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Fiche à jour au 7 octobre 2009
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Diplôme : Licence en droit, 1er semestre
Matière : Droit constitutionnel
Web-tuteur : Valérie Pouchelon-Martel
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I.
DEFINITION DE LA SOUVERAINETE
4
A.
LE CONCEPT DE SOUVERAINETE
4
B.
LE TITULAIRE DE LA SOUVERAINETE COMME DETENTEUR DU POUVOIR
4
II.
LA CONCEPTION DE LA SOUVERAINETE
NATIONALE
A.
B.
DEFINITION DE LA SOUVERAINETE NATIONALE
5
5
Extraits de L’Esprit des lois de Montesquieu
5
Article III de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789
5
Art.1-III de la Constitution de 1791
5
L’EXERCICE DE LA SOUVERAINETE NATIONALE : LA DEMOCRATIE
REPRESENTATIVE
Extraits de L’Esprit des lois de Montesquieu
Date de création du document : année universitaire 2005/06
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L’élection des représentants
Le mandat représentatif
III. LA CONCEPTION DE LA SOUVERAINETE
POPULAIRE
A.
DEFINITION DE LA SOUVERAINETE POPULAIRE
Extraits du Contrat social de J. J. Rousseau
B.
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L’EXERCICE DE LA SOUVERAINETE POPULAIRE : LA DEMOCRATIE
DIRECTE
8
La démocratie directe
Extrait du Contrat social de J.J. Rousseau
8
8
Une atténuation : la démocratie semi-directe
Article 139a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18
avril 1999- Initiative populaire générale (extraits)
9
Article 11 de la Constitution française (extrait)
10
[Entrée en vigueur dans les conditions fixées par les lois et lois organiques
nécessaires à leur application (article 46-I de la loi constitutionnelle n°
2008-724 du 23 juillet 2008).
10
(…)
10
Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être
organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenue
par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative
prend la forme d'une proposition de loi et ne peut avoir pour objet
l'abrogation d'une disposition législative promulguée depuis moins d'un an.
10
Les conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil
constitutionnel contrôle le respect des dispositions de l'alinéa précédent sont
déterminées par une loi organique.
10
Si la proposition de loi n'a pas été examinée par les deux assemblées dans
un délai fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet
au référendum.
10
Lorsque la proposition de loi n'est pas adoptée par le peuple français,
aucune nouvelle proposition de référendum portant sur le même sujet ne
peut être présentée avant l'expiration d'un délai de deux ans suivant la date
du scrutin.]
10
Lorsque le référendum a conclu à l'adoption du projet ou de la proposition
de loi, le Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours
qui suivent la proclamation des résultats de la consultation.
10
Extraits de l’article 2 de la Constitution de l’Etat de Californie Voting,
initiative and referendum, and recall
11
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I. Définition de la souveraineté
A. Le concept de souveraineté
De façon générale, la souveraineté se définit comme « la puissance d’un
être qui n’est soumis à aucun autre ».
Dans une approche juridique, la souveraineté d’un organe est « le
caractère, la puissance d’un organe, qui étant situé au niveau d’une
hiérarchie n’est soumis à aucun contrôle et dont la volonté est
productrice de droit ». On peut donc parler de la souveraineté de la Cour
de cassation.
En droit constitutionnel, la question de la souveraineté se rattache au
problème de la légitimité du pouvoir. Il ne s’agit donc pas d’un problème
de légalité.
La légalité signifie que les règles juridiques sont respectées. La légitimité
renvoie à la question du fondement du pouvoir et donc de sa justification : il
s’agit de chercher ce qui permet à certaines personnes d’en gouverner
d’autres.
La souveraineté s’inscrit dans la théorie du gouvernement représentatif
pour laquelle la souveraineté est « la qualité de l’être réel ou fictif »
titulaire du pouvoir.
Définitions extraites de F. HAMON, M. TROPER, G. BURDEAU, Droit
constitutionnel, LGDJ.
On entend donc rechercher à qui appartient le pouvoir afin d’en trouver
son fondement.
B. Le titulaire de la souveraineté comme détenteur du
pouvoir
La question du détenteur du pouvoir ne se posait pas dans ces termes
sous l’Ancien Régime car le roi était le souverain. A ce titre il
représentait l’Etat. Il détenait le pouvoir, exerçant sa puissance
notamment à travers la loi qui émanait de lui. Il puisait sa légitimité dans
le fait qu’il détenait son pouvoir de Dieu ; le système politique étant une
théocratie.
Au cours du 18 siècle, on a assisté à une remise en cause de cette idée
avec le développement de nouvelles conceptions de la souveraineté. Au
moment de la Révolution française, avec la fin de la monarchie, il faut
repenser le problème du fondement du pouvoir puisque désormais ce
n’est plus le roi qui le détient et qu’on récuse que le fondement du
pouvoir puisse venir de Dieu.
5
Il est admis que le pouvoir provient de la collectivité des citoyens et non
plus de Dieu. On parle donc de démocratie. La collectivité peut
cependant être définie de deux façons différentes qui aboutissent à deux
conceptions opposées de la souveraineté et aussi de son exercice : soit
c’est la Nation qui est titulaire de la souveraineté, soit c’est le peuple qui
en est le titulaire.
II. La conception de la souveraineté nationale
A. Définition de la souveraineté nationale
« Il existe trois espèces de gouvernements : le républicain, le monarchique et
le despotique. Pour en découvrir la nature, il suffit de l’idée qu’en ont les
hommes les moins instruits. Je suppose trois définitions ou plutôt trois faits ;
l’un que « le gouvernement républicain est celui où le peuple en corps ou
seulement une partie du peuple a la souveraine puissance, le monarchique,
celui où un seul gouverne mais par des lois fixes et établies ; au lieu que,
dans le despotique, un seul sans loi et sans règle entraîne tout par sa volonté
et ses caprices.[…] »
Extraits de L’Esprit des lois de Montesquieu
Article III de la Déclaration des droits de l’Homme et
du citoyen de 1789
« Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation.
Nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane
expressément. »
Dans cette conception le détenteur du pouvoir c’est-à-dire le titulaire de
la souveraineté est la Nation. Celle-ci est une entité distincte de ceux qui
la composent. Elle n’est donc en rien la somme des individus qui la
composent mais bien une personne située au dessus d’eux. Il s’agit d’un
concept abstrait qui permet de réunir une communauté de personnes
partageant certaines valeurs.
« Il s’agissait en fait pour les révolutionnaires de 1789 d’opérer un transfert
de la souveraineté du roi à cette entité abstraite, cette fiction juridique qu’est
la Nation. Ainsi seul change le titulaire de la souveraineté. »
Art.1-III de la Constitution de 1791
« La souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible. Elle
appartient à la Nation : aucune section du peuple ni aucun individu ne peut
s’en attribuer l’exercice. »
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La Nation n’appartient à personne. Elle ne peut pas être cédée et elle
ne peut pas être accaparée par une seule personne.
B. L’exercice de la souveraineté nationale : la démocratie
représentative
« Comme, dans un Etat libre, tout homme qui est censé avoir une âme libre
doit être gouverné par lui-même, il faudroit que le peuple en corps eût la
puissance législative. Mais comme cela est impossible dans les grands Etats
et est sujet à beaucoup d’inconvénients dans les petits, il faut que le peuple
fasse par ses représentants tout ce qu’il ne peut faire par lui-même.
Le grand avantage des représentants, qui ont reçu de ceux qui les ont choisis
une instruction générale en reçoivent une particulière sur chaque affaire
comme cela se pratique dans les diètes [=assemblée] en Allemagne. Il est
vrai que de cette manière la parole des députés seroit plus l’expression de la
voix de la nation ; mais cela jetteroit dans des longueurs infinies, rendroit
chaque député le maître de tous les autres et dans les occasions les plus
pressantes toute la force de la nation pourroit être arrêtée par un caprice.[…]
Tous les citoyens, dans les divers districts, doivent avoir le droit de donner
leur voix pour choisir le représentant ; excepté ceux qui sont dans un tel état
de bassesse qu’ils n’ont point de volonté propre. »
Extraits de L’Esprit des lois de Montesquieu
La Nation étant une fiction juridique, elle ne peut pas exercer elle-même
le pouvoir. Elle a besoin de représentants qui vont l’exercer. Ces
représentants ne sont pas détenteurs de la souveraineté (puisque c’est la
Nation) mais seulement de son exercice. Elle donne donc lieu à une
démocratie représentative.
L’élection des représentants
Il est donc nécessaire de désigner des représentants qui siègent en une
assemblée désignée sous les termes d’assemblée nationale. Le mode de
désignation retenu est celui de l’élection.
La conception originelle de la souveraineté nationale telle que
développée par les révolutionnaires n’implique pas le suffrage universel.
En effet, la souveraineté appartenant à la Nation et non pas à chaque
individu la composant, l’électorat apparaît comme une fonction et non
comme un droit.
Ainsi il est possible que seule une partie de la nation dispose d’une telle
fonction élective. D’ailleurs, durant la période révolutionnaire, le suffrage
universel ne fut pas appliqué. Cette approche paraît aujourd’hui tout à fait
dépassée.
Le mandat représentatif
Ces représentants une fois désignés représentent l’intégralité de la Nation
et non les électeurs qui les ont élus.
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Ainsi, au moment de l’annexion de l’Alsace-Lorraine par l’Allemagne en
1870 les députés issus des circonscriptions de ces deux régions n’ont pas eu
besoin de démissionner. En effet, ils n’étaient pas représentants de l’AlsaceLorraine mais représentants de la Nation qui est indivisible.
Il faut comprendre que le découpage du territoire en différentes
circonscriptions électorales est une modalité d’organisation des élections
mais elle n’est pas indispensable. Ainsi en France pour l’élection du
Président de la République il y a une circonscription unique : l’ensemble du
territoire français. Le député est donc élu dans une circonscription et n’est
pas l’élu d’une circonscription.
Ceci implique aussi qu’il n’y ait pas de quorum nécessaire pour la validité du
vote à l’Assemblée nationale sauf cas très spécifiques. Un seul élu serait
présent et voterait que la Nation entière serait représentée tout de même.
De même, en tant que représentant de la Nation, ils disposent d’un
mandat représentatif ; lequel s’oppose au mandat impératif.
Une fois élus, ils agissent donc par eux-mêmes en définissant ce qu’ils
estiment être l’intérêt et la volonté de ceux qu’ils représentent.
Ils ne sont donc pas tenus de rendre compte à chaque fois qu’ils prennent
une décision devant leurs électeurs. Naturellement ces derniers peuvent,
s’ils ne sont pas satisfaits, changer de représentant ; mais ils doivent pour
cela attendre la fin du mandat du représentant.
Attention : La notion de mandat, héritage de la Révolution, prête à confusion
puisque justement dans une démocratie représentative, l’élu ne reçoit pas un
mandat (au sens strict du terme) de la part de ces électeurs. En effet le terme
« mandat » renvoie à l’idée d’un lien personnel entre le mandant et le
mandataire qui est totalement absent du rapport existant entre un élu et les
électeurs dans une démocratie représentative.
Un mandat dans ce type de démocratie est donc le titre par lequel le peuple
confie aux représentants le pouvoir de gouverner et de décider en son nom.
III. La conception de la souveraineté populaire
A. Définition de la souveraineté populaire
Extraits du Contrat social de J. J. Rousseau
« La première est la plus importante conséquence des principes ci-devant
établis est que la volonté générale peut seule diriger les forces de l’Etat selon
la fin de son institution qui est le bien commun : car si l’opposition des
intérêts particuliers a rendu nécessaire l’établissement des sociétés, c’est
l’accord de ces mêmes intérêts qui l’a rendu possible. C’est ce qu’il y a de
commun dans ces différents intérêts qui forme le lien social et s’il n’y avait
pas quelque point dans lequel tous les intérêts s’accordent nulle société ne
saurait exister. Or c’est uniquement sur cet intérêt commun que la société
doit être gouvernée.
Je dis donc que la souveraineté n’étant que l’exercice de la volonté générale
ne peut jamais être aliéner, et que le souverain qui n’est qu’un être collectif,
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ne peut être représenté que par lui-même, le pouvoir peut bien se transmettre
mais pas la volonté. »
Le détenteur du pouvoir et donc le titulaire de la souveraineté est le
peuple.
Le peuple signifie chaque individu qui le compose. Chaque personne
composant le peuple détient une parcelle de souveraineté qu’il accepte de
mettre en commun au nom de l’intérêt commun par le biais du contrat
social.
Dans cette approche la souveraineté est donc divisible en autant de
morceau que le peuple comprend de membre.
B. L’exercice de la souveraineté populaire : la démocratie
directe
Du fait de la divisibilité de la souveraineté, chaque membre du peuple
dispose du droit de vote. Nous sommes bien en présence d’un droit qui
peut ou pas être exercé.
La démocratie directe
« La souveraineté ne peut être représentée par la même raison qu’elle ne peut
être aliénée ; elle consiste essentiellement dans la volonté générale et la
volonté ne se représente point : elle est la même ou elle est autre ; il n’y a
point de milieu. Les députés ne sont donc ni ne peuvent être ses
représentants, ils ne sont que ses commissaires ; ils ne peuvent rien conclure
définitivement. Toute Loi que le Peuple en personne n’a pas ratifié est nulle.
Ce n’est point une loi (…) »
Extrait du Contrat social de J.J. Rousseau
Il n’est pas possible de céder cette parcelle de souveraineté : de ce fait
le peuple ne peut pas désigner de représentants. Il doit donc participer
directement à la prise de décision.
Il s’agit d’une démocratie directe : le peuple se gouverne directement
avec la participation de chaque citoyen.
Ceci suppose la réunion d’assemblée regroupant l’ensemble des citoyens
dont chacun vote sur l’ensemble des questions.
Ce type de démocratie, s’il paraît être une idée séduisante, n’est
cependant pas aisé à mettre en œuvre. Il implique en effet que les
membres du peuple soient disponibles à tout moment pour prendre les
décisions qui s’imposent dans un Etat, et ce sans parler du problème de
leurs compétences. En outre, la démocratie directe ne peut guère
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fonctionner que dans une petite structure. De ce fait, elle est largement
utopique et n’a connu que quelques rares et imparfaites applications
notamment dans certains cantons suisses.
Une atténuation : la démocratie semi-directe
Eu égard aux difficultés matérielles que l’organisation d’une démocratie
directe pose, a émergé la démocratie semi-directe.
Elle consiste dans l’introduction de procédés de démocratie directe dans
un régime représentatif. Il s’agit d’une sorte de partage entre les
représentants et le peuple.
Il existe différents procédés permettant au peuple de s’exprimer
directement.
Le référendum
Il s’agit de la technique la plus couramment utilisée. Elle connaît de
nombreuses gradations selon le degré de démocratie semi-directe
recherchée. Tout dépend du domaine (constitutionnel et/ou législatif), du
caractère obligatoire ou pas du référendum et surtout de qui en détient
l’initiative.
Par exemple le référendum d’initiative populaire propositif est le signe
d’un degré élevé de démocratie semi-directe. Un groupe de citoyens
(dont le nombre est défini par la Constitution) peut faire une proposition
de texte qui fait l’objet d’un référendum. Il est couramment utilisé en
Suisse, mais aussi dans certains Etats fédérés américains comme la
Californie.
En novembre 1996, c’est par un référendum de ce type qu’a été mis fin aux
discriminations positives en faveur des minorités.
Article 139a de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999- Initiative
populaire générale (extraits)
[Article accepté en votation populaire du 9 février 2003, entrée en vigueur
différée]
1 Cent mille citoyens et citoyennes ayant le droit de vote peuvent, dans un
délai de 18 mois à compter de la publication officielle de leur initiative, et
sous la forme d’une proposition conçue en termes généraux, demander
l’adoption, la modification ou l’abrogation de dispositions constitutionnelles
ou législatives.
(…)
5 Si l’Assemblée fédérale rejette l’initiative, elle la soumet au vote du
peuple. Si l’initiative est approuvée par le peuple, l’Assemblée fédérale
prépare les modifications constitutionnelles ou législatives visées.
10
Article 11 de la Constitution française (extrait)
[Entrée en vigueur dans les conditions fixées par les lois et lois organiques
nécessaires à leur application (article 46-I de la loi constitutionnelle n° 2008-724
du 23 juillet 2008).
(…)
Un référendum portant sur un objet mentionné au premier alinéa peut être organisé
à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième
des électeurs inscrits sur les listes électorales. Cette initiative prend la forme d'une
proposition de loi et ne peut avoir pour objet l'abrogation d'une disposition
législative promulguée depuis moins d'un an.
Les conditions de sa présentation et celles dans lesquelles le Conseil constitutionnel
contrôle le respect des dispositions de l'alinéa précédent sont déterminées par une
loi organique.
Si la proposition de loi n'a pas été examinée par les deux assemblées dans un délai
fixé par la loi organique, le Président de la République la soumet au référendum.
Lorsque la proposition de loi n'est pas adoptée par le peuple français, aucune
nouvelle proposition de référendum portant sur le même sujet ne peut être présentée
avant l'expiration d'un délai de deux ans suivant la date du scrutin.]
Lorsque le référendum a conclu à l'adoption du projet ou de la proposition de loi, le
Président de la République promulgue la loi dans les quinze jours qui suivent la
proclamation des résultats de la consultation.
Pour plus de détail : voir la fiche sur le référendum.
Le mandat impératif
La démocratie semi-directe admet l’idée que le citoyen puisse être
représenté. Cependant pour être conforme à l’idée de Rousseau selon
laquelle il ne s’agit pas d’un véritable représentant mais plutôt d’un
commissionnaire c’est-à-dire d’un porte-parole sans volonté propre, le
représentant détient un mandat de type particulier : un mandat impératif.
Ceci signifie que chaque représentant doit strictement se conformer à la
volonté de ses électeurs en permanence.
Le mandat impératif représente une difficulté majeure : celle de savoir
quelle est la volonté des électeurs sur un sujet donné à un moment donné.
Aussi peut il être mis en œuvre de deux façons :
-
Premièrement, le représentant est élu pour donner sa voix
une seule fois (voir les grands électeurs lors de l’élection
du Président des Etats-Unis).
-
Deuxièmement, il peut être révoqué à tout moment par ses
électeurs.
Cette procédure est prévue dans la Constitution de l’Etat de Californie :
elle s’appelle le recall.
11
Extraits de l’article 2 de la Constitution de l’Etat de
Californie Voting, initiative and referendum, and recall
“SEC. 13. Recall is the power of the electors to remove an elective officer.
SEC.14. (a) Recall of a state officer is initiated by delivering to the Secretary
of State a petition alleging reason for recall. Sufficiency of reason is not
reviewable. Proponents have 160 days to file signed petitions. (b) A petition
to recall a statewide officer must be signed by electors equal in number to 12
percent of the last vote for the office, with signatures from each of 5 counties
equal in number to 1 percent of the last vote for the office in the county.
Signatures to recall Senators, members of the Assembly, members of the
Board of Equalization, and judges of courts of appeal and trial courts must
equal in number 20 percent of the last vote for the office. (c) The Secretary
of State shall maintain a continuous count of the signatures certified to that
office.
SEC. 15. (a) An election to determine whether to recall an officer and, if
appropriate, to elect a successor shall be called by the Governor and held not
less than 60 days nor more than 80 days from the date of certification of
sufficient signatures. (b) A recall election may be conducted within 180 days
from the date of certification of sufficient signatures in order that the election
may be consolidated with the next regularly scheduled election occurring
wholly or partially within the same jurisdiction in which the recall election is
held, if the number of voters eligible to vote at that next regularly scheduled
election equal at least 50 percent of all the voters eligible to vote at the recall
election. (c) If the majority vote on the question is to recall, the officer is
removed and, if there is a candidate, the candidate who receives a plurality is
the successor. The officer may not be a candidate, nor shall there be any
candidacy for an office filled pursuant to subdivision (d) of Section 16 of
Article VI.
SEC. 16. The Legislature shall provide for circulation, filing, and
certification of petitions, nomination of candidates, and the recall election.
SEC. 17. If recall of the Governor or Secretary of State is initiated, the recall
duties of that office shall be performed by the Lieutenant Governor or
Controller, respectively.
SEC. 18. A state officer who is not recalled shall be reimbursed by the State
for the officer's recall election expenses legally and personally incurred.
Another recall may not be initiated against the officer until six months after
the election.
SEC. 19. The Legislature shall provide for recall of local officers. This
section does not affect counties and cities whose charters provide for recall.”
En 2003, la procédure de révocation du gouverneur démocrate Gray
Davis a été engagée par le parlementaire républicain Darrel Issa, qui
aurait dépensé 3 millions de dollars pour récolter 1,7 millions de
signatures, sur les 900 000 nécessaires (12% des votants lors du dernier
scrutin). Des ennuis avec la justice l'ont conduit à se retirer de la course
en août 2003. Le 7 octobre 2003 le Oui (à la révocation) l’a emporté avec
54% des voix. Arnold Schwarzenegger a emporté l’élection au poste de
gouverneur avec 49% des suffrages contre 34% pour Bustamante son
adversaire démocrate.
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