LA NATURE JURIDIQUE DU CONCORDAT DU REDRESSEMENT

Ohadata D-08-23
LA NATURE JURIDIQUE DU CONCORDAT DU REDRESSEMENT
JUDICIAIRE
DANS LE DROIT DES AFFAIRES OHADA
Par
Paul KANE EBANGA
Docteur en droit des affaires, Faculté des Sciences Juridiques et Politiques
Université de Douala
Juridis, n° 50, p. 109
Introduction
Dans le dessein de préserver le tissu économique des Etats-parties du Traité OHADA1, le Conseil
des Ministres de l’institution a adopté, le 10 avril 1998, l’Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif2.
En introduisant la procédure de redressement judiciaire, ce texte procure aux entreprises en
difficulté, un effet de levier pour leur sauvetage. Pour se voir appliquer l’Acte uniforme, l’entreprise
doit être en cessation des paiements3. Si le débiteur doit adresser une requête déclarative de sa situation
au tribunal, c’est surtout la présentation d’une proposition de concordat sérieux qui conditionne
l’ouverture de la procédure.
Le concordat est le document qui comporte l’ensemble des mesures de redressement envisagées par
le débiteur. Son adoption obéit à une procédure dans laquelle interviennent quasiment tous les acteurs
du redressement : le débiteur, les organes du redressement, le président du tribunal et les créanciers.
De la qualité du concordat dépend l’ouverture de la procédure de redressement. Bien qu’il soit
déterminant dans la procédure, l’acte demeure provisoire jusqu’à son homologation, formalité qui
atteste de son adoption définitive. L’importance attachée au concordat par le tribunal en fait alors un
véritable acte de procédure. Plus qu’un simple document de procédure, le concordat est considéré
comme un plan de redressement, qui doit s’intégrer à la gestion de l’entreprise4. Les exigences de
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Voir Stanislas MELONE, « le Traité OHADA et spécialistes Camerounais : Antinomie ou complémentarité », Communication,
Séminaire GICAM / Fondation FRIEDRICH EBERT des 14, 15 et 16 mai 1996 à Douala ; Jean René GOMEZ, Réflexions d’un
commercialiste sur le projet d’harmonisation du droit des affaires dans la zone franc, Revue Penant, Janvier-Avril 1994, P. 3. ;
Pascal K. AKBOYIBOR, Récents développements du projet d’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA), RDAI / IBLJ,
n° 3, 1996, P. 301 ; Jeanne TIETCHEU, Harmonisation du droit des affaires : c’est parti, JAE, du 2 au 15 février 1998, P. 22.
Voir Journal Officiel OHADA, n° 7, 1er juillet 1998. Ce texte a largement été influencé par la législation française : la loi du 25 janvier
1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au
règlement amiable des difficultés des entreprises, texte substantiellement modifié par la loi du 10 juin 1994 relative à la prévention et
au traitement des difficultés de l’entreprise.
Cf. F. Derrida, P. Godé et J.P. Sortais, Redressement et liquidations judiciaires, Recueil Dalloz, 1986 ; Lamy, Sociétés commerciales
1986, n° 3003 ; Chaput, Droit du redressement et de la liquidation judiciaires des entreprises, PUF, 1986.
Article 25 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif du 10 avril 1998. La cessation des
paiements peut résulter d’une absence de disponibilités, d’un retrait de soutiens bancaires (Cass. Com. 12 mars 1974, n° 73-10. 423.
Bull. Cass. Civ. n° 90, P. 72) ou du non-paiement d’une seule dette commerciale ou civile. CA Toulouse, 7 octobre 1986 et CA Paris,
4 novembre 1986, JCP (E), 1987, n° 16159, obs. Cabrillac et Vivant ; Delmas, le non-paiement des dettes civiles et la cessation des
paiements, RTD Com. 1970, P. 641.
Voir Paul Gérard POUGOUE et Yvette KALIEU, L’organisation des procédures collectives d’apurement du passif, OHADA,
collection droit uniforme, PUA, pp. 69 à 81.
sauvetage entraînent un dédoublement des organes de gestion et de contrôle, assuré par les autorités
judiciaires et les mandataires désignés.
Cependant, la gestion de l’entreprise appelle nécessairement des relations contractuelles diverses.
Les transformations que suscite le plan de redressement affectent considérablement les rapports du
débiteur avec les tiers. En dépit de la priorité accordée à la continuation des activités, les droits des
créanciers demeurent une réelle préoccupation. D’ailleurs, ils constituent la pierre angulaire de l’action
de redressement. Le règlement des créanciers est sous-jacent à la pérennité de l’entreprise et ne peut
être occulté. Si d’une part, les pouvoirs du débiteur et des autorités judiciaires sont déterminants dans la
valeur du concordat, d’autre part, on ne peut nier le concours, même indirect, des créanciers à sa
réalisation. C’est donc à juste titre que l’on peut s’interroger sur la nature juridique de l’acte. Est-ce un
acte juridique unilatéral, auquel cas il s’imposerait alors aux tiers. Certains aspects permettent de le
penser, aussi allons-nous consacrer la première partie à l’examen de la question.
Néanmoins, il est aussi permis de croire que le concordat est plutôt d’essence contractuelle, car il
semble avoir une grande influence sur les contrats du débiteur. C’est ce qui fera l’objet de notre étude
dans la deuxième partie.
I. Le concordat est-il un acte unilatéral ?
On est tenté de répondre par l’affirmative à cette interrogation, en ce que le concordat s’inscrit dans
la politique de gestion de l’entreprise. Il émane par sa conception, du chef d’entreprise, et traduit les
orientations de gestion envisagées. Pour cela, il est assimilable à un acte de gestion (A).
Toutefois, ce sont les pourvois judiciaires, précisément le Président du Tribunal de Grande Instance,
qui par son jugement, accorde une valeur juridique au concordat. Celui-ci tire donc son autorité de la
décision du juge. Sous cet angle, l’acte de redressement s’apparente à une décision de justice (B).
A. L’assimilation du concordat à un acte de gestion
L’élaboration de la proposition de concordat participe de l’exercice des pouvoirs de gestion du chef
d’entreprise. En effet, c’est le commerçant personne physique, s’il s’agit d’entreprise individuelle, ou le
représentant légal, s’il s’agit de la personne morale, qui est habilité à poser tous les actes utiles à la
gestion5. Bien que les mesures de redressement répondent à une situation exceptionnelle, elles sont
l’expression de la gestion.
L’opportunité et l’ampleur de ces mesures, dont quelques-unes sont énumérées à l’article 27 de
l’Acte uniforme, dépendent essentiellement de la volonté du chef d’entreprise. Le texte conforte le
caractère d’acte de gestion du concordat, lorsqu’il reconnaît au dirigeant, l’exclusivité des propositions
concordataires6. En effet, il semble que ni les mandataires de justice ni les créanciers ou leurs
représentants, ne peuvent exercer en concurrence cette prérogative. Tout au plus, il est permis de croire
que le syndic peut se substituer au chef d’entreprise, dans l’élaboration de l’offre de concordat lorsque,
pour des besoins de redressement, le remplacement du représentant légal du débiteur personne morale,
s’avère indispensable.
Quoi qu’il en soit, le syndic agit dès lors, en qualité de mandataire judiciaire. Par ailleurs, le défaut
de concordat présenté dans les délais peut entraîner la liquidation de l’entreprise en cessation des
paiements. Cette disposition de l’article 119 de l’Acte uniforme apparaît comme une sanction,
précisément parce que le défaut de concordat équivaudrait à une faute de gestion.
C’est parce que le tribunal ne peut exercer son droit de regard sur l’exploitation, qu’il doit prononcer
l’interruption des activités. C’est le lieu de souligner que la procédure de redressement introduit ou
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Ce sont ces pouvoirs qui sont reconnus aux dirigeants à l’article 121 de l’Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique.
Ce pouvoir exclusif transparaît à la lecture des articles 27 et suivant de l’Acte uniforme du 10 avril 1998.
renforce (selon qu’il s’agit d’entreprise individuelle ou de personne morale) le contrôle dans les
entreprises7.
Toutefois, dans la phase d’exécution du concordat, le dirigeant recouvre le plein exercice de ses
pouvoirs de gestion. Cette phase se confond avec la gestion proprement dite.
B. L’assimilation du concordat à une décision de justice
Le concordat n’a de valeur juridique qu’autant qu’il est revêtu du sceau des autorités judiciaires. En
effet, le texte subordonne la validité de l’acte à son homologation par le tribunal. Il ne peut donc
produire aucun effet sans cette formalité.
D’ailleurs, le rôle du tribunal est loin d’être négligeable dans la procédure de son adoption. Les
organes du redressement, qu’il désigne, en l’occurrence, le juge-commissaire et le syndic, lui rendent
compte de leur mission. De plus, ils concourent en qualité de mandataires de justice dans l’élaboration
et l’adoption du concordat.
En cas de divergence entre les propositions concordataires et la position des créanciers, le syndic
peut tenter le rapprochement entre les parties. Avant l’homologation, le tribunal n’a obligation de
convoquer l’assemblée concordataire que si l’offre du débiteur compte parmi les mesures envisagées,
une demande de remise de dettes ou de délais de paiement excédant deux ans. Autrement dit, le tribunal
peut, en dehors de ces hypothèses, entériner l’acte après avoir entendu les seuls organes du
redressement.
Il convient surtout de rappeler que l’homologation confère au concordant, l’autorité de la chose
jugée. On peut donc y voir, non pas une émanation du débiteur, mais plutôt du tribunal, lequel a la
faculté d’agir sur le contenu de l’acte, et de mieux définir sa portée. Le concordat homologué produit
des effets à l’égard de tous les créanciers de la masse, qu’ils aient voté ou non. Son application est
semblable à une décision de justice.
II. Le concordat est-il un contrat ?
La question mérite d’être posée, dans la mesure où le redressement puise ses origines dans la
défaillance du débiteur face à ses obligations contractuelles. Le moins que l’on puisse dire est que le
concordant influence le champ contractuel du débiteur (A). Et c’est parce qu’il constitue un
engagement vis-à-vis des tiers, que son sort est tributaire de l’application des mesures qu’il renferme.
C’est un acte sous condition suspensive (B).
A. Le concordat : un acte qui influence le champ contractuel du débiteur
La cessation des paiements, cause de la procédure de redressement, n’a de sens que par rapport aux
créanciers du débiteur. Certes, le traitement des dettes est collectif, mais la relation individuelle avec le
créancier n’est pas pour autant effacée. La cessation des paiements est le reflet d’une inexécution
globale des obligations contractuelles8. Pourtant, la résolution des contrats autorisée par le droit
commun dans ces circonstances, ne peut intervenir ici. Selon ses besoins, le débiteur pourra nouer des
rapports nouveaux visant à lui procurer des fonds, négocier avec ses partenaires et autres créanciers,
dans le sens d’une modification des contrats existants ou d’une résiliation de précédents accords.
1. La conclusion de contrats nouveaux
La recherche de fonds peut conduire le débiteur à céder ou louer les actifs de l’entreprise, et
emprunter des fonds.
La cession d’actifs peut porter sur des biens isolés ou sur une unité d’exploitation. Cependant, les
modalités de l’opération sont assez contraignantes. Certes, les formalités sont accomplies par le
débiteur. Mais, c’est le syndic qui établit l’état descriptif des biens dont la cession est envisagée, de
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Il faut croire que l’immixtion tant redoutée des juges dans la gestion de l’entreprise s’affirme dans la procédure de redressement
judiciaire.
Sur le caractère conventionnel du concordat, cf. F. DERRIDA, D.1979 IR370 ; RIPERT ET ROBLOT, tome II, n° 3186 et s.
même que la liste des emplois qui y sont éventuellement attachés. Il soumet les offres de cession à
l’approbation du juge-commissaire, et est chargé de les faire connaître par tous moyens.
Toutefois, l’offre d’acquisition est déterminée par l’assemblée concordataire.
La cession partielle d’actifs est homologuée par le tribunal, après le vote des créanciers. Pour
désintéresser les créanciers munis de sûretés réelles spéciales sur les biens cédés, sauf acceptation par
eux, d’être traités comme des créanciers chirographaires pour le reliquat non payé. Le juge doit aussi
s’assurer que le prix proposé par l’acquéreur est payable au comptant, ou au plus tard dans un délai
n’excédant pas deux ans, lorsque le paiement est garanti par le cautionnement solidaire d’un
établissement bancaire Force est de constater que d’autres contrats destinés à procurer des fonds au
débiteur n’ont pas fait l’objet de réglementation particulière. Il va de soi que les organes de
redressement ne pourront apprécier l’opportunité et les conditions de leur réalisation, qu’au vu des
résultats escomptés.
2. La modification des contrats en cours
A priori, la contribution des créanciers du débiteur au redressement paraît inévitable. Au-delà des
décisions prises à la majorité au sujet de certains actes, il convient de souligner que le concordat tend
généralement à affecter leurs droits. Ceux-ci sont réduits, pendant que les devoirs du débiteur sont
allégés. Les remises et délais qu’ils accordent ne sont rien d’autre qu’une révision des termes initiaux
des contrats.
Il faut surtout relever que le traitement collectif des créances, objet primordial du texte, peut être
lourd de conséquences, précisément en raison de l’évacuation des considérations individuelles. L’on
peut craindre que les remises et délais accordés par l’assemblée concordataire soient, parce qu’ils
s’imposent à tous les créanciers, excessifs pour certains, et mettent alors en péril leurs activités.
Il ne fait pas doute que les entreprises économiquement très dépendantes du débiteur, peuvent voir
planer sur elles également, la menace d’une ouverture de procédure de redressement. Ce risque, qui est
très prononcé dans les économies africaines, met en lumière la nécessité de prendre en compte les
urgences de paiement.
Pour enrayer le risque de procédures en cascades, il serait souhaitable qu’un traitement adéquat soit
réservé aux créanciers, exposés eux-mêmes, à de graves et imminentes difficultés. Bien évidemment, la
mise en pratique d’une telle exception ne doit être admise qu’après un examen approfondi de la
situation du requérant. La reconnaissance d’une urgence peut valoir au créancier, d’être mieux classé
dans l’ordre de paiement, ou de bénéficier de conditions de paiement plus souples, en tout cas, plus
raisonnables que celles votées par l’assemblée concordataire.
3. La rupture des contrats
L’article 27 de l’Acte uniforme envisage expressément la cessation de certains contrats, notamment
les contrats de mandat et de travail pour remplacement de dirigeants, et licenciement pour motifs
économiques.
S’agissant du remplacement des dirigeants de personnes morales, il est peu vraisemblable que le
représentant légal de l’entreprise propose un concordat comportant sa propre révocation. Si l’on s’en
tient à la lettre du texte, qui reconnaît l’exclusivité de l’élaboration du concordat, l’on comprend
l’intérêt qu’il y a à préciser le moment de son remplacement.
C’est aux associés majoritaires qu’il appartient de prendre une telle décision, et celle-ci peut
naturellement intervenir à tout moment de la procédure, tant que le concordant est provisoire. Ainsi, la
révocation des dirigeants peut survenir avant la déclaration de la cessation des paiements, entre le dépôt
de la requête déclarative et le dépôt de l’offre de concordat, s’ils n’ont pas été effectués en
concomitance, avant le vote de l’assemblée concordataire, ou à défaut, avant la consultation des
organes de redressement par le juge pour l’homologation.
Pourtant, un problème se pose. A supposer que la révocation du dirigeant lui donne droit à des
indemnités, il s’agit de savoir si le dirigeant, qui devient créancier, sera ou non intégré à la masse. La
réponse à cette question varie, selon que la révocation est intervenue avant ou après le jugement
d’ouverture de la procédure.
Dans la première hypothèse, l’ancien dirigeant bénéficiaire d’indemnités fera partie de la masse.
Dans la deuxième hypothèse, il sera exclu et devra alors être payé, sinon dans l’immédiat, du moins en
priorité par rapport à la masse.
En ce qui concerne le licenciement pour motif économique, l’Acte uniforme n’a fait que reprendre
des dispositions inscrites depuis longtemps dans la plupart des codes du travail9. Les difficultés
économiques de l’entreprise légitiment le licenciement.
B. Le concordat un acte sous condition suspensive
Après son homologation, le concordat est exécuté. Or, il n’est pas exclu que l’autorité attachée à
l’acte lui soit retirée, en raison du comportement fautif du débiteur. Ceci peut justifier la remise en
cause du concordat, malgré la régularité et la crédibilité de l’acte.
1. Les facteurs de remise en cause du concordat
Pendant son exécution, le concordat n’est plus sous contrôle des organes du redressement. En effet,
l’homologation met fin à leur mission. L’application du concordat n’échappe pas à l’appréciation des
intéressés. Les créanciers et éventuellement, les contrôleurs, s’il en a été désigné, sont chargés de porter
à la connaissance du Président du Tribunal, tout retard ou autre manquement à l’exécution du
concordat.
Bien qu’apparenté à une décision de justice, le concordat peut être annulé, s’il apparaît, après son
homologation, que l’ouverture de la procédure a été obtenue par dol résultant d’une dissimulation
d’actif ou d’une exagération du passif. Il y a là une volonté de présenter une situation financière
inexacte. Ceci peut arriver lorsqu’un débiteur veut se soustraire aux poursuites d’un créancier, et entend
tirer profit de la suppression des poursuites que permet la procédure de redressement judiciaire.
Prononcer l’annulation du concordat et la liquidation judiciaire reviendrait à jouer le jeu du débiteur,
dont les manœuvres, on se doute bien, ne peuvent que viser la disparition de l’entreprise.
Le concordat peut aussi se vider de sa valeur juridique, si les obligations concordataires sont mal
exécutées ou ne sont pas du tout exécutées. A l’égard des créanciers, l’inexécution des obligations peut
se réduire au non-respect des remises et délais accordés.
Mais de façon générale, le manquement à l’exécution du concordat, est la non-mise en œuvre des
mesures de redressement dans les conditions prescrites.
2. Les effets de la remise en cause du concordat
L’une des conséquences majeures de la non-application du concordat est la liquidation de
l’entreprise. Elle peut être prononcée par le juge, en cas de résolution ou d’annulation du concordat. Il
faut tout de même rappeler que les engagements pris par les créanciers en faveur du redressement, ne
pourront plus être maintenus.
Conclusion
Le concordat, qui présente le plan de redressement de l’entreprise, a une grande influence, tant sur la
gestion que sur les rapports contractuels du débiteur. Il a une nature juridique quelque peu ambiguë, car
il apparaît d’un côté, comme un acte unilatéral, de l’autre, comme un contrat. Le caractère unilatéral du
concordat transparaît, au regard des prérogatives reconnues au débiteur, pour son élaboration. L’acte
est assimilable à un acte de gestion. De plus, l’autorité que revêt l’acte à travers l’intervention du juge
dans sa procédure d’adoption, rapproche le concordat de la décision de justice.
Cependant, c’est l’objet du concordat qui rappelle encore plus le contrat. L’acte est essentiellement
conçu à l’endroit des créanciers, entraînant un bouleversement du champ contractuel du débiteur. Si
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Au Cameroun, c’est la transcription de l’article 40 du code du travail de 1992.
exceptionnellement, il est autorisé à conclure de nouveaux contrats, les conventions en cours sont
modifiées, ou simplement résiliées.
En définitive, le concours des parties à l’adoption du concordat confère à celui-ci, un caractère plus
contractuel qu’unilatéral.
[ Juridis Périodique N° 50 – 2002, p. 109 ]