mât ou qui se trouvent à proximité les unes
des autres, notamment sur le toit d’un même bâtiment. Les antennes de radiocommunication à
faisceaux hertziens ne font pas partie de l’installation (annexe 1, ch. 61, al. 2, ORNI). Il n’y a
pas lieu de prendre en compte les antennes qui se trouveraient sur le même mât que les
antennes de radiocommunication mobile ou à proximité de celles-ci et qui auraient une autre
fonction (en particulier la radiodiffusion). Les antennes pour la radiodiffusion et d’autres
applications de radiocommunication constituent en effet une catégorie d’installations distincte
au sens de l’annexe 1, ch. 7, ORNI, qu’il y a donc lieu de considérer indépendamment des
autres antennes.“
S’il a défini quel est le type d’antennes qui doit être pris en considération, l’OFEFP n’a pas
apporté de précision par rapport au critère de la proximité. Le canton de Zurich a sur ce point
une pratique relativement fixe: il considère que toutes les antennes qui figurent dans un rayon
17
de 100 m doivent être prises en considération pour la détermination du respect de la VLInst .
Pour le canton de Berne, l’OCIAMT a adopté une pratique plus nuancée. Il base son calcul
sur la constatation suivante: il existe autour d’une antenne une zone dans laquelle la VLInst
n’est pas respectée. De ce fait, l’OCIAMT considère comme faisant partie d’une même
installation toutes les antennes dont les zones de dépassement de la VLInst se recoupent.
C’est toujours le cas pour des antennes qui sont fixées sur le même mât et cela peut
également se produire pour des antennes qui ne sont pas sur le même mât. En prenant deux
antennes (A1 et A2), l’appartenance à une même installation peut être calculée au moyen de
la formule suivante, en considérant que D est la distance entre les deux antennes exprimée
en mètres.
Si
D ≥ 7⋅
16
17
ERPA1
VLInst
2
A1
+ 7⋅
ERPA2
VLInst A22
Sur la question des incertitudes liées aux mesures voir l’article d’ALBERT VON DÄNIKEN / RITA
MOROSANI.
Voir l’article de la Neue Zürcher Zeitung du 18 janvier 2001.
14
les deux antennes ne font pas partie d’une même installation.
Cette pratique mérite à mon avis d’être confirmée. Elle permet de tenir compte des
paramètres importants, à savoir la puissance d’émission des antennes et les VLInst
déterminantes. Elle est certes d’application légèrement plus compliquée qu’une valeur
exprimée en mètres de manière absolue, mais elle est mieux à même de tenir compte des
particularités du cas d’espèce. A l’heure actuelle, une procédure est pendante auprès du TF
précisément sur la question de la définition de l’installation. Peut-être apportera-t-elle un
éclairage nouveau sur cette question.
3.3 Perpectives
Très récemment, à savoir le 20 mars 2001, l’OFEFP a présenté des projets de nouveaux
moyens d’aide à l’exécution de l’ORNI. Il s’agit d’une part de recommandations concernant
les mesures pour des stations de base GSM et d’un projet de modèle de fiche de données
spécifique au site pour les stations de base de téléphonie mobile et du réseau WLL, d’autre
part d’un formulaire de contrôle pour les installations d’usagers du réseau WLL. Les
principales nouveautés qui seraient introduites par la nouvelle fiche de données spécifique au
site, en admettant qu’elle sera finalement adoptée telle quelle, sont les suivantes:
Elle ne concerne plus seulement les services de télécommunication du standard GSM
mais également les nouveaux services (UMTS, WLL, Tetrapol et Tetra).
Le rayonnement provenant de sources externes à l’installation sera pris en compte en
vue de la vérification du respect des VLI.
La méthode de calcul du rayonnement non ionisant est modifiée.
La fiche de données spécifique au site indique quelle est l’intensité du rayonnement dû à
l’installation dans les lieux à utilisation sensible en V/m.
La fiche de données spécifique au site indique quelle est l’intensité du rayonnement
global dans les lieux où des gens peuvent séjourner, en % de du rayonnement maximal
autorisé (VLI).
La fiche de données spécifique au site doit également contenir les informations
concernant d’éventuelles mesures condamnant l’accès à l’installation.
Les autorités, entreprises et organisations concernées ont eu la possibilité de se prononcer
sur les projets présentés par l’OFEFP. Dans son communiqué de presse, l’OFEFP a précisé
que les projets présentés ne modifiaient pas l’ORNI. Je me permets de mettre en doute cette
allégation.
En effet, la méthode de calcul du rayonnement non ionisant n’est que légèrement modifiée
quant à son principe. Par rapport à celle qui a été exposée ci-dessus, l’intensité du champ
électrique dans le lieu à utilisation sensible considéré est calculé séparément pour chaque
antenne de l’installation selon la formule suivante (la lettre n qui s’ajoute aux différents
facteurs est simplement la désignation de l’antenne considérée):
En =
7 ⋅ kn
dn
ERPn
γ n ⋅ δn
Ensuite de cela, la valeur obtenue pour chaque antenne est additionnée aux autres (s’il y en a
plusieurs) selon la formule suivante:
E=
åE
n
2
n
La signification des différentes lettres utilisées est la même que pour la méthode que j’ai
exposée ci-dessus. En fait, rien ne change dans le principe, les différences apparentes ne
sont à mettre que sur le compte d’une différence de présentation. Toutefois, on remarque
comme seule nouveauté l’apparition d’un facteur kn. Selon les explications de l’OFEFP, ce
facteur a été introduit pour tenir compte des imprécisions de la méthode de calcul. Pour les
antennes de téléphonie mobile, il a été provisoirement (il s’agit d’un projet) fixé que kn=2. Il
s’ensuivrait donc l’introduction d’une méthode de calcul deux fois plus sévère que par le
15
passé ! Certes, cette sévérité serait quelque peu compensée par d’autres mesures, mais on
peut aisément imaginer les nombreuses difficultés liées à ce projet de nouvelle méthode de
calcul de l’OFEFP, notamment eu égard aux installations déjà construites. Sans vouloir
m’étendre sur ce sujet, il me semble par ailleurs juridiquement délicat d’introduire en fait une
modification des VLInst de l’ORNI par une voie détournée.
4. LA QUALITE POUR FORMER OPPOSITION ET RECOURIR
La question de la qualité pour former opposition et recourir en matière de téléphonie mobile a
beaucoup préoccupé les autorités chargées de l’exécution des règles du droit de la
construction. En résumé, la pratique du canton de Berne distingue les griefs d’ordre
esthétique de tous les autres griefs.
4.1 Griefs d’ordre esthétique
Pour ce qui est des griefs d’ordre esthétique, ne sont légitimées à former opposition ou
recours que les personnes qui, de leur habitation, ont un contact visuel direct avec
18
l’installation projetée . Il faut ensuite déterminer en fonction des circonstances, par exemple
sur la base d’une inspection des lieux ou d’un rapport spécialisé, si la personne en question
est concernée d’une manière suffisante et ainsi touchée dans ses propres intérêts par
l’installation projetée. Il n’existe donc pas de règle absolue qui puisse être appliquée de
manière forfaitaire. La distance précise dépend par conséquent notamment de la grandeur de
l’installation, de son impact visuel et de son emplacement exact. Dans une décision du 2 avril
2001, la TTE a nié la qualité pour recourir de personnes dont les habitations étaient situées à
700 à 800 m de l’installation projetée alors que, dans la même décision, elle l’a affirmée pour
des personnes dont les habitations étaient situées à environ 500 m de l’installation projetée,
tout en précisant qu’il s’agissait vraisemblablement de la limite supérieure de distance
19
pouvant être admise . C’est donc en mettant en quelque sorte les recourants au bénéfice du
doute qu’elle est entrée en matière sur le recours.
4.2 Autres griefs
Pour les autres griefs (rayonnement, dispositions du droit de la construction, etc.), le TA a
affirmé cette qualité pour les personnes qui se trouvent dans le proche voisinage (nähere
20
21
Nachbarschaft) ou le voisinage immédiat (unmittelbare Nachbarschaft) de l’installation
22
projetée. Divers jugements d’autres cantons ou du TF vont dans le même sens . Forte de la
constatation que ces critères sont souvent d’application difficile, la TTE a cherché à établir un
critère qui permettrait de définir avec précision le cercle des personnes touchées par une
installation projetée. Après mûre réflexion, elle a décidé de lier ce critère au but d’une
installation de téléphonie mobile, à savoir l’émission d’ondes hertziennes. La qualité pour
former opposition ou recourir se détermine donc en fonction de l’intensité du rayonnement
auquel est soumise une personne. Dans sa décision de principe du 12 décembre 2000, la
23
TTE a fixé la barre à 10 % de la VLInst . Cela signifie qu’une personne n’a la qualité pour
s’opposer ou recourir que si elle se trouve dans le rayon situé autour de l’installation dans
lequel l’intensité du champ électrique émis atteint au moins 10 % de la VLInst applicable
(entre 4,0 et 6,0 V/m). Ce rayon est calculé selon la méthode de calcul théorique présentée
ci-dessus. Ce critère a été retenu par la TTE pour la raison suivante: le Conseil fédéral a fixé
des VLInst dix fois plus sévères que les VLI internationales, en application du principe de la
18
19
20
21
22
23
JTA non publié n°20808U du 8 août 2000 en la cause P. c. O., c. 4.
DTE non publiée n°11002-00 du 2 avril 2001 en la cause S. c. D., c. 1b.
JTA non publié n°20796U du 14 février 2000 en la cause I. c. S., c. 1b.
JTA n°20855U du 16 mars 2000 en la cause B. c. S., c. 1b, partiellement publié in JAB 2000,
p. 494 (pas le considérant 1).
Je renvoie pour les références précises à la DTE n°11152-99 du 12 décembre 2000 en la cause T.
c. S., c. 2b.bb (cette décision est destinée à la publication dans la JAB).
DTE n°11152-99 du 12 décembre 2000 en la cause T. c. S., c. 2b.ff (cette décision est destinée à
la publication dans la JAB).
16
prévention. Il est donc parti du principe que tout risque d’atteinte à la santé et à
l’environnement pouvait être pratiquement exclu par le respect de ces valeurs. En plaçant la
barre de la qualité pour former opposition et recours à un niveau qui est encore dix fois plus
sévère que les VLInst, la TTE a choisi une valeur qui permet de limiter de manière encore
plus sûre les risques encourus. Ainsi, lorsque l’intensité du rayonnement non ionisant n’atteint
que 10 % de la VLInst, on ne peut plus dire que la personne qui y est exposée soit
véritablement plus touchée qu’autrui par l’installation projetée. En outre, le rayonnement revêt
alors une intensité si faible qu’il peut presque se confondre avec le rayonnement de base
(Hintergrundbelastung = rayonnement décelable à un endroit qui provient de l’addition de
toutes les installations émettant en hautes fréquences, sans rapport à une installation
précise).
Pour opérer le calcul concret, il faut partir de la formule de base suivante, déjà explicitée:
E = 7⋅
ERP
Antennes d ⋅ γ ⋅ δ
å
2
Pour obtenir le rayon qui définit la qualité pour s’opposer ou recourir, la TTE ne tient pas
compte des éventuels facteurs de réduction du rayonnement que sont une éventuelle
diminution de puissance par rapport à l’axe principal de propagation (lettre γ ) et la capacité
des immeubles à faire écran (lettre δ ). La puissance déterminante pour le calcul du
rayonnement est celle de la plus puissante des antennes placées sur l’installation projetée. Si
plusieurs antennes ont le même axe de propagation (ce qui n’est en général pas le cas), leurs
puissances apparentes rayonnées doivent être ajoutées. Après avoir effectué les
modifications nécessaires (voir le détail en annexe I à la présente contribution), la formule
pour le calcul de la légitimation pour former opposition ou recours se présente ainsi:
d=
70 ⋅ ERP
VLInst
Prenons l’exemple d’une station de base qui comporte trois antennes d’une puissance de
respectivement 200, 400 et 600 W ERP émettant toutes sur la bande de fréquences de 1800
MHz et dont l’axe de propagation principal n’est pas identique. C’est donc la plus puissante
qui entre en ligne de compte pour le calcul. La VLInst est de 6,0 V/m selon le chiffre 64 de
l’annexe 1 de l’ORNI. On obtient le résultat suivant, en mètres, à arrondir à l’unité supérieure:
70 ⋅ 600
6,0
d = 285,77
d=
Toute personne dont la propriété ou l’habitation se situe dans un rayon de 286 m autour de
l’installation serait légitimée à former opposition ou à recourir dans un tel cas. Ce critère peut
paraître très mathématique. Il n’en demeure pas moins qu’il permet de garantir l’égalité de
traitement entre les personnes concernées (et un traitement égal dans toutes les procédures)
et qu’il tient ainsi compte des impératifs de la pratique.
Dans une décision du 19 février 2001, la TTE a en outre décidé qu’un propriétaire ne devait
être considéré comme légitimé à recourir que si la partie de son terrain qui se trouve dans le
24
rayon calculé selon les principes qui viennent d’être exposés est constructible . Elle a nié
cette qualité pour un terrain sis en zone agricole et dont l’habitation agricole était située en
dehors du rayon.
4.3 Grand nombre de personnes
Il faut relever qu’en présence d’un grand nombre de personnes participant à la procédure,
l’examen de la qualité pour former opposition ou recourir de chacune n’est pas nécessaire. Il
suffit en effet qu’une personne soit légitimée à s’opposer ou à recourir pour que l’examen
matériel doive de toute manière être entrepris. En conséquence, l’examen de la qualité des
24
DTE non publiée n°11134-00 du 19 février 2001 en la cause W. c. O., c. 4.
17
25
autres personnes est superflue . De même, s’il s’avère qu’aucune des personnes participant
à la procédure n’habite dans le rayon calculé selon la méthode définie par la TTE et qu’aucun
grief d’ordre esthétique n’est soulevé ou que la distance est également trop importante, la
qualité peut être niée en bloc pour tous les participants à la procédure. Dans la pratique, les
antennes de téléphonie mobile déclenchent souvent une opposition marquée d’une grande
partie des personnes habitant le voisinage. Les oppositions ou recours collectifs d’un grand
nombre de personnes (des exemples allant jusqu’à 700 personnes sont connus !) étant
fréquents, cette pratique est assez souvent appliquée.
5. PERMIS DE CONSTRUIRE DANS LES ZONES A BATIR
5.1 Conditions générales
L’art. 22 LAT a la teneur suivante:
1
Aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de
l’autorité compétente.
2
L’autorisation est délivrée si:
a. La construction ou l’installation est conforme à l’affectation de la zone;
b. Le terrain est équipé.
3
Le droit fédéral et le droit cantonal peuvent poser d’autres conditions.
Pour le canton de Berne, les conditions générales à l’octroi d’un permis de construire sont
précisées par l’art. 2 al. 1 LC.
5.2 Conformité aux zones à bâtir
Dans un arrêt du 5 juillet 1978, le Conseil-exécutif avait jugé qu’une antenne de radio26
amateur n’était pas conforme à une zone d’habitation . Cela signifie donc qu’une telle
installation devrait en principe être construite dans une zone mixte ou industrielle. La question
se pose naturellement aussi pour les antennes de téléphonie mobile. En principe, la TTE
considère qu’une installation de téléphonie mobile est conforme à toutes les zones à bâtir,
27
même les zones d’habitation . Les statistiques présentées au début de la présente
contribution montrent que les procédures que mène la TTE aboutissent souvent à l’octroi du
permis de construire pour des installations de téléphonie mobile dans les zones à bâtir.
Une interdiction communale d’installer de manière générale des antennes de téléphonie
28
mobile en zone à bâtir serait contraire au droit fédéral . En revanche, il est admissible que,
pour une zone particulière, la constructions d’installations de téléphonie mobile soit interdite,
par exemple en vue de la protection d’un site bâti (des prescriptions sévères ayant trait à
l’esthétique sans référence particulière à des antennes peuvent avoir le même effet); une telle
interdiction ne peut toutefois pas être édictée dans une décision de principe des autorités
communales, elle doit prendre la forme d’une disposition du règlement des construction de la
29
commune (et du plan de zones) ou alors d’un plan de quartier . En revanche, une disposition
qui interdirait de telles antennes dans une zone à bâtir particulière expressément en vue de la
protéger de tout rayonnement non ionisant serait contraire au droit; en effet, cet impératif de
protection est pris en compte par l’ORNI seule et ne saurait être complété par des
dispositions communales d’aménagement du territoire. Pour d’anciennes dispositions
interdisant ou autorisant par exemple des constructions ou équipements sur le toit ou des
25
26
27
28
29
JTA non publié n°20796U du 14 février 2000 en la cause I. c. S., c. 1b. Aussi: DTE non publiée
n°11086-99 du 2 mars 2001 en la cause D. c. O., c. 1b.
JAB 1980, p. 4, 11-12.
DTE non publiée n°11193-99 du 31 août 2000 en la cause K. c. D., c. 4; DTE n°11152-99 du 12
décembre 2000 en la cause T. c. S., c. 10 (cette décision est destinée à la publication dans la
JAB). Du même avis, TRÜEB, p. 123.
Voir à ce sujet la décision du Conseil d’Etat du canton des Grisons du 27 mars 2000, DEP 2000,
p. 267.
DTE n°11138-99 du 7 décembre 1999 en la cause O. c. S., c. 3, publiée in JAB 2000, p. 264, 265266; DTE non publiée n°11203-99 du 25 février 2000 en la cause S. c. I., c. 2.
18
antennes de réception pour la radiodiffusion ou la télévision, il faut déterminer par voie
30
d'interprétation si elles s’appliquent également aux antennes de téléphonie mobile .
5.3 Dérogations
En présence d’une réglementation qui interdit les antennes de téléphonie mobile
(expressément ou implicitement), l’autorité se doit d’examiner la possibilité de l’octroi d’une
31
dérogation selon l’art. 26 LC . La TTE a par exemple accordé une telle dérogation pour des
32
motifs d’esthétique ; dans ce cas il s’agissait d’une réduction de la distance minimale à
respecter par rapport à la forêt pour assurer un meilleur „camouflage“ de l’installation. En
revanche, elle a refusé une telle dérogation à une disposition interdisant toutes installations
sur le toit des bâtiments à l’exception de celles qui sont indispensables pour les bâtiments
eux-mêmes et auxquelles les installations de téléphonies mobiles ne pouvaient en l’espèce
33
pas être assimilées (cheminées, ascenseurs, ventilations, etc.) ; la TTE a en particulier
retenu que l’opérateur n’était pas parvenu à établir que l’installation concernée ne pouvait pas
être réalisée à un autre emplacement sans dérogation. Elle a également jugé qu’il pouvait
être exigé de l’opérateur qu’il choisisse un autre emplacement sans que cela ne gêne son
exploitation outre mesure, en particulier eu égard au fait qu’il n’était pas propriétaire de
l’immeuble en question. Si l’opérateur avait été propriétaire de l’immeuble, la décision aurait
peut être été différente.
Qu’en est-il si un opérateur requiert une dérogation à une règle d’un plan de quartier (ou du
règlement communal sur les constructions) interdisant des installations de téléphonie mobile
ou des constructions de toit dans tel ou tel secteur, en avançant pour motif qu’il n’a pas pu
obtenir un autre emplacement que celui qu’il propose, parce qu’aucun autre propriétaire ou
superficiaire n’est d’accord de mettre son immeuble à disposition ? Cette question qui se
pose souvent hors de la zone à bâtir n’a jusqu’à présent pas fait l’objet d’une décision de la
TTE ou d’un jugement du TA pour les zones à bâtir. A mon avis, il y a lieu de procéder à
l’examen suivant (en partant du principe que l’opérateur n’est pas propriétaire de l’un des
immeubles concernés):
Si pour tous les autres emplacements qui entrent en ligne de compte pour l’installation
projetée (dans la zone à bâtir ou les cellules du réseau sont en général petites, ce
nombre sera limité à une où deux rues, voire à quelques bâtiments) aucun d’entre eux ne
peut être réalisé sans cette dérogation, cette dernière doit être octroyée si l’intérêt public
ne s’y oppose pas; une autre solution conduirait à empêcher un opérateur de desservir la
zone en question, tâche qui est d’intérêt public et dont l’exercice constitue des
„circonstances particulières“ au sens de l’art. 26 al. 1 LC.
Si en revanche, un autre emplacement est possible sans dérogation, l’opérateur doit
justifier d’autres „circonstances particulières“ que le seul accomplissement de son
mandat de desserte pour pouvoir être mis au bénéfice d’une dérogation (par exemple:
meilleure intégration au site que l’emplacement sans dérogation, construction impossible
pour des raisons techniques liées au bâtiment à l’emplacement possible sans dérogation,
respect de l’ORNI impossible à cet emplacement, etc.).
Si une installation de téléphonie mobile contrevient aux dispositions du droit de la construction
concernant la hauteur maximale des bâtiments, aucune dérogation n’est nécessaire. En effet,
la TTE a, dans une pratique de longue date basée sur la circulaire T n°2 du 20 février 1987
34
(chiffre 2.12) , jugé que les prescriptions relatives à la hauteur des bâtiments ne
35
s’appliquaient pas à de telles installations .
30
31
32
33
34
35
DTE non publiée n°11102-99 du 25 octobre 1999 en la cause O. c. B., c. 3.
JTA non publié n°21027U du 8 mars 2001 en la cause O. c. L., c. 3a.
DTE non publiée n°11002-00 du 2 avril 2001 en la cause S. c. D., c. 4b.
DTE non publiée n°11102-99 du 25 octobre 1999 en la cause O. c. B., c. 3 et 4.
Cette circulaire sera remplacée dans un proche avenir par une circulaire de la JCE.
er
DTE non publiée n°11093-99 du 1 novembre 1999 en la cause M. c. S., c. 5; DTE non publiée
n°11193-99 du 31 août 2000 en la cause K. c. S., c. 4c.
19
5.4 Autres conditions ?
Selon ce qui vient d’être dit, la TTE pose deux critères à l’octroi d’un permis de construire
pour une installation de téléphonie mobile en zone à bâtir, qui peuvent être résumés comme
suit:
Le projet doit être conforme à toutes les dispositions légales en matière de construction
et d’aménagement ainsi qu’à toutes les autres prescriptions applicables selon l’art. 2 al. 1
LC.
En particulier: le projet de construction doit respecter les règles de l’ORNI.
Il faut relever ici que la TTE ne pose pas de conditions supplémentaires. Elle n’exige pas que
l’opérateur apporte la preuve que l’installation projetée est nécessaire au respect de son
mandat de desserte publique et qu’elle l’est précisément à l’emplacement prévu (ce point
entre éventuellement en ligne de compte pour l’octroi d’une dérogation). Elle n’exige pas non
plus que les opérateur prennent des dispositions particulières pour préserver les
établissements sensibles (hôpitaux, écoles, homes pour personnes âgées) de tout
rayonnement non ionisant. Le respect des règles de l’ORNI est suffisant pour l’octroi d’un
permis. Dans l’ensemble, je crois pouvoir affirmer que sa pratique est assez large.
6. PERMIS DE CONSTRUIRE HORS DES ZONES A BATIR
6.1 Généralités
En principe, les installations de téléphonie mobile ne sont pas conformes à la zone agricole.
36
Ce point semble incontesté . La TTE a toutefois mentionné l’hypothèse, certes plus
théorique que concrète, où une installation de téléphonie mobile serait exclusivement affectée
37
à la desserte de la zone et de la population agricoles . Dans une telle hypothèse, on ne
38
pourrait pas exclure que la conformité à la zone soit affirmée .
Comme on le sait, toute construction ou installation non conforme à la zone agricole doit être
au bénéfice d’une dérogation, dont les conditions d’octroi sont définies de manière stricte par
le droit fédéral, à savoir l’art. 24 LAT:
En dérogation à l’art. 22, al. 2, let. a, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles
constructions ou installations ou pour tout changement d’affectation si:
a.
l’implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur
destination;
b.
aucun intérêt prépondérant ne s’y oppose.
Dans une jurisprudence abondante, le Tribunal fédéral a précisé à quelles conditions
(strictes) l’implantation d’une construction ou installation hors de la zone à bâtir est imposée
39
par sa destination . Il considère que l’implantation hors zone à bâtir peut être imposée
positivement
(positive
Standortgebundenheit)
ou
négativement
(negative
Standortgebundenheit). L’implantation est imposée positivement lorsque la construction
nécessite objectivement un emplacement hors zone à bâtir pour des raisons techniques ou
liées à son exploitation ou encore en raison des propriétés du sol (Bodenbeschaffenheit).
L’implantion imposée positivement ne doit toutefois pas être absolue, c’est-à-dire
40
l’emplacement envisagé ne doit pas être le seul possible . Quant à l’implantation imposée
négativement, elle est donnée lorsque la construction ne doit pas se trouver dans la zone à
41
bâtir, parce qu’elle n’y serait pas licite (par exemple en raison de ses immissions) .
36
37
38
39
40
41
Voir par exemple l’Aide-mémoire de l’ODT de juin 1998 / juillet 2000 concernant les relations entre
les installations de téléphonie mobile et l’aménagement du territoire, p. 2.
DTE n°11152-99 du 12 décembre 2000 en la cause T. c. S., c. 5a (cette décision est destinée à la
publication dans la JAB).
De cet avis, HEFTI, pp. 48-49.
Voir par exemple ATF 124 II 252, 255-256 et ATF 123 II 256, 261.
ATF 115 Ib 472, 484.
Pour plus de détail concernant l’art. 24 LAT voir SCHÜRMANN/HÄNNI, pp. 171-175 et MICHEL, pp. 7688.
20
Pour une installation de téléphonie mobile, ce sont bien entendu des motifs techniques qui
peuvent justifier une implantation hors zone à bâtir. On peut également imaginer des cas
dans lesquels une telle installation ne serait pas autorisée dans les zones à bâtir entrant en
ligne de compte. Signalons ici que le TF n’admet pas, dans le cadre de l’art. 24 LAT, les
motifs subjectifs, tels que raisons financières, personnelles ou d’agrément.
6.2 Dérogation selon l’art. 24 LAT et construction d’un réseau
Alors que la première vague d’oppositions et de recours déferlait sur les autorités d’octroi de
permis, la TTE avait adopté une pratique assez généreuse en ce qui concerne l’octroi de
dérogations selon l’art. 24 LAT. Elle admettait en principe que la nécessité d’une implantation
hors zone à bâtir (positive) devait être approuvée, étant donné que l’installation projetée
42
devait servir à la construction d’un réseau .
Le TA a toutefois en quelque sorte rappelé la TTE à l’ordre dans un jugement du 16 mars
43
2000 . Il a précisé que les conditions de l’octroi d’une dérogation pour une installation de
téléphonie mobile étaient en principe les mêmes que pour toutes les autres constructions ou
installations et que l’autorité se devait de les examiner comme le droit fédéral l’impose. Le TA
a en outre exigé que soit effectuée une pesée des intérêts qui prenne en compte tous les
aspects importants, à savoir en particulier la protection des sites et du paysage et celle de la
santé. Concrètement, cela implique l’obligation pour l’autorité d’examiner la possibilité de
choisir d’autres emplacements. En l’espèce, le TA a jugé que la motivation de la décision de
la TTE était insuffisante à la fois sur la question de l’implantation et de la pesée d’intérêts,
raison pour laquelle il a annulé la décision et renvoyé la cause pour nouvelle décision.
Dans son principe, ce jugement du TA est sans aucun doute correct; dans ses exigences, il
44
est trop sévère . Il part en effet du cas ordinaire où une personne désire implanter une
construction ou installation isolée hors zone à bâtir: dans un tel cas, l’examen
d’emplacements alternatifs est peu problématique. Pour les installations de téléphonie mobile,
la difficulté est tout autre, notamment pour les raisons suivantes:
Un emplacement peut toujours être déplacé de quelques (dizaines voire centaines de)
mètres.
Il existe toujours un autre emplacement qui engendrerait un rayonnement plus faible pour
telle ou telle personne.
Vouloir à tout prix examiner d’autres emplacements potentiels reviendrait à rendre toute
autorisation impossible, étant donné que beaucoup d’emplacements seraient possibles. Pour
des raisons pratiques, cela n’entre pas en ligne de compte. La TTE a donc en principe calqué
sa pratique sur la jurisprudence du TA, c’est à dire qu’elle applique strictement les conditions
45
posées par le droit fédéral comme le TF l’exige , en mettant toutefois des restrictions quant à
l’examen d’emplacements alternatifs. Ainsi, elle recherche si des installations de téléphonie
mobile déjà existantes se trouvent dans un rayon d’environ 1 km autour de l’emplacement
requis. Si tel est le cas, il y a lieu d’examiner si ces installations préexistantes offrent les
qualités requises pour permettre la desserte envisagée. Le cas échéant, l’opérateur doit
coordonner son installation avec l’installation préexistante. En revanche, si aucun
emplacement préexistant ne se trouve dans un rayon d’environ 1 km, la TTE n’examine la
possibilité d’autres emplacement que si l’emplacement requis ne remplit pas les exigences
qu’il y a lieu de poser en matière d’aménagement du territoire ou de protection des sites et du
46
paysage .
42
43
44
45
46
DTE non publiée n°11101-99 du 15 octobre 1999 en la cause B. c. S, c. 3 (décision annulée par le
TA); DTE non publiée n°11159-99 du 10 février 2000 en la cause M. c. O., c. 2a (décision
confirmée par le TA).
JTA n°20855U du 16 mars 2000 en la cause B. c. S., c. 2 et 4, publié in JAB 2000, p. 494.
Du même avis: TRÜEB, p. 124 note 109.
ATF 124 II 252, 256.
Pour les détails, je renvoie à la DTE n°11152-99 du 12 décembre 2000 en la cause T. c. S., c. 5d
et 12 (cette décision est destinée à la publication dans la JAB).
21
Malgré les efforts de la TTE en vue de trouver une pratique uniforme et conforme au droit
fédéral en matière de dérogations selon l’art. 24 LAT, il faut se rendre compte des limites et
imperfections du droit actuel. Celles-ci sont à mettre sur le compte du législateur fédéral. Ce
dernier a en effet laissé le soin de planifier les réseaux de téléphonie mobile aux opérateurs
eux-mêmes. La construction de nouvelles installations est donc commandée par la loi du
marché: dès qu’une demande existe ou que la capacité est insuffisante, une installation est
construite, sous réserve des obligations minimales de couverture imposées aux opérateurs.
Je ne remets pas ici en question le bien-fondé de la libéralisation des télécommunications,
dont les effets positifs sont nombreux. Toutefois, en matière d’aménagement du territoire, la
construction de plusieurs réseaux pose des problèmes aigus. L’absence de planification se
fait cruellement sentir. Il faut saluer ici les efforts de l’OACOT et de la JCE qui cherchent à
47
coordonner les installations des opérateurs hors de la zone à bâtir . La TTE a emboîté le pas
de la JCE et confirmé qu’il y avait une obligation de coordination hors de la zone à bâtir, selon
48
la pratique uniforme des autorités du canton de Berne . Tous ces efforts ne parviennent
toutefois pas à masquer le fait que l’art. 24 LAT est peu approprié en vue de sérier les
problèmes qu’engendre la construction de réseaux de téléphonie mobile. Les conditions qu’il
pose sont très rigides et conduisent parfois à des résultats insatisfaisants. En l’absence
d’autres instruments juridiques à leur disposition, les autorités d’octroi du permis sont
cependant obligées de l’appliquer. Il aurait été souhaitable que le législateur édicte des règles
spéciales dans le cadre de la nouvelle LTC.
6.3 Critères généraux pour l’octroi de dérogations
Pour ce qui est de l’implantation imposée négativement hors zone à bâtir, la TTE ne l’admet,
que s’il n’y a pas de zones à bâtir à proximité ou si les zones à bâtir entrant en ligne de
compte ne permettent pas la construction d’une telle antenne.
En ce qui concerne les motifs techniques qui peuvent justifier une implantation imposée
positivement, la TTE a établi des critères généraux. Selon ces critères, l’implantation peut
être considérée comme imposée par la destination de l’installation (alternativement):
Si, pour des raisons ayant trait à la téléphonie, il n’est pas possible de remédier de
manière satisfaisante à une lacune de couverture ou de capacité du réseau par un
emplacement situé dans une zone à bâtir (située au plus dans un rayon d’environ 1 km).
S’il est possible de remédier à une lacune de couverture ou de capacité du réseau par un
emplacement situé en zone à bâtir d’un point de vue de la téléphonie, mais que, selon les
règles de l’ORNI, la puissance d’émission qui peut être autorisée à cet effet est
insuffisante.
S’il est possible de remédier à une lacune de couverture ou de capacité du réseau par un
emplacement situé en zone à bâtir d’un point de vue de la téléphonie et de la protection
de l’environnement (ORNI), mais qu’un emplacement en zone à bâtir engendrerait des
dérangements intolérables des fréquences utilisées dans les autres cellules du réseau et
ainsi un diminution considérable de la qualité des conversations.
Si une coordination des emplacements est possible, les opérateurs doivent s’y plier. Les
motifs qui peuvent conduire à nier l’obligation de coordination sont les mêmes que ceux qui
permettent d’affirmer que l’implantation hors de la zone à bâtir est imposée par la destination
de l’installation.
De manière générale, la TTE n’accepte pas comme motif de dérogation le fait qu’un
opérateur ne trouve pas de propriétaire disposé à vendre ou mettre son terrain à disposition
dans la zone à bâtir. Elle classe en effet de tels motifs au rang des motifs subjectifs que le TF
47
48
Voir la convention de coordination entre l’OACOT et les différentes opérateurs des 25.3/16.4/29.4
et 5.5.1999.
DTE n°11152-99 du 12 décembre 2000 en la cause T. c. S., c. 5d (cette décision est destinée à la
publication dans la JAB).
22
n’admet pas. En outre, en cas de problème, l’opérateur peut faire appel aux possibilités que
49
lui offre l’art. 36 LTC qui règle le droit d’expropriation et de co-utilisation .
6.4 Etapes de l’examen en vue de l’octroi d’une dérogation selon l’art. 24 LAT
La TTE a, dans sa décision de principe du 12 décembre 2000, précisé en quoi devait
consister les étapes de l’examen de l’autorité en vue de l’octroi d’une dérogation selon
l’art. 24 LAT. Cette approche peut paraître schématique, elle s’impose toutefois pour des
raisons de praticabilité et de sécurité du droit. Elle tient en particulier de la distinction qu’opère
le TF entre l’implantation imposée positivement et celle imposée négativement. En résumé,
50
ces étapes sont les suivantes :
En premier lieu, il faut examiner si des zones à bâtir se trouvent à proximité de
l’installation projetée, c’est-à-dire dans un rayon d’environ 1 km, et si l’installation est
juridiquement admissible dans lesdites zones. Le rayon d’environ 1 km correspond, selon
les critères techniques et topographiques ainsi que les expériences faites, à la distance
maximale approximative qui entre en ligne de compte en vue du déplacement d’une
installation; souvent cette distance sera par ailleurs inférieure à 1 km.
S’il s’avère que des zones à bâtir se trouvent dans un rayon d’environ 1 km et que
l’installation projetée y serait licite, il y a lieu d’examiner si l’opérateur peut prétendre à un
emplacement hors zone à bâtir pour des raisons techniques ou liées à l’exploitation de
son réseau.
En l’absence de zones à bâtir ou de zones à bâtir tolérant l’installation de téléphonie
mobile dans un rayon d’environ 1 km ou si des raison techniques ou liées à l’exploitation
imposent un emplacement hors zone à bâtir, il faut examiner si l’installation projetée peut
être coordonnée avec un emplacement préexistant d’un autre opérateur situé hors de la
zone à bâtir dans un rayon d’environ 1 km.
Si la coordination s’avère impossible, l’implantation peut alors être considérée comme
imposée par la destination de l’installation. Il y a alors lieu de procéder à la pesée des
intérêts selon l’art. 24 LAT. Tous les intérêts en présence doivent être considérés
(protection de la nature, de l’environnement, etc.). Conformément à ce que j’ai déjà
exposé, il n’y alors plus lieu d’examiner la possibilité de choisir d’autres emplacements,
s’il s’avère que l’emplacement requis satisfait aux exigences de l’aménagement du
territoire et de la protection des sites et du paysage. En principe, il y a lieu de présumer
que la construction d’un réseau de téléphonie mobile répond elle aussi à un intérêt
51
public . Cependant, même si l’opérateur peut prétendre à un emplacement hors zone à
bâtir et qu’il agit dans l’intérêt public, il se peut tout à fait qu’un intérêt public
prépondérant s’oppose à la construction de son installation (par exemple dans une zone
de protection particulière).
Si la pesée des intérêts est favorable à l’installation projetée, il y a lieu d’examiner sa
conformité à toutes les autres prescriptions applicables.
En particulier: l’installation doit respecter les règles de l’ORNI.
6.5 Motivation d’un recours
Concrètement pour une personne recourante, la TTE n’exige pas une motivation exhaustive
des causes qui l’amènent à mettre en cause l’implantation d’une installation hors de la zone à
bâtir. Il suffit qu’elle argumente que celle-ci n’est pas donnée; la TTE administre ensuite
d’office les preuves et examine la conformité de l’installation à l’art. 24 LAT. Si en revanche
une personne recourante ne remet pas en cause l’implantation hors de la zone à bâtir mais
qu’elle critique l’emplacement précis qui a été choisi par exemple dans une zone agricole (elle
49
50
51
Voir au sujet de la co-utilisation: PIERRE-YVES GUNTER, Les infrastructures, in W EBER ROLF H.,
Neues Fernmelderecht, p. 72; BOVET, pp. 131-133.
DTE n°11152-99 du 12 décembre 2000 en la cause T. c. S., c. 8 (cette décision est destinée à la
publication dans la JAB).
Voir à ce sujet le Message du Conseil Fédéral du 10 juin 1996 concernant la révision de la loi sur
les télécommunications, FF 1996 III 1361,1397.
23
souhaiterait un autre emplacement dans cette même zone), la TTE exige qu’elle motive ses
griefs. Elle doit pour le moins expliquer en quoi l’emplacement choisi n’est pas conforme au
droit ou inopportun et quel(s) autre(s) emplacement(s) serai(en)t mieux à même de remplir
les exigences de la LAT. Le TA semble avoir une jurisprudence qui va dans le même sens
52
que la pratique de la TTE .
6.6 Casuistique
Pour illustrer les développements qui précèdent, je vais donner quelques exemples tirés de la
pratique de la TTE.
Une dérogation selon l’art. 24 LAT a été octroyée par la TTE dans les cas suivants:
Pour une installation située sur une crête et destinée à établir la liaison avec une région
53
de montagne ; la confirmation de l’octroi de la dérogation n’a toutefois été qu’implicite,
cette question n’ayant pas été contestée; c’est la question de la protection d’un site
marécageux qui a fait l’objet principal de la décision et la TTE a jugé que le projet pouvait
être autorisé; un recours a été déposé au TA contre la décision de la TTE, mais il a été
54
rejeté par jugement du 30 avril 2001 .
Pour une installation destinée à garantir la desserte de la route cantonale et des maisons
55
isolées situées entre deux localités dans une vallée encaissée ; la TTE a jugé que
l’intérêt public représenté par l’opérateur primait celui au maintien de la zone cantonale
de protection de la nature touchée, notamment en raison de l’influence minime de
l’installation.
Pour une installation destinée à garantir la desserte d’une route cantonale et d’un petit
village dont toutes les principales zones à bâtir sont soit situées dans un périmètre de
protection du site bâti ou à proximité de ce dernier soit inadéquates quant à leur
56
emplacement d’un point de vue de la téléphonie ; une coordination aurait été possible,
mais la TTE l’a jugée inopportune en raison des dérangements qu’elle aurait occasionnés
pour le réseau de l’opérateur requérant.
Pour une installation située à environ 1 km des zones à bâtir les plus proches et qui
57
réalisait la coordination entre deux opérateurs .
Pour une installation dont la construction en zone à bâtir aurait empêché la liaison avec
les autres installations dont l’opérateur disposait, notamment en raison d’une distance
trop importantes (les zones à bâtir des localités à relier étaient trop éloignées les unes
58
des autres) mais aussi pour des motifs ayant trait à la téléphonie ; en outre, d’autres
emplacements possibles hors zone à bâtir auraient eu des conséquences plus graves
d’un point de vue de la protection du paysage;
Pour une installation destinée à établir la desserte d’une voie de communication, les
59
zones à bâtir disponibles étant situées à trop faible altitude .
En revanche, l’octroi d’une dérogation selon l’art. 24 LAT a été refusée:
Pour une installation projetée à proximité immédiate de la zone à bâtir et dont l’opérateur
prétendait ne pas avoir trouvé de propriétaire foncier disposé à lui louer l’emplacement
nécessaire; la TTE a en effet jugé que ce motif subjectif ne remplissait pas les conditions
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54
55
56
57
58
59
JTA non publié n°20928U du 5 mars 2001 en la cause M. c. O., c. 5d.
DTE non publiée n°11127/11128-99 du 7 septembre 2000 en la cause S. c. S. Pour plus de détails
concernant cette décision, voir l’article de CHRISTOPH LERCH, Der kantonale Sachplan Moorlandschaften und erste Entscheide der BVE zum Moorschutz, in KPG-Bulletin 2/2001, pp. 51-60.
JTA non publié n°21068D du 30 avril 2001 en la cause S. c. S.
DTE non publiée n°11057-00 du 28 novembre 2000 en la cause O. c. K., c. 3.
DTE n°11152-99 du 12 décembre 2000 en la cause T. c. S., c. 10-12 (cette décision est destinée à
la publication dans la JAB).
DTE non publiée n°11127-00 du 4 janvier 2001 en la cause F. c. D., c. 2.
DTE non publiée n°11086-99 du 2 mars 2001 en la cause D. c. O., c. 5.
DTE non publiée n°11002-00 du 2 avril 2001 en la cause S. c. D., c. 2b.
24
60
posées par la jurisprudence du TF ; un recours a été déposé au TA contre la décision de
la TTE.
Dans une situation identique, pour une installation dont le déplacement en zone à bâtir
aurait conduit à une baisse de la qualité de desserte; toutefois aux dires de l’opérateur
61
lui-même, la baisse de qualité était acceptable .
Pour une installation projetée dans une zone de fermes située à proximité d’une zone à
bâtir, alors que l’opérateur n’avait même pas examiné un emplacement dans cette
62
dernière, qui d’un point de vue de la téléphonie, aurait été tout à fait possible ; le motif
principal du rejet du permis était toutefois d’ordre esthétique; un recours a été déposé au
TA contre la décision de la TTE.
Pour une installation dont le déplacement en zone à bâtir est possible pour la quasitotalité de la desserte envisagée; la TTE a jugé que le fait qu’un déplacement en zone à
bâtir puisse engendrer la construction d’une installation supplémentaire (en zone à bâtir)
63
n’était pas de nature à justifier l’octroi d’une dérogation ; un recours a été déposé au TA
contre la décision de la TTE.
Pour une installation dont l’opérateur n’a pas fourni les documents suffisant à démontrer
que l’implantation hors zone à bâtir en était imposée par sa destination; la TTE a en
particulier jugé qu’il ne s’imposait pas de requérir une expertise neutre sur la question de
la nécessité technique d’un emplacement hors zone à bâtir, l’emplacement requis étant
situé à quelques mètres a peine de la zone à bâtir la plus proche et les arguments de
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l’opérateur n’étant pas convaincants .
Au rang de la casuistique je me dois encore de citer le récent jugement du TA concernant
une installation de téléphonie mobile dans la commune de Worb. Dans ce jugement, le TA a
confirmé une décision de la TTE pour l’implantation de cette installation hors de la zone à
bâtir. La motivation de ce jugement est malheureuse. Le TA a admis de manière très
générale que l’implantation hors de la zone à bâtir était imposée négativement en raison du
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rayonnement non ionisant et que ce point n’était pas contesté . Il a donc admis que les
conditions à l’octroi d’une dérogation étaient remplies. A mon avis cette motivation est
erronée. Il peut certes s’avérer qu’un emplacement dans la zone à bâtir est impossible pour
des raisons liées au rayonnement non ionisant. Ce fait peut conduire à affirmer une
implantation imposée hors de la zone à bâtir, mais seulement sur la base de calculs concrets
qui montrent clairement qu’une desserte suffisante est impossible dans la zone à bâtir en
respectant les règles de l’ORNI. Une telle implantation imposée négativement ne peut en
aucun cas être affirmée de manière générale. En effet, une telle conclusion reviendrait en fin
de compte à nier la possibilité de construire des installations de téléphonie mobile dans la
zone à bâtir. Cette conséquence a probablement dû échapper au TA au moment de la
rédaction des considérants de son jugement.
CONCLUSION
Les procédures liées à des installations de téléphonie mobile ont plongé les autorités
chargées de l’exécution de la législation sur l’aménagement du territoire dans des problèmes
complexes. Bien que la législation ne leur offre pas toujours les moyens les plus appropriés
pour les résoudre, elles ont dû saisir le taureau par les cornes et trouver des solutions.
Lorsque l’on connaît le nombre d’installations de téléphonie mobile qui doivent encore être
construires, on peut constater qu’elles ne sont peut être pas encore au bout de leurs peines.
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63
64
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DTE non publiée n°11032-00 du 19 juillet 2000 en la cause O. c. M., c. 2.
DTE non publiée n°11101-99 du 19 décembre 2000 en la cause B. c. S., c. 3.
DTE non publiée n°11066-00 du 29 janvier 2001 en la cause O. c. I., c. 3.
DTE non publiée n°11202-99 des 8 et 26 mars 2001 en la cause B. c. O., c. 5-6.
DTE non publiée n°11045-00 du 10 mai 2001 en la cause O. c. D., c. 4 et 5.
JTA non publié n°20928U du 5 mars 2001 en la cause M. c. O., c. 5b.
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ANNEXE I : QUALITE POUR FORMER OPPOSITION ET RECOURIR
Calcul du rayon de la qualité pour former opposition ou recours
dans des procédures relatives à des installations de téléphonie
mobile dans le canton de Berne
Selon les Directives de l’Office fédéral de l’environnement, des forêts et du paysage du 15
février 2000, le champ électrique (E exprimé en V/m) engendré par une installation (disposant
d’une ou de plusieurs antennes) à un endroit spécifique peut être calculé à l’aide de la
formule ci-dessous :
E = 7⋅
ERP
Antennes d ⋅ γ ⋅ δ
å
2
Dans cette formule, ERP correspond à la puissance apparente rayonnée (cf. l’article 3 al. 9
de l’Ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant
[ORNI, RS 814.710] concernant cette notion; elle est exprimée en watts), d à la distance
entre l’antenne et le lieu à utilisation sensible (exprimée en mètres), γ à la diminution de
puissance par rapport à l’axe principal de propagation (facteur sans unité) et δ à la capacité
des immeubles à faire écran (facteur sans unité).
A l’aide de cette formule on peut également calculer le rayon dans lequel la valeur du
rayonnement correspond au moins à 10 % de la valeur limite d’installation (VLInst) selon le
ch. 64 de l’annexe 1 ORNI. Selon la pratique de la Direction des travaux publics, des
transports et de l’énergie du canton de Berne, seule la plus puissante des antennes de
l’installation est prise en considération, parce que le rayonnement d’une antenne dans une
autre direction que l’axe principal de propagation n’est que minime. Le cas échéant, il y a lieu
d’additionner les puissances des antennes émettant sur le même axe. Le calcul peut donc
être effectué sur la base de la formule suivante:
E = 7⋅
ERP
d ⋅γ ⋅δ
2
La perte de puissance par rapport à l’axe principal de propagation et une éventuelle capacité
des immeubles à faire écran ne sont pas prises en considération, c’est-à-dire qu’ils sont
exprimés par le facteur 1 dans la formule. Le résultat ainsi obtenu se veut donc le plus sûr
possible. Pour une valeur de E = 10 % de la VLInst, le rayon d peut être calculé à l’aide de la
formule suivante:
VLInst
ERP
= 7⋅
10
d2
Les calculs nécessaires peuvent être exprimés ainsi:
VLInst
=
70
ERP
d2
26
VLInst
=
70
VLInst
⋅d =
70
d=
ERP ⋅
ERP
d
ERP
70
VLInst
On obtient finalement la formule suivante:
d=
70 ⋅ ERP
VLInst
Dans cette formule, d correspond à la distance sur le plan séparant l’antenne des points
auxquels le rayonnement correspond à 10 % de la VLInst, ERP à la puissance apparente
rayonnée de l’antenne la plus puissante de l’installation exprimée en watt (ou à la somme des
puissances des antennes émettant sur le même axe) et VLInst à la valeur limite d’installation
selon le ch. 64 de l’annexe 1 ORNI (exprimée en V/m).
Le rayon d est déterminant pour l’appréciation de la qualité pour former opposition ou recours
dans des procédures relatives à des installations de téléphonie mobile dans le canton de
Berne.
Cette méthode de calcul est très prudente. Il en résulte un rayon à l’extérieur duquel le
rayonnement sera toujours inférieur à 10 % de la VLInst, pour les raisons suivantes:
Le rayon s’applique aussi en dehors de l’axe principal de propagation, sans prendre en
compte une éventuelle réduction de puissance correspondante.
C’est la puissance maximale de l’antenne qui est seule considérée.
La capacité des immeubles ou d’obstacles qui se trouvent entre l’antenne et le lieu
considéré à faire écran ne sont pas pris en compte.
A1
A2
A3
N°
ERP
2
Antennes d ⋅ γ ⋅ δ
å
A n te n n e s
31.6
31.6
31.6
δ
Perte de puissance
Intensité E du champ électrique au lieu à utilisation sensible considéré en V/m
Extraction de la racine carrée
Antennes
å
117.86
117.86
117.86
d
ERP
710
710
710
Distance
å
Puissance
E =7
7
å
A n te n n e s
1
1
1
Amortissement
γ
Valeur respectée:
Intensité du champ électrique exprimé en V/m
Puissance apparente rayonnée en W
Distance entre l'antenne et le lieu à utilisation sensible considéré en m
Perte de puissance par rapport à la direction principale de propagation (coefficient)
Amortissement par le bâtiment (coefficient)
Somme des antennes
GSM 1800
GSM 1800
GSM 1800
Type
d'antenne
Méthode
de calcul:
γ
δ
Définitions:
E
ERP
d
Pour l'installation de téléphonie mobile :
O.
Emplacement :
K.
Description du lieu à utilisation sensible considéré :
habitation la plus proche
Auteur et date de la fiche de données spécifique au site :
O. 19.05.1999
Vérification par l'OCIAMT :
oui
Valeur limite d'installation selon le chiffre 64 de l'annexe 1 ORNI en V/m: 6,0
0.49
0.069659415
0.004852434
0.001617478
0.001617478
0.001617478
ERP
d ⋅γ ⋅δ
2
oui
Base légale: Ordonnance fédérale du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI, RS 814.710)
Méthode de calcul selon les directives de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage du 15 février 2000
ANNEXE II: EXEMPLE DE CALCUL DE L’INTENSITÉ DU CHAMP ÉLECTRIQUE
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