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> COMMISSION DROIT DES AFFAIRES
Du nouveau en matière de vente de fonds de commerce,
de fonds artisanal, cession de droit au bail
RAPPEL: notre Confrère Francine COTINAT-SAVIDAN a attiré notre attention en notre qualité de
rédacteur de contrats de cession de fonds de commerce sur la nécessité de notifier une déclaration
d’intention d’aliéner à la Mairie de situation du fonds
(art. L 211-1 et suiv. , art L 213-4 à 213-7 et R 2111 Code de l’urbanisme).
La Mairie de Paris (service de l’action foncière) interrogée a donné le 14 mai courant sa position sur la
mise en œuvre de ce droit de préemption :
“- les décrets d’application énumérant notamment
les catégories de commerces concernées et les
modalités de la déclaration d’intention d’aliéner n’ont
pas encore été publiés à ce jour ;
- après publication de ces décrets, le Conseil de Paris
devra prendre une délibération pour décider s’il
entend mettre en œuvre ce droit de préemption sur le
territoire parisien et pour déterminer le périmètre à
l’intérieur duquel il entend appliquer ce droit.
Les conditions nécessaires à l’application de la loi ne
sont toujours pas réunies et, de ce fait, le nouveau
droit de préemption ne peut s’exercer. Les transactions concernant les fonds de commerces et les baux
commerciaux peuvent dès lors s’effectuer sans
déclaration préalable jusqu’à l’intervention des textes précités”.
Affaire à suivre pour ce qui concerne Paris… mais
nous conseillons de systématiser l’envoi d’une déclaration à la commune dès la signature de la promesse
de vente.
Mission de séquestre conventionnel du prix de
vente d’un fonds de commerce
Les avocats du Barreau sont institués séquestres
conventionnels du prix dans les ventes amiables de
fonds en application des articles L 141-1 et suivants
du Code de commerce. Cette mission peut être
source d’engagement de responsabilité professionnelle (voir Droit et pratique des voies d’exécution
2007/2008 T.MOUSSA et S.GUINCHARD DALLOZ
N°1552-22 + Stéphane REZEK Achat et Vente de
fonds de commerce LITEC N° 940).
Elle est de nature délictuelle vis-à-vis d’un créancier
qui pourrait se plaindre de ne pas avoir été informé
de la cession et de ne pas avoir été appelé à la répartition du prix (Cass. 28 Avril 2004, pourvoi N° 0112-079).
Nos confrères D. SCHMIDT et J.P CHIFAUT
MOLARD, chargés du contrôle des maniements de
fonds de l’Ordre de Paris, attirent utilement l’attention des praticiens dans le Bulletin du Barreau de
Paris N°15 du 15 mai 2007 sur le danger de déférer
à une demande de remise du prix de vente du fonds
par la mandataire judiciaire lorsque le vendeur du
fonds est placé en procédure collective peu de temps
après la vente.
De fait, la Cour de cassation a eu à régler à plusieurs
reprises la confrontation entre la mission de séquestre conventionnel et celle de mandat de liquidateur
du vendeur. Et toujours, elle a fait prévaloir les règles
du séquestre sur celles de la mission de liquidateur
(Cass. Ch. Com. 3 mai 2006, pourvoi N° 94-18 662,
arrêt N°518 ; Cass. 11 juin 2003, pourvoi n°00-10
992, arrêt N°955).
La solution est désormais fixée sous l’empire de la loi
du 25 janvier 1985 puisque la juridiction suprême a
avec constance considéré “qu’ayant été remis à un
séquestre conventionnel le prix de vente du fonds de
commerce n’était pas rentré dans le patrimoine de la
société, ce dont il résulte que sa distribution n’était
pas soumise aux règles de la procédure collective…”
Cela implique que le prix de vente du fonds de commerce placé sous séquestre, même s’il constitue un
actif du vendeur, échappe à la répartition du liquidateur, c’est le mandat du séquestre qui l’emporte.
La Cour de cassation applique dans toute sa rigueur
l’article 1956 du Code civil qui, rappelons-le, fait obligation au séquestre de “rendre [la chose] après la
contestation terminée, à la personne qui sera jugée
devoir l’obtenir”. C’est pourquoi nos confrères parisiens estiment qu’il peut être imprudent de déférer à
la demande des mandataires judiciaires dès lors qu’en
outre :
- l’acquéreur n’est libéré du prix qu’après 10 jours à
compter de la dernière en date des publicités légales,
soit celle faite par le greffier au BODACC et qui peut
intervenir que plusieurs semaines après les formalités
au centre des formalités des entreprises (CFE).
- faculté pour tout créancier dans les délais d’opposition de faire surenchère du 10 ème ou du 6ème selon
qu’il est chirographaire ou inscrit.
- les dispositions du CGI rendent l’acquéreur solidaire
pendant 5 mois environ des impôts directs du vendeur
à compter de la date de la vente.
Ils déconseillent de se soumettre à la réclamation du
mandataire liquidateur sauf si le cessionnaire
décharge expressément le séquestre. Dès lors, il
paraît sage de recommander à l’acquéreur de ne pas
remettre une telle décharge en raison des risques
qu’il peut encourir.
Ils concluent qu’il vaut mieux attendre une décision
judiciaire de condamnation à la remise des fonds en
attendant la jurisprudence sur la portée de l’article
94 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005
pris en application de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 applicable depuis le 1er janvier 2006.
Il me semble que la réalité des risques ne peut être
niée mais en même temps, nous ne pouvons “nous
affranchir des principes processuels directeurs et des
spécificités de la procédure” qui s’imposent même au
Juge (Voir Etude Y. CHAPUT “Quelques clés réglementaires du code de sauvegarde”, JCP Ed. G
12/4/2006 N° 15), la loi plaçant le mandataire judiciaire au cœur de la procédure collective (sur ses missions voir Droit des Entreprises en difficulté 4ème
édit. André JACQUEMONT, édit. LITEC N°224).
D’ailleurs, M. Marc SENECHAL avait déjà mis en évi-
par Akil HOUSSAIN
Avocat au Barreau
de la Seine-Saint-Denis
dence dans sa note sous Cass. 7/01/2003 et 25
Février 2004 (Petites Affiches 12 avril 2005 p. 3), le
caractère peu satisfaisant de la solution dégagée par
la Cour de cassation, et il préconisait de donner au
mandataire liquidateur une mission de tiers répartiteur, ceci pour éviter des erreurs de la part du
séquestre conventionnel, comme le paiement d’une
créance éteinte faute d’avoir été déclarée à la procédure collective du vendeur du fonds.
Dans une telle situation et dans le souci de préserver
notre responsabilité, il conviendra, si nous ne voulons
pas attendre d’être assigné par le mandataire judiciaire, de saisir très rapidement le Président du
Tribunal de Commerce en application de l’article
1281-12 du NCPC (ce texte s’appliquant aux ventes
de fonds de commerce ; voir note critique C.L sous
Ord. Référé Trib. Com. BEZIERS 8/10/2001,
Procédures 2002, Commentaire N° 30), pour faire
désigner un séquestre répartiteur judiciaire.
Conformément à l’article 1281-11 du NCPC, il sera
utile de prévoir dans l’assignation que sa rétribution
sera prélevée sur les fonds et supportée par les
créanciers au prorata des sommes qu’il leur revient
dans la distribution.
On peut même imaginer que le séquestre judiciaire
puisse être le mandataire liquidateur qui aura dès lors
une double mission :
- répartir le prix du fonds hors les règles de la procédure collective.
- distribuer le reliquat éventuel avec les autres actifs
en respectant la discipline prônée par la loi sur la
liquidation judicaire des entreprises.
Me Akil HOUSSAIN
Avocat au Barreau de la Seine-Saint-Denis