ASIA NEWS n°6 de mai 2012 du cabinet ASIALLIANS

Numéro 6 de mai 2012
www.asiallians.com
Marchés Publics :
Le Règlement d'application de la Loi sur l'appel d'offres est entré
en vigueur le 1er février 2012
En Chine, la première réalisation d'un marché public date de 1996. En
raison du succès de plusieurs autres initiatives, deux Lois sont adoptées
successivement par le Comité Permanent de l'Assemblée Populaire
Nationale pour encadrer les appels d'offres de marchés publics : la Loi sur
les activités d'appel d'offres de 20001, élaborée par la Commission
Nationale du Développement et de la Réforme (ci-après NDRC) et la Loi
des marchés publics du gouvernement de 20032 rédigée par le Ministère
des Finances. Ces Lois constituent la première phase du développement
d'un droit des marchés publics en Chine. Elles édictent essentiellement
des règles en matière de passation des marchés et contiennent les
principales caractéristiques d'un droit des marchés publics moderne.
A ce cadre législatif, s'ajoutent d'une part les Règlements d'application
des Lois adoptés par le Conseil de l'Etat et d'autre part, des
règlementations
interministérielles,
ministérielles,
provinciales
et
municipales. Ces dernières sont particulièrement nombreuses au niveau
interministériel et ministériel et ont précisé, à partir de 2000 et 2003, les
dispositions législatives. Cette démarche juridique est en effet loin d'être
commune dans la mesure où les Règlements d'application des Lois sont
généralement adoptés par le Conseil de l'Etat, et non par les Ministères.
Mais les projets de Règlements d'application des Lois sur l'appel d'offres
et des marchés publics ont été soumis très tardivement pour avis, soit
plus de 10 ans après les Lois qu'ils sont censés mettre en application.
Pour contacter vos
interlocuteurs:
Franck DESEVEDAVY
Basé à Taipei / Pékin
T: + 86 10 5785 3499
F: + 86 10 5785 3462
M: + 86 186 1024 7635
M (Taipei): + 866 963 450 615
[email protected]
C'est le 20 décembre 2011 que le Règlement d'application de la Loi sur
Alina QUACH
l'appel d'offres a été promulgué fixant une entrée en vigueur le 1er février
2012.
Basée à Pékin
T: + 86 10 5785 3499
F: + 86 10 5785 3462
M: + 86 186 1024 7656
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1) Définition de la notion de « projets de
construction » et convergence des champs
d'application de la Loi sur l'appel d'offres et la Loi
des marchés publics
Le champ d'application de la Loi sur l'appel d'offres couvre une grande
majorité de projets de construction en Chine, qu'ils soient publics ou
privés.
Selon le Règlement, les projets de construction incluent les travaux de
construction ainsi que les produits et services liés aux travaux de
construction. Les travaux regroupent ainsi les travaux de construction, de
rénovation, d'agrandissement des immeubles et meubles, de décoration,
de démolition, de restauration…Les produits utilisés lors desdits travaux
font partie intégrante des travaux (équipements, matériaux). Les services
liés aux travaux font référence à l'exploitation, la conception et la
supervision des travaux3.
Antoine LOUBIER
Basé à Canton
T: + 86 20 3719 0956
F: + 86 20 3808 2990
M: + 86 186 6461 4272
[email protected]
Le champ d'application de la Loi sur l'appel d'offres est ainsi largement
entendu.
Cette définition précise de fait la notion de projets de construction en
raison, peut-être, du chevauchement des champs d'application de la Loi
sur l'appel d'offres et de la Loi des marchés publics. En effet, une étude
attentive des champs d'application des Lois laisse apparaître qu'en
matière de marchés publics du gouvernement soumis par appel d'offres,
les deux Lois ont vocation à s'appliquer. Quel régime faut-il donc choisir ?
Si l'article 4 de la Loi des marchés publics indique que la Loi sur l'appel
d'offres se limite aux marchés de travaux du gouvernement, qu'en est-il
des marchés de biens et de services du gouvernement liés à ces mêmes
marchés ?
Cette définition est ainsi un début de réponse laissant à penser que
l'intégralité du projet de construction du gouvernement (marchés de
travaux, de biens et marchés et de services du projet de construction) est
soumis au régime de la Loi sur l'appel d'offres.
On note également que l'article 84 du Règlement d'application dispose
qu'en présence de règles de marchés publics applicables aux marchés
publics de biens et de services du gouvernement passés par appel
d'offres, les règles de marchés publics prévalent. Doit-on considérer que
les marchés de biens et de services du gouvernement réalisés par appels
d'offres sont par principe soumis au régime de la Loi sur l'appel d'offres, à
moins que le régime des marchés publics n'en dispose autrement ? Ou au
contraire, faut-il considérer que tous ces marchés sont définitivement
soumis au régime des marchés publics ?
La question est ouverte. L'entrée en vigueur récente du Règlement
d'application ne permet pas encore d'apporter de réponse définitive.
2) Principe du recours à l'appel d'offres public
Il n'existe pas de définition chinoise de l'appel d'offres. En Chine, la
procédure d'appel d'offres est pourtant la principale forme d'attribution
des marchés publics et la procédure qui réalise la mise en concurrence la
plus complète. Elle est l'unique méthode de passation des marchés
soumis à la Loi sur l'appel d'offres et l'une des cinq méthodes fixées par la
Loi des marchés publics dans laquelle elle occupe, cependant, une place
prioritaire.
Il existe deux types d'appel d'offres : l'appel d'offres public (ou ouvert) et
l'appel d'offres sur invitation (invité ou sélectif). L'appel d'offres public est
la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur invite publiquement tous
les fournisseurs intéressés à présenter leurs offres. L'appel d'offres sur
invitation est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit plus
de trois candidats parmi tous les candidats qualifiés à soumettre.
Le Règlement apporte quelques précisions sur la hiérarchie du choix de la
procédure d'appel d'offres.
Par principe, les projets d'appels d'offres des entités adjudicatrices,
appartenant à l'Etat ou dont le contrôle majoritaire revient à l'Etat, sont
attribués par la voie de l'appel d'offres public (ouvert).
Par exception, le recours à l'appel d'offres sur invitation (invité ou sélectif)
reste envisageable dans deux cas :
- lorsque les projets sont techniquement complexes, nécessitent des
exigences particulières ou sont limités par des contraintes naturelles
d'environnement, où seuls quelques soumissionnaires potentiels sont
susceptibles de remplir les conditions;
- lorsque le coût de l'appel d'offres public est disproportionné par
rapport au coût du projet.
Le Règlement indique enfin certaines circonstances dans lesquelles le
recours à une quelconque procédure d'appel d'offres n'est pas même
requis :
- nécessité d'un brevet irremplaçable ou d'une technologie exclusive;
- capacité de l'acheteur à réaliser lui-même la construction, la
production et l'approvisionnement en conformité avec les dispositions
de la Loi;
- l'investisseur sélectionné par l'appel d'offres en vue de l'exploitation
de l'infrastructure est capable de réaliser lui même la construction, la
production et d'assurer son approvisionnement en conformité avec les
dispositions de la Loi;
- nécessité d'approvionnement en travaux, biens ou services auprès du
fournisseur initial afin de ne pas impacter sur la construction ou les
exigences des fonctions supports.
- autres circonstances particulières prescrites par l'État.
3) Publication des avis d'appel d'offres et de présélection dans les médias désignés par la NDRC
L'avis d'appel d'offres est soumis à publicité. L'entité adjudicatrice dispose
d'une certaine liberté quant au choix du support médiatique utilisé que
sont les journaux, les sites Internet ou encore tout autre support de
publication spécialement choisis par la NDRC (« China Daily », le « China
Economic Herald », le « China Construction News » et le site
www.chinabidding.com.cn). Les avis peuvent être ainsi publiés sur
l'ensemble de ces supports ou via un support unique: plate-forme
d'information
internet
de
www.chinabidding.com.cn
(ou
www.chinabidding.org pour sa version anglaise), sites des agences
d'appel d'offres spécialisées d'un secteur industriel, site de l'entité
adjudicatrice…Cette multiplicité de sources d'informations ne permet pas
toujours d'accéder plus facilement aux informations des projets d'appels
d'offres.
Dans ce sens, afin de renforcer la transparence et l'impartialité des
procédures, le Règlement d'application indique que les avis d'appel
d'offres et de pré-sélection des fournisseurs doivent être publiés dans les
médias spécialement désignés par la NDRC. Toute publication d'avis dans
d'autres médias que ceux désignés par la NDRC ou toute publication
contradictoire d'avis d'un même projet dans différents médias peuvent
être considérées comme des actes susceptibles de restreindre et d'exclure
les soumissionnaires potentiels4.
4) Précisions sur la procédure de pré-sélection des
fournisseurs
La pré-sélection des fournisseurs est l'examen des qualifications des
potentiels soumissionnaires avant la soumission de l'offre.
En application des dispositions du Règlement d'application, la procédure
de pré-sélection s'organise de la façon suivante5:
- Le pouvoir adjudicateur rédige le dossier de pré-sélection et publie
l'avis de pré-sélection;
- L'avis de pré-sélection est publié dans les mêmes conditions que l'avis
d'appel d'offres ;
- Le pouvoir adjudicateur distribue le dossier de pré-sélection aux dates
et lieux spécifiés dans l'avis afférent ;
- La durée d'envoi du dossier de pré-sélection ne peut être inférieure à
5 jours ;
- Les frais d'envoi du dossier sont équivalents au remboursement des
frais d'impression et d'envoi ;
- Le délai d'envoi des candidatures ne peut être inférieur à 5 jours à
compter de la fin de l'envoi des dossiers de pré-sélection ;
- L'évaluation des candidatures est réalisée conformément aux critères
et méthodes prévus par le dossier de pré-sélection ;
- Dans le cas d'un appel d'offres public, cette évaluation est confiée à
un comité d'évaluation ;
Le nombre de candidats présélectionnés ne peut être inférieur à 3. A
défaut, un nouvel appel d'offres est organisé.
5) Membres du comité d'évaluation de l'offre choisis
selon une méthode de sélection aléatoire
L'examen des offres des soumissionnaires est confié à un comité
d'évaluation de l'offre chargé de l'évaluation et de la conformité des
offres. A l'issue de l'évaluation des offres, le comité rédige un rapport à
l'attention de l'entité adjudicatrice et émet des recommandations sur les
candidats susceptibles de gagner l'appel d'offres. L'entité adjudicatrice
choisit alors le candidat (sauf à avoir délégué au préalable cette fonction
au comité d'évaluation de l'offre).
Le comité d'évaluation est composé pour un tiers de représentants de
l'entité adjudicatrice et de deux tiers d'experts, principalement des
techniciens et des économistes. Les experts du comité doivent avoir au
minimum 8 années d'expérience et de qualifications. Ils sont choisis parmi
les listes des experts tenues à jour par les départements du Conseil de
l'Etat, les gouvernements locaux ou les municipalités. A compter du 1er
février 2012, date d'entrée en vigueur du Règlement, les experts seront
définitivement choisis selon une méthode de sélection aléatoire6. Aucun
expert ne pourra être choisi ou désigné.
Cette nouvelle mesure vise à supprimer la pratique de nombreuses
entreprises publiques – qui sont les principales entités adjudicatrices du
régime de la Loi sur l'appel d'offres – lesquelles auraient toujours recours
aux mêmes experts (des retraités d'entreprises publiques) avec pour
conséquence l'augmentation du risque de conflits d'intérêt et le manque
d'objectivité parmi les experts dans le processus d'évaluation de l'offre.
6) Recours des fournisseurs évincés et des autres
parties intéressées au litige
Selon l'unique article de Loi sur l'appel d'offres consacré aux recours, «
les soumissionnaires et les autres parties ayant un intérêt à agir et qui
considèrent que les activités d'appels d'offres ne sont pas conformes aux
dispositions en vigueur de la Loi sur l'appel d'offres ont le droit de former
une demande contre la partie contractante ou de saisir le département
administratif compétent d'un recours »7.
Le Règlement apporte des précisions utiles sur la procédure, tout en n'y
consacrant que trois articles (articles 60, 61 et 62).
En cas de contestation, la Loi propose aux fournisseurs et aux autres
parties ayant un intérêt à agir de deux types de recours alternatifs : la
demande préalable à l'entité adjudicatrice ou l'exercice d'un recours
administratif devant l'administration désignée, sans autre précision.
Pour ce qui concerne la demande préalable, le Règlement précise que la
saisine préalable de l'entité adjudicatrice est obligatoire dans trois cas8:
- en cas de contestation portant sur la pré-qualification des fournisseurs
;
- en cas de contestation portant sur l'ouverture des plis de documents
d'appels d'offres ;
- en cas de contestation portant sur l'évaluation et de l'attribution du
marché.
Par ailleurs, il est précisé que le recours administratif doit être exercé
dans les 10 jours à compter de la connaissance des faits9 (de
discrimination, de favoritisme…), la période d'attente de la réponse de
l'entité adjudicatrice à la demande préalable étant exclue du délai du
recours administratif. L'administration dispose alors de 3 jours aux fins
d'examen de sa recevabilité et de 30 jours pour rendre sa décision
écrite10.
Les recours déposés avec de faux documents ou obtenus frauduleusement
doivent être rejetés. Si lors de l'examen du recours, il apparaît que des
secrets commerciaux ou d'Etat sont concernés, l'instance administrative
est tenu d'en garder toute la confidentialité11.
A noter que d'autres textes d'application prévoient, en suite du recours
administratif, des voies et délais de recours complémentaires que sont le
recours hiérarchique (administratif) et le recours juridictionnel.
7) Collusions et responsabilités
L'accent est enfin mis sur l'interdiction des collusions entre
soumissionnaires eux-mêmes et dans leurs rapports avec
adjudicateurs ainsi que sur les responsabilités encourues par chacun.
les
les
Un certain nombre d'articles sont en effet consacrés aux cas de collusions
et responsabilités encourues. L'article 39 prévoit ainsi plusieurs cas de
collusions entre les soumissionnaires (négociation du prix, abandon de
candidatures, soumissionnaires appartenant à un même groupe ou
association etc…). L'article 41 énumère les cas de collusions entre
soumissionnaires
et
adjudicataires
(divulgation
d'informations,
négociation préalable…), venant compléter les dispositions du droit pénal,
en tout état de cause, par ailleurs applicables.
Dans ce sens, le Règlement encourage fortement la dématérialisation des
appels d'offres par voie électronique12. C'est l'une des illustrations de la
volonté affirmée des autorités chinoises d'enrayer les pratiques de
corruption.
1
Comité permanent de l'Assemblée Populaire Nationale « Loi sur les activités
d'appel d'offres de la République Populaire de Chine », promulguée le 30 août
1999 et entrée en vigueur le 1er janvier 2000.
2
Comité Permanent de l'Assemblée Populaire Nationale « Loi des marchés publics de
la République Populaire de Chine » promulguée le 29 juin 2002 et entrée en
vigueur le 1er janvier 2003.
3
Article 2 du Règlement d'application de la Loi sur l'appel d'offres.
4
Article 15 du Règlement d'application de la Loi sur l'appel d'offres.
5
Articles 15 et suivants du Règlement d’application de la Loi sur l’appel d’offres.
6
Article 46 du Règlement d'application de la Loi sur l'appel d'offres.
7
Article 65 de la Loi sur l'appel d'offres.
8
Article 60 du Règlement d'application de la Loi sur l'appel d'offres.
9
Article 60 du Règlement d'application de la Loi sur l'appel d'offres.
10 Article 61 du Règlement d'application de la Loi sur l'appel d'offres.
11 Article 62 du Règlement d'application de la Loi sur l'appel d'offres.
12 Article 5 du Règlement d'application de la Loi sur l'appel d'offres.
Toutes les ASIA NEWS sont consultables sur notre site www.asiallians.com.
La présente ASIA NEWS est une publication de nature informative et ne doit pas être considérée comme un acte de consultation juridique. Elle est mise à
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