Le régime de l`ambush marketing : une œuvre - euipo

Transcription

Le régime de l’ambush marketing :
une œuvre inachevée ?
par
LIDA ACHTARI
Centre for Intellectual Property Rights
Sous la direction du Professeur Frank Gotzen
fondateur et directeur du Centre for Intellectual Property Rights
Katholieke Universiteit Brussel – Katholieke Universiteit Leuven
Master na master in de Intellectuele Rechten / Master complémentaire en droit de la propriété intellectuelle
Année académique 2009 – 2010
Remerciements
Je tiens à remercier le Professeur FRANK GOTZEN pour m’avoir donné l’opportunité de
traiter d’un sujet aussi passionnant que celui de l’ambush marketing et de participer au
programme de recherche de l’Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur.
Mes remerciements vont également à ERIC GASTINEL pour la parfaite organisation de
cette session de recherche et à GREGOR SCHNEIDER pour ses précieux commentaires. Ce fut là
une expérience enrichissante tant sur le plan intellectuel qu’humain.
Ce mémoire a bénéficié des intéressantes réflexions faites à Alicante par FELIPE DANNEMANN
LUNDGREN du Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht
(Munich), FLORIAN MARTIN BARITEAU de l’Université Paul-Cézanne (Aix-Marseille) et OLAF
R. RUNGGAS de la Heinrich-Heine Universität (Düsseldorf) à l’occasion de la présentation
commune de nos recherches. Qu’ils en soient remerciés.
Qu’il me soit encore permis de remercier Alexis pour les documents qu’il m’a fournis
ainsi que ceux qui m’ont soutenu de près ou de loin dans l’élaboration de ce mémoire.
2
Liste des abréviations utilisées
Aff.
Affaire
AIPPI
Association Internationale pour la Protection de la propriété intellectuelle
ASA
Advertising Standards Authority of South Africa
BGH
Bundesgerichtshof (Cour Fédérale de Justice en Allemagne)
BPatG
Bundespatentgericht (Tribunal Fédéral des Brevets en Allemagne)
C. Jud.
Code judiciaire
c/
contre
Cass.
Cour de cassation
CBPI
Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle du 25 février
2005
Ch.
Chambre
CIO
Comité International Olympique
CJCE
Cour de Justice des Communautés européennes
CJUE
Cour de Justice de l‟Union européenne (depuis le 1er décembre 2009)
CNOSF
Comité national olympique et sportif français
Div. ann.
Division d‟annulation
Div. opp.
Division d‟opposition
Div.
Division
DPMA
Deutsche Patent- und Markenamt (Office allemand des brevets et
des marques)
ESA
European Sponsorship Association
FIFA
Fédération Internationale de Football Association
LIDC
Ligue internationale de droit de la concurrence
LOCOG
London Olympic Games Organising Committee of the Olympic and
Paralympic Games
LOGA
London Olympic Games and Paralympic Games Act de 2006
LPMC
Loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du
consommateur
LRBA
Ligue Royale Belge d'Athlétisme
NHL
National Hockey League
OHMI
Office de l‟Harmonisation dans le Marché Intérieur
3
OMPI
Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
OSPA
Olympic Symbol etc. (Protection) Act 1995
RMC
Règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque
communautaire
TGI
Tribunal de Grande Instance
TPICE
Tribunal de première instance des Communautés européennes
TPIUE
Tribunal de première instance de l‟Union européenne (depuis le 1er
décembre 2009)
UEFA
Union of European Football Associations
WM
Weltmeisterschaft (Coupe du Monde en allemand)
4
SOMMAIRE
Introduction .......................................................................................................................... 6
Chapitre 1
Le parrainage et l’ambush marketing ........................................................ 7
Section 1 Le sponsoring ...............................................................................................................7
Section 2 La notion d’ambush marketing ...................................................................................8
Section 3 Causes de l’ambush marketing .................................................................................. 11
Section 4 Illustrations ................................................................................................................ 13
Section 5 Importance de l’ambush marketing dans le domaine sportif ................................... 14
Section 6 Catégories d’ambush marketing................................................................................ 14
Section 7 Aperçu de différents types de pratiques rencontrées ................................................ 16
Section 8 Impact de l’ambush marketing.................................................................................. 21
Section 9 Point de vue éthique ................................................................................................... 22
Section 10 Licéité ........................................................................................................................ 23
Chapitre 2
Les moyens de lutte contre l’ambush marketing ...................................... 25
Section 1 L’arsenal juridique applicable .................................................................................. 25
Section 2 Les stratégies extrajudiciaires de lutte contre l’ambush marketing ......................... 63
Section 3 L’efficacité des règlementations contre l’ambush marketing ................................... 67
Chapitre 3
Droit comparé .......................................................................................... 74
Chapitre 4
Les différentes solutions proposées .......................................................... 78
Section 1 La marque événementielle ......................................................................................... 78
Section 2 L’approche tripolaire ................................................................................................. 81
Section 3 Le statut quo .............................................................................................................. 85
Conclusion .......................................................................................................................... 88
5
Introduction
Mettons-nous un instant dans la peau d‟un directeur de marketing. Une question surgit
immédiatement dans notre esprit : « quelle est la meilleure vitrine publicitaire pour mon
entreprise ? » A cette question, nous répondrons qu‟il s‟agit sans conteste des événements
majeurs notamment sportifs. La Coupe du Monde de football et les Jeux Olympiques sont en
effet les événements les plus suivis au monde. Les entreprises doivent donc tout faire pour ne
pas manquer cette opportunité, véritable pépite d‟or.
C‟est ce qu‟ont compris depuis longtemps les sponsors officiels de ces événements. Ceux-ci
veulent être vus et souhaitent bénéficier de l‟aura qui entoure l‟événement. Une fois sponsors,
ils désirent que tout soit mis en œuvre pour être les seuls et uniques à profiter de ces
avantages. Le monde des sponsors est en effet un cercle fermé conservant jalousement ses
prérogatives exclusives. Pour les satisfaire, les organisateurs d‟événements ne manquent pas
de ressources et vont jusqu‟à faire modifier les législations nationales. Une seule ombre au
royaume des sponsors : les ambushers c‟est-à-dire les entreprises parvenant à s‟insérer dans
une brèche et à briser le rêve d‟exclusivité des sponsors. C‟est là qu‟interviennent la FIFA, le
CIO et consorts en tentant d‟imposer leurs lois et de foudroyer les ambushers tel Zeus sur le
Mont Olympe.
La lumière sera tout d‟abord faite sur ce que recouvrent le parrainage et l‟ambush
marketing (chapitre 1er). Ensuite, nous examinerons les armes juridiques à disposition des
organisateurs et sponsors dans leur bataille pour l‟exclusivité (chapitres 2 et 3). Enfin,
différentes approches concernant le phénomène seront abordées (chapitre 4).
6
Chapitre 1
Section 1
Le parrainage et l‟ambush marketing
Le sponsoring
La voie classique utilisée par les entreprises pour associer leur image à un événement
est le sponsoring.
1. Notion
La Chambre de commerce internationale nous définit la notion de sponsoring ou
parrainage dans son Code sur les pratiques de publicité et de communication
marketing comme désignant « tout accord commercial selon lequel un parrain accorde
contractuellement un soutien, financier ou autre, au bénéfice mutuel du parrain et du
parrainé, afin qu’une association soit établie entre l’image, les marques ou les produits du
parrain et un bien sous parrainage, en échange de droits de promotion de cette association
et/ou de l’attribution d’avantages directs ou indirects déterminés convenus »1.
Peuvent faire l‟objet d‟un parrainage notamment un événement, un artiste, un athlète,
une organisation, une fédération, une équipe sportive,...
2. Impact du sponsoring
Le sponsoring d‟événements importants permet aux sponsors de bénéficier d‟une large
visibilité et de profiter des valeurs véhiculées à cette occasion.
Une entreprise parrainant un événement peut ainsi espérer augmenter rapidement la
notoriété de sa marque, accroître son chiffre d‟affaires, améliorer son image de marque ou
encore renforcer la motivation de ses employés2.
1
Chapitre B du Code,
<www.iccwbo.org/uploadedFiles/ICC/policy/marketing/Statements/330%20Final%20Consolidated%20ICC%20
Code%20FRENCH%20VERSION%20100510.pdf>
2
W. LAGAE, Sports Sponsorship and Marketing Communications - A European Perspective, Pearson
Education, 2005, p. 223; S. FUCHS, « Efficacité du sponsoring et de l‟ambush marketing : Impact de la proximité
relationnelle à l‟égard de la marque sur la mémorisation des messages », 8ème congrès international des
tendances du marketing, Paris, 16 et 17 janvier 2009,
< http://www.marketing-trends-congress.com/2009_cp/Materiali/Paper/Fr/Fuchs.pdf>
7
Le sponsor bénéficiera de droits de publicité autour de l‟événement et de facilités de
marketing3.
En outre, seules les entreprises parrainant un événement pourront le déclarer ouvertement
dans leur communication au public.
Section 2
La notion d’ambush marketing
1. Origine du terme
Le terme d‟ambush marketing a été inventé par Jerry Welsh au début des années ‟90,
lorsqu‟il était le directeur marketing d‟American Express. Il le conçoit comme un outil légal
et éthique de concurrence dans la stratégie d‟une entreprise qui ne sponsorise pas
officiellement un événement donné 4.
Durant les Jeux Olympiques de Lillehammer en 1994, American Express a conçu une
campagne publicitaire comprenant la citation suivante : « If you are travelling to
Lillehammer, you’ll need a passport, but you don’t need a visa », sachant que Visa était l‟un
des sponsors des Jeux. Ce fut à cette occasion que l‟on utilisa pour la première fois
l‟expression « ambush marketing »5.
Jerry Welsh conçoit l‟ambush marketing comme une des stratégies marketing possibles
dans le cadre d‟une concurrence saine.
Lorsqu‟une entreprise décide de parrainer un événement, elle paie pour un packaging de
droits bien circonscrits et ses droits ne vont pas au-delà. Le sponsor n‟a donc pas de droits sur
l‟entièreté des formes de publicité et de marketing envisageables. Il n‟y a selon Jerry Welsh
rien d‟illégal ou d‟immoral à ce qu‟un tiers s‟associe à des activités liées à l‟événement tant
qu‟il n‟induit pas le public en erreur (par exemple en se faisant passer pour un sponsor
officiel).
L‟ambush marketing est donc défini par Welsh comme une simple stratégie de marketing qui
est particulièrement efficace lorsque le programme de parrainage est mal conçu 6.
3
D. VAN ENGELEN, S. KAAK, “Ambush marketing – party crashing voor gevorderden”, Bull. B.M.M. 2006, liv. 2,
p. 61.
4
J. C. WELSH, Ambush Marketing: What it is, what it isn’t, <http://welshmktg.com/WMA_ambushmktg.pdf>
5
G. SORREAUX, L‟ambush marketing : trop beau pour être honnête?, ICIP-Ing.Cons. – n° 2, 2008, p. 149.
6
J. C. WELSH, ibid.
8
Cependant, au fil du temps, la notion a pris une connotation plus négative. Elle est
souvent perçue comme une technique utilisée par les entreprises ne voulant pas payer de
droits de parrainage mais voulant faire croire au public qu‟elles sponsorisent l‟événement afin
d‟obtenir les mêmes bénéfices qu'un sponsor officiel.
2. Définitions
Il existe de nombreuses définitions de l‟ambush marketing dont beaucoup reflètent en
réalité l‟opinion que leurs auteurs se font de cette pratique. Par exemple, Michael Payne,
ancien directeur marketing du Comité International Olympique (CIO) décrit les ambushers
comme des « voleurs s‟accaparant intentionnellement de quelque chose qui ne leur appartient
pas »7.
Au sens strict, l‟expression est généralement utilisée pour décrire une technique
destinée à tromper le public sur le lien unissant une entreprise à un événement 8 et à nuire aux
investissements des sponsors officiels.
Au sens large, il s‟agit de tenter de bénéficier du goodwill de l‟événement en suggérant
ou en créant un lien avec celui-ci9. Souvent, l‟objectif est de profiter de la vitrine publicitaire
que constitue l‟événement.
La Commission européenne nous décrit l‟ambush marketing au sens large comme « tout type
d’activité de commercialisation entreprise autour d’un avoir par un organisme qui n’est pas
un sponsor, où l’organisme cherche à tirer un avantage commercial de cette association avec
l’avoir en question »10.
Une autre définition neutre nous est donnée par la Ligue internationale du droit de la
concurrence (LIDC) qui décrit l‟ambush marketing comme « une association à un événement
et aux valeurs qu’il incarne, sans l’autorisation de l’organisateur »11.
7
cité par D. CROW , J. HOEK, “Ambush Marketing: A Critical Review and Some Practical Advice”, Marketing
Bulletin, 2003, 14, Article 1, p. 1, <http://marketing-bulletin.massey.ac.nz/V14/MB_V14_A1_Crow.pdf>
8
Australian Government, IP Australia, Department of Communications, Information Technology and the Arts,
“Ambush Marketing Legislation Review”, Octobre 2007, p. 13,
<http://www.ipaustralia.gov.au/pdfs/news/Ambush%20Marketing%20Legislation%20Review.pdf>
9
ibid., p. 13.
10
Commission européenne, Livre blanc sur le sport,
<http://ec.europa.eu/sport/white-paper/doc/doc163_fr.pdf>
11
LIDC, P. KOBEL, « International Report Question B: Ambush Marketing Too Smart to Be Good? Should
Certain Ambush Marketing Practices Be Declared Illegal and If Yes, Which Ones and Under What
Conditions? », p. 4, <http://www.ligue.org/publication.php?txtt=21>
9
Enfin, Sandler et Shani définissent l‟ambush marketing comme une campagne planifiée
par une entreprise voulant s‟associer indirectement à un événement dans le but de profiter de
la reconnaissance et des bénéfices qui sont attachés au fait d‟être un sponsor officiel 12.
Cette dernière définition a le mérite de mettre en lumière deux éléments importants de
l‟ambush marketing.
Premièrement, l‟ambush marketing nécessite une planification, il s‟agit de quelque chose de
réfléchi qui peut exiger des investissements conséquents 13. Par exemple, le spot publicitaire
« write the future » de Nike qui a fait sensation à l‟occasion du mondial 2010 dure 3 minutes
et a été diffusé dans sa version intégrale une seule fois à la télévision dans 32 pays
simultanément, en plus d‟être diffusé sur internet. Ce fut une des campagnes les plus chères
de l‟histoire de Nike qui a fait appel au célèbre réalisateur mexicain Alejandro González
Iðárritu. L‟enregistrement de ce spot a pris environ deux mois et s‟est déroulé dans six pays
différents. Ensuite, cinq semaines ont été nécessaires pour réaliser les images de synthèse.
Après une semaine sur le net, ce spot était la vidéo la plus regardée et a été largement diffusé
à travers les réseaux sociaux14. Cet exemple nous montre bien que l‟ambush marketing n‟est
pas nécessairement une alternative bon marché au parrainage et qu‟il exige une réelle
préparation.
Deuxièmement, l‟objectif principal des ambushers n‟est pas seulement d‟obtenir une grande
visibilité mais bien de créer la confusion dans l‟esprit du public afin qu‟il soit difficile de
savoir qui sponsorise vraiment l‟événement et de se faire ainsi passer pour un sponsor ou
alors de diminuer l‟impact d‟un concurrent qui sponsoriserait l‟événement 15. En effet, la
visibilité pourrait être obtenue sans devoir faire de référence à l‟événement, en se contentant
de diffuser sa publicité, or ce n‟est pas ce que font les ambushers.
Cette stratégie est encore appelée « pseudo-sponsorship ou pseudo-parrainage »,
« marketing ou commerce à l’embuscade », « marketing parasitaire », « marketing pirate »,
« marketing sauvage », « guerilla marketing » ou « guet-apens commercial » entre autres
termes.
12
D. M. SANDLER, D. SHANI, “Olympic Sponsorship VS. “Ambush” marketing: who gets the gold?”, Journal of
advertising research- August/September 1989, p. 11.
13
ibid. , p. 11.
14
Voy. le reportage “Décryptage et Making-of Nike Write the future”, extrait de Culture Pub du 30/05/2010
(disponible notamment sur <http://www.youtube.com/watch?v=RMqSU7laRcA>)
15
D. M. SANDLER, D. SHANI, ibid., p. 11.
10
Ces désignations peuvent parfois être choisies pour refléter l‟opinion de leur auteur :
« guerilla marketing » donne une connotation particulièrement agressive et négative à la
stratégie alors que « pseudo-parrainage » tend à la légitimer.
Dans cet exposé, nous utiliserons régulièrement de manière neutre ces différents termes.
Section 3
Causes de l’ambush marketing
Plusieurs éléments peuvent amener une entreprise à utiliser des pratiques d‟ambush
marketing.
Tout d‟abord, les montants exigés pour parrainer une manifestation. Ceux-ci varient en
fonction de la renommée et de la popularité de l‟événement. Ils sont parfois extrêmement
élevés et sont constamment revus à la hausse16. C‟est pourquoi, beaucoup d‟entreprises ne
sont pas en mesure de participer au programme de parrainage.
A titre d‟exemple, Adidas a déboursé 403 millions d‟euros pour devenir sponsor du mondial
2010 en Afrique du Sud17. Il faut encore ajouter à ce montant, les coûts engendrés pour la
promotion de ce parrainage avec notamment des campagnes de publicité traditionnelles.
Ensuite, l‟entreprise doit veiller à ce que le packaging proposé dans le contrat de
sponsoring corresponde bien à ses besoins, ce qui n‟est pas toujours le cas 18. Certaines
entreprises préfèrent donc y renoncer et utiliser la voie de l‟ambush marketing. Concernant les
événements les plus importants comme la Coupe du Monde de football ou les Jeux
Olympiques, les organisateurs proposent une gradation dans le packaging des sponsors.
De plus, certains organisateurs veillent désormais à ce que leurs sponsors ne soient pas
en concurrence directe en ne sélectionnant qu‟une entreprise dans chaque catégorie de biens19
(par exemple lors de la Coupe du Monde 2010, dans la catégorie bière, la firme Budweiser
avait obtenu l‟exclusivité). Avant les Jeux Olympiques de Los Angeles en 1984, toute
entreprise payant le prix pouvait parrainer l‟événement. C‟est ainsi que les Jeux Olympiques
de Montréal en 1976 étaient parrainés par 628 entreprises pour un montant total de 20
16
G. SORREAUX, op. cit., p. 150.
< http://ambush-marketing.fr/>
18
J. C. WELSH, op. cit.
19
ibid.
17
11
millions de dollars tandis qu‟en 1984 – année où l‟exclusivité fut instaurée – il n‟y avait plus
que 35 parrains, ce qui avait fait monter le total des droits perçus à 157 millions de dollars 20.
Par ailleurs, les Jeux de 1984 furent les premiers à fonctionner sans argent public 21. Cela a
incité par la suite le Comité International Olympique à développer le programme de
partenariat dénommé « TOP » qui offre à ses adhérents une exclusivité mondiale 22.
Cela empêche donc également une partie des entreprises de parrainer l‟événement.
En outre, peuvent aussi jouer dans la décision de ne pas sponsoriser l‟événement
d‟autres raisons tel que le fait de ne pas vouloir risquer d‟être associé à un scandale 23 comme
c‟est de plus en plus le cas dans le monde du sport professionnel (par exemple, l‟affaire
Festina lors du Tour de France 1998, l‟affaire Tiger Woods ou plus récemment la mauvaise
image donnée par l‟équipe de France lors du mondial 2010). Une étude 24 a ainsi été réalisée
sur les pertes financières engendrées par le scandale du célèbre golfeur Tiger Woods. Les
auteurs y révèlent qu‟entre le 27 novembre 2009 (date de son accident de voiture et de la
révélation du scandale) et le 11 décembre (date à laquelle Woods déclarait se retirer du golf
pour une période de temps indéterminée), les actionnaires des sponsors du golfeur auraient
globalement perdu entre 5 et 12 milliard de dollars.
Enfin, certaines entreprises préfèrent tout simplement la créativité qu‟offre l‟ambush
marketing. Il semblerait que ce soit la politique choisie par la firme Nike.
Afin de tout de même pouvoir bénéficier des retombées liées à l‟événement, les
entreprises ne pouvant ou ne voulant pas sponsoriser l‟événement ont eu recours à l‟ambush
marketing. Tout comme les sponsors officiels, les entreprises pratiquant l‟ambush marketing
espèrent augmenter leur notoriété et bénéficier d‟une image positive 25.
20
H. PREUSS, K. GEMEINDER, B. SÉGUIN, “Ambush marketing in China: Counterbalancing Olympic Sponsorship
Efforts”, Asian Business & Management 2008/ 7, p. 246, <http://www.palgravejournals.com/abm/journal/v7/n2/full/abm20083a.html>
21
D. CROW, J. HOEK, op. cit., p. 2.
22
H. PREUSS, K. GEMEINDER, B. SÉGUIN, ibid., p. 246.
23
24
C. R. KNITTEL et V. STANGO, Shareholder Value Destruction following the Tiger Woods Scandal,
<http://faculty.gsm.ucdavis.edu/~vstango/tiger003.pdf>
25
A. SOLDNER, Ambush marketing and the 2010 World Cup, p. 2,
<http://www.ashurst.com/doc.aspx?id_Content=4872>.
12
Section 4
Illustrations
En matière sportive, un exemple d‟ambush marketing nous est fourni par American
Express. Lors des Jeux Olympiques d‟Albertville en 1992, American Express a créé un spot
publicitaire télévisuel montrant des athlètes, le tout sur fond du slogan suivant : « you don't
need a visa to go to Albertville ». A ce moment, Visa était un sponsor officiel des Jeux,
contrairement à American Express 26. Une enquête a montré que 33% des personnes
interrogées pensaient qu‟American Express était le partenaire officiel des Jeux 27.
Dans le domaine non sportif, Red Bull avait mis en place un concours de machines
volantes dénommé « Flugtag ». Le vainqueur du concours devait être désigné grâce au bruit
émis par les supporters et mesuré par un applaudimètre. Fox, qui ne sponsorisait pas
l‟événement, a décidé de profiter de cette occasion pour distribuer au public des cônes faisant
fonction de haut-parleurs à l‟effigie de sa marque. L‟événement fut largement diffusé dans la
presse et les images montraient les spectateurs muni de ces cônes28.
Dans le domaine culturel, McDonald a profité des fêtes organisées à l‟occasion de la
Saint-Patrick à Chicago pour promouvoir l‟un de ses desserts. Le Shamrock Shake est un
milk-shake parfumé à la menthe que McDonald vend chaque année dans certains pays au
moment de la fête irlandaise de la Saint-Patrick. Cette fête est notamment célébrée à Chicago
où la tradition est de colorer la rivière en vert grâce à un colorant spécial. Cette année,
McDonald a eu l‟idée de déposer un gobelet géant de son milk-shake de manière a créer
l‟impression qu‟il se déversait dans la rivière et lui donnait sa fameuse teinte verte. Sans
contribuer à l‟organisation des fêtes, McDonald s‟est offert une publicité qui a été largement
diffusée29.
26
J. DE DIOS CRESPO PEREZ, Ambush marketing dans la publicité sportive,
<http://www.iusport.es/opinion/crespo98.htm>
27
P. CHAMBERLAIN et M. BATEMAN, “Brand Protection and Ambush Marketing: London 2012”,
<http://www.davenportlyons.com/legal-services/articles/539/>
28
N. CLEWORTH, « Ambush pour Fox - Les procédés des marques pour profiter d‟une exposition médiatique »,
<http://www.culture-buzz.fr/blog/Ambush-Marketing-pour-Fox-778.html>
29
« Mc Do à Chicago : Shamrock Shake et rivière verte pour la Saint Patrick »,
<http://blogopub.tv/mc+donalds+saint+patrick+riviere+chicago+verte>
13
Section 5
Importance de l’ambush marketing dans le domaine sportif
L‟ambush marketing peut toucher tout évènement mais c‟est dans le sport qu‟il se
manifeste le plus souvent car c‟est dans ce domaine que les investissements de sponsoring
sont les plus importants: 90% des montants de sponsoring y sont en effet investis30 . Les
manifestations sportives sont sans conteste les plus largement diffusées et regardées par le
public. On peut citer les Jeux Olympiques, les compétitions de football comme la Coupe du
Monde ou encore les tournois de tennis tels que Roland Garros ou Wimbledon par exemple31.
Outre-Atlantique, le baseball, le basket et le hockey sur glace constituent des événements
attirant une grande partie de l‟intérêt du public 32.
Les événements sportifs majeurs sont donc fréquemment victimes de pratiques
d‟ambush marketing alors que leur réalisation est tributaire des contributions substantielles
des sponsors33. C‟est pourquoi les organisateurs voient ces pratiques d‟un mauvais œil et
essaient de les contrer.
Section 6
Catégories d’ambush marketing
On peut distinguer plusieurs catégories d‟ambush marketing en fonction de la nature
des pratiques et de leur portée.
1. Ambush marketing direct
L‟ambush marketing direct vise les pratiques touchant à la relation entre l‟organisateur
de l‟événement et l‟ambusher 34. Il comprend les cas où une entreprise tente d‟être perçue
comme un sponsor officiel. Dans beaucoup de cas, il y aura une violation de droits d‟auteur
ou de marque appartenant à l‟organisateur de l‟événement 35.
30
A. KUR, “Strategic Branding: Does Trade Mark Law Provide for Sufficient Self Help and Self Healing
Forces?” , 2 juillet 2007, Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition & Tax Law Research Paper
Series No. 08-03, p. 9, <http://ssrn.com/abstract=1311243>
32
ibid., pp. 9-10.
33
AIPPI, Working Guidelines – Question Q210, “Protection of Major Sports Events and associated commercial
activities through Trademarks and other IPR-”, p. 1,
<https://www.aippi.org/download/comitees/210/WG210English.pdf>
34
P. VAN DEN BULCK et M. DE BELLEFROID, « Quel régime juridique pour l‟ambush marketing? », T.B.H.
2007/3, mars 2007, Bruxelles, Larcier, p. 223.
35
A. SOLDNER, op. cit., pp. 1-2.
31
14
2. Ambush marketing indirect
Sont ici visées les pratiques concernant la relation entre les sponsors officiels et
l‟ambusher 36.
Il s‟agit de tirer parti de la médiatisation de l‟événement. Ces pratiques sont plus subtiles et
les organisateurs ont plus de mal à les combattre37.
L‟ambush marketing indirect se subdivise lui-même en deux catégories : le marketing
d‟embuscade par intrusion et par association38.
2.1. Ambush marketing par intrusion
Il concerne les pratiques d‟ambush marketing ponctuelles qui se déroulent durant
l‟événement de manière soudaine, attirant ainsi rapidement l‟attention du public.
2.2. Ambush marketing par association
Dans ce cas de figure, il s‟agit de créer une association avec l‟événement par la mise
en place de campagnes publicitaires parallèlement à l‟événement, par exemple en achetant du
temps d‟antenne pour diffuser sa publicité à l‟occasion de la retransmission de l‟événement.
3. Ambush marketing local
Les formes locales d‟ambush marketing concernent les pratiques opérées aux alentours
du lieu de l‟événement. Il y aura par exemple distribution de matériel promotionnel au public,
organisation d‟un événement parallèle, …39
4. Ambush marketing global
Les pratiques qui vont au-delà du périmètre local et qui se font à un niveau plus
mondialisé sont dites globales 40.
36
P. VAN DEN BULCK et M. DE BELLEFROID, op. cit.,p. 223.
A. SOLDNER, op. cit., p. 2.
38
ibid , p. 2.
39
P. VAN DEN BULCK et M. DE BELLEFROID, ibid.,p. 223.
40
ibid.,p. 223.
37
15
Section 7
Aperçu de différents types de pratiques rencontrées
Il n‟existe pas de catégories officielles pour les pratiques d‟ambush marketing.
Cependant, il est possible de tenter de classifier les différents types de pratiques couvertes par
la notion de marketing sauvage dans un but de clarification. Nous examinerons ici différentes
stratégies utilisées par les ambushers en les illustrant par des cas concrets afin de montrer leur
diversité41.
1. Ambush marketing dans l‟enceinte de l‟événement
Le marketing sauvage peut avoir lieu dans l‟enceinte de l‟événement. Les ambushers
n‟hésitent en effet pas à tenter d‟introduire leurs produits et marques dans l‟édifice où se
déroule l‟événement.
Ce fut par exemple le cas du distributeur de bières Bavaria à l‟occasion du mondial
2010 durant lequel une trentaine de jeunes femmes étaient vêtues de tenues orange (rappelant
la bière en question) qui étaient également distribuées à l‟achat de bières Bavaria. Ces jeunes
femmes étaient en groupe dans le public et ont vite fait d‟attirer l‟attention des médias, ce qui
a mis en colère la bière officielle Budweiser.
De même lors d‟un match de rugby entre l‟Australie et la Nouvelle-Zélande, deux
hommes nus ont parcouru le stade avec le logo de Vodafone peint sur leurs corps alors que
l‟entreprise ne sponsorisait pas l‟événement 42.
2. Ambush marketing aux alentours du lieu de l‟événement
L‟ambush marketing peut aussi se dérouler aux alentours du lieu de l‟événement. C‟est
notamment ce que fait régulièrement Nike lors des Jeux Olympiques en recouvrant plusieurs
édifices d‟affiches publicitaires géantes montrant sa marque ainsi que des athlètes portant des
équipements sportifs Nike aux alentours du village olympique 43.
41
Les stratégies examinées le sont à titre exemplatif et ne représentent pas les pratiques de marketing
d‟embuscade dans leur exhaustivité. Il est en effet pratiquement impossible de recenser toutes les hypothèses
étant donné leur variété et leur dépendance à la seule imagination et créativité des ambushers.
42
LIDC, P. KOBEL, op. cit., p. 10.
43
Ambush Marketing Legends, 26 juillet 2010, <http://www.amsterdamprinting.com/mute/ambush-marketinglegends.html> ; LIDC, P. KOBEL, op. cit., p. 10; G. SORREAUX, op. cit., p. 171.
16
De même, la marque de chaussure K-SWISS a disposé en 2008 près du stade de
Roland-Garros une voiture sur le toit de laquelle était incrustée une balle géante aux couleurs
de la marque et en face, un camion recouvert d‟une affiche représentant un tennisman en
action donnant l‟impression de frapper sur la balle. K-SWISS ne sponsorisait pas le tournoi de
tennis mais son action a été fort remarquée44.
Lors du tournoi de tennis de Wimbledon, la marque de chips Pringles, appartenant au
groupe Procter & Gamble, a fait l‟objet d‟une opération de distribution de boîtes de chips aux
alentours du stade aux passants qui les ont ensuite amenés dans le stade. Cette boîte dont la
forme ressemble à celle des tubes de balles de tennis portait pour l‟occasion le slogan « These
are not tennis balls ! » sur fond d‟image de gazon. Sachant que le tournoi de Wimbledon est
réputé pour avoir lieu sur gazon, la marque s‟est ainsi clairement associée à l‟événement sans
en être un sponsor. Deux sosies de célèbres joueurs de tennis (Roger Federer et Bjorn Borg)
avaient également été recrutés pour attirer d‟avantage l‟attention 45.
3. Référence à l‟événement ou à un sponsor officiel
3.1. Publicités évoquant l‟événement
Une illustration de cette pratique nous est offerte par l‟affaire Telecom New Zealand.
L‟opérateur de télécommunication Telecom New Zealand qui ne sponsorisait pas les Jeux
d‟Atlanta a conçu une publicité destinée à promouvoir la capacité de sa technologie de
télécommunication, permettant au consommateur d‟utiliser son téléphone portable même en
se rendant aux Jeux Olympiques à Atlanta. Pour cela, la firme diffusa une publicité utilisant
cinq fois le mot « RING » disposé à la manière et selon les couleurs des anneaux olympiques
et accompagné du slogan « With Telecom Mobile you can take your own phone to the
Olympics » 46.
44
Tribeca, « K-SWISS frappe fort à Roland Garros ! », <http://www.marketing-alternatif.com/2008/06/17/kswiss-roland-garros/>
45
<http://ambush-marketing.fr/?p=170>
46
J. CURTHOYS, C. N KENDALL, “Ambush Marketing and the Sydney 2000 Games (Indicia and Images)
Protection Act: A Retrospective”, Murdoch University Electronic Journal of Law,
<http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v8n2/kendall82nf.html>; J. HOEK, P.GENDALL, “Ambush Marketing:
More than Just a Commercial Irritant?”, Entertainment Law, Vol.1, No.2, Summer 2002, p. 80,
<http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/eslj/issues/volume1/number2/hoek_gendall.pdf>
17
Sans avoir payé de droits de parrainage, la société a ainsi associé son image à celle des Jeux.
Le juge saisi de l‟affaire rejeta la plainte de la New Zealand Olympic Association en estimant
que le public n‟associerait pas suffisamment Telecom New Zealand aux Jeux Olympiques que
pour pouvoir remplir les conditions du passing-off (c‟est-à-dire l‟action en tromperie
commerciale dans la Common Law)47.
Une autre évocation de l‟événement a été faite dans la campagne de publicité de Pepsi à
l‟occasion de la Coupe du Monde en Afrique du Sud. Elle mettait en scène un match de
football sur le continent africain avec des logos Pepsi et des cannettes de boisson de la même
marque sur fond de musique « Oh Africa » du chanteur Akon. Pepsi avait ainsi su évoquer
l‟événement sans le parrainer.
3.2. Allusion à un concurrent
Lors des Jeux Olympiques de 1992 à Barcelone, Visa avait réussi à obtenir parmi ses
avantages de sponsor officiel que ce soit la seule carte de crédit à être acceptée à cette
occasion et avait créé une campagne publicitaire dont le slogan était : « the Olympics don’t
take American Express » accompagné d‟images de guichets de tickets qui se fermaient sous le
nez des détenteurs de cartes de crédit American Express. En guise de riposte, American
Express diffusa une campagne ayant pour formule un jeu de mots faisant allusion à la société
Visa: « to visit Spain, you don’t need a visa » 48. De même aux Jeux d‟hiver à Albertville en
1992, American express continua sur sa lancée par l‟expression « if they want to enjoy the fun
and games they don’t need a visa »49 et en 1994 à Lillehammer par la formule « If you are
travelling to Norway you will need a passport, but you don't need a Visa! »50. American
Express ne parrainait aucun de ces événements.
4. Les stratégies fondées sur différents niveaux de sponsoring
Plusieurs cas d‟ambush marketing sont dus à une confrontation de droits concurrents.
47
N. BURTON, S. CHADWICK, "Ambush marketing in sport: an assessment of implications and management
strategies”, 2008, editions John Beech,
<http://www.coventry.ac.uk/researchnet/external/content/1/c4/53/26/v1213625116/user/CIBS%20WP03.pdf>
48
MICHAEL PAYNE, “Olympic turnaround: how the Olympic Games stepped back from the brink of extinction to
become the world's best known brand”, Praeger Publishers Inc, p. 153.
49
50
W. LAGAE, op. cit., p. 216.
18
4.1. Le parrainage d‟équipes ou d‟athlètes
Les ambushers décident parfois de sponsoriser certains athlètes ou une équipe
déterminée. Cette stratégie a notamment été utilisée par Nike lors des Jeux Olympiques de
Barcelone en 1992 en parrainant les joueurs de basketball Michael Jordan et Charles Barkley.
Ceux-ci ont, au moment de recevoir leur médaille, caché le logo Reebok – le sponsor
officiel – au moyen du drapeau américain51.
Par ailleurs, Nike sponsorisait aussi la conférence de presse avec les joueurs de basket de
l‟équipe américaine 52.
De même, lors des Jeux d‟Atlanta en 1996, le sponsor officiel, Reebok, s‟est à nouveau
retrouvé confronté à la concurrence d‟un ambusher. Il s‟agissait cette fois-ci de Puma qui
avait donné au coureur anglais Linford Christie des lentilles de contact bleues incrustées du
logo Puma blanc qu‟il avait portées lors d‟une conférence de presse 53.
Lors des Jeux Olympiques de Pékin en 2008, Puma sponsorisait le célèbre coureur
Usain Bolt. Celui-ci, après avoir remporté son record du 100 mètres, brandit ses chaussures
Puma pendant plusieurs minutes et les embrassa devant les caméras.
4.2. Le parrainage de la retransmission de l‟événement
Il peut y avoir un conflit entre plusieurs titulaires de droits comme ce fut le cas entre
Kodak et Fuji durant les Jeux Olympiques de Los Angeles en 1984. Fuji, alors sponsor
officiel de l‟événement, s‟était fait concurrencer par son rival Kodak qui avait obtenu les
droits de parrainage sur la retransmission des Jeux par la chaîne ABC et sur le film officiel de
l‟équipe d‟athlétisme américaine 54.
51
C. GARRIGUES, “Ambush Marketing: A threat to global sponsored events?”, 26 mars 2004,
<http://www.twobirds.com/English/News/Articles/Pages/Ambush_Marketing_Sponsored_Events.aspx>
52
J. WALTERS, « Confusion over London 2012 ambush marketing clampdown », 18 mai 2010,
<http://www.morethanthegames.co.uk/summer-sports/1810826-confusion-over-london-2012-ambushmarketing-clampdown>
53
54
D. M. SANDLER, D. SHANI, op.cit., p. 11; D. CROW , J. HOEK, op. cit., p. 2.
19
5. L‟obtention des droits de publicité
Une situation particulière eut lieu entre Pepsi et Coca Cola dans les années 90. Coca
Cola était le sponsor officiel de la National Hockey League (NHL), un groupement sportif de
hockey sur glace comportant des équipes nord-américaines et canadiennes. Les droits de
retransmission télévisée de l‟événement appartenaient à Molson Breweries Canada Ltd. qui
avait revendu les droits de publicité pour les boissons gazeuses à Pepsi en ce qui concernait
une émission hebdomadaire diffusée à la télévision canadienne 55. Par ailleurs, Pepsi avait mis
en place un concours qui demandait de faire le lien entre certaines informations contenues sur
les bouchons des bouteilles Pepsi et les résultats des vainqueurs des matchs 56. Les
informations en question concernaient les villes des équipes et non leurs noms pour éviter
d‟enfreindre le droit des marques. En outre, Pepsi avait pris la peine d‟indiquer dans ses
messages publicitaires qu‟elle n‟était pas associée à la NHL 57.
La NHL attaqua dès lors Pepsi en justice, en arguant que cette dernière donnait au public la
fausse impression d‟être un sponsor ou d‟avoir un lien avec la NHL 58. Cependant la Supreme
Court of British Columbia rejeta l‟action en précisant que Pepsi ne faisait pas usage de
marques enregistrées et avait averti le public du fait qu‟elle n‟était pas en relation avec la
NHL59.
6. Création d‟un événement parallèle
Il arrive que les ambushers mettent en place un événement concurrent en marge de
l‟événement principal.
Par exemple, à l‟occasion des Jeux Olympiques d‟Atlanta en 1996, Kodak était l‟un des
parrains de l‟événement tandis que son concurrent
Fuji sponsorisait pour sa part une
exposition dénommée « Images of Excellence » à New York en l‟honneur des 100 ans de
l‟athlétisme mettant en scène d‟anciens athlètes ainsi que les espoirs de 1996. Cette exposition
voyageait à travers les Etats-Unis pour finalement atteindre Atlanta au même moment que les
55
J. DE DIOS CRESPO PÉREZ, op. cit.
J. HOEK, P.GENDALL, op. cit., p. 77.
57
D. CROW , J. HOEK, op. cit., p. 5.
58
ibid., p. 5..
59
J. HOEK, P.GENDALL, ibid., p. 77.
56
20
Jeux Olympiques. Kodak avait beau avoir payé près de 40 millions de dollars pour
sponsoriser les Jeux, Fuji était tout de même parvenu à s‟associer à l‟événement 60.
De même lors de la Coupe du Monde de 1998 en France, Nike avait créé son propre
« Nike Village » à proximité du village officiel61.
Section 8
Impact de l’ambush marketing
L‟ambush marketing, s‟il est mené avec succès, peut avoir le même impact, voire
même un impact plus important que la campagne d‟un sponsor officiel. Ainsi, la campagne
« Write the future » de Nike a été un énorme succès sur la toile. Deux semaines après son
lancement Nike était perçu comme associé à la Coupe du Monde. Adidas avait également mis
une vidéo sur la toile mais elle n‟a pas bénéficié de la même visibilité 62. En d‟autres termes, si
Adidas a bénéficié d‟une large médiatisation à la télé, c‟est Nike qui lui a volé la vedette sur
le net63.
Il semblerait que Nike soit particulièrement efficace comparé aux autres ambushers. En
effet, les statistiques64 menées par la compagnie Nielsen65 montrent que durant les deux
premières semaines (donc du 11 au 25 juin 2010) de la Coupe du Monde 2010, Nike était la
deuxième marque répertoriée (avec 19,4%), juste après Adidas (25,1%), en termes de buzz66
en ligne alors que la firme ne parrainait pas l‟événement.
Pepsi et Carlsberg ne s‟en sortent pas mal non plus en occupant respectivement les neuvième
et dixième places, toujours sans sponsoriser l‟événement.
Peu avant l‟événement, les statistiques 67 montraient même que Nike occupait la première
place avec 30,2 % devant Adidas et ses 14,4% 68 du buzz médiatique! Il semble que la reprise
60
LIDC, P. KOBEL, op. cit., p. 13; P. HERBIG, “Ambush Marketing”, <http://herbigandsons.com/doc/153Ambush_Marketing.doc>
61
62
En date du mercredi 11 août 2010, la publicité d‟Adidas totalisait un peu plus de 320 000 vues sur Youtube
contre plus de 20 millions pour le spot de Nike !
63
K. RICHMAN, “How Nike and Pepsi Hijacked the World Cup”,
<http://adage.com/digitalnext/article?article_id=144378>
64
Part de buzz en ligne parmi les 10 sponsors ayant une présence mondiale et deux de leurs principaux
concurrents dans les messages en langue anglaise pour la Coupe du Monde.
65
“World Cup Sponsors Recover From Competitor Ambushes”,
<http://blog.nielsen.com/nielsenwire/online_mobile/world-cup-sponsors-recover-from-competitor-ambushes/>
66
c‟est-à-dire en termes de bouche-à-oreille sur internet, sur base de la diffusion de messages par les internautes,
faisant ainsi connaître un produit ou un service
67
Part de buzz en ligne parmi les 10 sponsors ayant une présence mondiale et deux de leurs principaux
concurrents dans les messages en langue anglaise pour la Coupe du Monde. Cette étude vaut pour la période du 7
mai au 6 Juin 2010.
21
d‟Adidas soit en partie due aux controverses sur son ballon, le « Jabulani » qui a subi de
nombreuses critiques de la part de plusieurs joueurs et entraineurs 69. Dans ce cas, ce n‟est
donc pas vraiment un succès pour Adidas comparé à Nike.
En réalité, Nike et Adidas sont cités comme les grands gagnants d‟un point de vue marketing
de cette Coupe du Monde 201070.
Section 9
Point de vue éthique
Certains, tels que les organisateurs d‟événements et sponsors, estiment que l‟ambush
marketing est contraire à l‟éthique. Leur argument principal est que les ambushers sont
susceptibles de dissuader les sponsors officiels de parrainer des événements dans le futur ou
du moins à accepter de payer des sommes pouvant parfois atteindre des centaines de millions
d‟euros pour cela71. Il est reproché aux ambushers de diminuer la valeur du parrainage en
raison notamment de la confusion engendrée avec les sponsors officiels et de la dilution des
efforts marketing des sponsors officiels 72. Or, ces sponsors sont vitaux pour l‟organisation
d‟événements. L‟organisation d‟événements majeurs requiert, en effet, des coûts très
importants. La majeure partie des revenus touchés par l‟organisateur ne provient pas de la
vente de tickets mais bien du paiement de droits de parrainage et de droits de retransmission
de l‟événement.
Cette idée est parfaitement reflétée dans l‟introduction du Code de Sponsoring de
l‟Advertising Standards Authority of South Africa (ASA) 73 dans lequel on insiste sur le fait
que sans sponsor, beaucoup de sports auraient de graves difficultés, voire risqueraient de
disparaître et que le sponsoring sublime l‟héritage « sportif, culturel, environnemental,
artistique, médiatique, humanitaire et éducatif » et élargit le choix du spectateur. Par ailleurs,
tout le monde, qu‟il s‟agisse du sponsor, de l‟événement, des médias, des participants ou des
68
“Nike Ambushes Official World Cup Sponsors”,
<http://blog.nielsen.com/nielsenwire/media_entertainment/nike-ambushes-official-world-cup-sponsors/>
69
B. KLAYMAN, “Adidas rallies vs Nike in World Cup buzz”,
<http://www.reuters.com/article/idUSTRE6613T820100702>
70
A. KUMOR , « Adidas, Nike et Puma engrangent l'effet Coupe du Monde »,
<http://www.rfi.fr/economie/20100805-adidas-nike-puma-engrangent-effet-coupe-monde>
71
72
Australian Government, IP Australia, op. cit., p. 13.
73
Voy. <http://www.asasa.org.za/Default.aspx?mnu_id=87>
22
spectateurs, en bénéficieraient 74. En outre, l‟article 2 de ce Code classe explicitement
l‟ambush marketing au rang des pratiques contraires à l‟éthique.
D‟autres, tel que Jerry Welsh75, estiment que les ambushers ne font que saisir les
opportunités offertes par une mauvaise organisation et un manque de prise de mesures
destinées à protéger l‟exclusivité de l‟événement. Selon lui, le marketing sauvage est
parfaitement éthique.
Du point de vue des consommateurs, au vu de la diversité des pratiques comprises sous
le terme d‟ambush marketing, une même personne pourra estimer certaines pratiques éthiques
et d‟autres non. Cela dépendra en réalité de la sensibilité de chacun.
A l‟exception des parties directement intéressées (organisateurs, sponsors et ambushers, qui
ont bien sûr chacun un avis bien tranché sur la question en fonction de leurs intérêts), il
semble difficile de juger globalement l‟ambush marketing.
Section 10
Licéité
La réponse à la question de savoir si les pratiques d‟ambush marketing sont licites ou
non doit être nuancée en raison de la multitude de pratiques existantes.
La seule association de son nom par une société à un évènement n‟est pas condamnable
per se, même si l‟on profite d‟un événement organisé par autrui. Tel est par exemple le cas
des sociétés achetant les droits de retransmission télévisuelle des évènements sportifs majeurs
ou encore des entreprises qui achètent un certain nombre de billets d‟entrée dans le but de les
offrir à des clients76 (à moins que cela ne soit interdit contractuellement par exemple).
Sera par contre plus problématique, le fait pour une entreprise d‟associer son image à un
évènement au détriment des sponsors officiels en créant une confusion dans l‟esprit du public
avec un sponsor officiel77.
74
Introduction du Code de Sponsoring de l‟ASA.
76
P. VAN DEN BULCK et M. DE BELLEFROID, op. cit., p. 223.
77
ibid.
75
23
En d‟autres termes, l‟ambush marketing est en principe légal sauf lorsqu‟il s‟accompagne
de circonstances particulières qui sont elles-mêmes illégales (par exemple le fait d‟engendrer
une confusion dans l‟esprit du public ou encore le fait de commettre une atteinte au droit des
marques)78.
78
D. VAN ENGELEN, S. KAAK, op. cit., p. 62.
24
Chapitre 2
Les moyens de lutte contre l‟ambush
marketing
Les organisateurs veulent que l‟entièreté des bénéfices dérivant de l‟événement leur soit
attribuée afin de compenser leurs efforts et investissements. Dans cette optique, il leur est
indispensable d‟empêcher, dans la mesure du possible, les pratiques d‟ambush marketing et
de renforcer les droits exclusifs liés aux différents types de marketing touchant à l‟événement.
En effet, s‟il est possible d‟obtenir des avantages comparables gratuitement, personne ne sera
prêt à débourser le moindre centime pour obtenir des droits de parrainage. C‟est la raison pour
laquelle les sponsors officiels font également pression sur l‟organisateur afin que celui-ci
prennent des mesures visant à empêcher cette tactique.
Face à l‟ambush marketing, les organisateurs et sponsors ont à leur disposition un arsenal
de normes légales et règlementaires (section 1) ainsi que toute une série de moyens noncontentieux (section 2) pour tenter d‟évincer les ambushers.
Une stratégie de lutte efficace contre l‟ambush marketing nous est montrée par les
mesures mises en place par la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) à
l‟occasion de la Coupe du Monde de football 2010 (section 3).
Section 1
L’arsenal juridique applicable
Il n‟existe pas en droit belge de protection spécifique contre les pratiques d‟ambush
marketing. Plusieurs tentatives de rattachement à un régime juridique existant ont été faites
mais aucune n‟est parfaitement convaincante au vu de la diversité des pratiques concernées.
Nous verrons qu‟une protection légale peut être obtenue par l‟application des règles de
la propriété intellectuelle (I) et du régime de la concurrence déloyale (II). Par ailleurs, les
organisateurs puissants exigent régulièrement la promulgation de lois ad hoc de la part du
pays hôte (III).
25
I.
Les actions fondées sur un droit intellectuel
1. Le droit des marques
Certaines pratiques d‟ambush marketing peuvent être empêchées par le recours au droit
des marques. Il arrive en effet fréquemment que les organisateurs procèdent à un
enregistrement massif des signes liés à l‟évènement tels que le nom de celui-ci, ses symboles
ou sa mascotte79.
De ce fait, l‟ambusher qui utilisera de manière contrefaisante une marque appartenant
à l‟organisateur pourra être sanctionné sur base du droit des marques.
Ainsi, par une ordonnance du 12 mai 2000 80 , le Président du tribunal de „s-Gravenhage (La
Haye) condamna la société European Tickets 2000 pour atteinte au droit des marques. Cette
société vendait des tickets pour des événements entre autres sportifs et utilisait le logo « Euro
Tickets 2000 » ainsi que le nom de domaine « www.eurotickets2000.com ». Or, l‟Union des
Associations Européennes de Football (UEFA) était titulaire de plusieurs marques « EURO
2000 » en tant que marques verbales et semi-figuratives.
La décision était basée sur l‟article 13-A al. 1 sous b) de l‟ancienne loi uniforme Benelux sur
les marques81. Du fait que le logo du défendeur comprenait l‟élément « Euro 2000 », il
existait une ressemblance auditive, visuelle et conceptuelle avec les marques de l‟UEFA. Cela
était d‟autant plus vrai que le caractère et la combinaison de couleurs utilisés par le défendeur
ne différait que faiblement de ceux des marques de l‟UEFA. Par ailleurs, l‟usage du signe
« Euro Tickets 2000 » avait lieu pour des services identiques ou similaires à ceux de l‟UEFA,
à savoir la vente de tickets pour des événements sportifs.
Le Président du tribunal conclut dans sa décision que l‟impression globale qui en résultait
entraînait un risque de confusion, à tout le moins indirect, dans l‟esprit du public pertinent, en
ce sens qu‟il pourrait croire qu‟il existe un lien économique entre les deux parties. Le fait que
la défenderesse ait mentionné en très petits caractères sur son site web qu‟elle n‟était affiliée
ni à l‟Euro 2000 ni à l‟UEFA ne saurait changer cette conclusion. Il y a selon le Président du
tribunal, atteinte au droit des marques et il décide d‟interdire à la société défenderesse l‟usage
79
Pres. Rb. 's-Gravenhage 12 mai 2000, UEFA - European Tickets 2000,
<http://www.domjur.nl/engine.php?Cmd=getpicture&P_site=5&P_self=1415&ACE_Id=4af634962fa6c674ed25
d168dc5de89c>
81
Actuel article 2.20.1.b) de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle (CBPI).
80
26
du signe « EURO 2000 », en ce compris le signe « EUROPEAN TICKETS 2000 » et le nom
de domaine « www.eurotickets2000.com ».
Notons encore qu‟en Belgique il n‟existe pas de loi concernant spécifiquement la
protection des marques d‟événements. Celles-ci ne constituent donc pas une catégorie à part
et bénéficient de la même protection juridique que toute autre marque.
1.1. L‟exigence de pouvoir distinctif et l‟absence de caractère descriptif
Pour être valide, une marque doit nécessairement posséder un pouvoir distinctif
suffisant et ne pas être purement descriptive. Les termes génériques utilisés dans le langage
courant pour désigner les produits et services demandés sont dès lors exclus de protection.
Si l‟enregistrement en tant que marques figuratives pour les emblèmes, logos ou mascottes de
l‟événement ne pose généralement pas de problème, la situation devient cependant parfois
plus délicate lorsqu‟il s‟agit d‟enregistrer comme marque verbale la simple dénomination de
l‟événement. Bien que cela soit fortement utile dans la lutte contre l‟ambush marketing du fait
que, pour pouvoir utiliser cette dénomination, il serait alors nécessaire d‟obtenir une licence
de la part du titulaire de la marque, une telle stratégie pose néanmoins des problèmes de
validité. En effet, un tel signe ne sera souvent pas perçu par le consommateur comme
indiquant l‟origine commerciale des produits et services mais plutôt comme évoquant
l‟événement lui-même.
De plus, une telle marque octroie un monopole sur un terme désignant un événement et
confère de ce fait à son titulaire un avantage plus que décisif en termes de compétitivité. Cela
empêche l‟usage libre de tels signes par tous et va à l‟encontre de l‟intérêt public 82.
Néanmoins, l‟on constate que de tels signes sont régulièrement enregistrés et que
l‟organisateur surveille attentivement toute utilisation qui en serait faite par des tiers sans son
autorisation en les menaçant d‟agir en justice. La différence de poids économique entre les
organisateurs d‟événements majeurs et une grande partie des entreprises non autorisées fait
que ces dernières cèdent rapidement aux exigences des premiers et ne vont pas en justice 83.
82
83
A. KUR, op.cit., pp.10-11.
ibid., pp. 11-12.
27
Par ailleurs, un signe peut également recevoir une protection par l‟acquisition d‟un
pouvoir distinctif par l‟usage conformément à l‟article 3.3 de la Directive 2008/95 sur les
marques. Cependant, dans le cas des événements, la marque est particulièrement utilisée au
moment même du déroulement de l‟événement et non longtemps avant. De ce fait, ce
mécanisme n‟aura pas beaucoup d‟utilité dans le cas des marques liées à un événement
majeur vu que l‟usage en question doit être de longue durée et intensif.
1.2. Examen de la jurisprudence
Dans le cadre de sa lutte contre les pratiques d‟ambush marketing, la FIFA entreprit
d‟enregistrer, pour une large variété de produits et services, des marques à caractère plus
global que les traditionnelles « FIFA WORLD CUP », « Coupe du Monde de la FIFA », etc.
sous forme verbale ou figurative. Il s‟agissait désormais de marques verbales telles que
« WORLD CUP 2006 », « GERMANY 2006 » ou encore « FUSSBALL WM 2006 », « WM
2006 » (ces deux dernières ayant été enregistrées en tant que marques nationales allemandes
et communautaires) qui ne comportaient plus de référence à la FIFA.
A. L’affaire Fussball
a) Les antécédents du litige
La FIFA avait obtenu le 18 juillet 2002 l‟enregistrement de la marque verbale
« FUSSBALL WM 2006 » et le 20 mars 2003 celui de « WM 2006 » pour plus de 850
produits et services. Le but était de monopoliser ces termes pour la FIFA et ses sponsors et ce,
en essayant de couvrir un maximum de produits et services. Il faut noter à cet égard que les
lettres « WM » sont une abréviation pour Weltmeisterschaft qui signifie en allemand « Coupe
du Monde ».
Peu avant la Coupe du Monde de football 2006 qui avait lieu en Allemagne, la FIFA fit
pression pour empêcher toute utilisation de ses marques par des tiers non autorisés, dans la
plupart des cas avec succès vu la menace de sanctions lourdes et les importants frais de justice
que cela aurait engendré pour les entreprises notamment de moindre importance
économique84.
84
A. KUR, ibid., p.12.
28
Toutefois Ferrero ne donna pas suite à la demande de la FIFA. En effet, la firme Ferrero avait
pris l‟habitude, dans le cadre de sa stratégie publicitaire, d‟apposer le nom de l‟événement sur
ses emballages de Duplo et de Hanuta, deux de ses produits ainsi que de les accompagner
d‟images à collectionner de joueurs de football de l‟équipe nationale allemande. La FIFA
attaqua dès lors Ferrero en justice pour atteinte à ses marques. Ferrero se défendit en
invoquant la nullité desdites marques pour manque de caractère distinctif et pour être
purement descriptives des produits et services enregistrés car elles ne feraient que décrire un
événement sportif mondialement connu dont le nom ne pouvait être monopolisé par la FIFA.
Dans un premier temps, le Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) (Office
allemand des Brevets et des Marques) annula par une décision du 18 octobre 2004 lesdites
marques dans leur entièreté. La FIFA interjeta appel contre cette décision.
b) Le jugement du Bundespatentgericht 85
En appel, le Bundespatentgericht (BPatG) (Tribunal fédéral des brevets en Allemagne)
examina les deux marques et réforma la décision du DPMA par deux décisions du 3 août
2005 prononçant l‟annulation seulement partielle des marques en question.
Les marques attaquées furent annulées pour les produits et services étroitement liés à
l‟événement sportif tels que les équipements sportifs, les balles, les drapeaux ou les posters
pour manque de caractère distinctif et pour être purement descriptive. En effet, « Fussball »
(en français, football) décrit un genre de sport, « 2006 » désigne l‟année lors de laquelle les
championnats ont lieu et « WM » est une abréviation courante pour désigner une compétition
sportive internationale. Ces termes décrivent donc un championnat international de football
ayant lieu en 2006. Selon le Tribunal, les signes en question devaient rester libres d‟utilisation
par tous, sans possibilité de monopole, afin que les tiers puissent indiquer que leurs produits
ou services ont été utilisés ou ont fait leurs preuves lors de la Coupe du Monde de football en
2006. Les tiers ont un intérêt légitime à pouvoir utiliser librement ces termes comme
descriptifs des biens et services ayant un lien avec une compétition sportive ou un
championnat de football. Il en va de même pour les produits et services d‟exploitation
audiovisuelle et commerciale de ces événements car les termes en question décrivent le
contenu de ceux-ci. Pour les biens et services accessoires (ex. : articles de souvenir,
85
BPatG, 3 août 2005, aff. 32 W (pat) 237/04, FUSSBALL WM 2006 et 32 W (pat) 238/04, WM 2006.
29
d‟habillement, des services de voyage,…) utilisés à l‟occasion de l‟événement, les marques
étaient également purement descriptives. En synthèse, ces marques désignent le type, le
contenu, la destination ou d‟autres caractéristiques des produits et services en relation avec
l‟événement et doivent donc être annulées pour ceux-ci.
De plus, ces signes avaient toujours été uniquement utilisés avec le nom « FIFA » et souvent
accompagnés du logo du titulaire. Une large majorité du public ne faisait pas le lien entre les
signes en question et la FIFA. Il n‟y avait donc pas non plus d‟acquisition d‟un caractère
distinctif après usage car il n‟y avait pas eu d‟usage à titre de marque.
En revanche, concernant les produits et services n‟ayant pas de caractéristiques qui
soient liées à l‟événement tels que notamment les équipements techniques, les appareils de
télévision, radios, caméras ou encore des produits de merchandising, les marques furent
déclarées valables car elles avaient bien un caractère distinctif.
Les deux parties introduisirent un recours contre cette décision du BPatG. Elle
n‟arrangeait en effet pas Ferrero car elle impliquait que les marques de la FIFA restaient
valides et qu‟elles ne pouvaient être utilisées sans son consentement concernant les cartes à
collectionner, offertes en tant qu‟accessoires accompagnant les produits chocolatés et donc
sans lien direct avec la compétition de football.
La FIFA revendiquait quant à elle, son monopole en tant qu‟organisateur de l‟évènement et
invoquait l‟article 8(3) de la loi allemande sur les marques, prétendant que les marques
avaient acquis, du fait de leur usage intensif en relation avec l‟évènement, un caractère
distinctif en rapport avec les produits et services pour lesquels elles furent annulées.
c) Les arrêts du Bundesgerichtshof86
La Bundesgerichtshof (BGH) (Cour fédérale allemande) procéda à l‟annulation totale
de « FUSSBALL WM 2006 » et à l‟annulation partielle de « WM 2006 ».
La BGH commence par un rappel des notions de caractère distinctif et de signe non descriptif
pour finalement conclure que ces deux conditions sont absentes dans le cas des marques
enregistrées par la FIFA.
86
BGH, 27 avril 2006, aff. I ZB 96/05, FUSSBALL WM 2006 et I ZB 97/05, WM 2006.
Germany Sup. Ct., 27 April 2006, International Review of Intellectual Property and Competion Law, vol. 38 No.
7/2007.
30
Concernant tout d‟abord « FUSSBALL WM 2006 », la Cour estime - comme l‟avait
fait le Tribunal fédéral des brevets - que c‟est une description courante pour désigner
l‟événement qu‟est la Coupe du Monde de football en 2006.
La FIFA basait son argumentation sur le concept de la marque événementielle 87. Selon cette
théorie, une marque d‟événement sert à identifier les biens ou services des sponsors officiels
par opposition à ceux des tiers non autorisés. Elle identifie et communique l‟activité
commerciale des sponsors88.
La Cour estime que la catégorie conceptuelle de « marque d‟événement » n‟a aucune
incidence dans l‟appréciation de la réunion des conditions requises pour la validité d‟une
marque et précise que ces conditions ne sont pas revues à la baisse dans le cas de marques
d‟événement. La marque d‟événement doit, comme toute marque, garantir aux
consommateurs la provenance des biens ou services de sorte qu‟ils puissent les distinguer
sans confusion possible des produits ou services ayant une autre origine commerciale. Cela
signifie que les produits ou services désignés par la marque doivent être sous le contrôle d‟une
seule entreprise qui sera responsable de leur qualité. La marque doit posséder une capacité
distinctive suffisante de sorte que lorsqu‟elle est utilisée par un sponsor, le public puisse
rendre l‟organisateur titulaire de la marque responsable de la qualité des produits et services
désignés sous ce signe. Or, cela n‟est pas le cas lorsque le public ne fait qu‟une simple
association entre le terme employé et l‟événement. Le signe choisi doit donc différer d‟une
simple indication descriptive de l‟événement 89. Notons que ce n‟est d‟ailleurs pas la FIFA qui
contrôle et est responsable de la qualité des produits et services marqués par le signe
« FUSSBALL WM 2006 » mais bien les licenciés eux-mêmes.
Selon la Cour, le signe « FUSSBALL WM 2006 » ne donne aux consommateurs aucune
indication sur l‟origine commerciale des produits et services. Les consommateurs associent
en effet ces termes à l‟événement lui-même et non à l‟organisateur ou à un sponsor. C‟est plus
particulièrement le terme « fussball » qui induit une référence claire dans l‟esprit du public à
l‟événement sportif et qui fait qu‟il est impossible que le public puisse voir dans les termes
87
Voy. infra pour plus de détails sur cette théorie.
Point 21.
89
Point 22.
88
31
« FUSSBALL WM 2006 » une référence à une entreprise bien précise plutôt qu‟à
l‟événement lui-même90.
La Cour est d‟avis que le Tribunal fédéral des brevets a correctement estimé qu‟un signe
servant à désigner les caractéristiques de produits ou services susceptibles d‟être également
produits par des concurrents ne pouvait faire l‟objet d‟un monopole et devait rester à la libre
disposition de tous91.
En outre, la Cour va plus loin que le Tribunal fédéral et estime que le signe « FUSSBALL
WM 2006 » n‟indique pas non plus au public l‟origine commerciale des produits et services
qui n‟ont pas de lien avec l‟événement en cause et ce, en raison de la popularité de l‟élément
« fussball »92.
La FIFA estimait que les marques d‟événement étaient distinctives car le public était habitué
et s‟attendait à ce qu‟elles soient utilisées sur des produits ou services par les organisateurs de
l‟événement ainsi que par leurs preneurs de licence, en d‟autres termes qu‟elles soient
autorisées par les organisateurs. Selon la Cour, le simple fait qu‟une partie du public soit au
courant des pratiques de sponsoring ne suffit pas à en déduire que ce public interprétera un
signe dépourvu de caractère distinctif comme se référent à l‟origine commerciale des biens
portant ce signe93.
Depuis la décision de la Cour fédéral allemande, le signe « FUSSBALL WM 2006 » ne
jouit donc plus de la protection du droit des marques en Allemagne en raison de son absence
de caractère distinctif.
En ce qui concerne le signe « WM 2006 », la Cour est d‟avis que le lien avec la Coupe du
Monde est moins clair et décide d‟annuler la marque pour une partie des produits et services
seulement, plus précisément pour ceux ayant un lien direct avec le football comme l‟avait
décidé le Tribunal fédéral des brevets. La Cour renvoie l‟affaire pour le surplus à ce tribunal
en vue d‟un nouvel examen et d‟une meilleure spécification des produits pouvant être
90
Point 29.
Point 35.
92
Point 45.
93
Point 46.
91
32
protégés sous la marque « WM 2006 ». En d‟autres termes, la marque « WM 2006 » pourrait
selon la Cour être valable en ce qui concerne les produits et services sans lien avec
l‟événement.
d) Impact juridique de l‟affaire Fussball
La jurisprudence de la Cour fédérale nous indique qu‟il est nécessaire que toutes les
conditions légales de l‟enregistrement d‟une marque soient réunies, même dans le cas d‟une
marque liée à un événement majeur. Il n‟y aura donc pas de création d‟une nouvelle catégorie
de marque avec un traitement particulier.
Rendue peu avant le commencement de la Coupe du Monde, cette décision n‟a de ce fait
pas eu de conséquence significative majeure sur le plan pratique. Les entreprises souhaitant
obtenir un droit d‟utilisation du signe avaient déjà payé leur licence et celles qui avaient
refusé de payer, avaient finalement changé leur stratégie publicitaire et payé les frais réclamés
par la FIFA sur base d‟un règlement amiable 94.
De plus il n‟était à cette époque pas encore permis d‟en déduire qu‟il pouvait être fait
librement usage du signe WM 2006 sans autorisation de la FIFA et ce, même pour les biens et
services annulés car il subsistait en faveur de la FIFA, la marque européenne « WM 2006 »
qui conservait pleinement sa validité à ce moment dans l‟attente d‟un jugement. La Division
d‟annulation de l‟OHIM avait en effet confirmé la validité de ces marques.
En outre, la FIFA avait protégé d‟autres signes verbaux tels que « WM DEUTSCHLAND
2006 » ou « FUSSBALL WM DEUTSCHLAND »95.
Quant à « FUSSBALL WM 2006 », il fut rapidement réenregistré mais cette fois en tant que
marque semi-figurative.
Il y avait donc un risque à utiliser ces signes sans autorisation.
Notons encore que les marques verbales d‟évènements “Deutschland 2006”,
“ÖSTERREICH – SCHWEIZ 2008” et “SÜDAFRIKA 2010” ont également été invalidées en
94
A. KUR, op.cit., p.13-14.
P. BARONIKIANS, « Wer gewinnt die “FUSSBALL WM 2006„?»,
<http://www.hsspatent.de/de/files/1258380388wm-sondernewsletter-Englisch-deutsch.pdf>
95
33
Allemagne en raison de leur caractère purement descriptif, de même que – de manière plus
étonnante – la marque semi-figurative “CLASSIC OPEN AIR GENDARMENMARKT” 96.
B. Les affaires WORLD CUP
La première Chambre de recours de l‟OHMI a rendu en juin 2008 cinq décisions annulant
à la demande de Ferrero les décisions de la Division d‟annulation et déclarant nulles les
marques WORLD CUP 2006, GERMANY 2006, WM 2006, WORLD CUP GERMANY et
WORLD CUP 2006 GERMANY, toutes appartenant à la FIFA. La Chambre de recours a en
effet estimé que ces signes étaient descriptifs et manquaient de caractère distinctif.
En 2001, la FIFA demande l‟enregistrement pour une très grande variété de produits et
services les marques verbales suivantes :
- WORLD CUP 2006;
- GERMANY 2006;
- WM 2006:
- WORLD CUP GERMANY et
- WORLD CUP 2006 GERMANY
Les marques sont reprises dans le registre des marques communautaires en 2003
malgré les observations de tiers qui estimaient que les signes étaient descriptifs et manquaient
de caractère distinctif pour toute coupe du monde tenue en l‟an 2006.
Ferrero décide alors de demander la nullité de ces marques pour tous les produits et
services enregistrés, sur base de l‟ancien article 51.1 (a) [actuel art. 52.1 (a)] combiné avec
l‟article 7 RMC. Selon Ferrero, les marques en question devaient être refusées en raison de
leur caractère purement descriptif et pour absence de caractère distinctif. Il y a en effet, selon
Ferrero, une cinquantaine de coupes du monde organisées chaque année et la
combinaison „world cup‟ fait désormais partie du langage courant. Il en va de même pour la
combinaison „WM‟ qui est une abréviation coutumière de « coupe du monde » en allemand.
96
OMPI, Standing Committee on the law of trademarks, industrial designs and geographical indications, 15
février 2010, Annexe I, p. 10, <http://www.wipo.int/edocs/mdocs/stlt/en/sct_23/sct_23_2.pdf>
34
b) Les décisions de la Division d‟annulation de l‟OHMI
L‟argumentation de Ferrero ne fut toutefois pas suivie par la Division d‟annulation de
l‟OHMI qui, par des décisions du 28 octobre 200597, rejeta les recours en annulation
notamment en raison du fait qu‟ il n‟y a aucun lien entre une coupe du monde et les biens et
services pour lesquels les marques sont enregistrées. Selon l‟OHMI, les marques en question
ne décrivent pas les caractéristiques des biens et services pour lesquels elles ont été déposées.
Les mots composant les marques sont utilisés séparément dans le langage courant et au
mieux, les combinaisons de mots évoquent une compétition sportive, ce qui ne signifie pas en
soi que les marques seraient dénuées de caractère distinctif. Dès lors, il fut considéré que les
signes contestés avaient bel et bien un caractère distinctif et qu‟ils n‟étaient pas descriptifs.
Par conséquent, ils remplissaient leur fonction de marque.
Par ailleurs, la Division d‟annulation ajoute que même dans l‟hypothèse où les signes
seraient dénués de caractère distinctif, concernant les services de la classe 41, les
consommateurs identifieraient immédiatement l‟origine des services portant la marque
attaquée comme provenant de la FIFA en raison de la large réputation de l‟évènement.
Enfin, l‟Office rajoute que même dans le cas où les marques auraient été enregistrées de
manière contraire à l‟article 7.1 (b) RMC en ce qui concerne les services repris dans la classe
41, l‟article 51.2 [actuel art. 52.2] serait applicable. Cet article stipule que « lorsque la
marque communautaire a été enregistrée contrairement à l'article 7, paragraphe 1, point b),
c) ou d), elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l'usage qui en a été fait, elle a acquis
après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour
lesquels elle est enregistrée. » En effet, dès le 6 juillet 2000, le public a pris connaissance du
fait que la finale de la compétition se déroulerait en Allemagne et cette donnée fut largement
reprise par la presse. Sachant que le football est le sport le plus populaire en Europe et que la
retransmission de la finale de la Coupe du Monde est le programme le plus regardé à la
télévision, la marque a acquis de ce fait, un caractère distinctif concernant les services de la
classe 41 en raison de l‟usage qui en a été fait depuis son enregistrement.
Le 8 décembre 2005, Ferrero décida de faire appel de ces décisions.
97
OHMI, Div. ann., 28 octobre 2005, aff. 972C, WORLD CUP 2006 ; OHMI, Div. ann., 28 octobre 2005, aff.
970C, GERMANY 2006 ; OHMI, Div. ann., 28 octobre 2005, aff. 969C, WM 2006 ; OHMI, Div. ann., 28 octobre
2005, aff. 971C, WORLD CUP GERMANY ; OHMI, Div. ann., 28 octobre 2005, aff. 968C, WORLD CUP 2006
GERMANY
35
c) Les décisions de la première Chambre de recours de l‟OHMI
Par plusieurs décisions rendues les 20 et 30 juin 200898, la première Chambre de
recours de l‟OHMI a donné raison à Ferrero et a déclaré les marques attaquées nulles.
Selon la Chambre de recours, ces marques ont une signification clairement descriptive et sont
des désignations génériques d‟un type de compétition. Les mots utilisés dans les marques
attaquées doivent être combinées avec d‟autres éléments tels que le nom de l‟organisateur ou
d‟un sponsor principal ou d‟un autre élément non descriptif. La Chambre relève d‟ailleurs que
le titulaire de la marque appose systématiquement son nom « FIFA » avec les autres éléments
afin d‟identifier l‟origine des produits et services.
Selon l‟OHMI, les signes en question sont des indications descriptives du genre et du
contenu des services de préparation, d‟organisation et de promotion d‟une coupe du monde en
2006, d‟un événement en Allemagne, d‟un Weltmeisterschaft en 2006, d‟une coupe du monde
en Allemagne ou encore d‟une coupe du monde en 2006 en Allemagne (selon le signe
considéré).
Concernant les services de la classe 41, pour certains d‟entre eux les marques
décrivent uniquement l‟objet et la nature des services rendus, pour le reste il s‟agit de services
pouvant décrire différents aspects de l‟organisation d‟une compétition de coupe du monde au
sens large.
Pour beaucoup de biens, les marques en cause décrivent également la nature et de ce fait, en
partie le niveau de qualité des biens ou services. Pour le reste, les marques spécifient les biens
comme étant des articles de souvenirs au sens large (ex. : large gamme de produits de
merchandising comportant l‟inscription du nom de l‟organisateur, la date de l‟évènement,
etc.).
La FIFA estime que les marques déposées ne fournissent aucune indication sur les
caractéristiques des biens et services enregistrés. La Chambre de recours n‟est toutefois pas de
cet avis et se réfère à l‟affaire Chiemsee où la marque du nom de cette région fut rejetée en
98
OHMI, 1e Ch. rec., 20 juin 2008, aff. R 1466/2005-1, WORLD CUP 2006; OHMI, 1e Ch. rec., 30 juin 2008,
aff. R 1467/2005-1, GERMANY 2006; OHMI, 1e Ch. rec., 30 juin 2008, aff. R 1468/2005-1, WM 2006; OHMI,
1e Ch. rec., 30 juin 2008, aff. R 1469/2005-1, WORLD CUP GERMANY; OHMI, 1e Ch. rec., 30 juin 2008, aff.
R 1470/2005-1, WORLD CUP 2006 GERMANY
36
raison du fait que le nom géographique d‟une région doit rester libre en tant qu‟indication
descriptive pour des articles de souvenirs. Selon la Chambre de recours, cette jurisprudence
s‟applique également aux dénominations d‟événements sportifs.
Le fait que l‟année ou le pays soit mentionné dans les marques ne change rien à cette
appréciation étant donné qu‟une marque peut parfaitement décrire un événement historique ou
encore à venir.
La Chambre conclut donc que les marques attaquées sont des indications descriptives
au sens de l‟article 7.1 (c) RMC pour les produits et services désignés par les marques et que
celles-ci doivent rester accessibles aux concurrents.
Par ailleurs, la Chambre estime également que les expressions visées sont dénuées de
caractère distinctif au sens de l‟article 7.1 (b) RMC. Elles sont comprises par le public
pertinent comme une référence à une coupe du monde ayant lieu en l‟an 2006 ou ayant lieu en
Allemagne ou encore les deux ou à un Weltmeisterschaft en 2006 ou à un événement en
Allemagne en 2006, en fonction du signe concerné et non comme une indication de l‟origine
des produits et services visés. En témoigne d‟ailleurs la pratique du titulaire de la marque luimême qui appose systématique le nom FIFA à côté du signe afin d‟en préciser l‟origine.
Les marques attaquées sont donc contraires à l‟article 7.1 (b) RMC.
La Chambre examine ensuite la question de savoir si les marques ont acquis, après
leur enregistrement, un caractère distinctif par l‟usage qui en a été fait, ce qui leur permettrait
d‟éviter la nullité conformément à l‟article 51.2 [actuel article 52.2]. En effet, la Division
d‟annulation avait estimé que c‟était bien le cas concernant les services de la classe 41.
Cependant, la Chambre de recours précise que, pour que cela soit toujours le cas, il faut que
ce caractère distinctif soit encore présent au jour de la décision. Or, la Chambre ne dispose
d‟aucun élément prouvant que la conscience de la dernière Coupe du Monde de football en
Allemagne est toujours aussi forte qu‟en 2005 ou 2006. Le bénéfice de l‟article 51.2 précité
ne peut donc être maintenu.
De plus, il n‟a pas été démontré que les marques étaient reconnues comme indiquant
en soi l‟origine des produits ou services visés. Au contraire, la Chambre constate que soit le
signe en lui-même n‟était pas utilisé en tant que marque soit il était utilisé avec le terme
« FIFA », tel que « FIFA World Cup » (qui est une marque enregistrée) ou « FIFA WM », le
37
tout étant régulièrement accompagné du logo de la Coupe du Monde 2006 (signe figuratif en
couleur).
La Chambre de recours conclut donc à l‟annulation des marques.
Le Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) a été saisi par la
FIFA d‟une demande d‟annulation de ces décisions (affaires T-444/08 à T-448/08 en cours).
L‟importance de ces décisions ne réside pas tant dans l‟usage des marques annulées ellesmêmes mais dans l‟impact qu‟elles auront à l‟avenir sur l‟enregistrement d‟autres signes du
même genre. Notons que LONDON 2012 a déjà été enregistré en tant que marque
communautaire verbale. A ce jour, il n‟y a pas eu de recours contre cette marque.
C. Les affaires Ultimate Fighting et Ultimate Fighting Championship
Ces affaires opposent Zuffa à l‟OHMI. Zuffa est une société américaine spécialisée dans
les sports de combat et s‟occupe notamment de la gestion du tournoi de combat Ultimate
Fighting Championship. Elle avait demandé le 5 juillet 2002, l‟enregistrement de la marque
verbale ULTIMATE FIGHTING et le 25 juillet 2002 celui de la marque verbale ULTIMATE
FIGHTING CHAMPIONSHIP pour des produits et services appartenant aux classes 9, 16, 25,
28 et 41 de l‟Arrangement de Nice. L‟examinateur de l‟OHMI rejeta cependant ces demandes
pour l‟ensemble des produits et services. Selon lui, les marques étaient descriptives et
dépourvues de caractère distinctif selon l‟article 7.1 (b) et (c) et l‟article 7.2 RMC99.
b) Les décisions de la première Chambre de recours de l‟OHMI
Zuffa décida de former des recours contre ces décisions. Par deux décisions100, la
Chambre rejeta cependant ceux-ci.
99
OHMI, Div. d‟examen, 11 novembre 2004, ULTIMATE FIGHTING ; OHMI, Div. d‟examen, 31 mai 2005,
ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP
100
OHMI, 1e Ch. rec., 8 août 2005, aff. R 24/2005-1, ULTIMATE FIGHTING; OHMI, 1e Ch. rec., 30 janvier
2006, aff. R 931/2005-1, ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP.
38
Au sujet du signe ULTIMATE FIGHTING, la Chambre estime qu‟il est descriptif d‟un
genre de combat et qu‟il est dès lors dépourvu de pouvoir distinctif concernant tous les
produits et services demandés, même ceux non directement liés au type de combat décrit par
la marque. Ce signe ne désigne en effet pas l‟origine commerciale des produits et services en
cause. La Chambre rejette donc le recours de Zuffa.
Concernant la marque ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP, la Chambre de
recours observe que la marque a le sens de « championnat de combat extrême » et estime
que, pour les services de la classe 41, la marque demandée est descriptive de la teneur des
évènements sportifs relevant de cette classe. En ce qui concerne les autres classes
revendiquées, la Chambre estime que le signe est à tout le moins dépourvu de caractère
distinctif. Le signe n‟indiquerait pas l‟origine commerciale des produits mais désignerait un
événement sportif en termes génériques.
Selon la Chambre, les consommateurs n‟ont pas l‟habitude de considérer le nom d‟un sport ou
d‟un évènement sportif comme un signe indiquant l‟origine économique du bien mais
s‟attendent plutôt à ce que ce soit le cas lorsque la marque du fabricant y est également
apposée. La Chambre observe à cet égard que cet état de fait pourrait éventuellement changer
à l‟avenir dans l‟hypothèse où les consommateurs associeraient un tel signe à une entreprise
spécifique.
De ce fait, la Chambre rejette le recours de Zuffa en se basant sur les articles 7.1 (b) et (c)
RMC mais annule la décision attaquée en raison du fait que l‟examinateur, après avoir
demandé à Zuffa de lui apporter des preuves démontrant que la marque litigieuse avait acquis
un caractère distinctif en raison de son usage, n‟a pas examiné l‟affaire sous l‟angle de
l‟article 7.3 RMC. La Chambre de recours renvoie donc l‟affaire devant l‟examinateur quant à
ce point afin que le demandeur ne perde pas un degré de juridiction (mais un recours sera
formé avant d‟attendre cette décision).
c) L‟arrêt du Tribunal de première instance 101
Zuffa décide ensuite d‟attaquer ces décisions devant le Tribunal de première instance
(TPICE) et de demander leur annulation en tant qu‟elles rejettent le recours de Zuffa sur base
de l‟article 7.1 (b) et (c) RMC. Selon la requérante, cette disposition a été méconnue.
101
TPICE, 2 avril 2009, aff. T-379/05, ULTIMATE FIGHTING; TPICE, 2 avril 2009, aff. T-118/06, ULTIMATE
FIGHTING CHAMPIONSHIP.
39
Le TPICE va annuler en grande partie les décisions litigieuses mais pour une autre
raison : le Tribunal va estimer que les décisions de l‟OHMI ne sont pas suffisamment
motivées.
La Chambre de recours est tenue d‟examiner pour chaque produit et service demandé
si un motif absolu de refus prévu à l‟article 7.1 RMC existe et cet examen doit se retrouver
dans la décision. Il est néanmoins admis que la Chambre de recours puisse regrouper des
produits ou des services en catégories lorsqu‟il existe entre eux un lien suffisamment direct et
concret pour qu‟ils forment une catégorie suffisamment homogène et qu‟elle puisse se limiter
à une motivation globale pour chaque catégorie ainsi définie. Toutefois, le Tribunal relève que
le seul fait pour des produits ou services d‟appartenir à une même classe au sens de
l‟Arrangement de Nice ne suffit pas car ces classes comprennent une grande variété de
produits et services qui n‟ont souvent pas un lien suffisamment direct et concret entre eux. Or,
la demande couvrait plus de 215 produits dans différentes classes et au moins 13 sortes de
services différents, ce qui les empêchait de constituer une catégorie homogène.
La Chambre de recours a distingué deux groupes dans l‟affaire Ultimate Fighting: les
produits et services directement liés au combat et ceux ne l‟étant pas. Cependant, la Chambre
s‟est contentée de donner quelques exemples sans identifier précisément les produits et les
services qu‟elle considérait comme étant directement liés au combat. La vérification du
caractère homogène des groupes est dès lors impossible pour le Tribunal. Par ailleurs, les
produits et services demandés présentent une telle hétérogénéité que la distinction en deux
catégories ne saurait de toute façon pas y remédier, et ne permettrait pas une motivation
globale. Dès lors la motivation de la Chambre est jugée trop générale et abstraite.
La Chambre de recours a également défini deux groupes dans le cas Ultimate Fighting
Championship: les services relevant de la classe 41 et l‟ensemble des produits. Or les services
de la classe 41 ne forment pas un groupe suffisamment homogène permettant une motivation
globale. Il en va de même pour l‟ensemble des produits. Le Tribunal estime que la division en
deux catégories opérée par la Chambre de recours laisse subsister une importante
hétérogénéité. Une motivation globale pour chacune des deux catégories ne pouvait dès lors
suffire et ne permet pas au Tribunal d‟exercer son contrôle sur le bien-fondé de la décision.
40
Les décisions de la Chambre de recours de l‟OHMI sont donc annulées totalement en
ce qui concerne la décision Ultimate Fighting et partiellement pour la décision Ultimate
Fighting Championship en tant qu‟elle rejette le recours présenté par Zuffa, LLC, sur le
fondement de l‟article 7.1 (b) et (c) RMC.
Il n‟y a pas eu de recours contre les décisions du TPICE et celles-ci sont devenues
définitives.
Par décision du présidium des chambres de recours du 21 avril 2009, les affaires furent
renvoyées devant la deuxième Chambre de recours.
Afin de se conformer à l‟arrêt du TPICE conformément à l‟article 65.6 RMC et parce que la
décision prise par l‟examinateur de l‟OHMI est entachée des mêmes vices que la décision de
la première Chambre de recours et doit donc également être annulée, la deuxième Chambre de
recours décide102 de renvoyer les affaires à l‟examinateur pour qu‟il prenne une nouvelle
décision correctement motivée.
Pour l‟instant, seule la marque ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP est
enregistrée mais uniquement dans les classes 18, 20 et 24. Pour le reste des classes de cette
marque et pour ULTIMATE FIGHTING, il faudra attendre la décision finale.
Il y a lieu d‟insister sur le fait que Zuffa a emporté son recours devant le TPICE pour un
problème de motivation et non pour une raison de fond. Il n‟est donc pas permis d‟en tirer un
enseignement quant à la validité de marques du même genre qui seraient soumises à
l‟enregistrement dans le futur.
D. Le cas des Jeux Olympiques
Concernant le terme « olympique », la question s‟est également posée de savoir s‟il
s‟agissait d‟un terme générique, utilisé pour évoquer des traditions antiques ou alors d‟un
signe distinctif utilisé par référence aux Jeux Olympiques modernes. Dans ce dernier cas
seulement, il sera susceptible de constituer une marque. Encore faut-il dans cette hypothèse
102
OHMI, 2e Ch. rec., 2 septembre 2009, aff. R 24/2005-2, ULTIMATE FIGHTING; OHMI, 2e Ch. rec., 2
septembre 2009, aff. R 931/2005-2, ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP
41
déterminer qui en sera le titulaire. On peut alors se demander si le Comité International
Olympique (CIO) est en droit de se l‟approprier légitimement ou non.
Pour l‟OHMI, il est clair que ce terme est distinctif et que sa titularité revient au CIO en
raison de son implication financière et de ses efforts consentis pour l‟organisation des Jeux
ainsi que pour la promotion de ceux-ci103.
Nous examinerons quelques affaires en relation avec des marques appartenant au CIO et dont
l‟issue était fondée sur le droit des marques.
i.
L‟affaire CompUlympics the Weblympics104
Le CIO s‟opposait à l‟enregistrement d‟un signe semi-figuratif dont l‟élément verbal
était « CompUlympics the Weblympics » pour tous les biens et services demandés. Le CIO
basait sa demande sur sa marque semi-figurative communautaire « OLYMPIC GAMES »105
enregistrée dans toutes les classes de produits et services de la septième édition de
l‟Arrangement de Nice ainsi que sur sa marque verbale internationale « OLYMPIC »106 en
vigueur en Espagne, en France, en Italie, en Autriche, au Portugal et dans le Benelux pour
plusieurs biens et services (notamment de la classe 41).
L‟opposition du CIO reposait sur les articles 8.5 et 8.1(b) RMC.
Selon le CIO, le demandeur de la marque tentait de s‟associer à la réputation des marques du
CIO ainsi que de saper le caractère distinctif et l‟attractivité de celles-ci.
La Division d‟opposition de l‟OHMI commence par examiner l‟argument du CIO
fondé sur l‟article 8.5 RMC qui stipule que « sur opposition du titulaire d’une marque
antérieure au sens du paragraphe 2, la marque demandée est également refusée à
l’enregistrement si elle est identique ou similaire à la marque antérieure et si elle est destinée
à être enregistrée pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour
lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque, dans le cas d’une marque
communautaire antérieure, elle jouit d’une renommée dans la Communauté et, dans le cas
d’une marque nationale antérieure, elle jouit d’une renommée dans l’État membre concerné
et que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère
103
OHMI, Div. opp., 7 octobre 2004, n° 3461/2004, Comité International Olympique c/ Gresch.
105
CTM No 876 383.
106
CTM No 609 691.
104
42
distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il leur porterait préjudice ».
L‟opposant fonde sa demande sur cette base pour s‟opposer à l‟enregistrement du signe
concernant « tous les biens et services demandés, à l‟exception des services de formation, de
divertissement et d‟activités sportives »107.
L‟OHMI précise que sera seul pris en compte le sens moderne du terme « olympic » (en
français, « olympique ») dans l‟appréciation de la renommée.
La Division d‟opposition constate notamment que les Jeux Olympiques constituent depuis
1896 l‟événement le plus célébré dans le monde, que le CIO fait des efforts pour construire et
protéger la marque « OLYMPIC ».
Selon l‟OHMI, il existe un haut degré de reconnaissance internationale du signe
« OLYMPIC » du fait que ce terme a été utilisé pendant plus d‟un siècle dans la dénomination
des Jeux et en raison de la popularité et du succès de ceux-ci.
Par ailleurs, l‟OHMI constate que de nombreuses valeurs sont associées au terme olympique
et que l‟esprit olympique est également reflété dans la marque « OLYMPIC ».
L‟OHMI conclut finalement à l‟existence d‟une large renommée de la marque « OLYMPIC »
à tout le moins en France et ce, pour les services de « compétitions sportives ; organisation et
gestion de compétitions sportives ».
Après avoir comparé la marque « OLYMPIC » au signe du demandeur de la marque, l‟Office
conclut que les similarités entre les signes suffisent à évoquer une association.
Les éléments fournis par le CIO nous montrent que les sponsors espèrent que leur
participation financière aura des effets positifs sur la perception de leurs noms de commerce
et marques. On apprend également que les Jeux Olympiques de 1996 on été vus par 19,6
milliards de spectateurs, en termes d‟audience cumulée globale108, dans le monde, ce qui en a
fait l‟événement sportif le plus regardé de cette année.
D‟autres preuves soumises par le CIO montrent qu‟un sondage réalisé dans le cadre des Jeux
de 1996 a révélé que le public soutenait le sponsoring officiel et voyait l‟ambush marketing
négativement. Les sondés estimaient à 84 % que seules les entreprises parrainant l‟événement
107
Remarquons qu‟à l‟époque de cette décision, une controverse existait sur le fait de savoir si l‟article 8.5 RMC
pouvait aussi s‟appliquer dans le cas où les produits et services étaient similaires. L‟arrêt de la CJCE du 9
janvier 2003, C-292/00, Davidoff c/ Gofkid y mettra un terme en répondant par l‟affirmative.
108
L‟audience cumulée représente le nombre de spectateurs différents ayant regardé sur une journée l‟événement
durant au moins une seconde. L‟audience cumulée globale consiste en l‟addition des chiffres ainsi obtenus sur
toute la durée de l‟événement (ex.: si la même personne a regardé (ou „zappé‟ sur) l‟événement une seconde
chaque jour durant cinq jours, elle sera comptabilisée cinq fois).
43
devaient pouvoir utiliser un message olympique dans leur publicité et condamnaient à 78% le
fait d‟utiliser le marketing sauvage pour ne pas payer de droits.
Par ailleurs, l‟Office relève que si un signe tel que celui du demandeur était admis en
tant que marque, il serait impossible pour le CIO de poser des limitations sur son usage alors
qu‟il le fait systématiquement concernant l‟usage de la marque « OLYMPIC » par les
sponsors officiels. Dès lors, il se pourrait parfaitement que le signe « CompUlympics the
Weblympics » soit utilisé sur des biens de faible qualité, ce qui nuirait à l‟image de la marque
du CIO.
Enfin, le signe demandé menace, selon l‟Office, la valeur commerciale de la marque
« OLYMPIC », sachant que les sponsors rechigneraient à payer des sommes importantes alors
qu‟il suffirait d‟utiliser une marque faisant allusion au signe du CIO.
Selon l‟Office, l‟utilisation du signe « CompUlympics the Weblympics » évoquant le
concept de « computer olympics » et donc celui des Jeux Olympiques, est susceptible de tirer
indûment profit du caractère distinctif et de la renommée de la marque « OLYMPIC » ou lui
porter préjudice et ce, sans motif légitime. L‟argument du demandeur de la marque selon
lequel le signe en question ne contiendrait qu‟une simple référence à une compétition et à
l‟esprit symbolique de l‟Olympie antique fut rejeté.
La demande du CIO basée sur l‟article 8.5 RMC est donc fondée.
Concernant les services restants, à savoir les services de « compétitions sportives ;
organisation et gestion de compétitions sportives » appartenant à la classe 41, le CIO fondait
sa demande d‟opposition sur l‟article 8.1 (b) RMC qui stipule que « sur opposition du
titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement: b)
lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de
l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il
existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque
antérieure est protégée; le risque de confusion comprend le risque d’association avec la
marque antérieure ».
44
La Division d‟opposition décide que les services à comparer sont identiques, les signes
sont similaires et qu‟il existe un risque de confusion dû au fait que le public pourrait croire
que les services proviennent d‟une même entreprise ou d‟entreprises économiquement liées.
L‟OHMI donne ainsi raison au CIO et rejette la demande de marque communautaire.
ii.
L‟affaire Family Club Belmont Olympic109
Il s‟agit d‟une décision de la Division d‟opposition de l‟OHMI similaire à l‟affaire
CompUlympics. L‟utilisation du terme « olympic » par le demandeur de la marque semifigurative « Family Club Belmont Olympic » était susceptible de tirer indûment profit de la
marque « OLYMPIC » appartenant au CIO et son enregistrement devait être rejeté sur base de
l‟article 8.5 RMC.
iii.
L‟affaire Olympic Rings110
Le Comité Olympique suédois s‟opposait à l‟enregistrement d‟un signe figuratif
composé de cinq points noirs sur base du risque de confusion que cela entraînerait avec le
symbole olympique. Toutefois l‟OHMI estime que les signes sont globalement différents et
que cela empêche tout risque de visé par l‟article 8.1 (b) RMC. Les différences entre les
signes empêchent également de se baser sur l‟article 8.5 RMC. Par conséquent, l‟opposition
est rejetée.
iv.
L‟affaire Astral Olympic111
Dans cette affaire, le Comité national olympique et sportif français (CNOSF)
s‟opposait à l‟enregistrement du signe semi-figuratif « ASTRAL Olympic » pour tous les
produits et services demandés sur base de sa marque verbale antérieure « L‟ARC
OLYMPIQUE ». Le CNOSF appuyait sa demande sur l‟article 8.1 (b) RMC. Cependant
l‟OHMI rejeta l‟opposition jugeant que les signes étaient globalement différents et que
l‟opposant n‟était pas parvenu à démontrer que sa marque jouissait d‟une renommée pour les
109
OHMI, Div. opp., 25 janvier 2000, n° 81/2000, Comité International Olympique c/ Belmont Olympic.
OHMI, Div. opp., 28 juin 2004, n° 2073/2004, Sveriges Olympiska Kommitté c/ Javier Vallejo Sobrino.
111
OHMI, Div. opp., 1er février 2001, n° 301/2001, Comité National Olympique et Sportif Français c/ Astral
Grup.
110
45
biens en question. Il n‟y avait donc, selon l‟OHMI, pas de risque de confusion malgré la
similarité des produits.
2. Le droit d‟auteur
En Belgique, la loi du 30 juin 1994 sur le droit d‟auteur et les droits voisins protège les
œuvres littéraires ou artistiques originales. Ainsi, les œuvres architecturales originales tels les
stades et autres édifices sont susceptibles de protection. Il en va de même pour les plans
originaux.
Le droit d‟auteur sert surtout pour les éléments figuratifs, l‟hymne et autres musiques de
l‟événement, les figurines, mascottes et autres logos112. Notons toutefois que le logo
olympique traditionnel n‟est aujourd‟hui plus protégé par le droit d‟auteur car son créateur est
décédé en 1937. C‟est pourquoi un nouveau logo est désormais créé à chaque nouvelle édition
des Jeux113.
En Australie par exemple, le droit d‟auteur a servi dans une affaire où le Comité
d‟organisation des Jeux Olympiques de Sydney demandait l‟interdiction de l‟utilisation d‟un
dessin d‟une poule en cage avec cinq œufs en dessous d‟elle sur des t-shirts, des badges et sur
une banderole, tous créés pour l‟association Animal Liberation Tasmania. Le juge a estimé
que ce dessin était similaire au logo des Jeux Olympiques de Sydney 2000 et qu‟il s‟agissait
d‟une reproduction d‟une partie substantielle de ce logo. Par conséquent, le juge conclut à une
atteinte au droit d‟auteur du Comité d‟organisation des Jeux Olympiques de Sydney 114.
3. Le droit à l‟image
Selon une doctrine minoritaire, le droit à l‟image qu‟a tout sportif s‟étendrait à
l‟évènement lui-même au profit de son organisateur. La jurisprudence n‟a cependant jamais
validé cette théorie115. En droit belge, le droit à l‟image est réputé n‟appartenir qu‟à la
personne physique qui serait reconnaissable sur une représentation ou à ses ayants droits.
112
G. SORREAUX, op. cit., pp. 154-155 ; A. KUR, op. cit.., p. 10.
114
Federal Court of Australia, 25 juin 1998, Sydney Organising Committee for the Olympic Games c/ Pam
Clarke,
<http://www.austlii.edu.au/cgibin/sinodisp/au/cases/cth/FCA/1998/792.html?stem=0&synonyms=0&query=FCA%201998%20792%20or%20
1998%20FCA%20792>
115
113
46
Cependant, l‟utilisation de l‟image d‟un sportif dans une publicité est subordonnée à son
consentement.
Kim Clijsters s‟est ainsi retrouvée au centre d‟une campagne d‟ambush marketing menée par
Delta Lloyd Belgium. Cette société sponsorisait la Fédération flamande de tennis et avait
publié une publicité dans les journaux flamands, mettant en scène la finale de Kim Clijsters au
tournoi de Roland Garros en 2001. Cependant, les droits à l‟image de la joueuse belge étaient
gérés à l‟époque par l‟International Management Group qui n‟avait pas donné son autorisation
pour l‟utilisation de l‟image de Kim Clijsters. Les parties ont finalement abouti à un
arrangement amiable 116.
4. Inconvénients des droits de propriété intellectuelle
Les droits intellectuels ne permettront que de lutter contre les formes les plus
sommaires d‟ambush marketing. Par exemple, pour pouvoir se baser sur le droit des marques,
il faut qu‟il y ait utilisation en tant que marque d‟un signe appartenant à un tiers. Or, il n‟est
pas toujours démontrable que le but est de distinguer des produits ou services. A ce propos, il
est à noter que l‟article 2.20.1 (d) de la Convention Benelux en matière de propriété
intellectuelle (CBPI) confère une protection élargie aux marques Benelux. Cet article accorde
au titulaire d‟une marque enregistrée le droit exclusif d‟interdire qu‟il soit fait usage d‟un
signe « à des fins autres que celles de distinguer les produits ou services, lorsque l’usage de
ce signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la
marque ou leur porte préjudice ». Cette possibilité pourra être utile dans certains cas
d‟ambush marketing pour interdire l‟usage d‟un nom de domaine, d‟une dénomination
sociale, d‟un nom commercial ainsi que l‟usage de la marque comme titre de livre, dans un
film, …117 Une telle protection n‟existe cependant pas pour les titulaires de marques
communautaires.
De plus, le droit des marques ne permettra par exemple pas d‟interdire l‟utilisation du
terme générique « visa » dans un slogan comme dans le cas d‟American Express aux Jeux
Olympiques de 1994 et son slogan « If you are travelling to Lillehammer you will need a
passport, but you don’t need a visa ». En effet, cet usage peut être vu comme celui du nom
116
G. SORREAUX, op. cit., p. 158 ; AIPPI, Rapport du groupe belge sous la direction d‟IGNACE VERNIMME –
Question Q210 : “The Protection of Major Sports Events and associated commercial activities through
Trademarks and other IPR”, 27 février 2009, p. 6,
<https://www.aippi.org/download/comitees/210/GR210belgium.pdf
117
47
commun « visa » et non comme l‟utilisation de la marque d‟un concurrent sans son
autorisation. American Express a donc joué sur l‟ambiguïté des mots pour se prémunir d‟une
atteinte au droit des marques118.
Il en va de même pour le slogan de Daewoo aux Pays-Bas concernant son action commerciale
dans laquelle la société ristournait 2000 euros à l‟achat d‟une voiture neuve. Ce slogan se
présentait comme suit : « Daewoo sponsort 2000 euro » et était accompagné d‟images
d‟amateurs de football qui réagissaient de façon enthousiaste, à la manière des footballeurs
venant de marquer un but. « Euro 2000 » était une marque Benelux déposée par l‟UEFA. Par
conséquent, Daewoo se devait d‟être créatif afin de ne pas tomber dans l‟illégalité 119. Ce fut
un succès pour Daewoo qui selon une enquête menée aux Pays-Bas, était fréquemment citée
comme l‟un des sponsors de l‟Euro 2000 alors qu‟en réalité, elle n‟avait aucun lien avec cet
évènement, contrairement à son concurrent Hyundai qui lui était bel et bien un sponsor
officiel de l‟Euro 2000.
Malgré tous ces éléments évoquant l‟Euro 2000, le Président du tribunal d‟Amsterdam
considéra dans une décision du 26 juin 2000 que Daewoo n‟avait pas porté atteinte à la
marque « Euro 2000 » car ce signe ne possédait aucun pouvoir distinctif selon un arrêt rendu
par la Cour de La Haye et que bien que le président estime qu‟entre-temps le signe ait pu
acquérir un pouvoir distinctif, celui-ci est cependant faible et ne peut suffire à interdire le
slogan de Daewoo120.
II.
Les actions fondées sur le droit de la concurrence déloyale
Certaines pratiques d‟ambush marketing peuvent être analysées du point des
dispositions de la loi du 6 avril 2010 sur les pratiques du marché et la protection du
consommateur (LPMC).
1. La publicité comparative
Les dispositions sur la publicité comparative, en particulier l‟art. 19, 7° LPMC qui
rend illicite la publicité comparative tirant indûment profit de la notoriété attachée à un nom
commercial ou à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou encore de l'appellation d'origine
118
ibid.
120
Pres. Rb. Amsterdam, 26 juin 2000, IER, 2000, p. 275; D. VAN ENGELEN, S. KAAK, ibid.
119
48
de produits concurrents, pourront jouer afin de lutter contre certaines pratiques d‟ambush
marketing.
La publicité comparative est définie à l‟article 2, 20° LPMC et à l‟article 2.c) de la
directive 2006/114 du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et de publicité
comparative comme « toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un
concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».
Un arrêt du 19 avril 2007 121 rendu sur recours préjudiciel par la CJCE nous indique
qu‟une simple référence à un type de produits (et non à une entreprise ou à un produit
déterminé) suffit pour que l‟annonce puisse être qualifiée de publicité comparative, pour
autant que l‟entreprise ou ses produits puissent être considérés comme concrètement visés
par la publicité. La solution reste valable même dans l‟hypothèse où d‟autres concurrents de
l‟annonceur ou des produits et services leurs appartenant peuvent également être perçus
comme visés par la publicité.
L‟article 4 de la directive 2006/114, transposé dans l‟article 19 LPMC, nous énonce les
conditions à remplir pour que la publicité comparative soit autorisée. Ainsi, si l‟objectif est
uniquement d‟informer le public, elle ne pourra être interdite. Il s‟agit en effet de favoriser la
concurrence.
En matière d‟ambush marketing, la publicité faite par un concurrent qui permet
d‟identifier un sponsor officiel, tentant ainsi de bénéficier de sa renommée ou de ses signes
distinctifs pourra être interdite sur cette base.
Cela pourrait donc éventuellement s‟appliquer à un cas tel que la publicité faite par Pepsi lors
des Jeux Olympiques d‟Atlanta en 1996. Pepsi sponsorisait Marie-José Pérec et le slogan de
son annonce était « Marie-José Pérec, représentante officielle d’une boisson non officielle à
Atlanta », alors que Coca-Cola était l‟un des sponsors officiels des Jeux122.
121
CJCE, 19 avril 2007, aff. C-381/05, De Landtsheer Emmanuel c/ Comité Interprofessionnel du Vin de
Champagne, Veuve Clicquot Ponsardin.
122
AIPPI, Rapport du groupe belge, op. cit., p.11; P. VAN DEN BULCK et M. DE BELLEFROID, op. cit., p. 226.
49
2. La publicité trompeuse
La publicité trompeuse est définie à l‟article 2.b) de la Directive 2006/114 comme «
toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou
est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche
et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d’affecter leur comportement
économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à
un concurrent ».
En droit belge, cette notion est régie par les articles 88 à 91 et 96, 1° LPMC. La notion
de publicité définie à l‟article 2.19° de cette loi (« toute communication ayant comme but
direct ou indirect de promouvoir la vente de produits quels que soient le lieu ou les moyens de
communication mis en œuvre ») est interprétée de manière large par la jurisprudence et
englobe notamment les emballages de produit, les communiqués de presse, ou encore les
lettres aux clients. Le critère essentiel dans l‟appréciation du caractère trompeur d‟une
publicité est qu‟elle doit être susceptible d‟influencer de manière substantielle le
comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement
attentif et avisé123. C‟est précisément pour cette raison qu‟il sera difficile d‟utiliser le régime
de la publicité trompeuse contre les pratiques d‟ambush marketing. En effet, il faudrait dès
lors que le statut de sponsor officiel soit particulièrement déterminant dans le choix
économique du consommateur, ce qui semble peu probable. C‟est en tout cas ce qu‟une étude
sur le sponsoring olympique a confirmé en montrant que le parrainage n‟avait que peu d‟effet
sur les intentions d‟achat du public 124.
3. Les usages honnêtes en matière commerciale
L‟article 95 LPMC contient une norme générale réprimant les actes contraires aux
usages honnêtes en matière commerciale.
Les usages honnêtes en matière commerciale ne sont pas précisément définis, ce qui
laisse une grande marge d‟interprétation. Les entreprises doivent se conformer à la norme
générale de prudence. Les usages honnêtes peuvent notamment comprendre le respect de
123
AIPPI, Rapport du groupe belge, op. cit., p.10.
B. SÉGUIN, “Un système de gestion de la marque olympique”, Revue européenne de management du sport n°
22 – Juillet 2008, p. 48.
124
50
normes légales, déontologiques ou éthiques 125. A cet égard, le Code consolidé de la Chambre
de commerce internationale sur les pratiques de publicité et de communication marketing
contient plusieurs articles pouvant s‟appliquer à certains cas d‟ambush marketing tel l‟article
B4 qui dispose qu‟ « aucune partie ne peut tenter de donner l’impression qu’elle parraine un
événement ou une couverture médiatique d’un événement, parrainé ou non, si elle n’est pas
réellement un parrain officiel du bien ou de la couverture médiatique ».
En outre, la violation d‟une disposition légale ou réglementaire est considérée comme
étant en soi une faute. L‟auteur de celle-ci devra donc réparer le dommage causé et la notion
d‟usage honnête ne sera qu‟une application en matière commerciale des articles 1382 et 1383
du Code civil. D‟ailleurs l‟article 95 LPMC sera souvent invoqué en cas de non respect d‟une
norme légale ou réglementaire qui porterait atteinte aux intérêts d‟une entreprise 126.
Par exemple, la vente ou la distribution gratuite de produits sur la voie publique pourrait être
sanctionnée sur base de l‟article 95 LPMC si elle est commise en infraction d‟un quelconque
règlement communal qui subordonnerait une telle activité à une autorisation 127. Dans un tel
cas, on parlera de concurrence illicite.
4. La concurrence parasitaire
Les pratiques d‟ambush marketing peuvent dans certains cas être appréhendées sous
l‟angle du droit de la concurrence parasitaire.
Il s‟agit ici d‟une application de la norme générale sur le respect des usages honnêtes
prévue à l‟article 95 LPMC. L‟interdiction de la concurrence parasitaire vise à créer un
équilibre entre d‟une part, la liberté du commerce et de l‟industrie permettant la copie de
prestations non protégées et d‟autre part, les règles de concurrence loyale garantissant le bon
fonctionnement des transactions128. Cette théorie s‟applique aux cas d‟entreprises, qui sans
faire d‟efforts ni d‟investissements particuliers, tirent indûment et directement profit de ceux
faits par des tiers129.
125
AIPPI, Rapport du groupe belge, op. cit., p. 12.
127
G. SORREAUX, ibid., p. 175.
128
AIPPI, Rapport du groupe belge, ibid., pp. 12-13.
129
A. PUTTEMANS, « Droits intellectuels et concurrence déloyale – Copie de rosaces ou de kayaks: Halte à la
dérive! » note sous Liège (12e ch.), 11 mai 2007, Annuaire Pratiques du commerce & Concurrence 2007, pp.
489-501.
126
51
En France, cette théorie a été développée par la jurisprudence sur base des principes de
la responsabilité civile (article 1382 Code civil). La théorie du parasitisme est appliquée par la
jurisprudence même lorsque la victime n‟est pas un concurrent 130. C‟est ce qu‟il ressort
notamment d‟un arrêt de la Cour de Cassation française du 30 janvier 1996 131 opposant
l'Office néerlandais des produits laitiers titulaire de la marque « La Hollande, l'autre pays du
fromage » à une société qui avait utilisé comme slogan publicitaire « La Côte d'Azur, l'autre
pays de la tulipe ». Bien que les parties n‟étaient pas en situation de concurrence, la Cour a
décidé qu‟il y avait en l‟espèce des agissements parasitaires. En réalité, certains parlent de
« concurrence parasitaire » ou de « parasitisme » lorsqu‟il existe entre les parties un rapport
de concurrence et « d‟agissements parasitaires » dans le cas contraire132, comme ce fut le cas
dans l‟arrêt de la Cour de Cassation précité. En droit belge, la doctrine procédait auparavant
aussi à cette distinction terminologique mais elle a été abandonnée et aujourd‟hui, doctrine et
jurisprudence parlent d‟ « actes parasitaires » ou encore de « parasitisme »133.
Dans une autre affaire française, une société avait reproduit une flamme et une médaille sur
l‟étiquette d‟une bouteille de vin reprenant les couleurs olympiques et sur laquelle était
également inscrit le terme « olympisme », sans toutefois utiliser de symboles protégés. Le
tribunal de grande instance de Paris a tout de même estimé le 4 octobre 1996 que la société
avait tiré indûment profit de la notoriété des Jeux Olympiques et qu‟il y avait concurrence
parasitaire : « en utilisant les symboles olympiques d’une façon tendancieuse dans le but de
profiter de la notoriété d’un événement, entretenue par les efforts du CNOSF, la société Henri
Maire a fait acte de parasitisme et détourné, sans contrepartie, les retours que le CNOSF est
130
Cass. fr. (ch. commerciale), 30 janvier 1996, SA Fleurs Éclairs/Office néerlandais des produits laitiers :
« Mais attendu que les agissements parasitaires d'une société peuvent être constitutifs d'une faute au sens de
l'article 1382 du Code civil , même en l'absence de toute situation de concurrence ; que c'est donc à bon droit et
sans encourir les griefs du premier moyen que la cour d'appel a relevé que l'imitation de la formule publicitaire
utilisée depuis plusieurs années par l'Office, indéniablement réalisée par la mise en œuvre du slogan " La Côte
d'Azur, l'autre pays de la tulipe " qui n'est que l'adaptation du précédent aux produits commercialisés par la
société Fleurs éclairs, pour les besoins d'une publicité, dans le but évident de profiter à un moindre coût de
l'impact des campagnes promotionnelles de l'Office, caractérise une faute au sens de l'article 1382 du Code civil
même si la société Fleurs éclairs et l'Office n'étaient pas en situation de concurrence ; qu'elle a ainsi légalement
justifié sa décision ; que les deux premiers moyens ne sont fondés en aucune de leurs branches ».
132
C. LE STANC, “Free access, including freedom to imitate, as a legal principle – a forgotten concept?”, 2008,
p.1, <http://www.droit-eco-ulb.be/fileadmin/fichiers/atrip_lestanc.doc>; « Peut-on faire des paris en utilisant les
marques des sportifs ? Synthèse sur trois décisions rendues par le TGI de Paris en 2008 », <http://www.droittechnologie.org/actuality-1208/peut-on-faire-des-paris-en-utilisant-les-marques-des-sportifs-synthe.html>
133
M. ISGOUR, L‟atteinte à l‟image de marque des personnes morales, Auteurs & Media 2007/3, p. 217.
131
52
en droit d’attendre de ses efforts en vue de maintenir l’image et la notoriété des jeux
olympiques »134.
Un autre cas français nous est offert par la société du Tour de France qui avait attaqué en
justice la société „Tour féminin organisation‟ en raison de similitudes avec son image de
marque. La société Tour féminin organisation s‟est ainsi vue condamnée pour avoir commis
des agissements parasitaires en raison de l‟utilisation du terme « Le Tour » représenté par des
caractères particuliers et accompagné de l‟image d‟un cycliste stylisé, des termes « maillot
vert » et « maillot jaune » ainsi que pour avoir mis une caravane publicitaire, un journal du
Tour, un village du Tour et pour avoir repris une carte du Tour de France 135.
Cependant, en droit belge le régime de la concurrence parasitaire ne s‟appliquera qu‟à
un nombre de cas limité d‟ambush marketing. Pour pouvoir s‟appliquer, la théorie du
parasitisme requiert quatre conditions : « a) la prestation, le produit ou le service qui est
copié doit être le fruit d’efforts créatifs et d’investissements relativement importants du point
de vue financier et quant au temps consacré. La prestation protégée doit être suffisamment
originale; b) la prestation, le produit ou le service copié doit avoir une valeur économique; c)
celui qui copie ou imite doit tirer profit des efforts et investissements de l’autre vendeur,
quelle qu’en soit la forme. C’est le cas notamment lorsque le copieur évite ainsi des frais de
recherche et de développement du produit ou profite de la publicité effectuée par le créateur
original; d) le copieur ne doit pas avoir consenti le moindre effort créatif pour distinguer sa
prestation, son produit ou son service de celui de l’autre vendeur»136. Il ne faut pas
nécessairement qu‟il y ait un risque de confusion137. Cette théorie requiert donc notamment la
copie d‟une prestation particulière qui soit coulée dans une certaine forme sachant que la
seule copie d‟une idée ne saurait suffire. Ce n‟est cependant pas le cas le plus courant en
matière d‟ambush marketing car généralement l‟ambusher a recours à une prestation propre
qui n‟est pas la même que celle des victimes 138. Cette condition sera par exemple remplie
134
TGI Paris, 4 octobre 1996, Cady Roustand de Navacelle de Coubertin et CNOSF/Société Henri Maire cité
dans le rapport français pour la LIDC, pp. 16-17.
135
TGI Paris, 10 septembre 2007, Tour de France, PIBD, 1997, n°642, III, p. 586, cité in G. SORREAUX, op.cit.,
p. 190 ; M.-A. RODEAUD, « Cyclisme - Prologue judiciaire pour le «Tour féminin» »,
<http://www.liberation.fr/sports/0101189103-cyclisme-prologue-judiciaire-pour-le-tour-feminin>
136
Appel Bruxelles, 9e ch., 7 décembre 2006, aff. Annapurna, Ing. Cons. – n° 2, 2007, p. 334 ; Appel Bruxelles,
9e ch., 18 septembre 2003, aff. Biotop c/ Tournesol Conseils, Ing. Cons. – n° 3, 2003, p. 290.
137
Appel Bruxelles, aff. Annapurna, préc.
138
53
dans le cas de la mise en place d‟un événement parallèle montrant des similitudes concernant
des éléments originaux de l‟événement copié.
Le Tribunal de Première instance d‟Anvers a eu à juger d‟une affaire où la Ligue
Royale Belge d'Athlétisme (LRBA) s‟estimait victime d‟ambush marketing mené par la
société Pearle139. La LRBA arguait que Pearle avait fait illégalement usage dans sa publicité
et dans des messages commerciaux apparus dans divers journaux, de la dénomination et de la
date du championnat d‟athlétisme de 2007 organisé par la LRBA. Selon la Ligue, la société
Pearle avait ainsi créé l‟impression qu‟elle avait un lien officiel avec l‟événement « BK
atletiek » de la LRBA afin de bénéficier de la renommée et du goodwill de celui-ci sans
autorisation de l‟organisateur du championnat.
En l‟espèce, ni le nom ni le logo du championnat belge d‟athlétisme n‟avaient été protégés par
des droits intellectuels. Il n‟y avait pas non plus de protection contractuelle ou légale
particulière.
La LRBA définissait le comportement de Pearle comme étant une pratique d‟ambush
marketing et estimait qu‟il fallait lui appliquer les dispositions 94/6 §1, 6° 140 et 94/8, 4°141 de
la LPCC (en vigueur à l‟époque). Cependant, le tribunal rappelle que ces articles ne valent
que « pour les pratiques commerciales déloyales des vendeurs vis-à-vis des consommateurs
avant, pendant et après l'offre en vente et la vente de produits ou de services » (art. 94/4
LPCC142) et ne peuvent donc s‟appliquer aux relations entre la LRBA et Pearle.
139
T.P.I. Anvers, 29 juin 2009, aff. Koninklijke Belgische Atletiekbond c/ Pearle Belgium.
Art. 94/6,§1, 6° :« Une pratique commerciale est réputée trompeuse si elle contient des informations fausses
ou que, d'une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible
d'induire en erreur le consommateur, en ce qui concerne un ou plusieurs des éléments cités à l'alinéa 2, même si
les informations présentées sont factuellement correctes, et qu'elle l'amène ou est susceptible de l'amener à
prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement.
Sont visées par l'alinéa 1er, les informations relatives à : 6° la nature, les qualités et les droits du
vendeur, tels que son identité et son patrimoine, ses qualifications, son statut, son agrément, son affiliation ou
ses liens et ses droits de propriété industrielle, commerciale ou intellectuelle ou les récompenses et distinctions
qu'il a reçues ». (Remplacé par l‟art. 88, 6° LPMC)
141
Art. 94/8, 4° : « Sont des pratiques commerciales déloyales en toutes circonstances les pratiques
commerciales trompeuses qui ont pour objet de : 4° affirmer qu'un vendeur, ou ses pratiques commerciales, ou
qu'un produit ou un service a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce
n'est pas le cas ou que celui-ci ne respecte pas les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de l'autorisation
reçue ». (Remplacé par l‟art. 91, 4° LPMC)
142
Remplacé par l‟art. 83 LPMC
140
54
Il ne s‟agit pas non plus d‟une publicité génératrice de confusion selon le tribunal et il n‟y a
pas de concurrence entre les deux parties vu qu‟elles s‟adressent à des publics différents et
offrent des produits et services totalement différents. Il ne peut donc y avoir de confusion.
Enfin, la LRBA fondait également son action sur base de la concurrence parasitaire. Pour
cela, le tribunal rappelle qu‟il faut que la prestation copiée soit issue d‟efforts créatifs ou
d‟investissements suffisamment importants et qu‟elle ait une valeur économique. Celui qui
copie doit tirer un avantage des efforts et investissements d‟autrui sans faire le moindre effort
créatif pour distinguer sa prestation de celle copiée.
Le tribunal reconnaît que Pearle a clairement voulu bénéficier de l‟association avec
l‟événement sportif du fait de la mention du nom et de la date de l‟événement dans sa
publicité. Toutefois ce seul fait ne saurait suffire pour être visé par le régime de la
concurrence parasitaire. Il n‟y a en effet pas d‟association avec une autre entreprise mais
seulement avec un événement sur lequel la Ligue n‟a aucun droit intellectuel143.
La LPCC et l‟article 1382 Code civil ne peuvent justifier une condamnation de Pearle en
l‟espèce.
Le tribunal décide donc de rejeter la demande de la LRBA144.
Notons que la concurrence parasitaire est à mettre en relation avec l‟effet réflexe des
droits intellectuels, qui empêche que l‟on puisse utiliser cette théorie lorsque l‟on n‟a pas
protégé ses droits par le recours au droit de la propriété intellectuelle145. C‟est ce que semble
avoir appliqué le juge du tribunal d‟Anvers dans l‟affaire précitée.
5. Inconvénients du régime de la concurrence déloyale
Tout d‟abord, le rattachement de l‟ambush marketing au droit de la concurrence
déloyale présente le désavantage que son régime diffère dans chaque pays or, l‟ambush
marketing ne se limite pas à un seul pays mais est bien souvent mondial146 : pour reprendre la
terminologie vue supra, on dira que le marketing sauvage est plus souvent global que local.
143
Point 3.3.2. du jugement.
Point 3.3.3. du jugement.
145
A. PUTTEMANS, op. cit.
146
144
55
Ensuite, l‟examen du caractère déloyal d‟une pratique n‟est pas une science exacte mais
dépend des circonstances et de l‟appréciation du juge. Souvent l‟issue du litige est incertaine
comme nous le montre le cas Daewoo précité.
Dans une autre affaire, la Lufthansa avait fait peindre sur le nez de ses avions un ballon de
football, peu avant la Coupe du Monde 2006. Cela a bien évidemment contrarié la FIFA ainsi
que la compagnie Emirates (le sponsor officiel) mais il semblerait que ceux-ci ne puissent agir
contre une telle pratique par le droit de la concurrence déloyale 147.
III.
Le recours à des législations ad hoc
Afin de lutter contre l‟ambush marketing, les organisateurs d‟évènements majeurs
essaient régulièrement d‟obtenir une réglementation spécifique et temporaire, leur offrant un
maximum de garanties. Ces règlementations sont en effet taillées sur mesure pour
l‟évènement en question et sont applicables dans la ville où l‟évènement aura lieu. Elles
contiennent chacune une définition des pratiques d‟ambush marketing. De telles
règlementations sont régulièrement prises lors des Jeux Olympiques ou de la Coupe du
Monde de la FIFA.
1. Les Jeux Olympiques de Sydney 2000
A l‟occasion des Jeux Olympiques de Sydney en 2000, deux lois furent votées afin de
protéger l‟évènement. L‟une concernant la protection des signes tels que « Jeux de Sydney »,
« olympiade », « olympique » et l‟interdiction de références même indirectes à l‟évènement
telle qu‟une représentation susceptible d‟évoquer un quelconque lien entre l‟évènement et une
société non autorisée ou sa marque. L‟autre avait trait à la publicité dans l‟enceinte olympique
et aux alentours de celle-ci148.
2. Les Jeux Olympiques d‟Athènes 2004
De même lors des Jeux Olympiques d‟Athènes en 2004, une loi sur mesure fut
également prise pour interdire la publicité par des sociétés non autorisées dans l‟enceinte et
aux alentours de l‟événement, y compris dans l‟espace aérien au-dessus du site olympique, sur
147
148
56
les moyens de transports publics et sur les voitures visibles à partir des structures de
l‟évènement149.
3. Les Jeux Olympiques de Pékin 2008
En Chine, une atteinte aux droits intellectuels liés aux Jeux Olympiques était, lors des
Jeux de Pékin, passible de lourdes sanctions, voire même de procédures pénales en cas
d‟activités frauduleuses150. La loi sur la protection du symbole olympique a été adoptée le 30
janvier 2002 afin de renforcer la protection des symboles olympiques et le gouvernement
chinois a pris des mesures spécifiques contre l‟ambush marketing en prévision des Jeux
Olympiques de Pékin. Les symboles olympiques sont entendus dans un sens extrêmement
large en droit chinois : outre les symboles classiques tels que les célèbres anneaux, sont
également visés le dessin des médailles, les bases de données et les statistiques en rapport
avec les Jeux. Les titulaires de ces symboles sont le CIO, le Comité olympique chinois et le
Comité organisateur des Jeux olympiques de Pékin, chacun ayant des droits bien définis. Tout
usage, commercial ou non, d‟un symbole olympique doit faire l‟objet d‟une licence de la part
des titulaires des droits151. Concernant l‟ambush marketing, la législation chinoise s‟y réfère
indirectement par la référence aux « activités pouvant être considérées comme une relation de
sponsoring existante ou un autre type de soutien ». On le voit, il s‟agit là d‟une rédaction
floue qui ne permet pas de cerner clairement les pratiques visées152.
4. Les Jeux Olympiques de Londres 2012
Le Royaume-Uni a adopté en 1995, l‟ « Olympic Symbol etc. (Protection) Act»
(OSPA) et en 2006 le « London Olympic Games and Paralympic Games Act » (LOGA) qui
confèrent au London Organising Committee of the Olympic Games and Paralympic Games
(LOCOG) et à la British Olympic Association, des droits exclusifs garantissant une protection
plus large que celle offerte par le droit des marques153.
149
AIPPI, Rapport du groupe chinois - Q210: “The protection of Major Sports Events and associated commercial
activities through Trademarks and other IPR”, 25 janvier 2009, p. 2, F. MENDEL, C. YIJUN, « Protecting Olympic
Intellectual Property », China Law & Pratice, mai 2003, 17(4), p. 34,
<http://www.mofo.com/docs/pdf/BJProtect.pdf>
151
F. MENDEL, C. YIJUN, ibid., p. 33.
152
ibid., p. 34.
153
150
57
L‟OSPA crée en effet un droit sui generis en faveur de la British Olympic Association
et de la British Paralympic Association ainsi que du LOCOG afin de faciliter leurs activités
de merchandising. Le LOGA adopté en 2006 augmente quant à lui, la protection pour les Jeux
Olympiques de 2012 par la création d‟un nouveau droit sui generis en faveur du LOCOG et
destiné à prévenir d‟éventuelles associations pouvant être faites par des tiers non autorisés
avec les Jeux Olympiques et Paralympiques154.
L‟exclusivité apportée par l‟OSPA porte sur un certain nombre de représentations
appelées les « Controlled Representations »155, à savoir:
- le symbole olympique constitué des cinq anneaux156 ;
- la devise olympique « Citius, Altius, Fortius157 » ;
- certains mots protégés : “Olympiad”, “Olympiads”, “Olympian”, “Olympians”, “Olympic” et
“Olympics”158 ;
- toute représentation similaire qui serait susceptible de créer dans l‟esprit du public un risque
d‟association avec le symbole ou la devise olympique.
Pour compléter l'exclusivité en ce qui concerne les Jeux Olympiques de Londres 2012,
le LOGA crée une protection contre l'utilisation non autorisée de mots ou d‟images associés à
l'événement, par l'introduction d'un nouveau droit : le “London Olympics association
right”159. Celui-ci interdit tout usage de n‟importe quelle représentation qui suggérerait au
public l‟existence d‟un lien entre les Jeux de Londres et un tiers ou ses produits et services160.
L‟on peut donc supposer que les cas d‟ambush marketing seront en principe efficacement
empêchés vu qu‟il suffira que le juge détermine que le public est susceptible de faire une
association directe avec les Jeux.
Des lignes directrices pouvant être prises en considération par le juge afin de
déterminer s'il existe ou non un risque d'association de quelque nature que ce soit
154
AIPPI, Rapport du groupe britannique - Q210: “The protection of Major Sports Events and associated
commercial activities through Trademarks and other IPR”, 2 mars 2009, p. 1,
<https://www.aippi.org/download/comitees/210/GR210united_kingdom.pdf>
155
Art. 3 (1) OSPA.
156
Art. 18 (1) OSPA
157
Art. 18 (1) OSPA.
158
Art. 18 (2) OSPA.
159
Schedule 4 LOGA
160
Schedule 4.1(1) LOGA
58
(contractuelle, commerciale,...) ont également été prévues. Elles consistent en deux séries de
mots dont la combinaison pourrait conduire à une association dans l'esprit du public 161:
“Games”
“Gold”
“Two Thousand and Twelve”
“Silver”
“2012”
ET
“Twenty Twelve”
“Bronze”
“London”
“Medals”
“Sponsor”
“Summer”
Ainsi, une publicité à l‟extérieur d‟un bar qui annoncerait : « Watch the Summer Games on
TV here » pourrait être déclarée illégale par le juge162. Notons cependant, qu‟il ne s‟agit là
que de lignes directrices et que l‟appréciation finale revient au juge.
Il est toutefois précisé que lorsqu‟une combinaison interdite est utilisée dans un
contexte qui ne présente aucune pertinence en rapport avec les Jeux ou est utilisée
conformément aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale, il n'y aura pas
d'infraction163. Par exemple, un article dans un journal au sujet des Jeux serait acceptable 164.
La version initiale du LOGA allait encore plus loin et faisait notamment peser la charge de la
preuve qu‟il n‟y avait pas d‟infraction sur la tête du présumé auteur de l‟infraction 165. Ce n‟est
désormais plus le cas.
Les contrevenants encourent des sanctions civiles et pénales (amendes).
Les sponsors officiels obtiendront les autorisations nécessaires du LOCOG.
Cette protection est donc extrêmement large et empêche même l‟utilisation de certains termes
descriptifs et génériques.
161
Schedule 4.3 LOGA
LIDC, Rapport du groupe britannique - Question B: “Ambush Marketing: too smart to be good ? Should
certain ambush marketing practices be declared illegal and if yes, which ones and under what conditions ?”, p.
21, <http://www.ligue.org/documents/2007_report_b_uk.doc>
163
Schedule 4.6 à 4.9 LOGA
164
LIDC, Rapport du groupe britannique, op. cit., p. 21.
165
“Ambush Marketing and the Olympic Games”,
<http://www.inbrief.co.uk/ambush-marketing-and-the-olympics.htm>
162
59
5. La candidature belgo-hollandaise pour la Coupe du Monde 2018
Dans l‟espoir de se voir qualifiés pour accueillir le mondial en 2018, la Belgique et les
Pays-Bas ont conjointement remis un dossier de candidature (bidbook) à la FIFA en y
exposant les mesures qu‟elles étaient prêtes à prendre. Outre divers avantages (entre autres
sociaux et fiscaux), le bidbook proposé par ces pays contient des mesures destinées à garantir
une protection contre l‟ambush marketing. Les garanties offertes à la FIFA sont larges et
seront mises en place avant le 1er juin 2013 en cas d‟attribution de l‟événement, si nécessaire
par le recours à une législation ad hoc166.
La « Garantie gouvernementale n°6 » du bidbook concerne « la protection et
l‟exploitation des droits commerciaux ». On y trouve la promesse d‟un statut
spécial
« protégé » pour les championnats ainsi que pour les droits intellectuels de la FIFA 167.
L‟ambush marketing par association et par intrusion y sont expressément visés.
Le point B.(iv) concernant l‟ambush marketing par association stipule en effet qu‟il sera
interdit de promouvoir ou d‟attirer l‟attention du public sur des produits ou services de tiers
de manière à évoquer dans l‟esprit des consommateurs un lien avec la FIFA ou les
événements.
L‟ambush marketing par intrusion fait l‟objet du point B.(v) qui garantit à la FIFA que seront
interdites les activités promotionnelles, publicitaires ou de marketing non autorisées qui
viseraient le public des événements afin de profiter de la visibilité offerte à cette occasion.
Par le terme « événements », il est ici fait référence aux compétitions ainsi qu‟à toutes les
activités et événements qui y sont liés de près ou de loin tels que notamment les cérémonies
d‟ouverture et de clôture, les congrès et banquets de la FIFA, les conférences de presse, les
activités culturelles (concerts, expositions,…) 168.
166
Point B du « Government Guarantee No. 6 » du bidbook,
<http://media.rtl.nl/media/financien/rtlz/2010/Garantie_6.pdf>
167
Point B.(i) du « Government Guarantee No. 6 » du bidbook.
168
Voy. Point A du « Government Guarantee No. 6 »
60
D‟autres mesures destinées à protéger les intérêts marketing de la FIFA sont également
prévues telles que l‟interdiction légale d‟enregistrer et d‟utiliser des noms de domaine
contenant les marques de la FIFA169 ou encore l‟interdiction de revente ou de redistribution
des tickets sans autorisation170, le tout sous peine de sanctions sévères et dissuasives, si la
FIFA le demande171.
6. Rio 2016
En vue de l‟obtention des Jeux Olympiques, la ville de Rio de Janeiro avait mis en
place un maximum de garanties pour éviter le marketing sauvage.
La couleur était clairement annoncée dans le dossier de candidature : « Rio 2016 mettra
en place un programme aussi robuste que possible, avec toutes les mesures juridiques et
autres mesures associées, pour prévenir toute forme d’ambush marketing (…) 172».
Après l‟annonce de l‟attribution des Jeux Olympiques 2016 à la ville de Rio de Janeiro,
une nouvelle loi a vu le jour : la loi nº 12.035 du 1er octobre 2009 instituant les Jeux
Olympiques. Cette loi prévoit une protection spécifique des symboles olympiques et des
mesures pour lutter contre l‟ambush marketing 173.
L‟article 6 de cette loi impose aux autorités fédérales de contrôler et de réprimer les actes
illicites qui portent atteinte aux droits sur les symboles liés aux Jeux de Rio 2016. Les
symboles en question sont ensuite définis de manière large. Sont ainsi visés les signes
distinctifs, drapeaux, devises, emblèmes et hymnes du CIO, les dénominations “Jogos
Olímpicos”, “Jogos Paraolímpicos”, “Jogos Olímpicos Rio 2016”, “Jogos Paraolímpicos
Rio 2016”, “XXXI Jogos Olímpicos”, “Rio 2016”, “Rio Olimpíadas”, “Rio Olimpíadas
2016”, “Rio Paraolimpíadas”, “Rio Paraolimpíadas 2016” et leurs abréviations, de même
que celles qui seraient créées par la suite, dans n‟importe quelle langue, y compris les noms
de domaines internet. Les symboles protégés comprennent également le nom, l‟emblème, le
169
Point B.(iii) du « Government Guarantee No. 6 »
Point B.(viii) du « Government Guarantee No. 6 »
171
Point B.(x) du « Government Guarantee No. 6 »
172
Dossier de candidature de Rio de Janeiro pour les Jeux Olympiques et Paralympiques de 2016, p. 136,
<http://www.rio2016.org/sumarioexecutivo/sumario/Francais/ParTheme/Volume%201/Theme_08_fr.pdf>
173
R. BORGES CARNEIRO, “Brazil Adopts Legislation to Curb Ambush Marketing During the 2016 Summer
Olympic Games in Rio de Janeiro”, in Dannemann Siemsen News, n° 27, March/May 2010,
<http://www.dannemann.com.br/files/dsnews_201003_en.pdf>
170
61
drapeau, l‟hymne, la devise et les marques et autres symboles du Comité organisateur des
Jeux Rio 2016 ainsi que les mascottes, marques, flambeaux et autres symboles en rapport
avec les XXXIe Jeux Olympiques, les Jeux Olympiques de Rio 2016 et les Jeux
paralympiques Rio 2016.
L‟article 7 précise qu‟il est interdit d‟utiliser sans autorisation un des symboles susmentionnés
en relation avec les Jeux de Rio 2016 à des fins commerciales ou non. Cette interdiction
s‟étend à l‟usage de termes qui, sans être dans la liste des symboles de l‟article 6, sont
suffisamment similaires à ceux-ci au point d‟évoquer indûment une association entre des
produits, services, entreprises, opérations ou événements et les Jeux de Rio 2016 ou le
Mouvement olympique (article 8).
Conformément à l‟article 9, sont suspendus pour la période comprise entre le 5 juillet et le 26
septembre 2016, les contrats d'utilisation de l'espace publicitaire dans les aéroports ou les
zones fédérales d‟intérêt pour les Jeux de Rio 2016 moyennant le respect de certaines
conditions, prévues à l‟article 10.
Une règlementation similaire 174 existe également pour la Coupe du Monde 2014 et
pour la Coupe des Confédérations 2013 (qui est aussi organisée par la FIFA) qui auront lieu
au Brésil.
7. Points faibles des législations ad hoc
Bien qu‟elles consistent en une appréhension spécifique de l‟ambush marketing, ces
législations ne sont pas exemptes d‟inconvénients. Tout d‟abord, la notion de violation d‟un
droit spécifique à l‟évènement est si large que le législateur doit souvent prévoir de longues
listes d‟exceptions175.
Par ailleurs, ces lois ont un caractère essentiellement répressif. Elles sont limitées dans
le temps et dans l‟espace alors que les pratiques d‟ambush marketing ne se limitent ni à la
durée ni au lieu de l‟évènement 176.
174
R. BORGES CARNEIRO, “Comparative advertising and ambush marketing on the rise in Brazil”, World
Trademark Review, December/January 2010, pp. 52-53,
<http://www.worldtrademarkreview.com/Issues/Article.ashx?g=8441fae1-226d-43d7-bac9-39c39e92d956>
175
176
ibid., p. 225.
62
En outre, il subsiste parfois certaines zones d‟incertitudes juridiques. C‟est notamment
le cas pour la règlementation britannique au sujet des Jeux Olympiques de 2012. Que se
passera-t-il par exemple si un hôtel décrit sa situation géographique comme étant à proximité
du « parc olympique » ? L‟hôtelier arguera qu‟il n‟essayait pas d‟évoquer un lien commercial
entre son hôtel et les Jeux mais simplement d‟informer sur la localisation de son établissement
tandis que le Comité olympique pourra rétorquer que dans ce cas, il aurait suffit de
mentionner le nom de la ville sans utiliser le mot « olympique » et que cela montre bien que la
publicité est destinée à attirer l‟attention du public et à faire naître une association ponctuelle
avec les Jeux grâce à ce terme 177.
Section 2 Les stratégies extrajudiciaires de lutte contre l’ambush marketing
Il arrive également que les organisateurs et sponsors se protègent des ambushers sans
passer par la voie légale. Il existe en effet de nombreuses façons de lutter contre le marketing
sauvage en utilisant divers moyens non juridiques comme complément ou comme alternative
aux actions légales. En effet, il est parfois dans l‟intérêt des parrains de ne pas déclencher trop
de bruit autour de certaines affaires d‟ambush marketing. Par exemple, lors du mondial 2010,
Bavaria a en réalité bénéficié de la visibilité engendrée suite à la réaction de la FIFA après
que des jeunes femmes vêtues de robes oranges aient pénétré dans le stade. En essayant de
garder une certaine discrétion, il est probable que le public n‟aurait même pas su qu‟il
s‟agissait d‟une action de Bavaria (les marques des tenues n‟étaient pas visibles).
1. Les mécanismes contractuels
Le droit des contrats peut servir à poser des limites aux spectateurs, aux participants
(équipes, athlètes) ou encore aux sponsors. Les possibilités de jouer sur les clauses
contractuelles sont nombreuses et seront fonction de l‟inventivité et de la créativité des
organisateurs.
En outre, en droit belge, la théorie de la tierce complicité pourra être utilisée lorsqu‟un tiers
participe consciemment à la violation d‟une obligation contractuelle valide préexistante par le
débiteur de celle-ci alors que ce tiers complice avait ou devait avoir connaissance de ladite
177
LIDC, Rapport du groupe britannique, op. cit., pp. 21-22.
63
obligation. Il faut noter à cet égard que le tiers est présumé de bonne foi, ce qui rend la charge
de la preuve relativement difficile 178.
i.
Le contrôle sur l‟accès à l‟événement et sur l‟utilisation des tickets
Pour remédier de manière efficace à l‟ambush marketing dans l‟enceinte de
l‟événement, souvent les conditions générales qui s‟appliquent à la vente des billets
comprennent des clauses interdisant par exemple la publicité des tiers dans l‟enceinte de
l‟événement, empêchant les spectateurs d‟introduire du matériel promotionnel d‟un nonsponsor179. C‟est ce qu‟on appelle communément la politique de « clean venue »180.
Les mécanismes contractuels permettront aussi d‟imposer des interdictions ou des restrictions
sur la vente ou sur la revente des billets à des fins promotionnelles.
Pour le mondial 2010, l‟article 6 des conditions générales d‟utilisation des billets 181
traite spécifiquement du cas du marketing sauvage. Il interdit ainsi l‟ambush marketing dans
les stades, l‟utilisation des billets à des fins commerciales, la vente ou l‟inclusion des billets à
des fins commerciales dans un voyage organisé ou une offre d‟hospitalité (c‟est-à-dire une
combinaison des billets avec des services de restaurations par exemple) sans autorisation de la
FIFA.
Plus précisément, les articles 6.2 à 6.4 concernent les pratiques d‟ambush marketing se
produisant à l‟intérieur du lieu de l‟événement. Premièrement, l‟article 6.2 interdit aux
titulaires de billets « d'utiliser, de revêtir, de posséder ou de détenir des articles ou du
matériel promotionnel ou à but commercial, ou de chercher à vendre, vendre ou posséder
avec intention de vendre des boissons, de la nourriture, des souvenirs, des vêtements ou
d'autres objets promotionnels et/ou commerciaux » dans les stades, les jours de matchs sous
peine de retrait ou de confiscation par la FIFA. Ensuite, l‟article 6.3 interdit aux titulaires de
billets « de proposer toute forme de service commercial ou d'entreprendre toute promotion
commerciale dans le Stade » sans l‟accord de la FIFA. Enfin, l‟article 6.4 leur interdit « de
faire circuler des brochures ou des informations concernant ou promouvant de quelque façon
178
G. SORREAUX, op. cit., pp. 159 et 186.
180
D. VAN ENGELEN, S. KAAK, op.cit., p. 64.
181
Conditions générales d‟utilisation des billets,
<http://fr.fifa.com/worldcup/organisation/ticketing/termsandconditions.html>
179
64
que ce soit, ou attirant l'attention sur, une entreprise, une cause, un organisme caritatif ou
tout autre sujet, à des fins commerciales ou non, dans le Stade » sans autorisation de la FIFA.
En vertu de l‟article 1er, ces conditions générales sont réputées acceptées par « toute personne
qui achète, détient ou utilise un Billet ».
Cette stratégie sera particulièrement efficace pour contrôler l‟accès à des événements se
déroulant dans un lieu clos (ex. : un stade). Il sera par contre difficile de lutter contre les
pratiques d‟ambush marketing autour du lieu de l‟événement par des mécanismes
contractuels182.
ii.
Les rapports avec les organismes de radiodiffusion
Les organisateurs peuvent convenir avec les organismes de radiodiffusion d‟un droit de
priorité pour les sponsors au niveau de la diffusion des publicités à l‟occasion de la
retransmission de l‟évènement.
iii.
Les relations entre sponsors
Les situations de concurrence dues à un enchevêtrement de parrainages sont assez
difficiles à contrôler car il y a concurrence entre différents sponsors tous aussi valables les uns
que les autres et se trouvant à différents niveaux : sponsor d‟un athlète, d‟une équipe, d‟une
fédération, d‟un événement, d‟un stade, d‟une retransmission télévisée, etc.
Une solution à cette situation est de régler ces relations entre sponsors de manière
contractuelle.
Souvent,
les organisateurs d‟événements et
les
fédérations sportives demandent
contractuellement à leurs sportifs et équipes de ne pas faire de publicité pour leurs sponsors
personnels durant l‟événement 183.
En ce qui concerne le CIO, suite à des réclamations formulées par Nike, Reebok et Puma, il a
tout simplement décidé que les marques apposées sur les vêtements des sportifs ne pourraient
dépasser 20 centimètres carrés. Adidas a donc dû retirer ses traditionnelles trois bandes qui
182
183
65
recouvraient généralement toute la longueur de ses tenues et se conformer aux nouvelles
règles184.
2. Le contrôle sur les panneaux publicitaires
Les organisateurs d‟événements peuvent tenter de réserver les panneaux d‟affichages
aux alentours de la manifestation pour les sponsors officiels uniquement185.
Ainsi, à l‟occasion des Jeux Olympiques d‟hiver de 2010 à Vancouver, le Canada s‟était
engagé, dans sa lutte contre le marketing sauvage, à réserver les espaces publicitaires sur les
panneaux d‟affichage dans les aéroports, transports publics et aux sites des Jeux186.
3. La sensibilisation du public
Les organisateurs d‟événements et partenaires officiels peuvent également essayer de
sensibiliser le public aux conséquences de l‟ambush marketing. L‟objectif consiste ici à faire
en sorte que les consommateurs perçoivent le marketing d‟embuscade comme nuisible 187.
Cette technique a été utilisée par le CIO à l‟occasion des Jeux Olympiques de 2008 à
Pékin par la diffusion d‟une annonce publicitaire dans la presse écrite française (notamment
dans le journal Le Monde). Cette annonce s‟intitulait « Le fruit de réels efforts » et était suivi
d‟un texte moralisateur destiné à inciter le public à soutenir les sponsors officiels et à se
détourner des ambushers. Au bas de l‟annonce figurait la liste des sponsors officiels
mondiaux et français (car il s‟agissait ici de journaux français).
Cependant, au vu des réactions du public, il n‟est pas certain que cela soit parfaitement
convaincant188.
184
D. VAN ENGELEN, S. KAAK, op.cit., p. 64.
E. VASSALLO, K. BLEMASTER, P. WERNER, “An international look at ambush marketing”, Vol. 95 Trademark
Reporter, 2005, p. 1353.
186
Point 6.2.2 du Thème 6 du bidbook canadien pour les Jeux Olympiques d‟hiver 2010,
<http://www.vancouver2010.com/more-2010-information/about-vanoc/organizing-committee/bid-history/bidbook/bid-book_88094qM.html>
187
E. VASSALLO, K. BLEMASTER, P. WERNER, op. cit., p. 1354.
188
Voy. le site du Post et les commentaires à ce sujet :
http://www.lepost.fr/article/2008/08/21/1247961_sponsors.html
185
66
Une analyse basée sur un sondage de plus de 3000 consommateurs américains et
canadiens réalisé lors des Jeux Olympiques de 2000 et 2004 nous confirme que le public
semble indifférent au problème du marketing sauvage dans la décision d‟achat 189.
4. L‟achat de temps d‟antenne
Les sponsors peuvent aussi essayer d‟acheter du temps d‟antenne publicitaire pour
éviter que les concurrents ne puissent diffuser leur publicité lors de la retransmission de
l‟événement. C‟est ce qu‟a fait McDonald lors des Jeux Olympiques d‟Atlanta en payant la
chaîne NBC pour avoir le droit d‟être la seule chaîne de fast food à faire de la publicité 190.
Section 3 L’efficacité des règlementations contre l’ambush marketing
Pour illustrer l‟efficacité des législations spécifiques servant à lutter contre l‟ambush
marketing, nous examinerons le cas de la Coupe du Monde de football 2010, parce qu‟il s‟agit
de l‟événement majeur le plus récent et parce que l‟Afrique du Sud est l‟un des Etats offrant
le plus de protection contre l‟ambush marketing.
La FIFA avait préparé le terrain191 en prévision de la Coupe du Monde de 2010 qui a
débuté le 11 juin 2010 en Afrique du Sud en prenant dès 2004 toute une série de mesures afin
de contrecarrer les pratiques d‟ambush marketing.
Tout d‟abord, la FIFA a enregistré plusieurs marques telles que « South Africa 2010 » et
« World Cup 2010 » ainsi que l‟emblème de la Coupe du Monde sous la forme d‟une marque
et d‟un dessin.
En raison de l‟organisation d‟événements sportifs internationaux par le passé192, ce pays
possédait déjà des lois efficaces contre l‟ambush marketing. L‟Afrique du Sud serait même
considérée comme ayant le régime légal anti-ambush marketing le plus strict. Au niveau des
sanctions envisageables, l‟on retrouve des amendes importantes ainsi que des peines
d‟emprisonnement 193.
189
B. SÉGUIN, op. cit., p. 48.
E. VASSALLO, K. BLEMASTER, P. WERNER, op. cit., p. 1354.
191
O. DEAN, “Defending its turf: FIFA combats ambush marketing”, Wipo Magazine, July 2009,
<http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2009/04/article_0003.html >
192
La Coupe du Monde de cricket s‟était déroulée en 2003 en Afrique du Sud. Ce pays organise également
plusieurs épreuves du championnat du monde de surf.
193
190
67
Premièrement, le Trade Practices Act de 1974 tel qu‟amendé en 2001 prévoit en son
article 9 (d) que les tiers ne sont pas autorisés à publier ou afficher ni à permettre que soit
créé, publié ou affiché quoique ce soit qui suggère une association entre ces tiers et
l‟événement ou l‟organisateur de celui-ci194.
Ensuite, la législation sud-africaine permet à un événement de se voir reconnaître la
qualité de « manifestation protégée » et d‟ainsi bénéficier de la protection offerte par l‟article
15A du Merchandise Marks Act 17 de 1941 195 si l‟événement est d‟intérêt public et s‟il est
garanti qu‟il y aura suffisamment d‟opportunités commerciales pour les petites entreprises.
C‟est ce qu‟a fait, en mai 2006, le ministre sud-africain du commerce et de l‟industrie pour la
Coupe du Monde 2010196. En conséquence de cette protection étendue, il n‟était plus possible,
sous peine de sanctions pénales, d‟utiliser une marque en relation avec l‟événement d‟une
manière à faire de la publicité et à obtenir des avantages promotionnels spéciaux de la Coupe
du Monde sans y être autorisé (art. 15 A (2) du Merchandise Act). Ainsi, un usage auditif ou
visuel d‟une marque dans l‟intention d‟évoquer, même indirectement, l‟événement est
interdit197.
194
Voy. <http://www.info.gov.za/view/DownloadFileAction?id=86468 >: [no person shall] Section 9 "(d) in
connection with a sponsored event, make, publish or display any false or misleading statement, communication
or advertisement which represents, implies or suggests a contractual or other connection or association between
that person and the event, or the person sponsoring the event, or cause such statement, communication or
advertisement to be made, published or displayed.".
195
“15A. Abuse of trade mark in relation to event
(1) (a) The Minister may, after investigation and proper consultation and subject to such conditions as may be
appropriate in the circumstances, by notice in the Gazette designate an event as a protected event and in that
notice stipulate the date(i) with effect from which the protection commences; and
(ii) on which the protection ends, which date may not be later than one month after the completion or
termination of the event.
(b) The Minister may not designate an event as a protected event unless the staging of the event is in the
public interest and the Minister is satisfied that the organisers have created sufficient opportunities for small
businesses and in particular those of the previously disadvantaged communities.
(2) For the period during which an event is protected, no person may use a trade mark in relation to such event
in a manner which is calculated to achieve publicity for that trade mark and thereby to derive special
promotional benefit from the event, without the prior authority of the organiser of such event.
(3) For the purposes of subsection (2), the use of a trade mark includes
(a) any visual representation of the trade mark upon or in relation to goods or in relation to the rendering of
services;
(b) any audible reproduction of the trade mark in relation to goods or the rendering of services; or
(c) the use of the trade mark in promotional activities, which in any way, directly or indirectly, is intended to
be brought into association with or to allude to an event.
(4) Any person who contravenes subsection (2) shall be guilty of an offence.
(5) For the purposes of this section 'trade mark' includes a mark.”
196
O. DEAN, “Defending its turf: FIFA combats ambush marketing”, op. cit.
197
68
Enfin, l‟Afrique du Sud a également opté pour une autorégulation de l‟industrie du
marketing et de la publicité par l‟Advertising Standards Authority of South Africa (ASA), une
institution indépendante qui regroupe parmi ses membres les propriétaires des médias majeurs
et a de ce fait un réel impact 198. Le Code de sponsoring de l‟ASA199 complète l‟arsenal antiambush marketing. L‟article 2 de ce Code nous indique que son rôle est notamment de
protéger les sponsors en leur garantissant le droit à un retour sur investissement qui ne soit pas
entravé par des « pratiques contraires à l’éthique telles que l’ambush marketing ».
A l‟article 11 du Code de sponsoring de l‟ASA, l‟on retrouve en effet sous le titre de
« pratiques de sponsoring inacceptables », l‟ambush marketing (art. 11.1), le tout suivi d‟une
description de toutes les pratiques d‟embuscades interdites par ce Code et pour lesquelles des
sanctions sont prévues. Ces interdictions sont formulées de manière large et empêchent toute
association non autorisée avec l‟événement.
A l‟occasion des préparatifs de la Coupe du Monde 2010, plusieurs affaires d‟ambush
marketing ont vu le jour. Elles illustrent l‟efficacité du dispositif anti-ambush marketing sudafricain.

L‟affaire des bonbons Astor
Une illustration de ces mesures nous a été offerte par la High Court of South Africa, dans
une affaire opposant la FIFA à Metcash Trading Africa, un important distributeur de bonbons
en Afrique du Sud200. En l‟espèce, le problème venait d‟un emballage de sucettes « Astor
2010 Pops ». On y retrouvait des ballons de football ainsi que l‟année 2010 et des drapeaux
sud-africains. La FIFA attaqua la compagnie de bonbons en justice. La High Court d‟Afrique
du Sud201 lui donna raison en disant que Metcash Trading Africa avait tenté de s‟associer à la
Coupe du Monde 2010 et avait commis un acte de concurrence déloyale à l‟égard de la FIFA
en obtenant des avantages promotionnels spéciaux de l‟événement, ce qui constituait une
198
L. FRIZELLE, “How South Africa‟s advertising watchdog deals with ambush marketing”,
<http://www.managingip.com/Article/2577406/Channel/194878/How-South-Africas-advertising-watchdogdeals-with-ambush-marketing.html?ArticleId=2577406&single=true>
199
Voy. <http://www.asasa.org.za/Default.aspx?mnu_id=87>
200
O. DEAN, “Ambush marketing and the Fifa 2010 World Cup”,
<http://www.spoor.com/home/index.php?ipkMenuID=&ipkArticleID=303>
201
High Court of South Africa, 10 janvier 2009, inédit no. 53304/07.
69
infraction aux articles 15 A du Merchandise Marks Act et 9(d) du Trade Practices Act.
Metcash dut aussi supporter les coûts de l‟action202.

L‟affaire Eastwood Tavern
La High Court of South Africa a également eu l‟occasion de connaître d‟une affaire
opposant la FIFA à Eastwood Tavern.
Eastwood Tavern est un restaurant voisin du Loftius, l‟un des stades qui accueillait la Coupe
du Monde 2010. Ce restaurant avait utilisé, sans y être autorisé, des marques enregistrées par
la FIFA. Plus précisément, « World Cup 2010 » avait été apposé sur un panneau principal
ainsi que des banderoles comportant les termes « 2010 » et « Twenty Ten South Africa », ce
qui conduisit la FIFA à porter plainte devant la Haute Cour de Pretoria. Par un jugement du 7
avril 2009, cette Cour203 donna gain de cause à la FIFA en raison de l‟utilisation des marques
déposées « World Cup 2010 », « South Africa 2010 » et « Twenty Ten South Africa »
appartenant à la FIFA204.

L‟affaire du porte-clés
En 2004, Grant Abrahamse, un commerçant sud-africain de la société Executive Trading a
eu l‟idée de créer un porte-clés en forme de vuvuzela, orné de la mention de l‟année « 2010 »
et d‟un drapeau de l‟Afrique du Sud en forme de ballon205. La FIFA l‟a immédiatement
poursuivi en raison de ces pratiques qualifiées d‟ambush marketing. Il s‟agissait d‟un dessin
enregistré de sorte que l‟Office d‟enregistrement des dessins a également été appelé à la cause
par la FIFA pour que l‟enregistrement soit annulé. Le cas devrait être jugé en novembre 206
mais il montre bien la détermination de la FIFA à voir ses droits respectés en toutes
circonstances.
202
S. IRWIN IRONSIDE, “FIFA 2010 – What Can We Learn From an Ambush Marketing Perspective?”, 27 juillet
2010, <http://www.baldwins.com/fifa-2010-what-can-we-learn-from-an-ambush-marketing-perspective-2/>
203
High Court of South Africa, 15 décembre 2009, inédit no. 52309/07.
204
O. DEAN, Ambush marketing and the Fifa 2010 World Cup, op.cit.; O. DEAN, “Defending its turf: FIFA
combats ambush marketing”, op. cit.
205
V. HIRSCH, « Une Fifa agressive en défense », <http://www.liberation.fr/sports/0101640793-une-fifaagressive-en-defense>; «Duel commercial» entre les Sud-Africains et la FIFA », <http://www.latribuneonline.com/sports/33734.html>
206
Aff. no 52308/07; T.PANJA, M. COHEN, “Red Cards on and off the pitch”, The Irish Times - 25 juin 2010,
<http://www.irishtimes.com/newspaper/innovation/2010/0625/1224272921089.html>; S. IRWIN IRONSIDE, op.
cit.
70

Le cas Kulula airlines
En février 2010, c‟est la compagnie sud-africaine Kulula airlines qui s‟attira les foudres de
la FIFA avec une affiche publicitaire207. On y voyait inscrit ironiquement le slogan
« unofficial national carrier of the „you-know-what‟ ». ainsi qu‟une série d‟images
représentant des joueurs de football, des vuvuzelas, des ballons de football,… accompagnées
à chaque fois d‟une inscription disant « ceci n‟est pas un ballon de football » et ainsi de suite.
Cette affiche comprenait donc implicitement des références à la Coupe du Monde 2010 et il
s‟agissait, selon la FIFA, d‟un acte d‟ambush marketing par intrusion. La FIFA demanda alors
par une lettre adressée à Kulula de cesser cette campagne, ce qu‟elle fit.
Cependant, la compagnie aérienne répliqua par une nouvelle affiche sur laquelle les éléments
reprochés par la FIFA, à savoir les images du stade de Cape Town, les ballons de football, les
mots « South Africa », l‟année 2010 et les vuvuzelas n‟étaient plus présents mais étaient
remplacés par des balles de billard et d‟autres images de ce genre sans lien clair avec la Coupe
du Monde. Quant à l‟année 2010, elle était évoquée par le slogan « not next year, not last
year, but somewhere in between ». La FIFA ne put aller plus loin dans ses actions.
L‟affaire a attiré l‟attention de beaucoup de personnes et fut largement médiatisée au bénéfice
de Kulula qui avait fait preuve de beaucoup d‟originalité.

L‟affaire Bavaria
Lors du match Danemark contre Pays-Bas en juin 2010 en Afrique du Sud 208, un groupe
de jeunes femmes vêtues de mini robes oranges – couleurs des Pays-Bas et de la bière
hollandaise Bavaria – a été expulsé du stade. Lors du match, elles ont en effet retiré leurs
vêtements de ville, faisant apparaître leur tenue orange sur lesquelles il y avait un logo discret
de Bavaria qui n‟était cependant pas aisément visible. Ces tenues leur avaient été données par
Bavaria. Par ailleurs, une opération marketing en amont avait également été préparée car ces
tenues étaient déjà offertes à l‟achat de packs de bières.
Cette campagne provoqua à nouveau la colère de la FIFA car Bavaria ne faisait pas partie des
sponsors officiels mais tentait de profiter de la visibilité de l‟événement. Budweiser était en
effet la seule bière autorisée pour cette Coupe du Monde. Une action civile a donc été intentée
207
Voy. annexe 3.
http://ambush-marketing.fr/; J. KELLY, “How ambush marketing ambushed sport”, BBC News,
<http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/magazine/8743881.stm>
208
71
contre Bavaria. Une trentaine de jeunes femmes furent interrogées et deux d‟entre elles,
suspectées d‟avoir conçu la campagne, ont été pénalement poursuivies devant un tribunal de
Johannesburg pour violation du Merchandise Marks Act. Elles ont finalement pu rentrer aux
Pays-Bas après que la Cour ait décidé de ne pas les envoyer en prison. L‟affaire s‟est
finalement soldée par un arrangement entre les deux compagnies 209.
Au final, Bavaria a bénéficié d‟une large couverture médiatique210, le tout avec un budget
dérisoire contrairement aux millions d‟euros dépensés par Budweiser : les jeunes femmes ont
fait l‟objet de l‟attention des caméras et beaucoup de gens ont perçu les démarches de la FIFA
comme exagérément agressives, entraînant de la sympathie pour les jeunes femmes. L‟affaire
a fait couler beaucoup d‟encre et cela a bénéficié à Bavaria qui a vu ses ventes augmenter 211.
Dans l‟ensemble, mis à part quelques affaires, cette Coupe du Monde 2010 fut une
victoire de la FIFA sur l‟ambush marketing, certainement grâce à la législation sud-africaine
particulièrement sévère envers les pratiques des ambushers.
Cependant, à la lecture de divers articles de presse et de commentaires d‟internautes212, il
semblerait que l‟opinion publique ait eu de la sympathie pour les ambushers, notamment les
petites et moyennes entreprises face au zèle de la FIFA. En effet, certains se demandent si un
fabricant de sucettes utilisant un emballage évoquant la Coupe du Monde représente
réellement une menace pour l‟un des sponsors officiels. La majorité des cas a cependant été
réglée à l‟amiable.
De manière plus surprenante cependant, la FIFA a admis qu‟une société de chaussures,
Armadillo Footwear, qui ne sponsorisait pas l‟événement puisse commercialiser une gamme
de chaussures marquée par les termes « twenty10 – why wait » tant qu‟il ne s‟agissait pas de
chaussures de football ou qu‟il n‟y avait d‟affirmation d‟une association directe avec
209
S. IRWIN IRONSIDE, op. cit.
Bavaria a été citée plus souvent sur les blogs que Budweiser : sur l‟entièreté de la Coupe du Monde Bavaria a
fait l‟objet de 371% d‟attention en plus que Budweiser sur la blogosphère,
<http://www.bnet.com/blog/advertising-business/how-bavaria-8217s-beer-babes-kicked-budweiser-8217s-buttin-the-world-cup/5192>
211
http://ambush-marketing.fr/
212
Par exemple, <http://www.liberation.fr/sports/0101640793-une-fifa-agressive-en-defense> ou encore
<http://www.soccerway.com/news/2010/May/11/fifa-marketing-rules-spark-frustration-in-safrica/>
210
72
l‟événement. Skye Footwear, qui avait payé pour obtenir une licence exclusive pour une
utilisation locale afin de produire une gamme de chaussures marquée „2010‟ n‟a évidemment
pas apprécié213. Cet exemple nous montre bien combien la frontière entre la légalité et
l‟illégalité dans ce domaine est difficile à déterminer avec précision.
213
“It may be legal... but is it right?”,
<http://www.sportstrader.co.za/pages/Industry%20news/It%20may%20be%20legal%20but%20is%20it%20right
.html>
73
Chapitre 3
Droit comparé
En ce qui concerne la protection des événements sportifs majeurs, l'analyse214 de la
législation de différents pays nous montre que certains Etats ne prévoient pas de protection
spécifique pour ce type d'événement (par exemple la Belgique), d'autres ont une législation
spécifique destinée à protéger un événement bien déterminé (par exemple le Royaume-Uni)
tandis qu‟une minorité de pays ont des règles spécifiques concernant la protection des
marques et autres signes relatifs aux événements sportifs majeurs de manière générale (par
exemple, la Nouvelle-Zélande).
Nous avons déjà abordé supra le cas des législations ad hoc, taillées sur mesure pour un
événement bien déterminé tel que les Jeux Olympiques de Londres en 2012. Nous
examinerons donc dans cette partie le cas des législations étrangères pouvant servir à lutter
contre l‟ambush marketing sans être spécifiques à un événement.
Tout d‟abord, le Traité de Nairobi du 26 septembre 1981 concernant la protection du
symbole olympique offre une protection spéciale en droit des marques pour le logo
olympique. Ce Traité n‟est en vigueur que dans 47 Etats. Plusieurs autres Etats l‟ont signé
mais ne l‟ont pas ratifié. Notons que la Belgique n‟en est pas partie. Pour les Etats parties, ce
traité prohibe l‟enregistrement et l‟utilisation à des fins commerciales du symbole olympique
ou d‟un signe le contenant sans autorisation du CIO (art. 1er).
Pour avoir une chance d‟être sélectionné comme pays hôte pour les Jeux Olympiques, il
faudra, entre autres au moins avoir ratifié le Traité de Nairobi ou posséder une protection
similaire ainsi que des règlementations permettant de lutter efficacement contre le marketing
d‟embuscade.
La FIFA et l‟UEFA exigent également de telles règlementations de la part des pays hôtes215.
214
AIPPI, Summary Report, Question Q210, “Protection of Major Sports Events and associated commercial
activities through Trademarks and other IPR”, p.1,
<https://www.aippi.org/download/comitees/210/SR210English.pdf>
215
LIDC, P. KOBEL, op. cit.,p. 14.
74
La Nouvelle-Zélande est l‟un des rares Etats à posséder une législation spéciale pour
les marques d‟événements majeurs. Le Major Events Management Act 2007216 accorde une
protection spéciale pour les marques d‟ “événements majeurs” si les activités se déroulent au
moins en partie sur le territoire néo-zélandais. Les mots et emblèmes indiquant un lien avec
un événement majeur sont protégeables et ce indépendamment du fait qu‟ils répondent ou non
aux critères d‟enregistrement imposés par le droit des marques. Conformément à l‟article 7 du
Major Events Management Act 2007, c‟est au gouverneur général qu‟il appartient de déclarer
un mot ou emblème comme étant celui d‟un événement majeur.
Cette législation traite des cas d‟ambush marketing par association (articles 8 à 15 du Major
Events Management Act 2007) et par intrusion (articles 16 à 24). La protection offerte est
alors plus étendue que celle dont bénéficient les autres marques. Le juge pourra en effet
présumer qu‟une représentation constitue une atteinte si elle contient un emblème
d‟événement majeur, un mot d‟événement majeur ou si elle ressemble à tel point à ces
derniers qu‟il existerait un risque de confusion dans l‟esprit d‟une personne raisonnable.
Le simple fait d‟apposer des mots tels que « non autorisé » ou « non officiel » ne permet pas
nécessairement d‟échapper à une condamnation.
Toutefois, l‟utilisation conforme aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale
n‟entraînera pas d‟atteinte à cette règlementation (par exemple une représentation faite dans
un but d‟information).
En cas d‟infraction, des sanctions civiles et pénales (amendes ne pouvant excéder 150 000 $)
sont prévues.
Le respect de cette législation est assuré par des « enforcement officers » (représentants d'un
service chargé de faire respecter la loi).
L‟événement majeur ne bénéficie de cette protection spéciale que pour une durée limitée qui
ne peut s‟étendre au-delà des 30 jours suivants la fin de l‟événement 217.
En Chine, outre la protection par le droit des marques, il existe également une
protection particulière pour les « signes spéciaux »218. Il s‟agit de « signes tels que des titres et
leurs abréviations, emblèmes et mascottes, composés de mots et de dessins et utilisés à des
fins culturelles nationales ou internationales, de culture physique, de recherche scientifique
216
Voy. <http://www.legislation.govt.nz/act/public/2007/0035/latest/DLM411987.html>
AIPPI, Rapport du groupe néo-zélandais – Question Q210 : “The Protection of Major Sports Events and
associated commercial activities through Trademarks and other IPR”, février 2009, pp. 2-4,
<https://www.aippi.org/download/comitees/210/GR210new_zeland.pdf>
218
AIPPI, Rapport du groupe chinois, op. cit., p. 1.
217
75
ou d’autres activités sociales à but non lucratif tenues avec l’approbation du Conseil
d’Etat »219. Sont ainsi comprises dans cette définition, la dénomination des événements
majeurs.
En Italie, les signes ayant acquis une réputation en dehors du contexte commercial
bénéficient d‟une protection spéciale. Il s‟agit des « signes réputés dans les domaines
artistique, littéraire, scientifique, politique ou sportif ». La loi italienne accorde aux personnes
ayant des droits sur de tels signes, le droit exclusif de les enregistrer auprès de l‟Office des
marques. La jurisprudence interprète ce droit comme permettant également d‟empêcher des
tiers d‟utiliser des signes identiques ou similaires – qu‟ils soient ou non utilisés comme
marque – à de tels signes réputés (que ces derniers aient été enregistrés ou non en tant que
marques), dès lors qu‟ils pourraient évoquer une relation avec les signes réputés.
Il est également interdit aux tiers d‟enregistrer ou d‟utiliser ces signes lorsque ceux-ci sont sur
le point d‟acquérir leur notoriété220.
L‟Afrique du Sud prévoit dans le Merchandise Marks Act 17 de 1941 la possibilité
pour un événement de recevoir le statut de « manifestation protégée » comme nous l‟avons vu
supra pour la Coupe du Monde 2010 de football.
En France, le Code du sport prévoit une protection des signes olympiques en faveur du
Comité national olympique et sportif français. Cette protection est plus large que celle prévue
dans le Traité de Nairobi. L‟article L141-5 de ce code stipule que « le Comité national
olympique et sportif français est propriétaire des emblèmes olympiques nationaux et
dépositaire de la devise, de l'hymne, du symbole olympique et des termes " Jeux Olympiques "
et " Olympiade ".
Le fait de déposer à titre de marque, de reproduire, d'imiter, d'apposer, de supprimer ou de
modifier les emblèmes, devise, hymne, symbole et termes mentionnés au premier alinéa, sans
l'autorisation du Comité national olympique et sportif français, est puni des peines prévues
aux articles L. 716-9 et suivants du code de la propriété intellectuelle ». Les peines en
question recouvrent des amendes et des peines d‟emprisonnement.
219
Application of special signs,
http://www.chinaipr.gov.cn/guidestradecarticle/guides/agtrademark/cpguidance/200612/236365_1.html
220
AIPPI, Rapport du groupe italien - Q210: “The protection of Major Sports Events and associated commercial
activities through Trademarks and other IPR”, 2 mars 2009, p.7,
<https://www.aippi.org/download/comitees/210/GR210italy.pdf>
76
Le Code du sport français prévoit également à l‟article L333-1 une protection pour les
fédérations sportives et les organisateurs d‟événements sportifs. Selon cette disposition « les
fédérations sportives, ainsi que les organisateurs de manifestations sportives mentionnés à
l'article L. 331-5, sont propriétaires du droit d'exploitation des manifestations ou
compétitions sportives qu'ils organisent.
Toute fédération sportive peut céder aux sociétés sportives, à titre gratuit, la propriété de tout
ou partie des droits d'exploitation audiovisuelle des compétitions ou manifestations sportives
organisées chaque saison sportive par la ligue professionnelle qu'elle a créée, dès lors que
ces sociétés participent à ces compétitions ou manifestations sportives. La cession bénéficie
alors à chacune de ces sociétés ».
L‟interprétation du premier alinéa de cette disposition fait l‟objet d‟une controverse. Selon
certains, les droits d‟exploitation en question sont limités aux droits audiovisuels. Leur
argumentation est basée sur le fait que le deuxième alinéa de cette disposition ne concerne que
ce type de droits. D‟autres sont toutefois d‟avis que la disposition vise les droits
d‟exploitation de manière générale et semblent être confortés par la jurisprudence 221.
Au Brésil222, outre la législation ad hoc prévue pour les Jeux Olympiques de Rio 2016
vue supra, d‟autres règlementations protectrices des symboles olympiques et anti-ambush
marketing restent disponibles.
Tout d‟abord, le Brésil a ratifié le Traité de Nairobi sur la protection du symbole olympique.
Ensuite, la loi sur la propriété industrielle brésilienne interdit l‟enregistrement, en tant que
marques, des noms, prix ou symboles d‟événements sportifs officiels ainsi que des signes
similaires susceptibles d‟entraîner un risque de confusion.
De plus, la Lei Pelé n° 9615/98 223 donne au Comité olympique brésilien des droits exclusifs
sur les drapeaux, symboles et certaines dénominations olympiques. Cette loi ainsi que le Code
civil confèrent aussi une protection au nom et à l‟image des athlètes.
Enfin, sur le plan du soft law, le Brésil possède un Code d‟éthique en matière de publicité qui
prévoit des règles contre le marketing sauvage.
221
LIDC, Rapport du groupe français - Question B: “Ambush Marketing: too smart to be good ? Should certain
ambush marketing practices be declared illegal and if yes, which ones and under what conditions?”, pp. 5-6,
<http://www.ligue.org/documents/2007_report_b_france.doc>
222
R. BORGES CARNEIRO, “Brazil Adopts Legislation to Curb Ambush Marketing During the 2016 Summer
Olympic Games in Rio de Janeiro”, op. cit.
223
Voy. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9615consol.htm>
77
Chapitre 4
Section 1
Les différentes solutions proposées
La marque événementielle 224
La doctrine allemande s‟est penchée sur l‟opportunité de la création d‟une marque dite
« d‟événement »
qui serait plus adaptée à l‟étendue de la protection demandée par les
titulaires de marques ayant trait à des événements majeurs 225. Il s‟agit d‟une théorie
particulière basée sur le droit des marques et destinée à satisfaire les besoins en matière de
parrainage et de merchandising à l‟occasion des événements majeurs.
1. La théorie de Fezer
Afin de lutter contre certaines pratiques d‟ambush marketing, le Professeur allemand
Karl-Heinz Fezer propose de sécuriser le nom de l‟événement - dans son entièreté ainsi que
dans ses formes abrégées - par l‟enregistrement de celui-ci en tant que marque
événementielle. Cela permettrait d‟empêcher des tiers d‟utiliser le nom de l‟événement sans
autorisation du titulaire de la marque. Il peut s‟agir d‟un événement majeur dans le domaine
sportif, culturel ou autre, la caractéristique commune de ces événements étant qu‟ils reposent
sur le soutien financier apporté par les sponsors.
La marque d‟événement ne requiert pas de condition spéciale ou nouvelle 226,
contrairement par exemple aux cas des marques de couleur ou encore des marques sonores.
L‟enregistrement d‟un signe devra donc répondre aux conditions requises pour
l‟enregistrement d‟une marque verbale quelconque. A cet égard, il peut se poser un problème
pour les marques d‟événement. En effet, divers exemples de jurisprudence nous ont montré
que ces signes manquaient souvent de pouvoir distinctif et étaient purement descriptifs (l‟arrêt
fussball wm 2006 par exemple).
Il est généralement admis que la marque a pour fonction première de garantir l‟origine
commerciale des produits et services offerts par le titulaire de la marque afin de permettre aux
224
Cette partie est notamment basée sur les présentations (non publiées) faites à l‟OHMI par Felipe Dannemann
Lundgren et Olaf Runggas.
225
AIPPI, Rapport du groupe allemand, – Question Q210 : “The Protection of Major Sports Events and
associated commercial activities through Trademarks and other IPR”, 28 février 2009, p. 2,
<https://www.aippi.org/download/comitees/210/GR210germany_en.pdf>
226
ibid., p.2.
78
consommateurs de les distinguer de ceux offerts par les tiers227. Cependant d‟autres fonctions
sont reconnues à la marque comme sa fonction de garantie de la qualité des biens, sa fonction
publicitaire, de communication ou d‟investissement.
Fezer s‟appuie justement sur la multiplicité des fonctions 228 de la marque et estime qu‟elle ne
distingue pas seulement l‟origine du bien mais définit aussi l‟identité du produit.
L‟organisation, la mise en place et le financement d‟événements dans une société de
l‟information caractérisée par l‟industrie publicitaire font l‟objet de la question de
l‟identification des produits par les marques 229. Le fait de donner une marque à un événement
permet d‟identifier les réalisations accomplies par l‟organisateur 230. La marque d‟événement
indique, selon Fezer, la prestation consistant en l‟organisation et le financement de
l‟événement231. Elle permet d‟identifier et de communiquer le produit du titulaire comme une
indication de sa performance économique sur le marché.
La marque d‟événement se caractérise donc par ses fonctions particulières. Selon cette
théorie, la marque d‟événement n‟a pas pour but d‟identifier l‟origine des biens et services sur
le marché comme étant produits par le sponsor lui-même. Elle garantit d‟une part, l‟identité
de l‟origine du bien comme étant un produit de merchandising et de sponsoring : lorsque le
sponsor utilise la marque d‟événement, il communique sa prestation de parrainage232. D‟autre
part, ce type de marque garantit également que son utilisation a été autorisée par le titulaire de
la marque en tant qu‟organisateur de l‟événement (garantie de l‟identité de l‟événement).
En d‟autres termes, la marque d‟événement permet au sponsor d‟indiquer au public que les
biens et services marqués sont autorisés par le titulaire de la marque et servent à financer
l‟événement233.
Par conséquent, ce qui importe dans le cas d‟une marque événementielle n‟est pas qu‟elle soit
distinctive d‟un produit ou service pour lequel la marque est utilisée, mais que la marque soit
distinctive des services d‟organisation et de financement d‟un événement. Elle distingue en
réalité les produits et services des sponsors officiels de ceux des tiers.
227
K.-H. FEZER, “Die Eventmarke, Markenschutz für Sponsoring und Merchandising „ ,Festschrift für Winfried
Tilmann, Köln, 2003, p. 321.
228
ibid., p. 327;
229
ibid., p. 323; AIPPI, Rapport du groupe allemand, op. cit., p.2.
230
AIPPI, Rapport du groupe allemand, ibid., p.2.
231
ibid., p.2.
232
K.-H. FEZER, “Die Eventmarke, Markenschutz für Sponsoring und Merchandising „ , ibid., p. 323;
233
AIPPI, Rapport du groupe allemand, ibid., p.2.
79
Cette théorie serait même, selon Fezer, déjà reconnue par la Cour de justice de l‟Union
européenne de manière implicite. Premièrement, l‟analyse de la jurisprudence montre que
pour qu‟une marque remplisse sa fonction d‟origine, il n‟est pas nécessaire que le bien
provienne de l‟entreprise même. Il suffit en effet que le bien soit produit sous la surveillance
d‟une même entreprise qui en est responsable. Ce qui compte est que le consommateur puisse
être certain qu‟il n‟y a pas eu d‟intervention de tiers sans le consentement du titulaire de la
marque. Selon Fezer, le donneur de licence est une personne responsable du produit et le
licencié d‟une marque sponsorisée prend la responsabilité et le contrôle du donneur de
licence.
Deuxièmement, la Cour de Justice reconnaît qu‟une marque a aussi une fonction publicitaire
et que le titulaire de la marque a un intérêt à protéger la réputation et l‟image de luxe de sa
marque. La décision BMW234 traite des relations entre le titulaire de la marque et des
entreprises tierces et nous enseigne que le titulaire peut interdire l‟usage par un tiers de sa
marque même dans le cas où cet usage est fait pour des raisons de réparations du produit si cet
usage donne la fausse impression aux consommateurs que les entreprises présenteraient un
lien entre elles. Selon Fezer, l‟usage de la marque d‟événement par un tiers non autorisé induit
la fausse impression que ce tiers aurait un lien avec l‟organisateur de l‟événement.
2. Critiques de la théorie de Fezer
Une large partie de la doctrine allemande235 est assez critique à l‟égard de cette théorie
et estime qu‟une marque d‟événement doit être traitée de la même manière qu‟une marque
ordinaire. Elle doit donc fournir au public une indication sur l‟origine des produits et services.
Or, la Cour suprême fédérale allemande a démontré que des signes verbaux tels que
« FUSSBALL WM 2006 » ou « WM 2006 » n‟ont pas toujours le degré de caractère distinctif
requis et peuvent être descriptifs. Les autres arrêts européens vus supra nous ont également
montré que les consommateurs ne percevaient pas des signes tels que « WORLD CUP
2006 » - qui consistent en la dénomination de l‟événement - comme indiquant l‟origine
234
CJCE, 23 février 1999, aff. C-63/97, BMW c/ Deenik.
Voy. pour plus de détail à ce sujet: P. W. HEERMANN, «Event-, Sponsoring-, Merchandising-,
Veranstaltungswaren- und Veranstaltungsdienstleistungsmarken. Eine (marken)rechtliche Würdigung de lege
lata », Grundlagen und Grundfragen des Geistiges Eigentums, hrsg. V. Louis Pahlow und Jens Eisfeld, 2008, pp.
179-202; L. JAESCHKE, «Markenschutz für Sportgrossveranstaltungen? Zur Eintragungsfähigkeit von
“Veranstaltungsdienstleistungsmarken” und “Veranstaltungswarenmarken”», in MarkenR 04/2008, pp. 141-147;
M. LERACH, « Nachspiel für die Veranstaltungsmarke. Zur aktuellen Entwicklung beim Schutz von
Veranstaltungsbezeichnungen als Gemeinschaftsmarke», in MarkenR 11-12/2008, pp. 461-467.
235
80
commerciale des produits et services pour lesquels ils avaient été enregistrés. Par conséquent,
ils ne pouvaient constituer des marques valables. Bien que Fezer admette que les marques
événementielles doivent respecter les mêmes exigences que celles des marques
traditionnelles, il estime cependant que le pouvoir distinctif de ce type de marque ne réside
pas dans la perception de l‟origine commerciale par le consommateur mais bien dans la
reconnaissance du fait que celui qui l‟utilise est un sponsor officiel de l‟événement. A ce jour,
cette vision des choses n‟a pas été reconnue par la jurisprudence.
En outre, la protection de la dénomination d‟événements majeurs par le droit des
marques pourrait avoir des effets anticoncurrentiels. Le titulaire d‟une telle marque aurait en
effet un avantage compétitif décisif qui empêcherait toute forme de concurrence. Une telle
protection est d‟autant plus critiquable qu‟elle va à l‟encontre de l‟intérêt général de maintenir
ces signes désignant un événement libres d‟utilisation par tous236.
Face à ces critiques, Fezer avance que la décision de la Cour Suprême Fédérale ne
concerne que les marques de merchandising mais ne traite pas des marques de sponsoring car
peu de temps avant la décision (début avril 2006) de la Cour, les services touchant à
l‟organisation, au financement et à l‟offre d‟événements ont été supprimés par le titulaire de la
liste des biens couverts par les marques FUSSBALL WM 2006 et WM 2006237. A cet égard,
les marques d‟événement peuvent être divisées en deux catégories : les marques de
merchandising qui identifient des produits de merchandising et les marques de sponsoring qui
identifient les services en rapport avec l‟organisation et le financement de l‟événement. La
question de l‟enregistrement de ces dernières resterait donc à trancher en Allemagne selon les
partisans de cette théorie.
Section 2
L’approche tripolaire
La Professeur allemande Annette Kur a pour sa part, également développé une
approche originale du sujet.
236
A. Kur, op. cit.,p. 11.
K.-H. FEZER, « Kennzeichenschutz des Sponsoring – Der Weg nach WM 2006 – Zur Eintragungsfähigkeit
von Veran staltungsdienstleistungsmarken und Veranstaltungswarenmarken », Mitteilungen der deutschen
Patentanwälte, Mai 2007, p. 196.
237
81
Elle estime que des signes tels que « FUSSBALL WM 2006 » possèdent une valeur
commerciale intrinsèque du fait de leur capacité à attirer l‟attention du public. Il est donc
important que ces signes restent libres d‟utilisation par tous238. La Prof. Kur est, par
conséquent, en total désaccord avec la création d‟une catégorie de marques dites
événementielles. Bien que les décisions Fussball et World Cup239 lui donnent raison, elle
estime cependant que la jurisprudence ne va pas assez loin dans son argumentation.
Selon cet auteur, la marque est vue avec bienveillance, parfois même trop.
Contrairement à d‟autres droits intellectuels, il est généralement admis que les marques
favorisent le jeu de la libre concurrence plutôt qu‟elles ne le restreignent. Les marques
permettent de reconnaître l‟origine commerciale des produits et services. Le consommateur
associe une entreprise et des qualités à chaque marque, ce qui lui permet de faire des choix
entre différents produits ou services. Les marques encouragent ainsi les entreprises à
améliorer la diversité et la qualité des biens et services offerts et sont bénéfiques aux
consommateurs240. Les marques assurent donc le bon fonctionnement de la concurrence et
toutes les entreprises peuvent en créer car elles sont en principe disponibles en nombre
illimité. La protection offerte par le droit des marques n‟offre en principe pas d‟autre avantage
concurrentiel que celui dérivant de la bonne réputation qu‟une marque acquiert grâce aux
efforts de son titulaire. Toutefois, dans le cas des marques d‟événement, ce schéma idyllique
n‟est souvent pas respecté.
Premièrement, les dénominations d‟événements majeurs ne sont pas disponibles en nombre
illimité241. Ensuite, la marque d‟événement offre un avantage concurrentiel à son titulaire bien
plus important que celui offert par d‟autres marques. Enfin, la marque événementielle pose
souvent problème sur le plan de sa capacité à indiquer l‟origine commerciale des produits et
services concernés242.
Selon Annette Kur, afin de réconcilier les aspects du droit des marques avec ceux du
droit de la concurrence, il est nécessaire de rechercher un équilibre entre les intérêts de trois
acteurs : le titulaire du droit, les consommateurs et les concurrents au sens large. Elle
préconise donc une approche tripolaire.
238
A. KUR, op. cit., p.12.
Voy. supra
240
A. KUR, ibid., p.2.
241
ibid., p.3.
242
ibid., p. 11.
239
82
Pour être enregistré comme marque, un signe doit nécessairement pouvoir indiquer aux
consommateurs l‟origine commerciale des biens et services. Idéalement, il serait même
souhaitable de veiller à ce que le signe ne cause pas de préjudice aux concurrents, notamment
pour les signes qui ne sont disponibles qu‟en quantité limitée et pour lesquels il est nécessaire
qu‟ils restent disponibles d‟utilisation par tous, ce qui est le cas des marques d‟événement243.
De manière générale, la Cour de justice de l‟Union européenne adopte une position plus
restrictive que celle préconisée par la Prof. Kur. La Cour ne prend en compte la nécessité d‟un
libre usage par tous - en d‟autres termes d‟une concurrence sans entrave - que lorsqu‟il s‟agit
d‟un signe purement descriptif au sens de l‟article 7.1 (c) RMC. Or, pour beaucoup de biens,
des signes tels que « FUSSBALL WM 2006 » ne sont pas descriptifs, à l‟exception des
articles ayant un lien direct avec l‟événement en question. Il ne sera donc généralement pas
possible d‟obtenir l‟annulation de marques consistant en la simple dénomination de
l‟événement sur cette base.
Reste donc à examiner si ces marques ont le caractère distinctif requis. Selon la Cour de
Justice, c‟est uniquement la perception du signe par le consommateur moyen qu‟il faut
prendre en compte. Par conséquent, il n‟est pas ici question des intérêts des concurrents244.
La Cour de Justice n‟examine en effet les aspects du droit de la concurrence que pour
l‟appréciation du caractère descriptif et non lors de l‟évaluation du pouvoir distinctif245.
Ainsi, la Cour a estimé à plusieurs reprises 246 que chacun des motifs absolus de refus
d‟enregistrement prévus à l‟article 7.1 RMC est indépendant des autres et que ces motifs
doivent être interprétés à la lumière de l‟intérêt général qui sous-tend chacun d‟entre eux. Cet
intérêt général « peut, voire doit, refléter des considérations différentes, selon le motif de
refus en cause »247. Pour l‟article 7.1 (c) RMC, l‟intérêt général sous-tendant cette disposition
est interprété comme comprenant celui des concurrents : le signe doit être laissé libre
d‟utilisation par tous (le public et les concurrents) et cette disposition « empêche, dès lors, que
243
A. KUR, op. cit., pp. 5-6.
ibid., pp.12-13.
245
ibid., p.8.
246
CJCE, 29 avril 2004, aff. jointes C-456/01 P et C-457/01 P, Henkel/OHMI, point 45 ; CJCE, 16 septembre
2004, aff. C-329/02 P, Sat.1/OHIM, points 25 et 36; CJCE, 12 janvier 2006, aff. C-173/04 P, Deutsche SiSiWerke/OHIM.
247
Notamment, CJCE, Henkel/OHMI, préc., point 46.
244
83
ces signes ou indications soient réservés à une seule entreprise en raison de leur
enregistrement en tant que marque248 ».
En revanche, l‟article 7.1 (b) n‟est pas interprété249 comme tenant compte des intérêts des
concurrents. Comme le dit la Cour dans son arrêt Deutsche SiSi-Werke, « le critère en vertu
duquel ne peuvent être enregistrées les marques qui sont susceptibles d’être communément
utilisées dans le commerce pour présenter les produits ou les services concernés est pertinent
dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 40/94, mais n’est pas
celui à l’aune duquel le point b) de ce même paragraphe doit être interprété »250.
Idéalement, il serait également recommandable selon la Prof. Kur, de prendre en
compte l‟intérêt des concurrents lorsque la marque a acquis un caractère distinctif après
l‟usage qui en a été fait (article 7.3 RMC) mais dans un tel cas, la Cour de Justice n‟est pas
non plus de cet avis et refuse toujours de considérer les aspects concurrentiels.
En conclusion, bien que l‟issue de la décision fussball wm 2006 soit favorable aux
intérêts des concurrents, il subsiste un problème majeur. Comme nous l‟avons vu, la
jurisprudence de la Cour de Justice n‟admet de prendre les intérêts des concurrents en
considération que lorsque les signes en cause sont purement descriptifs. Dans les autres cas,
seule la perception du consommateur moyen sert de critère pour déterminer le caractère
distinctif d‟un signe. Or, la perception des consommateurs est fonction de la réalité et peut
évoluer avec le temps251. C‟est d‟ailleurs ce que la première Chambre de recours de l‟OHMI
explique dans sa décision Ultimate Fighting Championship.
Par conséquent, si les stratégies agressives des organisateurs de compétitions sportives
majeures fonctionnent, il se pourrait que la perception des consommateurs évolue. Au plus le
nombre d‟entreprises payant pour obtenir une licence ou s‟abstenant d‟utiliser la marque sans
autorisation (par manque d‟information ou par crainte d‟action en justice) augmentera, au plus
il sera facile pour les organisateurs de démontrer que le public s‟attend à ce que le signe soit
utilisé uniquement par les personnes autorisées 252.
248
CJCE, Deutsche SiSi-Werke/OHIM, préc., point 62.
Sauf pour les marques de couleur.
250
CJCE, Deutsche SiSi-Werke/OHIM, préc., point 63.
251
252
ibid.
249
84
Selon Annette Kur253, la position de la Cour de Justice est d‟autant plus regrettable
qu‟elle ne s‟appuie guère sur les textes de la Directive sur les marques ni du Règlement sur la
marque communautaire. Ces textes reconnaissent que lorsqu‟il s‟agit de signes constitués
exclusivement par la forme imposée par la nature même du produit ou nécessaire à l'obtention
d'un résultat technique ou encore par la forme qui donne une valeur substantielle au produit
(articles 3.1 (e) de la Directive 89/104 sur les marques et 7.1 (e) RMC), il y a un motif absolu
de refus et il est impossible d‟établir un quelconque pouvoir distinctif acquis après usage
(articles 3.3 directive 89/104 et 7.3 RMC) . Il s‟agit là de cas où la nécessité de maintenir les
signes à la disposition de tous est particulièrement importante. Une interprétation littérale
voudrait que l‟interdiction ne s‟applique qu‟aux formes mais l‟on peut s‟interroger sur la
question de savoir s‟il ne faudrait pas également l‟étendre à toute hypothèse où la concurrence
serait particulièrement lésée.
Cela est d‟autant plus vrai, selon la Prof. Kur, que la source des dispositions en cause est
l‟article 6quinquies B (ii) de la Convention de Paris qui est plutôt le reflet d‟un compromis
politique que d‟une réflexion législative minutieuse254.
Section 3
Le statut quo
Une enquête a été menée par l‟Association Internationale pour la Protection de la
Propriété Intellectuelle (AIPPI) pour savoir si une protection plus large que celle offerte par la
législation actuelle sur le droit des marques et sur la concurrence déloyale serait souhaitable
pour les événements sportifs majeurs.
On s‟est notamment interrogé sur la possibilité de créer une classe pour les produits et
services liés au merchandising notamment en étendant la portée des services d‟ « organisation
d‟événements sportifs » de la classe 41 de l‟Arrangement de Nice. La question a également
été posée de savoir s‟il y avait lieu d‟assouplir l‟exigence de caractère distinctif pour les
marques associées à des événements sportifs majeurs, s‟il était souhaitable de faire passer la
durée pendant laquelle la marque doit être utilisée de 5 à 8 ans pour ce type d‟événement (car
généralement l‟enregistrement de telles marques est fait 8 ans avant l‟événement). L‟on s‟est
aussi demandé s‟il fallait adopter des recours légaux spécifiques en cas d‟atteinte à une
marque d‟événement en raison de ses spécificités (utilisation sur une période de temps limitée
et risque élevé d‟ambush marketing) et enfin si les importantes sommes investies dans le
253
254
ibid., p.29.
85
parrainage de l‟événement requéraient que les conséquences légales d‟une atteinte à une telle
marque soient différentes de celles prévues pour les autres marques.
Plusieurs éléments sont à prendre en considération. Plaident notamment en faveur
d‟une protection forte de la marque relative à l‟événement, le fait qu‟il est essentiel de
protéger les intérêts économiques des sponsors officiels sans lesquels l‟événement ne pourrait
voir le jour ainsi que la volonté d‟empêcher des tiers qui n‟ont pas contribué financièrement
de retirer des bénéfices en s‟associant sans autorisation à l‟événement. Il peut cependant être
opposé qu‟il ne serait pas correct d‟interdire à des tiers d‟utiliser certains mots issus du
langage courant ou d‟utiliser un événement sportif dans leurs activités promotionnelles tant
que cela ne nuit pas aux droits et intérêts légitimes des organisateurs et sponsors. Par ailleurs,
il n‟y a pas que les organisateurs et sponsors qui investissent dans la mise sur pied d‟un tel
événement mais aussi l‟Etat et donc la collectivité des contribuables du pays hôte qui estiment
de ce fait normal de pouvoir évoquer l‟événement dans leurs activités commerciales 255.
En ce qui concerne, le groupe belge, celui-ci n‟estime pas souhaitable de créer un
régime spécifique pour les événements sportifs majeurs ni pour l‟enregistrement des marques
liées à de tels événements.
La protection actuelle qu‟offre le droit belge via le droit des marques et la législation sur les
pratiques commerciales déloyales paraît suffisante et ne semble pas devoir être étendue pour
une catégorie d‟événement.
Les victimes d‟ambush marketing ont à leur disposition le droit des marques, le droit d‟auteur,
le droit de la concurrence déloyale et le droit contractuel. Bien que ces moyens ne suffisent
pas à lutter contre l‟ensemble des situations d‟ambush marketing, le groupe belge est d‟avis
qu‟il n‟est pas judicieux d‟adopter une législation particulière sur cette question.
Par ailleurs, sur le plan économique, le droit actuel permet d‟une part, aux sponsors officiels
de recourir aux mécanismes juridiques existants pour lutter contre les pratiques d‟ambush
marketing les plus néfastes et rentabiliser leurs investissements et d‟autre part, aux tiers de
profiter des retombées économiques de l‟événement dans la limite de la légalité grâce à leur
créativité. Cet équilibre ne devrait pas être mis à mal dans le but de conférer un monopole aux
organisateurs et aux sponsors officiels 256.
255
256
AIPPI, Working Guidelines, op. cit., p. 3
86
Cette vision des choses semble largement partagée et il s‟agit de la position finale
adoptée par l‟AIPPI. En effet, la majorité des groupes nationaux interrogés estime qu‟il n‟est
pas nécessaire d‟adopter une législation particulière pour les marques et signes liés aux
événements sportifs majeurs et que le cadre législatif actuel composé notamment du droit des
marques et du droit de la concurrence déloyale fournissent une protection satisfaisante 257.
La plupart des groupes estime par ailleurs que l‟étendue de la protection doit être la même
pour tout type de marque258.
Dans l‟ensemble, il ne semble donc pas y avoir de volonté d‟une plus grande
harmonisation dans ce domaine 259. Il n‟est pas souhaitable de modifier les règles existantes en
droit des marques et en droit de la concurrence déloyale pour créer un régime spécial pour les
marques d‟événements sportifs majeurs. Ceux-ci devraient être soumis au même régime que
celui de toute autre marque. Toutefois, si des droits sui generis étaient tout de même crées
pour ce type d‟événement, la résolution adoptée par l‟AIPPI préconise de rechercher un
équilibre entre les intérêts des différents acteurs en présence (notamment les organisateurs, les
sponsors, les tiers et le public). Dans ce cas, l‟AIPPI recommande notamment que ces droits
sui generis soient limités dans le temps et qu‟ils ne dépassent pas de manière significative la
durée de l‟événement, que la protection offerte concerne exclusivement les cas où un
avantage déloyal serait retiré de l‟association à l‟événement par un tiers à l‟occasion
d‟activités commerciales. Il convient également de tenir compte du droit à la liberté
d‟expression et des droits de propriété intellectuelle préexistants260.
Il semble que ces conclusions puissent être également transposées aux événements majeurs
autres que sportifs.
257
AIPPI, Summary Report, op. cit., p.10.
ibid., p.15.
259
ibid., p.20.
260
AIPPI, Resolution – Question Q210 : “Protection of Major Sports Events and associated commercial
activities through Trademarks and other IPR”, 14 octobre 2009, p.3,
<https://www.aippi.org/download/comitees/210/RS210English.pdf>
258
87
Conclusion
Le régime de l‟ambush marketing est-il une œuvre inachevée ? Faut-il vraiment
renforcer, comme certains le pensent, de manière générale et harmonisée les droits des
organisateurs de manifestations majeures ? Au travers de cet exposé, ce sont les questions
auxquelles nous avons tenté de répondre.
En termes de pure efficacité, nous constatons que la meilleure garantie contre le
marketing d‟embuscade consiste à faire adopter des législations spécifiques interdisant un
maximum de pratiques. Le cas sud-africain nous en a montré l‟exemple. Toutefois, il n‟y a
pas que l‟efficacité de lutte qui compte. En effet, ce qui fait en grande partie la valeur du
sponsoring est l‟image de marque et les valeurs associées à l‟événement dont les sponsors
espèrent qu‟elles rejailliront sur la perception qu‟auront les consommateurs de leur entreprise.
Or, des mesures excessives sont généralement mal perçues du grand public.
A notre sens, il convient dans l‟intérêt de tous d‟être mesuré dans la recherche de protection,
que ce soit tant dans le volet préventif que dans la phase répressive. Les organisateurs doivent
bien entendu, préparer le terrain à titre préventif en recherchant des solutions qui
dissuaderaient les ambushers de passer à l‟action. Cependant, l‟on peut se demander si ces
mesures ne vont parfois pas trop loin, notamment lorsque l‟ambush marketing est susceptible
d‟être puni de peines d‟emprisonnement, comme ce fut le cas pour la Coupe du Monde 2010.
De même, il nous semble également opportun de rester proportionné au moment de la
répression des ambushers. Il ne faudrait pas se mettre à dos l‟opinion publique en décidant
d‟appliquer la tolérance zéro contre toute pratique de marketing d‟embuscade, même mineure.
L‟excès de zèle manifesté par certains organisateurs contre les ambushers nuit en effet à
l‟image de l‟événement. Bien que la FIFA et le CIO soient en réalité des associations à but
non lucratif destinées à promouvoir les valeurs du sport, elles sont aujourd‟hui plutôt perçues
par le public comme des multinationales cherchant à tout prix le profit.
Ainsi, si l‟on examine le dernier événement international en date – la Coupe du Monde 2010 –
on remarque que la FIFA s‟est énormément attaquée à de petits commerçants (vendeurs
ambulants par exemple) ou à des entreprises locales telles que la confiserie Metcash ou la
compagnie aérienne Kulula. Or, certaines pratiques ont un impact quasi nul sur les recettes
des organisateurs, par exemple dans le cas d‟Eastwood Tavern. Bien que la FIFA ait
probablement plutôt voulu en faire une condamnation exemplaire et dissuasive, il est permis
88
de s‟interroger sur son opportunité au vu des réactions négatives engendrées dans l‟opinion
publique.
De même, lors de l‟affaire Bavaria, il aurait probablement mieux valu garder la discrétion et
régler le cas en dehors des cours et tribunaux – ce qui a finalement été fait mais après avoir
dans un premier temps saisi le juge – surtout lorsque l‟on sait que l‟ambusher attaqué en
justice profite généralement de l‟attention des médias et de la visibilité qui en découle, ce qui
n‟est pas dans l‟intérêt des organisateurs et sponsors. Les menaces d‟emprisonnement des
jeunes hollandaises ont quelque peu terni l‟image de la FIFA auprès du grand public.
Sur le plan légal, l‟utilisation par l‟ambusher d‟un élément protégé par un droit
intellectuel pourra être aisément sanctionnée. Il en va de même lorsque le public est trompé,
par exemple dans l‟hypothèse où l‟ambusher affirmerait être un sponsor officiel. Cependant,
dans beaucoup de cas, les ambushers sont attentifs à ces écueils et se réfèrent à l‟événement
de manière détournée, notamment en diffusant leur campagne de publicité au moment de
l‟événement et en utilisant la thématique de celui-ci (en mettant en scène des joueurs de
football lorsqu‟il s‟agit de la Coupe du Monde de football et/ou des images rappelant
l‟Afrique lorsque l‟événement a lieu sur ce continent par exemple). Les législations ad hoc
telles que celles prise en Grande-Bretagne ou en Afrique du Sud peuvent empêcher de telles
pratiques lorsqu‟elles ont lieu sur le territoire concerné comme dans le cas de Kulula.
Cependant, cela est-il réellement justifié ? Le fait d‟interdire d‟évoquer l‟événement même
sans enfreindre un droit intellectuel ou tromper le public n‟est-il pas contraire aux libertés
fondamentales telles que la liberté d‟expression prévue à l‟article 10 de la Convention
européenne des droits de l‟homme? En effet, avec de telles réglementations, l‟utilisation
d‟images telles que des ballons de football, des drapeaux nationaux ou des termes génériques
est interdite le temps de l‟événement. Cela crée donc un monopole sur des éléments banals en
faveur d‟une seule personne, ce qui pose également question du point de vue du droit de la
concurrence comme nous l‟a démontré Annette Kur.
D‟un point de vue éthique, ces règlementations soulèvent également des
interrogations. Quarante milliards de Rand Sud-africains (ZAR), soit environ 4 milliards
d‟euros ont été dépensés pour accueillir le mondial 2010, ce qui est d‟autant plus important
pour un pays où plus de 40% de la population vit sous le seuil de pauvreté. Au vu des sommes
investies par l‟Etat et donc indirectement par les contribuables, il est permis de se demander
pourquoi les entreprises locales n‟auraient pas le droit de bénéficier des retombées de
89
l‟événement notamment en utilisant des références évoquant la manifestation, comme ont
tenté de le faire le restaurant Eastwood Tavern, la confiserie Metcash, le fabriquant de porteclés et bien d‟autres encore.
L‟European Sponsorship Association (ESA), qui représente le monde du sponsoring
en Europe, adopte elle-même une position mesurée sur les moyens de lutte contre l‟ambush
marketing261. Bien qu‟elle estime qu‟une protection minimale soit indispensable dans chaque
pays pour protéger les droits des sponsors officiels, elle est cependant d‟avis que l‟ambush
marketing ne doit pas être traité comme une matière pénale et que des sanctions civiles contre
les ambushers sont suffisantes. Celles-ci doivent être équitables et proportionnées en toutes
circonstances. Les législations claires, offrant une grande sécurité juridique aux opérateurs
doivent être privilégiées afin d‟éviter les doutes concernant la licéité de certaines activités, ce
qui n‟est par exemple pas le cas de la règlementation mise en place pour les Jeux de Londres
2012 qui laisse subsister de nombreuses zones d‟ombres et de ce fait, ne permet pas à une
entreprise de savoir avec certitude si elle est dans la légalité ou non.
L‟ESA est également d‟avis que la protection ne doit pas uniquement servir les intérêts
financiers de quelques multinationales en bloquant toutes les opportunités commerciales
même indirectes que l‟événement générerait et ce, en particulier lorsque le pays hôte a fait de
lourds investissements pour accueillir l‟événement. Cette position nous semble à préconiser.
Les partisans d‟une plus forte protection basent leur argumentation sur le fait qu‟il
existerait un risque que les événements ne puissent à terme plus être organisés du fait que les
entreprises se détourneraient du sponsoring pour pratiquer l‟ambush marketing. Cependant,
nous constatons que cela est loin d‟être le cas. Coca-Cola sponsorise toutes les éditions de la
Coupe du Monde depuis 1982, c‟est-à-dire depuis la mise en place par la FIFA d‟un
programme de sponsoring organisé. La compagnie est également le sponsor officiel des Jeux
Olympiques depuis 1928, soit depuis 82 ans, ce qui en fait le partenaire le plus fidèle.
Coca-Cola est pourtant régulièrement victime d‟ambush marketing, mené essentiellement par
son concurrent Pepsi. Malgré cela, la multinationale continue à parrainer des événements.
Cela démontre que dans l‟ensemble, malgré les pratiques de marketing sauvage et le fait que
les droits de parrainage soient de plus en plus élevés, elle estime que le bilan du sponsoring
lui est positif et qu‟il en vaut toujours la peine.
261
European Sponsorship Association, "Position Statement on Ambush Marketing", June 2010,
<http://www.sponsorship.org/esa2009/policy_papers/Ambush_Marketing_June2010.pdf >
90
Il faut également voir jusqu‟où les Etats sont prêts à aller pour organiser la Coupe du
Monde ou les Jeux Olympiques, ces événements requérant des exigences draconiennes
notamment en matière de lutte contre l‟ambush marketing pour espérer voir le pays
sélectionné. La Belgique espère accueillir la Coupe du Monde 2018 conjointement avec les
Pays-Bas mais certaines réactions politiques s‟élèvent contre cette idée. En effet, en termes de
retour sur investissement, rien ne garantirait que les retombées financières vaillent la peine de
se plier en quatre pour satisfaire la FIFA. Le scepticisme autour d‟une Coupe du Monde 2018
belgo-néerlandaise augmente donc de jour en jour. Si la Belgique et les Pays-Bas sont
sélectionnés, espérons que ces pays particulièrement attachés aux libertés fondamentales
n‟adopteront pas une loi ad hoc aussi contraignante que les mesures prises en GrandeBretagne en vue des Jeux Olympiques 2012 ou en Afrique du Sud en 2010.
***
91
BIBLIOGRAPHIE
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Doctrine
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3. OHMI
Division d‟examen
OHMI, Div. d‟examen, 11 novembre 2004, ULTIMATE FIGHTING
OHMI, Div. d‟examen, 31 mai 2005, ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP
Division d‟opposition
OHMI, Div. opp., 25 janvier 2000, n° 81/2000, Comité International Olympique c/ Belmont
Olympic
OHMI, Div. opp., 1er février 2001, n° 301/2001, Comité National Olympique et Sportif
Français c/ Astral Grup
OHMI, Div. opp., 28 juin 2004, n° 2073/2004, Sveriges Olympiska Kommitté c/ Javier
Vallejo Sobrino
97
OHMI, Div. opp., 7 octobre 2004, n° 3461/2004, Comité International Olympique c/ Gresch
Division d‟annulation
OHMI, Div. ann., 28 octobre 2005, aff. 972C, WORLD CUP 2006
OHMI, Div. ann., 28 octobre 2005, aff. 970C, GERMANY 2006
OHMI, Div. ann., 28 octobre 2005, aff. 969C, WM 2006
OHMI, Div. ann., 28 octobre 2005, aff. 971C, WORLD CUP GERMANY
OHMI, Div. ann., 28 octobre 2005, aff. 968C, WORLD CUP 2006 GERMANY
Chambres de recours
OHMI, 1e Ch. rec., 8 août 2005, aff. R 24/2005-1, ULTIMATE FIGHTING
OHMI, 1e Ch. rec., 30 janvier 2006, aff. R 931/2005-1, ULTIMATE FIGHTING
CHAMPIONSHIP
OHMI, 1e Ch. rec., 20 juin 2008, aff. R 1466/2005-1, WORLD CUP 2006
OHMI, 1e Ch. rec., 30 juin 2008, aff. R 1467/2005-1, GERMANY 2006
OHMI, 1e Ch. rec., 30 juin 2008, aff. R 1468/2005-1, WM 2006
OHMI, 1e Ch. rec., 30 juin 2008, aff. R 1469/2005-1, WORLD CUP GERMANY
OHMI, 1e Ch. rec., 30 juin 2008, aff. R 1470/2005-1, WORLD CUP 2006 GERMANY
OHMI, 2e Ch. rec., 2 septembre 2009, aff. R 24/2005-2, ULTIMATE FIGHTING
OHMI, 2e Ch. rec., 2 septembre 2009, aff. R 931/2005-2, ULTIMATE FIGHTING
CHAMPIONSHIP
4. Belgique
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98
Appel Bruxelles, 9e ch., 18 septembre 2003, aff. Biotop c/ Tournesol Conseils, Ing. Cons. –
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T.P.I. Anvers, 29 juin 2009, aff. Koninklijke Belgische Atletiekbond c/ Pearle Belgium
5. Allemagne
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BGH, 27 avril 2006, aff. I ZB 97/05, WM 2006
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6. Australie
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III.
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99
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“ Cyclisme- Prologue judiciaire pour le „Tour féminin‟ ”, Rodeaud Marie-Ange,
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“ „Duel commercial‟ entre les Sud-Africains et la FIFA„
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“It may be legal... but is it right? „
<http://www.sportstrader.co.za/pages/Industry%20news/It%20may%20be%20legal%20but%20is%20it%20right
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“K-SWISS frappe fort à Roland Garros !”, Tribeca (agence de marketing),
<http://www.marketing-alternatif.com/2008/06/17/k-swiss-roland-garros/>
“Mc Do à Chicago : Shamrock Shake et rivière verte pour la Saint Patrick„
<http://blogopub.tv/mc+donalds+saint+patrick+riviere+chicago+verte>
“Nike Ambushes Official World Cup Sponsors „
“Peut-on faire des paris en utilisant les marques des sportifs ? Synthèse sur trois décisions
rendues par le TGI de Paris en 2008„
<http://www.droit-technologie.org/actuality-1208/peut-on-faire-des-paris-en-utilisant-les-marques-des-sportifssynthe.html>
“Red Cards on and off the pitch”, Tariq Panja, Mike Cohen, The Irish Times - 25 juin 2010,
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“World Cup Sponsors Recover From Competitor Ambushes„
IV.
Législation
1. Droit international
Arrangement de Nice du 15 juin 1957 concernant la classification internationale des produits
et des services aux fins de l‟enregistrement des marques
Traité de Nairobi du 26 septembre 1981 concernant la protection du symbole olympique
100
2. Droit européen
Directive 2008/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008, rapprochant
les législations des Etats membres sur les marques
Règlement (CE) 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire
3. Droit Benelux
Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle du 25 février 2005
4. Droit belge
Loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du
consommateur
Loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur
5. Droit anglais
Olympic Symbol etc. (Protection) Act 1995, 19 juillet 1995
London Olympic Games and Paralympic Games Act 2006, 30 mars 2006
6. Droit brésilien
Loi brésilienne n° 9615/98 du 24 mars 1998 établissant les règles générales sur le sport et sur
d‟autres questions, dite „Lei Pelé‟
Loi brésilienne nº 12.035 du 1er octobre 2009 instituant les Jeux Olympiques
7. Droit français
Code du sport français
8. Droit néo-zélandais
Major Events Management Act 2007
9. Droit sud-africain
Trade Practices Act de 1974
Merchandise Marks Act 17 de 1941
101
10. Soft law
Code consolidé de la Chambre de commerce internationale sur les pratiques de publicité et
de communication marketing
<http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/ICC/policy/marketing/Statements/330%20Final%20Consolidated%20IC
C%20Code%20FRENCH%20VERSION%20100510.pdf>
Code de Sponsoring de l‟Advertising Standards Authority of South Africa,
<http://www.asasa.org.za/Default.aspx?mnu_id=87>
V.
Dossiers de candidatures
Dossier de candidature de Rio de Janeiro pour les Jeux Olympiques et Paralympiques de
2016,
<http://www.rio2016.org/sumarioexecutivo/sumario/Francais/ParTheme/Volume%201/Theme_08_fr.pdf>
Bidbook 2010 en vue de la candidature belgo-néerlandaise pour la Coupe du Monde de la
FIFA en 2018,
<http://media.rtl.nl/media/financien/rtlz/2010/Garantie_6.pdf>
Bidbook canadien pour les Jeux Olympiques 2010,
<http://www.vancouver2010.com/more-2010-information/about-vanoc/organizing-committee/bid-history/bidbook/bid-book_88094qM.html>
102
TABLE DES MATIÈRES
Liste des abréviations utilisées
3
Introduction
6
Chapitre 1 Le parrainage et l’ambush marketing
7
Section 1
Le sponsoring
7
1.
Notion
7
2.
Impact du sponsoring
7
Section 2
La notion d’ambush marketing
8
1.
Origine du terme
8
2.
Définitions
9
Section 3
Causes de l’ambush marketing
11
Section 4
Illustrations
13
Section 5
Importance de l’ambush marketing dans le domaine sportif
14
Section 6
Catégories d’ambush marketing
14
1.
Ambush marketing direct
14
2.
Ambush marketing indirect
15
2.1.
Ambush marketing par intrusion
15
2.2.
Ambush marketing par association
15
3.
Ambush marketing local
15
4.
Ambush marketing global
15
Section 7
Aperçu de différents types de pratiques rencontrées
16
1.
Ambush marketing dans l‟enceinte de l‟événement
16
2.
Ambush marketing aux alentours du lieu de l‟événement
16
3.
Référence à l‟événement ou à un sponsor officiel
17
4.
5.
3.1.
Publicités évoquant l‟événement
17
3.2.
Allusion à un concurrent
18
Les stratégies fondées sur différents niveaux de sponsoring
18
4.1.
Le parrainage d‟équipes ou d‟athlètes
19
4.2.
Le parrainage de la retransmission de l‟événement
19
L‟obtention des droits de publicité
20
103
Création d‟un événement parallèle
6.
20
Section 8
Impact de l’ambush marketing
21
Section 9
Point de vue éthique
22
Section 10 Licéité
Chapitre 2 Les moyens de lutte contre l’ambush marketing
L’arsenal juridique applicable
Section 1
I.
Les actions fondées sur un droit intellectuel
1.
Le droit des marques
23
25
25
26
26
1.1.
L‟exigence de pouvoir distinctif et l‟absence de caractère descriptif
27
1.2.
Examen de la jurisprudence
28
L’affaire Fussball
28
A.
a)
Les antécédents du litige
28
b)
Le jugement du Bundespatentgericht
29
c)
Les arrêts du Bundesgerichtshof
30
d)
Impact juridique de l‟affaire Fussball
33
B.
Les affaires WORLD CUP
a)
34
b)
Les décisions de la Division d‟annulation de l‟OHMI
35
c)
Les décisions de la première Chambre de recours de l‟OHMI
36
Les affaires Ultimate Fighting et Ultimate Fighting Championship
38
C.
D.
34
a)
38
b)
Les décisions de la première Chambre de recours de l‟OHMI
38
c)
L‟arrêt du Tribunal de première instance
39
Le cas des Jeux Olympiques
41
2.
Le droit d‟auteur
46
3.
Le droit à l‟image
46
4.
Inconvénients des droits de propriété intellectuelle
47
II.
Les actions fondées sur le droit de la concurrence déloyale
48
1.
La publicité comparative
48
2.
La publicité trompeuse
50
3.
Les usages honnêtes en matière commerciale
50
4.
La concurrence parasitaire
51
5.
Inconvénients du régime de la concurrence déloyale
55
III. Le recours à des législations ad hoc
1.
Les Jeux Olympiques de Sydney 2000
56
56
104
2.
Les Jeux Olympiques d‟Athènes 2004
56
3.
Les Jeux Olympiques de Pékin 2008
57
4.
Les Jeux Olympiques de Londres 2012
57
5.
La candidature belgo-hollandaise pour la Coupe du Monde 2018
60
6.
Rio 2016
61
7.
Points faibles des législations ad hoc
62
Les stratégies extrajudiciaires de lutte contre l’ambush marketing
Section 2
63
1.
Les mécanismes contractuels
63
2.
Le contrôle sur les panneaux publicitaires
66
3.
La sensibilisation du public
66
4.
L‟achat de temps d‟antenne
67
L’efficacité des règlementations contre l’ambush marketing
Section 3
67
Chapitre 3 Droit comparé
74
Chapitre 4 Les différentes solutions proposées
78
Section 1
La marque événementielle
78
1.
La théorie de Fezer
78
2.
Critiques de la théorie de Fezer
80
Section 2
L’approche tripolaire
81
Section 3
Le statut quo
85
Conclusion
88
BIBLIOGRAPHIE
92
TABLE DES MATIÈRES
103
ANNEXES
106
105
ANNEXES
1. Pourcentage de buzz produit par différentes marques lors de la Coupe du Monde
2010
HIGHEST SHARE OF ONLINE WORLD CUP BUZZ (Sponsors vs. Competitors)
Rank
Brand
Type
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
Nike
adidas
Coca-Cola
Sony
Visa
Carlsberg
McDonald‟s
Pepsi
Hyundai/Kia
Panasonic
Non-affiliated Competitor
FIFA Partner
FIFA Partner
FIFA Partner
FIFA Partner
FIFA World Cup™ Sponsor
FIFA Partner
% Share of
Official and
Competitor Buzz*
30.2%
14.4%
11.8%
11.7%
7.3%
3.9%
2.8%
2.5%
2.4%
1.9%
Source: The Nielsen Company
*Share of online buzz across the 10 sponsors/partners with a global footprint and two of their major competitors
in English language messages related to the World Cup from May 7 - June 6 2010
HIGHEST SHARE OF ONLINE WORLD CUP BUZZ IN FIRST TWO WEEKS*
(Sponsors vs. Competitors)
Rank
Brand
Type
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
Adidas
Nike
Coca-Cola
Sony
Budweiser
Hyundai/Kia
Visa
McDonald‟s
Pepsi
Carlsberg
FIFA Partner
FIFA Partner
FIFA Partner
FIFA Partner
FIFA Partner
% Share of Official and
Competitor Buzz*
25.1%
19.4%
11.0%
9.8%
4.9%
4.7%
4.7%
4.2%
2.8%
2.4%
Source: NM Incite a Nielsen McKinsey Company
Share of online buzz across the 10 sponsors/partners with a global footprint and two of their major competitors
in English language messages related to the World Cup from 11th -25th June 2010
106
2. Evolution du parrainage de la Coupe du Monde de football
Source : <www.fifa.com>
107
3. La première affiche de Kulula airlines, un exemple de publicité illégale aux yeux de la
FIFA et de la loi sud-africaine lors de la Coupe du Monde 2010262
262
source de l‟image: <http://www.kingjames.co.za/images/kulula_unofficially_3.jpg>
108

Le régime de l`ambush marketing : une œuvre - euipo

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