Contrôle des distributeurs par l`animateur du réseau

MARS 10
Mensuel
Surface approx. (cm²) : 637
12 RUE DE LA CHAUSSEE D'ANTIN
75009 PARIS - 01 43 92 93 94
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DROIT DE LA DISTRIBUTION
Contrôle des distributeurs par l'animateur
du réseau
Dans la vie d'un réseau de distribution, la société en charge de son animation est classiquement
confrontée à un enjeu stratégique : disposer de distributeurs, commerçants indépendants, motivés
et responsables, tout en gardant un contrôle efficace sur leur approvisionnement, les prix, le concept
et leur actionnariat.
SUR LES AUTEURS
Avocats au sem du département ConcurrenceDistribution du cabinet FIDAL, les auteurs
interviennent, en conseil et en contentieux,
sur les problématiques juridiques liées
a la commercialisation des produits, de
l'approvisionnement en amont a la mise sur le
marche a l'intention du consommateur en aval.
Thierry Titone, avocat associé
Frédéric Coulon, avocat
L
Dans sa décision n° 09-DCC-64
du 17 novembre 2009 relative à la
prise de contrôle éxclusif de la société
Mikery par la société ITM Alimentaire Est (Groupe ITM Entreprises),
l'Autorité de la concurrence a jugé
qu'un franchiseur exerçait, avant
l'acquisition du capital de son
franchise, un contrôle conjoint sur
celui-ci avec
ses
action66 Le contrôle du distributeur par
naires majoritaires, quand
l'animateur du réseau présente d'importants
bien même le
enjeux opérationnels et juridiques
franchiseur
ne
détenait
qu'une action de préférence dans le
Ainsi, lorsque deux parties exploitent un ou plusieurs magasins de
capital social du franchise.
commerce de détail, c'est-à-dire,
Constatant l'absence de contrôle
qui effectuent plus de la moitié de
capitalistique au sens du droit des
leurs chiffres d'affaires à la vente de
sociétés, l'Autorité a considéré
marchandises à des consommateurs,
une opération de concentration est
que les statuts du franchise, et le
contrat de distribution, permetcontrôlable si le chiffre d'affaires
taient au franchiseur d'exercer une
mondial hors taxes global des entreinfluence déterminante sur son
prises est supérieur à 75 millions
franchise et, qu'en conséquence, il
d'euros et si le chiffre d'affaires hors
exerçait conjointement le contrôle
taxes réalisé individuellement en
de celui-ci.
France dans le secteur du commerce
de détail par celles-ci est supérieur à
Si, en principe, un contrat de distri15 millions d'euros.
bution n'est pas de nature à conférer
a notion de contrôle des distributeurs par l'animateur
d'un réseau de distribution
connaît un regain d'intérêt depuis
l'abaissement par la Loi n°2008776 du 4 août 2008 (LME) des
seuils de contrôle des opérations de
concentrations dans le commerce
de détail.
FIDAL
0671943200507/GDF/ALA/3
Eléments de recherche : FIDAL : cabinet d'avocats, toutes citations
un contrôle sur l'activité du distributeur, l'Autorité considère qu'il est
susceptible, pris avec d'autres éléments de droit ou de fait, de conférer à la société tête dc reseau une
influence déterminante sur l'activité
de son distributeur.
Conformément aux lignes directrices
de l'Autorité relatives au contrôle des
concentrations, si la tete de réseau
détient un « contrôle de la gestion et
des ressources » du distributeur sur
une longue période, l'existence d'un
contrôle est avérée. L'Autorité vérifie
donc si le contrat ou les éléments de
droit ou de fait qui régissent les relations des parties, limitent l'autonomie du distributeur dans la conduite
de sa politique commerciale ou la
possibilité de changer de réseau.
En l'espèce, l'Autorité constate que
les statuts et le contrat d'enseigne
limitent la sortie du réseau, prévoient
une obligation de non-concurrence
à la charge des dirigeants du distributeur, et stipulent un droit dc préférence en cas de cession du fonds
ou des titres. Ces obligations étant
souscrites pour une durée supé-
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LES POINTS CLES
• L'animateur d'un reseau de distribution peut contrôler l'un de ses distributeurs quand bien même
il n'est titulaire que d'une seule action de preference dans son capital social.
• La signature ou la modification du contrat de distribution doit alors, dans certains cas,
faire l'objet d'une autorisation de l'Autorité de la concurrence
• Cette situation peut avoir des conséquences sur des litiges fréquents dans les reseaux •
dirigeant de la sociéte de distribution bénéficiant de la protection du droit social et extension
de procedure collective.
neure à dix ans, elle en conclut, que,
quand bien même il n'était titulaire
que d'une seule action de preference,
l'animateur du réseau détenait, avec
les actionnaires majoritaires, le
contrôle conjoint du distributeur.
L'existence de ce contrôle initial du
franchiseur sur son distributeur, ne
le dispense toutefois pas d obtenir
une autorisation de l'Autorité, le
passage d'un contrôle conjoint à un
contrôle éxclusif étant une operation
de concentration
CONSEQUENCES AU REGARD
DU DROIT DE LA CONCURRENCE
Dès lors que les seuils de contrôle
sont franchis, la signature ou la
modification d'un contrat de dis
tnbution sera soumise à autorisation de l'Autorité, si le contrat est
susceptible de limiter, de maniere
significative et durable, la liberte
du distributeur dans la fixation de
sa politique commerciale ou dans le
changement d enseigne
Le contrôle du distributeur laisse,
en principe, a l'animateur du reseau
une marge de manœuvre plus
importante Toutefois, la definition
du contrôle au regard du droit des
pratiques anticoncurrentielles ne se
confond pas totalement avec celle
retenue en matière de concentration
et n'exclut pas tout risque de sanc
tion au titre du droit des ententes'
rait avoir, en cas de litige à la fin du
contrat, un impact sur l'application
du droit social aux dirigeants du distributeur ou sur l'extension d'une
procedure collective
En effet, outre les cas dans lesquels
les juridictions sociales ont reconnu
l'existence d'un lien de subordination, et ont juge que le dirigeant de
la societe distributrice était titulaire
d'un contrat de travail, de nom
breuses décisions font application
des articles L 7321-1 et suivants
du Code du travail Ces articles disposent que, dès lors que le distributeur exerce une activité exclusive ou
quasi-exclusive de vente des produits
d'un fournisseur qui sont commet
cialises selon les instructions don
nees et a partir d'un local fourni ou
agree par ce dernier, le dirigeant de
la societe distributrice est susceptible
de bénéficier de la protection accordée par le droit social
Par ailleurs, un risque d'extension
de la procedure de redressement
ou de liquidation du distributeur
est encouru dans le cas où la tête
de reseau a une activite positive de
direction et de gestion du distribu-
INFLUENCE SUR LES CONTENTIEUX
CLASSIQUES > DES RESEAUX
Les juridictions judicaires, lorsqu'elles
sont amenées à examiner la situation d'un distributeur par rapport
à son fournisseur, tiennent compte
de la position de l'Autorité de la
concurrence La reconnaissance du
contrôle sur le distributeur pour
FIDAL
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teur et devient ainsi dirigeant de fut
de celui-ci^ Le risque est alors de
devoir prendre en charge le passif du
distributeur
La décision n°09-DCC 64 de l'Au
tonte de la concurrence illustre la
nécessite d'apporter un som particu
her à la redaction des contrats de distribution et de mettre en balance les
risques et avantages des obligations
mises à la charge du distributeur Le
fait de faire peser sur les distributeurs
des obligations, allant significative
ment au-delà de celles « naturellement » à leur charge dans ce type
de relation, peut présenter un risque
pour l'animateur du réseau
Cette redaction attentive, en parti
culier des clauses d'approvisionnement, des clauses relatives aux prix,
de clauses de non concurrence et de
sortie du reseau, doit s'accompagner de processus opérationnels et
juridiques encadrant les actions des
equipes en charge de son animation
L françois Martin Revue C
n° I 2010
CA Colmar 28 juillet 2009
Cosï Soc 25 man 2001
Cass Com 27 mai 2001