Les contrats clé en main pour les donneurs d`ouvrage

L E DRO I T DE SA VO I R
Droit de la construction et
du cautionnement
Octobre 2003
Les contrats clé en main
pour les donneurs
d’ouvrage
Par Daniel Alain Dagenais
Les contrats clé en main sont en vogue
auprès des donneurs d’ouvrage et certains
analystes continuent à avancer qu’une
proportion importante sinon la majorité
des constructions majeures se feront
dorénavant dans ce cadre contractuel.
Comme autres avantages, on note
également :
Cependant, malgré la popularité dont il
jouit, le contrat clé en main n’est pas adapté
à toutes les situations. Nous tâchons dans ce
texte d’en cerner les caractéristiques de
manière à faciliter la décision d’y avoir
recours ou non. Bien qu’il puisse y avoir
plusieurs variantes à ce type de contrat, on
retient généralement certaines propriétés
qui permettent de dresser un tableau
général des avantages et inconvénients de
la formule.
• la mise à contribution des compétences
• la possibilité d’accélérer le projet,
puisqu’on peut commencer la
construction avant que la conception
ne soit complétée;
du constructeur plus tôt dans le projet;
• l’obtention plus rapide d’un prix fixe;
• la possibilité de réduire ou d’éliminer les
ordres de changement; et
• la probabilité qu’il y ait moins de litiges ou
qu’il soit plus facile de les régler.
Contraintes
Principaux avantages
Le premier avantage est sans doute le fait
pour le donneur d’ouvrage de ne transiger
qu’avec un fournisseur unique pour la
conception et l’exécution du projet, ce qui
facilite la gestion du dossier. Mais il y a plus.
En effet, dès le départ, une fois ses besoins
précisément déterminés, le donneur
d’ouvrage peut se voir proposer autant de
façons d’y répondre qu’il y a de soumissionnaires, ce qui lui procure des options
dont il n’aurait peut-être pas été autrement
informé.
Les contrats clé en main sont habituellement
consentis à forfait puisque la formule
fonctionne mieux dans ce contexte. Le
fournisseur prend de ce fait l’essentiel des
risques liés à la construction, qu’il doit
achever tel que convenu et dans le délai
prévu. Le donneur d’ouvrage assume donc
moins de risques et est moins susceptible de
se voir réclamer des coûts excédentaires.
D’autre part, puisque le fournisseur est
responsable tant de la conception que de
l’entreprise générale et de l’exécution de
tous les travaux spécialisés, il est habituellement plus facile d’obtenir de lui des
garanties de performance et non pas
seulement des garanties de bonne
exécution.
Finalement, en cas de pépin, il n’est pas
nécessaire de déterminer lequel des
participants est fautif, il n’y a qu’à s’adresser
au fournisseur unique.
Cependant, la formule n’est pas une
panacée.
Le donneur d’ouvrage perd en grande partie
le contrôle qu’il exercerait autrement sur le
projet et sur son évolution.
Il doit être en mesure de fournir au
soumissionnaire une description très précise
de ses besoins dès le départ et il ne dispose
pas des services d’un professionnel avec
lequel il aurait pu échanger pendant
l’évolution de la conception, le mécanisme
d’appel d’offres, ou même au-delà. Bien sûr,
il peut toujours requérir les services d’un
professionnel indépendant pour l’assister
tout au long du processus de définition
de ses besoins ainsi qu’au cours de la
construction mais, mis à part l’augmentation des coûts que représente cet
engagement, ce professionnel sera
lui-même, dans une large mesure, étranger
au processus de conception et d’exécution,
qui est contrôlé par le fournisseur.
Si les différents soumissionnaires proposent
des conceptions différentes, il peut être
difficile de comparer les prix et de choisir
la meilleure.
On risque aussi de voir moins de
soumissionnaires intéressés à faire tous les
efforts requis pour répondre à l’appel
d’offres, puisque le coût d’estimation est
élevé et en conséquence, il peut y avoir
moins de compétition sur les prix et les
délais.
Le fournisseur assumant plus de risques, il
pourrait augmenter le prix de sa soumission
pour en tenir compte.
En cours d’exécution si le fournisseur
constate des difficultés qu’il n’avait pas
prévues, il sera incité à rogner sur la
longévité, la fiabilité ou la facilité
d’entretien de l’ouvrage, et ce, dans un
contexte où le donneur d’ouvrage n’est pas
en position optimale pour surveiller les
travaux, c’est-à-dire pour surveiller la qualité
de l’exécution, ajuster la conception aux
imprévus, autoriser les paiements mérités,
surveiller le respect de l’échéancier et étudier
les demandes d’ajouts.
Enfin, en cas de difficulté majeure, la
solvabilité du seul fournisseur devient
critique.
Précautions utiles
Les solutions permettant de compenser ces
inconvénients augmentent généralement le
prix de la construction.
Elles consistent par exemple à constituer
une équipe de gestion du projet, interne ou
externe, pour la définition des besoins du
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propriétaire et le suivi de l’avancement des
travaux.
L’expérience enseigne que les projets clé en
main réussissent mieux quand le donneur
d’ouvrage est en mesure de préciser
exactement autant les besoins qu’il doit
satisfaire que ses capacités financières pour
le faire. Si ses attentes ne sont pas claires,
l’insatisfaction est certaine pour tous les
participants.
Il est également préférable que le donneur
d’ouvrage se réserve un droit de regard à
certaines étapes critiques de l’évolution du
projet, et qu’il établisse des méthodes de
paiement équilibrées.
Il est aussi recommandé que le propriétaire
vérifie, particulièrement s’il traite avec une
coentreprise, que les assurances de responsabilité des concepteurs et les cautionnements
s’appliquent bel et bien au projet et qu’ils ne
portent pas de limite ou d’exclusion qui
rendrait cette protection très aléatoire. En
effet, les produits disponibles sur ce marché
ne sont habituellement pas conçus pour des
projets clé en main et encore moins pour
des projets clé en main en coentreprise.
Il faut également faire en sorte que la
coentreprise dure au moins aussi longtemps
que les différents mécanismes de
protection, ou encore que chacun des
partenaires de la coentreprise demeure
personnellement responsable de l’ensemble
des obligations de la coentreprise.
De plus les garanties données par les
sous-traitants et les fournisseurs doivent
pouvoir être invoquées par le donneur
d’ouvrage même s’il n’a pas contracté
directement avec eux.
Montréal
Bureau 4000
1, Place Ville Marie
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Québec
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Lavery, de Billy
360, rue Albert
Ottawa (Ontario)
Le présent bulletin ne vise qu’à fournir des
orientations générales à l’égard des contrats
de type clé en main. Si vous désirez faire
analyser les circonstances particulières de
votre projet, veuillez communiquer
avec Me Daniel Alain Dagenais au
(514) 877-2924.
L’équipe de spécialistes du droit de la
construction et du cautionnement de
Lavery, de Billy peut également organiser
des séminaires à l’intention de vos collaborateurs afin de les informer de l’état du
droit en matière de construction et de leur
fournir des orientations sur le respect de ses
dispositions. Si vous le souhaitez, nos
spécialistes se feront un plaisir de vous
conseiller et de mettre en œuvre avec vous
des solutions pertinentes et efficaces aux
problèmes auxquels vous êtes confrontés.
Vous pouvez communiquer avec les
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Claude Lacroix
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