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TABLE DES MATIÈRES 851
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Remerciements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Préface . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Liste des sigles et abréviations (en français et/ou en anglais). . . . . . . . . . . . . . .
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Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Chapitre préliminaire. Le contexte du BOT : les partenariats public-privé
(P.P.P.) – Phénomène de mode ou nécessaire alternative
entre État et marché dans le domaine des infrastructures
et des services collectifs ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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§1. Naissance et évolution des partenariats public-privé . . . . . . . . . . . . . . . . .
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§2. Définition des partenariats public-privé
et distinction d’avec les notions voisines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Définition des partenariats public-privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La distinction opérée par la Commission européenne . . . . . . . . . .
1 – Les P.P.P. contractuels et les P.P.P. institutionnels . . . . . . . . . . .
2 – Intérêt et limites de la distinction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Essai de définition des partenariats public-privé . . . . . . . . . . . . . . .
II. Distinction des partenariats public-privé d’avec les notions
voisines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) P.P.P., privatisations/libéralisations et entreprise
d’économie mixte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – P.P.P. et privatisations/libéralisations. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – P.P.P. et entreprise d’économie mixte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Partenariats public-privé, modèle concessif et autres formules
de délégation, de gestion ou de sous-traitance des missions
collectives – Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§3. Traits caractéristiques et essai de détermination de la nature
juridique des partenariats public-privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Traits caractéristiques essentiels des partenariats public-privé . . . . . .
A) Le transfert optimal du risque au secteur privé comme
caractéristique essentielle du partenariat public-privé
– Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) L’expertise et les ressources financières du partenaire
privé au soutien de la réalisation de projets collectifs . . . . . . . . . .
II. Tentative de détermination de la nature juridique du partenariat
public-privé : contrat administratif ou contrat de droit commun ? . . .
A) Le partenariat public-privé est en droit français un contrat
administratif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Le partenariat public-privé est en principe un contrat
de coopération économique de droit commun . . . . . . . . . . . . . . . .
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§4. Apports et limites réels ou potentiels des partenariats public-privé . . . .
I. Les partenariats public-privé comme facteur d’efficacité voire
d’efficience . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La faisabilité financière et l’optimisation de la dépense publique
(O.D.P.) conditionnent le recours aux P.P.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) L’analyse coûts-avantages et le comparateur du secteur public
(C.S.P.) : deux méthodes d’évaluation de l’O.D.P.
et de la faisabilité financière d’un P.P.P.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Volonté politique forte et environnement juridique approprié
comme éléments catalyseurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Limites potentielles et supposées des partenariats public-privé . . . . .
A) Les limites supposées des P.P.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Limites tirées de l’assimilation des P.P.P. aux privatisations . . .
2 – Limites tirées du taux de financement supposé avantageux
pour les personnes publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Limites potentielles des P.P.P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Limites tenant à l’absence ou à l’insuffisance d’un cadre
institutionnel et légal ou réglementaire approprié . . . . . . . . .
2 – Limites tenant à l’absence ou à l’insuffisance
de transparence et d’accompagnement actif
du partenaire public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
PREMIÈRE PARTIE.
La dualité apparente d’approche du concept de BOT
TITRE I.
L’approche juridique classique : le BOT comme modalité
d’exécution de la commande publique
Chapitre 1. Le modèle concessif comme socle de référence . . . . . . . . . . . . . . . 165
§1. Origine et évolution de la notion de concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
I. L’origine de la concession. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
II. L’évolution de la notion de concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
§2. La question de la définition et l’objet du contrat de concession . . . . . . .
I. La question de la définition du contrat de concession . . . . . . . . . . . . .
A) La notion de concession en droit interne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Notions de concession en droit de l’Union européenne . . . . . . . .
1 – La concession de service . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La concession de travaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. L’objet du contrat de concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Les concessions de travaux publics et les concessions
de services publics. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Les concessions de travaux et de services publics . . . . . . . . . . . . .
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§3. Caractéristiques, nature et régime juridiques des contrats
de concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
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I. Les caractéristiques du contrat de concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
A) Objet d’intérêt général de la concession et dévolution
par contrat d’un tel objet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
B) Mode de rémunération du concessionnaire, prise en charge des frais
de premier établissement et durée du contrat de concession . . . . . . 186
II. Nature et régime juridiques du contrat de concession . . . . . . . . . . . . . 189
A) Nature juridique de la concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
1 – Les théories de la double nature de la concession
et de la concession acte mixte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
2 – La nature conventionnelle de la concession . . . . . . . . . . . . . . . 192
B) Régime juridique de la concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
1 – Régime relatif aux parties au contrat de concession . . . . . . . . 195
a. Les droits, obligations et prérogatives
du concessionnaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
b. Les droits, obligations et prérogatives de l’autorité
concédante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
2 – Le régime des biens de la concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
a. Les biens de retour et les biens de reprise . . . . . . . . . . . . . 199
b. Les biens propres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
§4. Les variantes au modèle concessif – rapport et distinction modèle
concessif et BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Les variantes au modèle concessif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) L’affermage et la régie intéressée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Le bail emphytéotique administratif associé à une convention
non détachable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Rapport et distinction entre modèle concessif et BOT . . . . . . . . . . . . .
A) Les points communs entre modèle concessif et BOT . . . . . . . . . . .
1 – Le recours à une personne privée ou au secteur privé . . . . . .
2 – Le transfert du risque à l’opérateur privé – Renvoi . . . . . . . . .
B) Traits distinctifs entre modèle concessif et BOT . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Une répartition des risques en règle optimale
dans le cadre du BOT – Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Une exigence accrue de rentabilité dans le cadre
du BOT – Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Chapitre 2. La prééminence des concepts et pratiques classiques
de droit public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
§1. Le service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Notion et régime classiques du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Naissance et évolution du concept de service public . . . . . . . . . . .
B) Définition et régime juridique du service public . . . . . . . . . . . . . . .
1 – La question de la définition du service public . . . . . . . . . . . . .
2 – Le régime du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Les « lois du service public » : les principes d’égalité,
de continuité et de mutabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les précisions et compléments aux principes classiques
du service public : la question d’un principe de gratuité
et les principes de qualité et d’efficacité. . . . . . . . . . . . . . . .
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II. Le nécessaire dépassement de la conception classique
du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
A) L’obsolescence de la conception classique du service public . . . . 228
B) La nécessaire réadaptation du service public aux réalités sociales
et économiques contemporaines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
§2. La propriété publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Notion et régime du domaine public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La notion de domaine public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Le régime du domaine public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Le régime d’indisponibilité du domaine public : les principes
d’inaliénabilité, d’imprescriptibilité et d’insaisissabilité. . . . . . . .
2 – La désaffectation des biens du domaine public comme
tempérament à l’indisponibilité du domaine public . . . . . . . .
II. La tendance à la remise en cause de la conception classique
de la domanialité publique : rigidités et inadaptations
du système actuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Le décalage entre le champ d’application rationae personae
de la domanialité publique et la finalité assignée à ce régime . . .
B) La question de la constitution de sûretés sur le domaine public . . .
§3. Les règles et principes budgétaires et comptables de droit public . . . . .
I. Les règles et principes budgétaires et comptables susceptibles
d’influencer et/ou de régir une opération de BOT . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Les règles et principes budgétaires applicables au partenaire
public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les principes de l’annualité et de l’universalité du budget . .
2 – Les principes de spécialité du budget
et de la non-affectation des recettes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Les règles et principes comptables applicables au partenaire
public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les règles et principes comptables visant l’exécution
du budget . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les règles et principes comptables visant le contrôle
de l’exécution du budget . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Appréciation critique du régime budgétaire et comptable
applicable au partenaire public dans une opération de BOT . . . . . . .
A) L’inadaptation des règles et principes budgétaires et comptables
classiques par rapport aux nécessités des opérations de BOT . . . . .
B) La nécessité d’établir des règles adéquates et claires
pour le traitement budgétaire et comptable des opérations
de BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§4. La private finance initiative (P.F.I.) : nouveau paradigme en matière
de gestion publique ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Naissance et économie de la P.F.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Naissance et évolution de la P.F.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) L’économie de la P.F.I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – La P.F.I. est un programme gouvernemental aux objectifs
précis et obéissant à une structuration originale . . . . . . . . . . .
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2 – La P.F.I. est un procédé contractuel s’intégrant dans
un environnement juridique de Common Law . . . . . . . . . . . . .
II. L’approche innovante de la P.F.I. en matière de gestion publique . . . .
A) La notion de Value for Money . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Origine de la notion de Value for Money . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Les règles de Ryrie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les lois de 1980 et 1988 sur le gouvernement local . . . . . .
2 – Contenu et mise en œuvre de la Value for Money . . . . . . . . .
B) Le Public Sector Comparator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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TITRE II.
L’approche économique et financière : le BOT comme modalité
particulière du Project Financing
Chapitre 1. Le project financing comme socle de référence. . . . . . . . . . . . . . . . 281
§1. Le project financing : cadre d’interaction entre droit et économie . . . . .
I. Law and economics comme cadre dialectique entre droit
et économie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Bref historique de law and economics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Fondements, outils conceptuels et méthode de law
and economics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Fondements de law and economics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Les acquis de la théorie microéconomique
comme fondements de law and economics . . . . . . . . . . . .
i. Les trois principes fondamentaux de l’analyse
économique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ii. Les correctifs et concepts complémentaires
à l’analyse économique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les débats autour des fondements de l’analyse
économique du droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La méthode de law and economics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Les niveaux d’analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les étapes de l’analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. L’analyse économique du droit des contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Objectif fondamental et fonctions économiques du contrat
sous l’angle de law and economics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’objectif fondamental du contrat : l’optimalité
dans le transfert des ressources . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Fonctions économiques du droit des contrats . . . . . . . . . . . . .
B) La formation et l’exécution du contrat sous le prisme de law
and economics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – La formation du contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – L’exécution du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. La question de l’inexécution du contrat. . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les obligations de garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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§2. L’économie générale du project financing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
I. Le concept de projet financing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
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A) Historique et définition du project financing . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Naissance du project financing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Définition du project financing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Caractéristiques essentielles du project financing . . . . . . . . . . . . . .
1 – La consubstantielle analyse et répartition des risques
– Renvoi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La nécessaire rentabilité propre du projet – Renvoi . . . . . . . .
II. La structuration et la mise en œuvre du project financing :
cadre idéal d’interactions stratégiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Le project financing est un montage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’association de compétences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La réalisation et l’exploitation d’un projet . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Le project financing : cadre idéal d’interactions stratégiques . . . .
1 – Les jeux de coopération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Le project financing : jeu de longue haleine par essence
stratégique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§3. Le project financing comme outil d’aide à la décision d’investissement . . .
I. Les études et évaluations préalables de faisabilité . . . . . . . . . . . . . . . .
A) L’analyse économique, financière et technique approfondie
du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’analyse économique et financière du projet . . . . . . . . . . . . .
a. Le modèle économique du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le modèle financier du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – L’analyse technique (et technologique) du projet . . . . . . . . . .
B) L’analyse juridique, environnementale et sociale circonstanciée
du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’analyse juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les études environnementales et sociales . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Le project financing : occasion de comparaison (« benchmarking ») . . .
A) Le project financing comme occasion de comparaison
des sources et méthodes de financement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les sources et procédés de financement classiques . . . . . . . .
2 – Les sources et procédés innovants de financement . . . . . . . .
B) Avantages et inconvénients du project financing . . . . . . . . . . . . . .
1 – Atouts du project financing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Limites et inconvénients du project financing . . . . . . . . . . . . .
§4. Le project financing : une combinaison
incitation-surveillance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. La gouvernance du projet est au cœur des préoccupations
des parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Le projet financing : solution au problème d’agence (« agency ») . . .
1 – La notion d’agence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Le project financing comme solution au problème d’agence . .
B) Le project financing implique un monitoring régulier
et permanent du projet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Le monitoring des prêteurs : rôle du consultant
ou de l’ingénieur indépendant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Le monitoring des institutions multilatérales et bilatérales . . .
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II. Le project financing : instrument de réduction des imperfections
du marché et technique de gestion efficace de risques . . . . . . . . . . . .
A) Le project financing comme procédé tendant à réduire
les imperfections du marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Notion et principales imperfections du marché . . . . . . . . . . . .
a. La concurrence imparfaite et l’information imparfaite . . . .
b. Les externalités et les biens publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Le project financing tend à réduire les imperfections
du marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Le project financing réduit les coûts liés à l’information
et aux conflits d’incitations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La tendance à l’internalisation, à la promotion
de la concurrence ainsi que la prise en compte
de la nature particulière des biens publics . . . . . . . . . . . . .
B) Le project financing comme technique de gestion efficace
des risques – Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Chapitre 2. La prééminence de la répartition des risques
et de la rentabilité du projet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
§1. La notion de risque – le risque dans le cadre du BOT . . . . . . . . . . . . . . . .
I. La notion de risque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La notion de risque : notion à géométrie variable . . . . . . . . . . . . .
1 – Bref historique de la notion de risque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les contours de la notion de risque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La dimension technique du risque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Le risque comme ressource du processus de décision . . . . . .
2 – L’approche stratégique du risque : le risque comme
technique de gouvernance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Le risque dans le cadre du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Les risques généraux ou risques-pays . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les risques politiques et économiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les risques juridiques et environnementaux . . . . . . . . . . . . . . .
B) Les risques-projet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les risques de développement et de conception-construction
et démarrage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les risques d’exploitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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§2. L’identification, l’analyse et la répartition des risques dans le BOT . . . . .
I. L’identification et l’analyse des risques du projet . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) L’identification des risques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’identification des risques est tributaire de la nature
et de l’environnement du projet en cause . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – L’identification des risques doit être systématique . . . . . . . . .
B) L’analyse des risques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’analyse technique : la combinaison des aspects quantitatif
et qualitatif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. L’aspect quantitatif de l’analyse technique du risque . . . . .
b. L’aspect qualitatif de l’analyse technique du risque . . . . . .
2 – Les limites de l’analyse technique du risque . . . . . . . . . . . . . .
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a. Les limites tenant à la nécessité de réaliser une analyse
coûts-bénéfices . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les limites tenant aux biais cognitifs et à l’aversion
du risque/de la perte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. La répartition des risques dans le cadre du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La répartition optimale des risques : principe théorique cardinal . . .
1 – La répartition des risques suivant la théorie fondamentale
de l’échange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La répartition des risques suivant la théorie générale
de l’équilibre compétitif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Les limites pratiques du principe de la répartition optimale
du risque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’influence significative du pouvoir de marchandage
ou de négociation commerciale dans la répartition
du risque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La nécessité de réaliser un équilibre dans la répartition
du risque du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§3. La gestion et la rémunération du risque du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. La gestion du risque du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Une gestion principalement contractuelle du risque. . . . . . . . . . . .
1 – Le contrat comme matrice d’obligations et source
de coopération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Le contrat : outil de planification et de procéduralisation . . .
B) Personnalité juridique, propriété et gestion des risques
– Modalités de gestion des risques du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’utilisation de la personnalité juridique et de la propriété
aux fins de gestion des risques du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Société du projet et gestion des risques . . . . . . . . . . . . . . .
b. Propriété du capital ou « Equity » comme mesure
de la prise de risque. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les modalités de gestion des risques du BOT. . . . . . . . . . . . .
a. Assumer ou réduire le risque. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
i. Assumer ou « courir » le risque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ii. Réduire le risque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le transfert du risque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
i. Le transfert contractuel à certains intervenants
du projet – Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ii. Le transfert aux assureurs et les stratégies de couverture
offertes par les marchés de capitaux – Renvoi . . . . . . . . .
II. La rémunération du risque dans le BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Le paiement d’une prime de risque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La réduction du coût total du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§4. La rentabilité du projet BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. La rentabilité du projet BOT : condition nécessaire
à son financement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La bancabilité du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – La viabilité globale du projet – Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2 – La solidité de la structuration du projet : traitement optimal
des risques – Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La production de cash-flow suffisant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les contours de la notion de cash-flow. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Le cash-flow dans l’opération de BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. La rentabilité n’est pas une condition suffisante de la mise en œuvre
d’un projet BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) L’intervention recherchée du partenaire public . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Le soutien à travers les subventions et garanties publiques
– Renvoi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La prise de participations au capital de la société du projet . . .
B) Une intervention du partenaire public conditionnée
à l’optimisation de la dépense publique (O.D.P.)
ainsi qu’au respect de la concurrence – Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . .
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Conclusion première partie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
DEUXIÈME PARTIE.
L’unité réelle du concept de BOT :
un instrument de coopération économique
TITRE I.
Une coopération économique fondée sur un équilibre dynamique
d’ensemble sur la durée et résultant de l’interdépendance
structurelle et contractuelle de l’opération de BOT
Chapitre 1. Les contrats et conventions fixant les contours et les bases
de la coopération entre parties à l’opération de BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
§1. Le contrat de BOT ou « project agreement » : siège de la coopération
aux traits du modèle concessif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. La durée du contrat de concession constitue le pivot de l’opération
de BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La durée de la concession détermine la viabilité financière
du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – La coopération dès la phase préliminaire de développement
aux fins de déterminer une durée adéquate de la concession. .
2 – L’étroite coopération aux fins d’établissement de schémas
ou structures incitatifs propres à assurer l’effectivité
de la durée de la concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La durée de la concession conditionne l’efficacité de l’opération . . .
1 – La durée de la concession affecte le degré d’exposition
des parties aux risques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – L’influence de la durée de la concession sur la gestion
des risques du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Les fonctions de coordination et d’intégration du contrat
de concession : fondations de la coopération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Caractère essentiellement coopératif du contrat de concession . . .
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1 – Marginalité des actes unilatéraux dans la genèse
de la concession relative au BOT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Principes et mécanismes essentiellement coopératifs
du modèle concessif propre au BOT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Les fonctions de coordination et d’intégration du contrat
de concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Le contrat de concession comme instrument de coordination
et d’intégration des intérêts des parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Le contrat de concession : instrument de réalisation
de l’équilibre/proportion entre intérêts et responsabilités
des parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Le contrat de concession : épicentre du jeu stratégique
entre principaux participants au projet BOT . . . . . . . . . . . .
b. Le contrat de concession modalise les responsabilités
des parties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§2. Les contrats et conventions de financement et d’assurance
et/ou de couverture : catalysation de la coopération
sous l’effet des « nerfs de la guerre » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. L’imbrication des sources, formes, techniques et structures
de financement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) L’imbrication des sources et formes de financement . . . . . . . . . . .
1 – Sources potentielles et formes de financement . . . . . . . . . . . .
a. Variété des sources potentielles de financement
des opérations BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Formes usuelles de financement du BOT . . . . . . . . . . . . . .
2 – La combinaison des sources et formes de financement
aux fins d’optimalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. L’art et la science de la combinaison entre formes
de financement : le ratio dettes/fonds propres
(« debt-to-equity ratio ») . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La combinaison des sources et formes de financement . . .
B) Une structuration du financement assise sur une coopération
renforcée entre acteurs du financement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – La syndication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La convention entre créanciers ou « Intercreditor
agreement » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. L’imbrication des techniques et acteurs de l’assurance
et/ou de couverture . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Le « pool » assurantiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’intervention « classique » des assureurs . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – L’intervention spécifique et complémentaire des institutions
bilatérales et multilatérales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. L’Agence multilatérale de garantie des investissements
(A.M.G.I.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les agences de crédit à l’exportation . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) L’appui des stratégies contractuelles de couverture
et des instruments de couverture offerts par les marchés
de capitaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les stratégies contractuelles de couverture – Renvoi . . . . . . .
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2 – L’usage des instruments de couverture offerts par les marchés
de capitaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Les instruments de couverture à terme ferme . . . . . . . . . . .
i. Swaps de taux d’intérêt ou de devises . . . . . . . . . . . . . .
ii. Forward foreign exchange agreements et futures
(contrats à terme standardisés) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les instruments de couverture à terme optionnel . . . . . . .
i. Options . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ii. Caps, floors et collars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§3. Les garanties apportées au soutien du contrat de BOT :
ciment de la coopération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Les garanties émanant du partenaire public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Les garanties de nature politique, juridique et sociale :
susciter l’adhésion au projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Les garanties de nature économique, financière et technique . . .
1 – Les garanties de nature économique ou relatives
à l’environnement économique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Les garanties monétaires : libre convertibilité et transfert
de devises et revenus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les garanties d’approvisionnement ou d’achat/vente
à long terme – Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les garanties de nature financière et technique . . . . . . . . . . .
a. Les prêts « stand-by », les garanties partielles du prêt,
les garanties de taux d’intérêt et/ou de change
et autres garanties techniques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Les subventions et garanties informelles . . . . . . . . . . . . . . .
II. Les garanties émanant des partenaires privés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La garantie d’achèvement du projet (« complexion guarantee ») . . .
B) La garantie de disponibilité (performance/qualité) :
assurer la continuité – Renvoi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§4. Les sûretés accompagnant le contrat de BOT : moyen de consolidation
de la coopération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Les sûretés défensives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La défense à titre principal des biens du BOT. . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La défense de certains actifs du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Cession de certains contrats de l’opération BOT . . . . . . . . . .
2 – Gage sur les titres et limitation des pouvoirs de la société
du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Les sûretés pratiques ou opérationnelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Sécurisation de cash-flow et revenus du projet . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les cessions de cash-flow et autres revenus du projet . . . . . .
2 – L’établissement d’« escrow accounts » ou d’« offshore
collateral accounts ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Continuité du projet en cas de difficultés ou de défaillance :
une illustration de l’esprit coopératif. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les « conventions directes » ou « direct agreements » . . . . . .
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2 – Les clauses de substitution (ou de « step-in ») éventuellement
insérées dans le contrat de BOT : la coopération à raison
d’une coïncidence d’intérêts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525
Chapitre 2. Les structures, contrats et conventions matérialisant le BOT . . . . 529
§1. L’entité dédiée au portage du projet sous l’impulsion des promoteurs. . .
I. La société du projet : « hub » de l’opération BOT. . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La société du projet : structure d’incitation et de gouvernance
de la coopération entre partenaires au projet BOT . . . . . . . . . . . .
1 – Une fonction principale de coordination et d’intégration
des ressources et compétences spécifiques
et complémentaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Une fonction d’incitation et de surveillance des partenaires . . .
a. La fonction d’incitation : liens capitalistiques créant
un droit de créance résiduelle (« residual claimancy »)
et rémunération adéquate du risque pris . . . . . . . . . . . . . .
b. La fonction de surveillance : l’action des organes
de direction de la société du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Forme de la société et structuration du projet tributaires
de l’environnement juridique et économique local . . . . . . . . . . . . .
1 – Une société du projet en règle locale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Le caractère local de la société du projet : une exigence
usuellement légale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. L’impact de considérations stratégiques et fiscales
sur le choix de la forme de la société
et sur la structuration du projet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Délocalisation exceptionnelle de la société du projet :
influence de considérations stratégiques de nature sécuritaire
ou/et fiscale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. La convention d’actionnaires : coopérer en raison
d’une communauté d’intérêts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Traitement de la charge et de la rémunération des investissements
projetés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Modalités de gestion de la société du projet et organisation
des rapports entre actionnaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Traitement des conflits d’intérêts réels ou potentiels
et non-concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Organisation des modalités de cession des titres
et de résolution des différends . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§2. Le contrat de construction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Le contrat de construction impose une organisation projet globale
et coopérative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) L’approche unitaire conception-construction . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Instauration de mécanismes de coordination et d’incitation :
quête d’une coopération effective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – La coordination de la construction : ensemblier
(« project manager ») versus ingénieur/expert indépendant
(« independent engineer ») . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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a. Caractères généraux de la mission et responsabilités
du « project manager ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La « supervision » de l’ingénieur/expert indépendant . . . .
2 – Mécanismes d’incitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Mécanismes d’incitation destinés au constructeur :
garanties, pénalités de retard, bonus d’achèvement
anticipé et rétention de paiements. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Mécanismes d’incitation destinés aux promoteurs
du projet : garanties et injections d’argent frais . . . . . . . . .
II. Le contrat de construction comme lieu de cristallisation
et de transfert de risques et responsabilités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Un principe de transfert trait pour trait (« back-to-back »)
de risques (et garanties) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Le transfert résulte d’une sous-traitance de spécialité . . . . . .
2 – Un transfert fondé sur le principe de transparence :
quête d’une intégration contractuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Une tentative de maîtrise des risques et de clarification
des responsabilités par l’usage adapté du contrat clés en main . . .
1 – Présentation et caractéristiques du contrat clés en main . . . .
a. Brève présentation du contrat clés en main . . . . . . . . . . . .
b. Caractéristiques principales du contrat clés en main . . . . .
2 – L’objectif d’un responsable unique de la construction
de l’ouvrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§3. Le contrat d’exploitation et de maintenance et transfert . . . . . . . . . . . . . .
I. Le contrat d’exploitation et de maintenance et transfert :
instrument de liaison des intérêts locaux/nationaux et de l’objectif
de rentabilité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La conciliation de l’objectif de rentabilité avec les impératifs
et besoins locaux/nationaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Assurer la disponibilité (en quantité et en qualité) . . . . . . . . .
2 – Assurer la continuité au travers d’une maintenance régulière
et permanente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La coopération avec le partenaire public au cours des opérations
d’exploitation et de maintenance : préalable au transfert
à terme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Le contrat d’exploitation et de maintenance et transfert :
outil de gestion de risques et interfaces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La gestion de risques d’exploitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – La création d’une société d’exploitation et de maintenance :
gérer risques et conflits d’intérêts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La mise en œuvre de stratégies contractuelles . . . . . . . . . . . .
B) La gestion des interfaces aux différentes phases du projet . . . . . .
1 – La gestion des interfaces pendant et jusqu’à l’achèvement
de la construction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La gestion des interfaces jusqu’au transfert de l’ouvrage . . . .
a. La gestion des interfaces pendant la phase
d’exploitation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La gestion des interfaces pendant la phase
de transfert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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§4. Les contrats d’approvisionnement, de vente/prestation relatifs
aux intrants (« input ») et produits/services (« output ») du projet . . . . . . .
I. Des contrats visant à générer et sécuriser les revenus
du projet BOT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Quête d’une sécurisation des approvisionnements
et de la demande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Le contrat d’approvisionnement – La modalité
« supply or pay » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Le contrat de vente/prestation – La modalité
« take or pay » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) L’objectif de transfert de risques de marché et de certains
risques d’exploitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’objectif de transfert de risques de marché
(prix et demande) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – L’objectif de transfert de certains risques d’exploitation. . . . .
II. Des contrats matérialisant la coopération entre partenaires
par la réalisation concrète et le suivi de la finalité du projet . . . . . . . .
A) Les contrats d’approvisionnement et de vente/prestation intègrent
et modalisent l’ensemble des contrats de l’opération BOT . . . . . . .
1 – L’étroite interdépendance entre le contrat de vente/prestation
et tous les autres contrats de l’opération BOT . . . . . . . . . . . . . .
2 – L’étroite coopération entre fournisseur, constructeur
et opérateur aux fins d’exploitation optimale de l’ouvrage . . . .
B) Des contrats assis sur des procédures incitatives
et de mesure de l’optimalité du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Analyses (« testing ») et mesure de l’efficience
des approvisionnements (« input efficiency ») :
assurer et coordonner quantité et qualité. . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les droits de capacité et d’usage – La modalité
« pass-through » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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TITRE II.
Une coopération économique comme résultante de la finalité
et de la nature du contrat de BOT et garante nécessaire
de la communauté d’intérêts entre partenaires
Chapitre 1. La finalité globale du BOT impose une coopération étroite
aux fins de réalisation optimale et pérenne d’objectifs d’intérêt général . . . . 615
§1. Le bot poursuit une finalité globale d’intérêt général . . . . . . . . . . . . . . . .
I. La notion d’intérêt général . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Une notion évolutive et à contenu et géométrie variables . . . . . .
1 – L’intérêt général : notion fonctionnelle et conceptuelle
aux dimensions statique et dynamique . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. L’intérêt général comme principe de légitimation . . . . . . .
b. L’intérêt général comme notion procédurale . . . . . . . . . . .
2 – Notion au caractère ambivalent : quête de consensus
à travers la permanence des conflits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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a. L’approche volontariste ou républicaine de l’intérêt général :
un intérêt public transcendant les intérêts particuliers . . . . . .
b. L’approche utilitariste ou libérale de l’intérêt général :
l’intérêt commun immanent aux intérêts particuliers . . . . .
c. La dialectique inhérente à l’idéologie de l’intérêt général :
le dépassement des conflits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Une notion controversée et contestée : la remise en cause
à travers la théorie des choix collectifs (« public choice theory ») . . .
1 – Brève présentation de la théorie des choix collectifs
(« public choice theory ») . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La relativisation de la notion d’intérêt général par la théorie
des choix collectifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. BOT et intérêt général : une combinaison d’intérêts publics
et d’intérêts privés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Le BOT vise une utilité socio-économique pour la collectivité . . .
1 – L’utilité socio-économique a priori du projet BOT :
le rôle essentiel des études préalables de faisabilité . . . . . . .
2 – Le maintien de l’utilité socio-économique du projet pendant
et après le terme de la concession : le rôle multidimensionnel
du partenaire public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Le BOT tend à assurer un équilibre entre viabilité et rentabilité
du projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – La viabilité : objectif commun à tous les partenaires
visant à assurer continuité et pérennité du projet . . . . . . . . . .
2 – La rentabilité : paramètre fondamental pour les partenaires
privés mais essentiel au renforcement de l’utilité du projet. . . .
§2. La participation privée à la réalisation du BOT comme source
de légitimité du profit des partenaires privés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. La rémunération d’une entreprise/prise de risques . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La rémunération : contrepartie d’un risque effectivement pris
et assumé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Le niveau de rémunération doit être proportionnel au risque
pris et assumé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. La rémunération d’une création de valeur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§3. L’optimalité comme moteur d’une coopération assise
sur une combinaison d’intérêts publics et privés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. L’optimisation financière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) L’optimisation de la dépense publique (O.D.P.) – Renvoi . . . . . . . .
B) L’optimisation du financement privé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. La quête d’optimalité dans la construction, l’exploitation et transfert
de l’ouvrage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Le système d’indicateurs de performance et d’exploitation
durable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Les mécanismes d’ajustement : quête de la préservation
de l’optimalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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§4. Le BOT comme outil de « contrôlabilité » (« accountability »)
aux fins de coopération effective et pérenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656
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I. Les facteurs de « contrôlabilité » extrinsèques au BOT . . . . . . . . . . . . .
A) L’exigence d’un cadre institutionnel et réglementaire clair,
équilibré et performant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Le cadre institutionnel et réglementaire : nécessité à l’utilité
incommensurable pour le succès du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Un cadre institutionnel et réglementaire équilibré : réaliser
une juste acculturation et préserver transparence
et flexibilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La mise en œuvre de procédures tendant à légitimer l’opération :
assurer compétition, transparence et lutte contre la corruption . . .
1 – Une procédure de sélection du concessionnaire adaptée mais compétitive et transparente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Admission restrictive et rigoureusement encadrée des offres
spontanées ou projets d’initiative privée . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. La « contrôlabilité » intrinsèque à l’opération BOT . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Les études préalables de faisabilité : obligation de justifier
positivement le recours au BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La combinaison incitation-surveillance : possibilité d’identifier
précisément les niveaux de responsabilités et d’encourager
ou sanctionner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les limites du système incitation-surveillance : coûts
et rigidités éventuels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Un système utile et nécessaire à l’effectivité du BOT :
quelques illustrations empiriques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Chapitre 2. La nature de contrat incomplet de l’acte fondateur du BOT
induit une coopération active entre partenaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681
§1. Le contrat de BOT est un contrat fondamentalement incomplet . . . . . . .
I. La notion d’incomplétude contractuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Les acceptions économiques et juridiques de la notion
d’incomplétude contractuelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – La notion d’incomplétude contractuelle
au sens économique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – L’incomplétude contractuelle au sens de law
and economics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Apports et limites de la théorie de l’incomplétude contractuelle
à la technique et au droit contractuels et implications pratiques
pour le BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les zones d’ombre de la notion d’incomplétude
contractuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les apports de la notion d’incomplétude contractuelle
à la technique et au droit contractuels et implications
pratiques pour le BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. L’inéluctable incomplétude du contrat de BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Une incomplétude tenant à la finalité du BOT : la prégnance
du fait politique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Une incomplétude tenant à l’impossibilité d’appréhender toutes
les contingences inhérentes à chaque paramètre du BOT. . . . . . . .
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§2. La question des ajustements en cours d’opération. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Le rejet principiel de la renégociation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) La possibilité de renégociation comme source de comportements
opportunistes/stratégiques – Renvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La règle générale : conception de contrats réduisant
les possibilités de renégociation et sanction de l’inexécution
des obligations contractuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. L’admission de la renégociation dans les seuls cas indispensables . . . .
A) Le défi des renégociations : assurer efficience et efficacité
ex post du projet BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La renégociation n’implique pas nécessairement l’affaiblissement
du lien contractuel ou l’échec des parties ou du projet BOT . . . . .
1 – Anticiper et prévoir des procédures et mécanismes
de renégociation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La renégociation comme opportunité de revivifier le lien
contractuel et d’assurer le succès du projet BOT . . . . . . . . . .
§3. Les comportements opportunistes/stratégiques liés à la possibilité
d’ajustements ex post . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Identification et manifestations des comportements opportunistes
dans le cadre du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Les comportements opportunistes émanant du partenaire
public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Les comportements opportunistes émanant des partenaires
privés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Prévention et traitement des comportements opportunistes . . . . . . . .
A) Les stratégies et solutions de nature institutionnelle
et réglementaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Les stratégies et solutions contractuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Les stratégies et solutions contractuelles applicables
aux comportements opportunistes ex ante . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les stratégies et solutions contractuelles applicables
aux comportements opportunistes ex post . . . . . . . . . . . . . . .
§4. La coopération active comme fondement crédible du succès
de l’opération BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. L’efficacité de la coopération est assurée par la réalisation de gains
mutuels pour les partenaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Un modèle théorique : conditions et gains mutuels liés
à la coopération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – Modélisation des gains mutuels découlant de la coopération
entre partenaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Les conditions d’émergence de la coopération dans un jeu
de « longue haleine » à l’instar du BOT . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Prise en compte des réalités et nuances de l’opération BOT :
l’art de mêler utilité et rentabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. L’effectivité de la coopération est assurée par une panoplie
de sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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A) Un système de sanctions principalement de nature
socio-économique et politique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 – L’autorégulation de la coopération et le recours
à la régulation privée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. L’autorégulation de la coopération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le recours à la régulation privée : rôle fondamental
du mécanisme permanent de régulation des rapports
entre partenaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
i. Arbitrage et autres modes alternatifs de résolution
de différends . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ii. Le mécanisme permanent de régulation des rapports
entre partenaires : socle d’une coopération dynamique
et proactive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – Limites du système de sanctions de nature
socio-économique et politique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La nécessaire complémentarité des sanctions légales . . . . . . . . . .
1 – L’importance d’une certaine prévisibilité . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 – La possibilité d’exécuter ex post les « menaces »
portées au contrat : un souci de crédibilité et d’effectivité
de la coopération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a. Le recours aux sanctions légales comme source
de crédibilité et d’effectivité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Le recours au système légal/judiciaire n’est nullement
la panacée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Conclusion deuxième partie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771
Conclusion générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775
Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 783
Index alphabétique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 835
Table des matières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 849
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Sommaire

Transcription

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