Commentaire de la décision n° 04-D

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Commentaire de la décision n° 04-D
Commentaire de la décision n° 04-D-54 du 4 novembre 2004
du Conseil de la Concurrence.
Décision VirginMega c/Apple Computer France relative à des pratiques mises en œuvre
par la société Apple Computer, Inc. dans les secteurs du téléchargement de musique sur
Internet et des baladeurs numériques
Saisi le 28 juin 2004 d’une plainte de la société VirginMega, filiale du groupe
Lagardère, à l’encontre de pratiques mises en œuvre par la société Apple Computer France et
d’une demande de mesure conservatoire, le Conseil de la concurrence a considéré par sa
décision n° 04-D-54 du 4 novembre 2004 qu’en l’état actuel du dossier, il n’y avait pas
d’éléments suffisamment probants établissant l’existence de pratiques contraires au droit de la
concurrence et a, par conséquent, rejeté la plainte ainsi que la demande de mesure
conservatoire qui lui était associée.
I - LES PRATIQUES DÉNONCÉES
VirginMéga dénonce dans l'espèce la pratique visant à l’impossibilité de transférer
directement sur un baladeur iPod des fichiers achetés sur une autre plate-forme de
téléchargement de musique qu’iTunes Music Store.
Cette impossibilité provient de l’incompatibilité entre des DRM utilisés par la plate-forme
VirginMega et les baladeurs Apple iPod. En effet, VirginMega utilise le DRM développé par
Microsoft, tandis que l’iPod n’est compatible qu’avec le DRM propriétaire d’Apple, FairPlay,
utilisé exclusivement sur la plate-forme iTunes Music Store.
VirginMega a demandé une licence à Apple, dès le lancement de sa plate-forme au
printemps 2004, contre le paiement d’une redevance, de manière à avoir accès au DRM
FairPlay et s’est vu opposer un refus.
VirginMéga soutient que l’accès au DRM FairPlay (développé et utilisé par Apple) est
indispensable à l’exercice de l’activité d’opérateur de musique en ligne en tant que ressource
essentielle. Que ce refus d’accès de la part d’Apple, qualifié par VirginMéga d’opérateur
dominant sur le marché connexe des baladeurs numériques sécurisés à disque dur, constitue
un abus de position dominante.
À titre subsidiaire VirginMéga fait observé que le refus d’Apple conduit à une absence
d’interopérabilité des systèmes de protection des droits, qui peut pénaliser les consommateurs.
II - LES MARCHÉS PERTINENTS
Le Conseil de la Concurrence liste les marchés pertinents susceptibles d’être considéré
en l’espèce et analyse la position d’Apple sur chacun des marchés ainsi qualifiés.
3 secteurs sont concernés par la saisine :
-
Les dispositifs de gestion des droits numériques (DRM)
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-
Les baladeurs numériques
-
Le téléchargement de musique en ligne
-
Les dispositifs de gestion des droits numériques (DRM)
 Qualification du marché
Le Conseil de la Concurrence opère une différenciation entre les formats d’encodages et
les DRM, sachant que les différentes plates-formes payantes de téléchargement de musique en
ligne proposent à la vente des fichiers musicaux avec un format d’encodage et un DRM
propres à chacune d’elle.
Le Conseil précise en outre, que la question de l’interopérabilité dont il est question porte
exclusivement sur les seuls DRM, dans la mesure où le format d’encodage utilisé par Apple
(AAC) n’est pas sa propriété et que seul l’accès au DRM FairPlay couplé aux fichiers vendus
par Apple pose un problème d' interopérabilité. Le DRM FairPlay n’ayant fait l’objet d’aucun
accord de licence de la part d’Apple.
En ce qui concerne la définition du marché des dispositifs de gestion des droits
numériques, le Conseil précise qu’ils n’ont pas été définis par la jurisprudence et que la
question est de savoir s’il convient de le segmenter en fonction du type de contenu (audio,
vidéo, données informatiques), et/ou par matériel client (baladeur, téléphone portable, PDA).
 Position d’Apple
Pour le Conseil de la Concurrence la délimitation précise du marché pertinent de DRM est
indispensable pour apprécier l’éventuelle position dominante d’Apple. Ainsi, sont analysés les
différents types de DRM disponibles sur le marché, leur fonctionnement et leur champ
application, sachant que Fair Play (DRM Apple) ne gère que des contenus audio.
En outre, Fair Play est basée sur la notion de compte et non pas, comme les anciens DRM
Microsoft, sur la notion de titre.
Toutefois Microsoft ayant développé un nouveau DRM, lui aussi basé sur la notion de
compte et compte tenu cette fois de la position de Microsoft qui impose ses standards, le
Conseil considère qu’Apple n’est pas en position dominante sur ce marché.
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Les baladeurs numériques
 Qualification du marché
Le Conseil de la Concurrence fractionne ce marché en 2 catégories sur la base de la nature
du stockage proposée. Ainsi il distingue les marchés suivants :
-
Les baladeurs à disque dur
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Les baladeurs RAM Flash (dont les clés USB)
NB : Les baladeurs CD ou Minidisc compatibles MP3 ne seront pas pris en considération
par le Conseil dans la mesure où le stockage s’effectue sur un support externe et non sur une
mémoire installée dans l’appareil.
Ainsi le Conseil divise le marché en fonction de la capacité de stockage offerte par les
baladeurs et leurs prix.
Pour VirginMéga, les baladeurs à disque dur d’une capacité supérieure à 1Go
formeraient un marché pertinent au sens du droit de la concurrence alors que pour Apple une
segmentation reposant sur des critères techniques ne correspondrait à aucune caractéristique
avérée de la demande des consommateurs.
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Le Conseil s’interroge sur la pertinence d’une délimitation des marchés pertinents
fondée sur la distinction disque dur/Ram Flash dans un contexte d’évolution technologique
rapide, sachant d’une part que les capacités de stockage des baladeurs Flash augmentent très
rapidement et que d’autre part une étude tendrait à prouver que la capacité de stockage
optimale pour les consommateurs se situerait à 4Go.
En tout état de cause, le Conseil se refuse à exclure l’existence d’un marché pertinent des
baladeurs numériques à disque dur sans pour autant le consacrer.
 Position d’Apple
Le Conseil de la Concurrence procède à une analyse des parts de marché en valeur. S’il est
incontestable qu’Apple possède une avance importante sur le marché des baladeurs
numériques sécurisés à disque dur, ce marché étant en pleine croissance et de nombreux
concurrents commercialisant des produits directement concurrents, la situation actuelle ne
préfigure en rien l’évolution probable. Ainsi la dynamique de ce marché ne pouvant laisser
présumer l’avenir, le Conseil reste prudent mais précise tout de même qu’à la date de la
saisine Apple dispose d’une position dominante sur ce marché.
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Le téléchargement de musique en ligne
 Qualification du marché
Le Conseil de la concurrence considère que le téléchargement de musique en ligne
constitue un marché à part entière distinct de la distribution physique.
Même si les 2 circuits de distribution concourent à l’acquisition de musique, ils sont très
différents aussi bien du côté de l’offre que de la demande. Par ailleurs, le facteur prix (ratio de
1 à 5 pour les singles et de 1 à 2 pour les albums) les distingue.
Le conseil souligne le caractère national du marché du téléchargement de musique en
ligne. En effet, l’industrie de la musique impose aux distributeurs une segmentation par pays
et les principaux labels imposent que les paiements soient effectués en utilisant un numéro de
compte bancaire français.
Le Conseil exclut le peer-to-peer du marché pertinent que constitue le téléchargement
légal dans la mesure où même s’il exerce une pression concurrentielle importante, le caractère
gratuit des échanges et l’absence de perception de droit conduisent à ne pas l’inclure dans
l’analyse. Le Conseil exclu également le streaming car négligeable en terme de volume et de
prix d’écoute.
 Position d’Apple
Après une brève reprise historique de l’émergence des acteurs de ce marché, le
Conseil s’intéresse aux barrières pouvant faire obstacle à l’arriver de nouveaux entrants et aux
avantages des acteurs du marché afin de déterminer une éventuelle position privilégiée
d’Apple.
Le coût technique d’installation d’une plate-forme ne semble pas être un obstacle pour
l’arriver de nouveaux entrants disposant d’une certaine notoriété et d’une assise financière
adéquate.
Le Conseil considère qu’il est difficile d’apprécier le pouvoir d’Apple sur ce marché
naissant dans la mesure où Apple ne jouit pas d’avantages particuliers. En effet, les
entreprises présentes sur ce marché disposent toutes de synergies :
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Verticale pour Apple ou Sony fabricants de matériels.
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-
Horizontale pour Fnac ou Virgin disposant d’un réseau de distribution physique et
d’une grande connaissance du marché domestique.
Par ailleurs, le Conseil s’interroge sur la pertinence et la viabilité du modèle
économique mis en place par Apple et ses concurrents en France (vente au titre) en le
comparant avec les pratiques développées outre-atlantique et notamment le modèle basé sur
l’abonnement (location d’un répertoire musical).
Enfin, pour le Conseil, seul Microsoft bénéficie aujourd’hui d’un avantage
concurrentiel sérieux sur ce marché car Microsoft intègre les 3 composantes essentielles que
sont : système d’exploitation, lecteur média et DRM.
III – LA DÉCISION DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE
Le Conseil de la Concurrence rejette la saisine au fond et la demande de mesure
conservatoire au motif que les 3 éléments posés par la jurisprudence en matière de refus
d’accès à une ressource essentielle, à savoir :
-
le fait qu’il ne doit pas exister de substitut réel ou potentiel réaliste,
-
que le risque d’élimination de la concurrence soit bien établi afin de caractériser le
refus comme abusif,
-
l’existence démontrée d’un lien de causalité entre la position dominante et l’abus,
ne sont pas réunis.
Les conditions posées par la jurisprudence sont très strictes notamment sur le caractère
indispensable de l’accès à une facilité essentielle, or, en l’espèce, le caractère indispensable de
l’accès au DRM d’Apple n’apparaît pas établi pour 3 raisons :
-
le transfert sur baladeur ne constitue qu’un usage minoritaire parmi les usages actuels
de la musique téléchargée : l’écoute et le stockage sur l’ordinateur ainsi que la gravure
de CD étant majoritaires, loin devant le transfert sur baladeur numérique.
-
il existe une solution de contournement simple, peu coûteuse et très courante, en cas
d’incompatibilité des DRM : la gravure sur CD. Le Conseil admet tout de même que
la finalité étant de s’affranchir du support physique cette faculté de contournement
pourrait se révéler inefficace.
-
l’apparition de nombreux baladeurs numériques, avec et sans disque dur, sécurisés
avec le DRM de Microsoft et compatibles avec la plate-forme VirginMega.
Le lien de causalité entre la position éventuellement dominante d’Apple sur le marché des
baladeurs à disque dur et la situation de la concurrence sur le marché du téléchargement n’est
pas établi.
Pour ces raisons, le Conseil a considéré qu’en l’état actuel du dossier, il ne pouvait
utilement poursuivre une instruction tendant à démontrer l’existence d’un refus d’accès abusif
à une facilité essentielle.
Toutefois, il rappelle qu’un rejet pour défaut d’éléments suffisamment probants ne fait pas
obstacle à ce que les entreprises du secteur, dans le cas où elles disposeraient d’éléments
nouveaux provenant de l’observation ultérieure du marché, puissent saisir utilement le
Conseil.
Frédéric ARANEO
Doctorant de l’IREDIC
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