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Les formes d’organisation de l’entreprise au Canada
chapitre
2
Les formes d’organisation
de l’entreprise au Canada
par Andraya Frith
et David Vernon
Plusieurs formes d’organisation de l’entreprise peuvent être mises
à contribution pour gérer une entreprise au Canada, chacune comportant
ses propres avantages et inconvénients. Avant de choisir le modèle qui lui
conviendra le mieux, une entité étrangère doit tenir compte de facteurs
clés, comme les questions liées à la fiscalité, la situation de l’investisseur,
la nature de l’entreprise qui sera exploitée et les responsabilités possibles
découlant de son exploitation.
2.
Succursale ou filiale
Pour établir une entreprise au Canada, il faut d’abord décider si l’entité
exercera ses activités directement en tant que succursale d’une entité
étrangère ou si une filiale canadienne distincte sera constituée pour
exploiter l’entreprise.
Puisque la société étrangère qui établit une succursale doit respecter
les lois provinciales et fédérales, il faut d’abord envisager la création
d’une filiale en propriété exclusive dans le territoire d’origine de la société
étrangère. La filiale ferait ensuite affaire au Canada par l’entremise d’une
succursale. Selon les lois du territoire d’origine, la société mère étrangère
pourrait ainsi éviter la responsabilité directe découlant des actes de l’entité
canadienne et pourrait peut-être même déclarer les pertes de la succursale
canadienne dans ses propres états financiers aux fins de l’impôt.
Pour établir une succursale, il faut demander un permis extraprovincial dans
lequel est décrite la structure du demandeur et est nommé un « représentant
aux fins de signification » dans la province. La dénomination ou l’appellation
commerciale de l’entreprise pour laquelle le permis est délivré doit être
approuvée par l’autorité provinciale compétente.
Une filiale canadienne ne peut généralement pas être regroupée avec d’autres
entités aux fins de l’impôt étranger. Par conséquent, au cours de la période
initiale pendant laquelle des pertes sont à prévoir, le démarrage d’une
entreprise sous forme de succursale peut permettre que les pertes subies
au Canada soient retranchées du revenu gagné dans le territoire d’origine,
sous réserve des lois de ce territoire.
6.
> Faire des affaires au Canada
Les formes d’organisation de l’entreprise au Canada
chapitre
2
Société de régime fédéral ou provincial
Si une entité étrangère décide de créer une filiale canadienne, la filiale peut
être constituée en société fédérale en vertu des lois du Canada ou en société
provinciale en vertu des lois d’une province canadienne. La constitution en
société est généralement un processus très simple qui n’exige pas d’approbations
gouvernementales déterminantes. Il suffit de produire un document et d’enregistrer
la société auprès des autorités fiscales (et d’autres organismes gouvernementaux).
La capitalisation d’une société est une question de choix. Aucune approbation
n’est nécessaire, mais des règles fiscales doivent être prises en compte. Il n’est
pas nécessaire de communiquer au public le capital-actions de la société et d’autres
renseignements d’ordre financier sur la société, sauf si la société est une
société ouverte.
La Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) s’applique à toutes
les entreprises constituées en vertu de la législation fédérale. Les dix provinces
canadiennes disposent de lois comparables, mais leurs lois diffèrent à plusieurs
égards. De façon générale, une société de régime fédéral a la capacité et les
pouvoirs d’une personne physique, peut exercer ses activités commerciales
partout au Canada et utiliser sa dénomination dans toutes les provinces. Il est
bon de savoir que chaque province régit les activités des sociétés fédérales
qui exploitent leur entreprise sur leur territoire au moyen de lois d’application
générale qui obligent la société à s’enregistrer, à produire des déclarations
et à acquitter des droits.
Une entreprise fédérale ou provinciale doit s’enregistrer ou obtenir un permis
extraprovincial dans chaque province où elle exerce ses activités (sauf, dans le cas
d’une entreprise provinciale, dans sa province de constitution). Si la dénomination
de la société n’est pas acceptable dans la province où le permis est demandé
(notamment si une société a déjà enregistré une dénomination similaire dans
la province), l’enregistrement pourrait être refusé. Au Québec, la société doit
avoir une dénomination bilingue ou une version française de sa dénomination,
sauf si la dénomination constitue une marque déposée. (Pour de plus amples
renseignements, se reporter au chapitre 4, Faire des affaires au Québec).
Les réunions des administrateurs de sociétés de régime fédéral et, à titre
d’exemple provincial, de régime provincial de l’Ontario peuvent avoir lieu
au Canada ou à l’extérieur du Canada; toutefois, les statuts ou les règlements
administratifs de la société doivent, dans certains cas, l’indiquer.
Obligations de résidence pour les administrateurs
Pour la plupart des sociétés constituées en vertu de la LCSA (fédérales), 25 % des
membres du conseil d’administration doivent être résidents du Canada. (Il n’y a pas
d’exigence de la sorte pour les membres d’un comité du conseil d’administration).
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Le nombre minimum d’administrateurs résidents du Canada qui doivent
assister à une réunion du conseil pour que les délibérations puissent s’y dérouler
correspond également à 25 % dans le cas des sociétés constituées en vertu
de la LCSA, sauf si l’administrateur canadien absent (dont la présence serait
autrement requise) approuve les décisions prises à la réunion par écrit
ou par voie électronique.
Dans le cas des conseils comportant moins de quatre administrateurs, au moins
un d’entre eux doit être résident du Canada. Pour que les délibérations puissent
se dérouler à une réunion du conseil, ce membre doit y assister ou, s’il doit
s’absenter, il doit approuver les décisions prises à la réunion par écrit ou par voie
électronique. Dans le cas des sociétés constituées en vertu de la LCSA auxquelles
s’appliquent des exigences de propriété canadienne prévues par la loi ou par
règlement, la majorité des membres du conseil (et d’un comité du conseil)
doivent être résidents du Canada.
Certains investisseurs étrangers décident de constituer leur société en ColombieBritannique, au Nouveau-Brunswick, au Québec, au Yukon ou en Nouvelle-Écosse
puisque les lois sur les sociétés par actions respectives de chacune de ces provinces
ne prévoient aucune exigence sur la résidence des administrateurs.
Pour de plus amples renseignements sur les obligations des administrateurs
au Canada, vous pouvez télécharger notre guide « Responsabilités des administrateurs
au Canada » sur le site Osler.com/responsabilites-des-administrateurs.
Sociétés de personnes et coentreprises
L’utilisation d’une société de personnes ou d’une coentreprise, de concert avec
une ou plusieurs personnes ou sociétés du Canada peut, dans certains cas, s’avérer
une solution intéressante sur le plan fiscal (mais pas dans d’autres cas puisque
l’existence d’un associé non Canadien pourrait faire en sorte que les paiements
versés à la société de personnes ou par celle ci fassent l’objet d’une retenue d’impôt
au Canada). Si un non résident détient sa participation dans la société de personnes
ou la coentreprise par l’entremise d’une filiale constituée au Canada, les mêmes
incidences fiscales que celles qui sont énoncées ci dessus concernant les filiales
s’appliquent. La détention d’une participation directe d’un non-résident dans une
société de personnes ou une coentreprise (aux fins de l’impôt étranger ou pour
d’autres raisons) revient à l’exploitation d’une succursale au Canada. L’associé
non résident doit obtenir un permis extraprovincial dans chaque province
où la coentreprise ou la société de personnes fait des affaires.
On prévoit habituellement une convention détaillée dans le cas d’une société
de personnes, notamment afin d’éviter certaines dispositions législatives qui
s’appliqueraient sinon. Les sociétés en commandite sont souvent utilisées dans
les cas d’investissements afin de permettre aux commanditaires de bénéficier
de déductions fiscales tout en conservant leur responsabilité limitée. Le fait
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Les dix provinces
canadiennes disposent
de lois comparables,
mais leurs lois diffèrent
à plusieurs égards.
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de structurer la société en commandite de façon que le commandité
(à responsabilité illimitée) soit une société par actions permet de conserver tous
les aspects de la responsabilité limitée que procure la société par actions. La Loi
sur les sociétés en commandite de l’Ontario, à titre d’exemple, est similaire aux
lois comparables des autres provinces et de plusieurs États des États-Unis.
Les véritables arrangements de coentreprise ou de copropriété, auxquels participe
habituellement au moins une société, permettent d’éviter la responsabilité solidaire
illimitée des associés. Ils permettent également aux coentrepreneurs ou aux
copropriétaires de contrôler leurs déductions fiscales sans être tenus d’adopter
la méthode employée par d’autres coentrepreneurs, ce qui n’est pas possible
dans le cas d’une société de personnes. La convention de coentreprise doit être
rédigée minutieusement afin d’assurer que l’entreprise ne soit pas considérée
comme une société de personnes.
Entités intermédiaires
Dans certains cas, en raison de l’impôt des États-Unis, il est recommandé
aux investisseurs des États-Unis de détenir leurs participations au Canada
par l’entremise d’une « entité intermédiaire ». Bien qu’il ne soit habituellement
pas possible de le faire dans le cas d’une société canadienne ou provinciale,
les provinces d’Alberta, de Colombie-Britannique et de Nouvelle-Écosse
permettent la création d’une société à responsabilité illimitée, qui peut être
considérée aux États-Unis comme l’équivalent d’une société de personnes
ou d’une entité intermédiaire « à choix multiples » (“check-the-box” flow-through
entity). Toutefois, le recours à ces entités intermédiaires est devenu bien plus
complexe en raison des dernières modifications apportées à la Convention
fiscale entre le Canada et les États-Unis d’Amérique en matière d’impôts
sur le revenu et sur la fortune qui pourraient empêcher ces entités de profiter
des avantages qu’elle procure.
Franchise et licence
Une licence ou une franchise peut être accordée directement par un non-résident
qui fait des affaires dans un pays étranger à un franchisé ou un titulaire de licence
au Canada. Les activités sont dirigées de l’extérieur du Canada, alors que le titulaire
de licence ou le franchisé au Canada constitue une entité sans lien de dépendance
qui exerce ses activités au Canada. Il n’est pas nécessaire d’élaborer une structure
d’entreprise distincte au Canada. Si le non-résident n’exploite aucune entreprise
au Canada aux fins de l’impôt canadien, il recevra un revenu de son titulaire
de licence ou de son franchisé qui est un résident du Canada, déduction faite
de la retenue d’impôt canadien applicable.
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Par ailleurs, il est possible d’établir une entité canadienne par l’entremise
de laquelle des licences et des franchises canadiennes peuvent être accordées.
Cette entité aura des activités parallèles à celles de sa société mère étrangère.
Dans le cas d’un non Canadien qui n’exerce pas déjà ses activités au Canada
dans ce domaine, la création d’une telle entité doit faire l’objet d’un avis en vertu
de la Loi sur Investissement Canada et pourrait faire l’objet d’un examen.
(Pour de plus amples renseignements, se reporter au chapitre 7, Réglementation
visant les investissements étrangers au Canada). Peu importe le mode choisi,
la propriété intellectuelle (comme des marques de commerce, des brevets
et des droits d’auteur) du concédant de licence ou du franchiseur doit être
protégée adéquatement au Canada.
Les entités étrangères qui envisagent l’établissement d’une franchise au Canada
doivent connaître les lois propres au franchisage en vigueur dans cinq des provinces
canadiennes, soit l’Alberta, l’Ontario, l’Île-du-Prince-Édouard, le Nouveau-Brunswick
et le Manitoba. Chaque loi impose au franchiseur une obligation d’information
préalable à la vente et d’agir de bonne foi et équitablement et d’accorder un droit
d’association protégé. Les franchiseurs étrangers doivent prendre note que l’omission
de se plier à ces obligations permet aux franchisés de se prévaloir de recours
importants et un franchisé ne peut se décharger par contrat des droits qui lui
sont accordés ni accorder une renonciation aux obligations qui sont imposées
aux franchiseurs en vertu de la législation provinciale en matière de franchisage
au Canada.
Dans ces cinq provinces, les franchiseurs doivent remettre à un franchisé éventuel
un document d’information, sauf dans certains cas seulement. De façon générale,
le document d’information doit parvenir au franchisé éventuel au moins 14 jours
avant 1) que le franchisé éventuel signe une entente portant sur la franchise ou,
si ce moment est antérieur, 2) que le franchisé éventuel verse une contrepartie
à l’égard de la franchise. À l’heure actuelle, plusieurs franchiseurs du pays ont pour
pratique commerciale de préparer un document d’information général utilisé dans
les cinq provinces qui l’exigent et, s’ils le souhaitent, dans les autres provinces
du Canada.
–
Le groupe du droit du franchisage d’Osler conseille des entreprises nord-américaines
et internationales de toutes tailles, et ce, dans presque toutes les catégories de produits
et de services. Andraya Frith est chef de notre groupe de pratique national du droit
du franchisage et de la distribution. David Vernon est sociétaire au sein du groupe du
droit des sociétés. Notre groupe du droit des sociétés donne des conseils en matière en
placement privés, de placements publics et d’autre modes d’inscription tels que les prises
de contrôle inversées et les opérations concernant les sociétés de capital de démarrage.
Andraya Frith
[email protected]
416.862.4718
David Vernon
[email protected]
416.862.5966
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