LES CRITERES MEDICAUX DANS LA LOI - ILGA

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LES CRITERES MEDICAUX DANS LA LOI RELATIVE
A LA TRANSSEXUALITE étude de droit comparé
menée pour le compte de l'Institut pour
l'Egalité des Femmes et des Hommes
Paul BORGHS
OCTOBRE 2013
LES CRITERES MEDICAUX DANS LA LOI RELATIVE A LA TRANSSEXUALITE étude de droit comparé menée pour le
compte de l'Institut pour l'Egalité des Femmes et des Hommes
Les critères médicaux de la loi relative à la transsexualité
1
Sommaire
Introduction
6.
1. Les critères médicaux de la loi du 10 mai 2007 relative à la
transsexualité
8.
Dispositions relatives à l'enregistrement officiel du sexe
8.
Dispositions relatives au changement de prénom
10.
Dispositions relatives à la filiation
11.
2. Droit comparé
14.
Généralités
14.
Législation existante en Europe
14.
Jurisprudence en Europe
19.
Future législation en Europe
24.
Autres développements en Europe
27.
Développements en dehors de l'Europe
29.
3. Contexte international des droits de l'homme
32.
Généralités
32.
Principes de Yogyakarta
32.
Nations Unies : Rapport du Rapporteur Spécial sur la torture et autres
peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants
35.
2
Conseil de l'Europe: Issue Paper ‘Human Rights and Gender Identity’
du Commissaire aux droits de l'homme
36.
Conseil de l'Europe : Résolution 1728 (2010) de l'Assemblée
Parlementaire du Conseil de l'Europe
38.
39.
Conseil de l'Europe: Recommandation CM/Rec(2010) 5 du Comité des
Ministres du Conseil de l'Europe
40.
Union européenne
41.
Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH)
41.
Commission Internationale de l’Etat Civil (CIEC) : Convention relative
à la reconnaissance de décisions constatant un changement de sexe
42.
The World Professional Association for Transgender Health (WPATH)
43.
4. Filiation
44.
Généralités
44.
Législation et jurisprudence étrangères
45.
Conclusion en matière de filiation
47.
5. Synthèse
50.
Droit comparé
50.
Droits de l'homme
50.
Attention croissante pour les circonstances individuelles
51.
Condition de stérilité et proportionnalité
53.
3
Droit à l'autodétermination et inviolabilité du corps humain
55.
Transphobie institutionnalisée
58.
Conclusion
60.
4
5
Introduction
1. La Belgique, selon l'accord de gouvernement fédéral, doit jouer un rôle de pionnier en ce
qui concerne l'égalité des droits des lesbigays, des bisexuels et des transgenres1. Si l'on
analyse les classements européens, la Belgique occupe toujours une place de premier plan
dans le domaine des droits des homosexuels et des bisexuels. Par contre, pour ce qui est des
transgenres, la Belgique obtient un très mauvais score2. Ce piètre résultat est notamment lié
aux critères médicaux imposés par la loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité3. Les
termes 'critères médicaux' font référence aux dispositions ayant trait au traitement hormonal,
au changement de sexe et à la stérilité.
2. Cette étude4 analyse les critères médicaux de la loi du 10 mai 2007 relative à la
transsexualité depuis la perspective du droit comparé et des droits de l'homme.
L'étude est conçue comme suit :
-
Le premier chapitre propose un résumé des critères médicaux de la loi du 10 mai
2007 relative à la transsexualité.
-
De plus en plus de pays européens suppriment les critères médicaux dans leur
législation ou préparent une nouvelle législation dans laquelle les critères
médicaux sont supprimés. Le deuxième chapitre analyse les formulations concrètes
et les options choisies par ces pays. Il s'intéresse aussi à la jurisprudence ayant
trait à la suppression des critères médicaux et à la motivation de cette
jurisprudence. Enfin, il y est fait référence à la législation en la matière en dehors
de l'Europe.
-
Le troisième chapitre est consacré au contexte international des droits de l'homme.
Sur le forum international, les critères médicaux sont de plus en plus critiqués et
l'on tend toujours plus à les supprimer. Les développements au niveau des Nations
Unies, du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne sont passés en revue. En
outre, ce chapitre se penche sur les principes de Yogyakarta.
-
Ensuite, on aborde la question de la filiation. Les critères médicaux sont souvent
dictés par des considérations ayant trait au droit de la filiation. Le législateur veut
éviter que des femmes transgenres conçoivent un enfant et que des hommes
1
GOUVERNEMENT FEDERAL, Accord gouvernemental 1er décembre 2012, Bruxelles, Gouvernement
fédéral, 2012, 164.
2
Voir par exemple le Rainbow Europe Country Index (mai 2011) sur www.ilga-europe.org.
3
Loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité, Moniteur belge 11 juillet 2007, 37-823-37.827.
4
Dans les textes cités dans cette étude, certaines parties sont surlignées en gras. Ce surlignage est
appliqué par l'auteur de cette étude.
6
transgenres accouchent d'un enfant. Le quatrième chapitre examine les
conséquences sur le plan du droit de la filiation de la suppression des critères
médicaux et formule une proposition en matière de conséquences sur le plan du
droit de la filiation.
-
Enfin, le cinquième chapitre résume les principaux arguments avancés entre autres
par le législateur et dans la jurisprudence pour justifier la suppression des critères
médicaux.
7
1. Les critères médicaux de la loi du
10 mai 2007 relative à la
transsexualité
Généralités
3. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité renferme quelques 'critères médicaux'. Ce
chapitre aborde les critères concernant l'enregistrement officiel du sexe, ainsi que les critères
concernant le changement 'particulier' de prénom. Les dispositions de la loi ayant trait au
droit de filiation sont également examinées de plus près.
Dispositions légales
4. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité insère un article 62 bis au Code Civil. Cet
article stipule que tout Belge ou tout étranger inscrit aux registres de la population
qui a la conviction intime, constante et irréversible d'appartenir au sexe opposé à celui
qui est indiqué dans l'acte de naissance et dont le corps a été adapté à ce sexe opposé
dans toute la mesure de ce qui est possible et justifié du point de vue médical, peut déclarer
cette conviction à l'officier de l'état civil (article 62 bis, § 1 C. civ.).
5. Lors de la déclaration, l'intéressé remet à l'officier de l'état civil une déclaration du
psychiatre et du chirurgien, en qualité de médecins traitants, attestant :
1° que l'intéressé a la conviction intime, constante et irréversible d'appartenir au sexe
opposé à celui qui est indiqué dans l'acte de naissance ;
2° que l'intéressé a subi une réassignation sexuelle qui le fait correspondre au sexe
opposé, auquel il a la conviction d'appartenir, dans toute la mesure de ce qui est
possible et justifié du point de vue médical ;
3° que l'intéressé n'est plus en mesure de concevoir des enfants conformément à son
sexe précédent (article 62 bis, § 2 C. civ.).
8
Commentaires
6. Pour pouvoir obtenir un changement officiel de sexe, il faut que l'intéressé ait la
conviction constante et intime d'appartenir au sexe opposé à celui qui est indiqué dans l'acte
de naissance. Il est fait référence ici à la conviction intime et à l'aspect physique de la
personne transsexuelle qui doivent être conciliés5. La conviction doit être constante. La loi du
10 mai 2007 relative à la transsexualité ne renferme aucune disposition concernant une durée
minimale requise.
7. En outre, l'intéressé doit avoir subi une réassignation sexuelle le faisant correspondre au
sexe opposé auquel il a la conviction d'appartenir dans toute la mesure de ce qui est possible
et justifié du point de vue médical. Cette disposition vise surtout le traitement chirurgical6. Il
est possible de déroger de la réassignation sexuelle sur la base d'objections médicales.
L'utilisation des termes 'réassignation sexuelle' indique qu'une opération de changement de
sexe n'est pas déterminante, mais le ministre de la Justice a néanmoins souligné que
l'opération de changement de sexe devait tout de même être considérée comme point de
départ7. Selon la jurisprudence, il ne faut pas obligatoirement exploiter ou recourir
effectivement à toutes les possibilités offertes par les progrès de la médecine8.
8. Enfin, il doit s'avérer que l'intéressé n'est plus en mesure de concevoir des enfants
conformément à son sexe précédent. L'intéressé doit donc être stérile ou doit avoir subi une
stérilisation de manière irréversible. On ne peut déroger à cette condition de stérilité
irréversible. Cette obligation a pour but d'éviter qu'une personne transsexuelle, qui est passée
du sexe féminin au sexe masculin ou inversement suite à une intervention chirurgicale puisse
encore concevoir des enfants9. Le législateur veut ainsi éviter que naissent des enfants dont
le père biologique est déjà une femme au moment de la conception ou inversement10.
Dans la mesure où ceci est effectivement la raison d'être du projet de loi, comme l'affirme le
Conseil d'Etat, il faut non seulement exclure la possibilité d'insémination naturelle (ne plus
être en mesure de concevoir des enfants conformément à son sexe précédent), mais aussi
l'insémination artificielle avec du sperme congelé11. La loi du 10 mai 2007 relative à la
transsexualité n'exclut cependant en aucun cas qu'une femme transgenre fasse congeler du
5
Proposition de loi relative à la transsexualité. Rapport fait au nom de la Commission de la Justice,
Doc. Parl. Chambre, 2005-2006, n° 903/6, 3 et Projet de loi relatif à la transsexualité. Rapport fait au
nom de la Commission de la Justice, Doc. Parl. Sénat, 2006-2007, n° 1794/5, 8.
6
Projet de loi relatif à la transsexualité. Rapport fait au nom de la Commission de la Justice, Doc. Parl.
Sénat, 2006-2007, n° 1794/5, 18.
7
Sénat, 2006-2007, n°1794/5, 9-10 et 17-18.
8
Anvers 3 avril 2009, Rechtskundig Weekblad 2009-2010, 630-631.
9
Projet de loi relatif à la transsexualité. Avis du Conseil d'Etat, Doc. Parl. Sénat, 2006-2007, n° 1794/3,
5.
10
Projet de loi relatif à la transsexualité. Avis du Conseil d'Etat, Doc. Parl. Sénat, 2006-2007, n°
1794/3, 5.
11
1794/3, 5.
9
sperme avant son opération de changement de sexe. Ceci afin de pouvoir concevoir un enfant,
après l'opération de réassignation sexuelle, avec sa partenaire féminine ou son épouse.
Tout comme pour l'adaptation physique, la portée de la condition de stérilité n'est pas claire.
L'ablation des testicules ou des ovaires serait suffisante, mais dans la pratique, une opération
de réassignation sexuelle effective serait parfois aussi posée comme condition12.
9. La réponse aux trois conditions précitées doit être attestée par une déclaration médicale
établie et signée par le psychiatre et le chirurgien en qualité de médecins traitants. La tâche
de l'officier de l'état civil se limite à un contrôle de la présence des pièces requises par la loi.
Il ne peut effectuer aucun contrôle d'opportunité. L'officier vérifie les conditions formelles, et
non pas les conditions matérielles13.
Disposition légale
10. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité complète l'article 2 de la loi du 15 mai
1987 relative aux noms et prénoms, qui dit que toute personne qui a quelque motif de
changer de nom ou de prénoms en adresse la demande motivée au Ministre de la Justice,
comme suit.
Les personnes qui ont la conviction intime, constante et irréversible d'appartenir au sexe
opposé à celui qui est indiqué sur leur acte de naissance et qui ont adopté le rôle sexuel
correspondant joignent à leur demande une déclaration du psychiatre et de l'endocrinologue,
qui atteste :
2° qui l'intéressé suit ou a suivi un traitement hormonal de substitution visant à
induire les caractéristiques sexuelles physiques du sexe auquel l'intéressé a la conviction
d'appartenir ;
3° que le changement de prénom constitue une donnée essentielle lors du changement
de rôle (article 2 de la loi relative aux noms et prénoms).
12
J. MOTMANS (en collaboration avec I. DE BIOLLEY et S. DEBUNNE), Être transgenre en Belgique. Un
aperçu de la situation sociale et juridique des personnes transgenres, Bruxelles, Institut pour l'Egalité
des Femmes et des Hommes, 2009, 56.
13
Considération d.1. dans la Circulaire du 1er février 2008 concernant la loi relative à la transsexualité,
Moniteur belge 20 février 2008, 10.759.
10
Commentaires
11. En ce qui concerne le changement de prénoms, la loi impose que l'intéressé subisse ou ait
subi un traitement hormonal de substitution. Elle n'oblige pas l'intéressé à subir une
intervention chirurgicale. Pour changer de prénoms, il suffit donc d'introduire une déclaration
d'un psychiatre et d'un endocrinologue14.
12. Si une personne transsexuelle ne satisfait pas aux conditions pour une demande
'particulière' de changement de prénoms, elle peut se tourner vers une demande ‘normale’ de
changement de prénoms (article 2 de la loi relative aux noms et prénoms). La demande
'particulière' de changement de prénoms est un droit, la demande 'normale' de changement
de prénoms est une faveur (article 3 de la loi relative aux noms et prénoms). Si l'intéressé
introduit une demande 'normale' de changement de prénoms, il ou elle ne peut choisir de
prénom correspondant au sexe opposé, mais doit choisir un prénom neutre15.
Disposition légale
13. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité insère un article 62 bis au Code civil.
Celui-ci stipule que l'acte portant mention du nouveau sexe ne modifie en rien les liens de
filiation existants, ni les droits, pouvoirs et obligations qui en découlent. (...) Les dispositions
du livre Ier, titre VII, chapitre II du Code civil16 ne s'appliquent pas à la personne de sexe
masculin qui a fait une déclaration conformément à l'article 62bis et pour laquelle un acte
portant mention du nouveau sexe a été établi (article 62 bis, § 8 C. civ.).
14. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité insère également un article 62 au Code
civil.
Conformément à cet article, l'acte portant mention du nouveau sexe indique entre autres le
nouveau lien de filiation avec la mère et le père, si la filiation paternelle est établie (article
62 ter C. civ.).
14
Sénat, 2006-2007, n° 1794/5, 10.
15
16
Livre Ier, titre VII, chapitre II C. civ. concerne la filiation du côté paternel.
11
Commentaires
15. Les dispositions de la loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité qui ont trait au droit
de filiation peuvent être interprétées comme suit17.
En ce qui concerne les liens de filiation existants par rapport aux enfants d'une personne
transsexuelle, le changement de sexe officiel n'a pas d'incidences.
Une femme transgenre reste 'père de' (mais devient 'fille de'). Un homme transgenre
reste 'mère de' (mais devient 'fils de').
Pour ce qui est du lien de filiation par rapport aux enfants d'une personne transsexuelle qui
sont nés avant la réassignation sexuelle, la filiation peut encore être établie conformément
au sexe précédent même après la réassignation sexuelle.
Dès le moment de l'établissement d'un acte portant mention du nouveau sexe, et en ce qui
concerne les enfants nés après l'établissement de l'acte, une femme transgenre ne peut plus
devenir père d'un enfant que ce soit par la suspicion de paternité, par la reconnaissance ou
pour l'analyse de paternité18.
Une femme transgenre devra adopter l'enfant mis au monde par sa
partenaire ou son épouse par la voie de l'adoption coparentale. Avant sa
réassignation sexuelle, une femme transgenre peut faire congeler du sperme
qui servira à concevoir un enfant avec sa partenaire ou son épouse.
Néanmoins, elle devra adopter l'enfant avec lequel elle est apparentée sur le
plan biogénétique afin d'en devenir le deuxième parent juridique. Si la femme
transgenre devait reporter le changement de sexe officiel jusqu'après la
naissance des enfants, un lien de filiation original pourrait dans ce cas bel et
bien être établi.
Une disposition similaire s'applique aux hommes transgenres.
Un homme transgenre peut devenir le père juridique de l'enfant mis au
monde par sa partenaire ou son épouse, par reconnaissance ou sur la base
de la règle de paternité. En conséquence, un homme transgenre peut établir
un lien de filiation original par rapport à un enfant qui a obligatoirement été
conçu avec du sperme de donneur et avec lequel il n'est pas apparenté sur le
plan biogénétique.
16. On peut également déduire de ces dispositions qu'une femme transgenre ou un homme
transgenre peut avoir un enfant avec lequel un lien de filiation juridique a été établi avant le
17
Paul BORGHS, “Rechtspositie meemoeder. Van adoptieve naar oorspronkelijke juridische
afstamming”, Nieuw Juridisch Weekblad 2013, 402.
18
Circulaire du 1er février 2008 concernant la loi relative à la transsexualité, Moniteur belge 20 février
2008, 10762.
12
changement de sexe officiel, en plus d'un enfant avec lequel un lien de filiation a été établi
après le changement de sexe officiel. Le cas échéant, une femme transgenre ou un homme
transgenre est en même temps mère juridique d'un enfant et père juridique de l'autre enfant.
13
2. Droit comparé
Généralités
17. Dans divers pays européens, les critères médicaux ont été supprimés (on n'ont jamais été
repris) dans la loi par le législateur. Dans d'autres pays européens, les critères médicaux ont
été supprimés par les Cours et les tribunaux. Par ailleurs, certains pays préparent une
nouvelle législation ne tenant plus compte des critères médicaux. En dehors des frontières
européennes également, des développements significatifs sont en cours. C'est le cas
notamment en Argentine et en Uruguay.
Hongrie
18. Un décret hongrois datant de 1982 (Décret relatif à l'acte de naissance) constitue la base
légale pour la modification des données reprises dans l'acte de naissance. La législation
hongroise ne détermine pas comment un changement de sexe doit être prouvé si bien que les
autorités administratives disposent d'une grande marge d'appréciation. La demande de
modification de l'enregistrement officiel du sexe et du prénom doit être adressée à un
département du ministère hongrois des affaires intérieures. Cette demande doit être
accompagnée d'un rapport d'un psychologue ou d'un psychiatre et d'un urologue ou d'un
gynécologue. Une proposition est ensuite formulée sur la base de ces documents et évaluée
par le ministère hongrois de la santé. Si la demande est approuvée, la décision est transmise
à l'état civil pour modification de l'acte de naissance de l'intéressé. Selon la pratique actuelle,
une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle n'est pas requise pour obtenir le
changement de l'enregistrement officiel du sexe ou du prénom19.
Islande
19. En Islande, une loi relative au statut légal des personnes ayant un trouble de l'identité de
genre est entrée en vigueur en 201220.
20. Un trouble de l'identité de genre (‘kynáttunarvanda’) implique qu'une personne se
considère, depuis son plus jeune âge, comme étant née du mauvais sexe. La personne désire
appartenir au sexe opposé (article 3 Lög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda).
19
X, Legal Study on Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender
Identity. Thematic Study Hungary, Wenen, Fundamental Rights Agency, 2010, 41-42.
20
Lög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda (loi n°57 du 25 juin 2012 relative au statut
légal des personnes présentant un trouble de l'identité de genre), www.stjornartidindi.is.
14
21. Une équipe d'experts composée d'un psychiatre, d'un endocrinologue et d'un psychologue a
été constituée au sein de l'Hôpital National Universitaire d'Islande (‘Landspitali’) (article 4
Lög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda). Cette équipe assure le diagnostic et
le traitement de l'intéressé. Par ailleurs, les autorités ont nommé une commission d'experts
(pour une période renouvelable de quatre ans) composée d'un chirurgien, d'un autre médecin
et d'un avocat (article 5 Lög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda).
22. Si l'intéressé a été traité pendant au moins dix-huit mois par l'équipe d'experts, et si,
durant cette période, l'intéressé a vécu pendant au moins douze mois dans le rôle du sexe
opposé à celui mentionné sur l'acte de naissance, celui-ci peut introduire une demande
auprès de la commission d'experts afin de changer l'enregistrement officiel de son sexe.
L'intéressé doit entre autres être majeur. La loi ne lui impose pas d'avoir subi une
intervention chirurgicale de réassignation sexuelle, ni d'être stérile.
La commission d'experts doit prouver que l'intéressé appartient au sexe opposé à celui
mentionné dans l'acte de naissance. Une fois que le changement officiel de sexe a été
confirmé, cette modification est reprise automatiquement dans le Registre de la population
(articles 5 et 6 Lög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda). L'intéressé doit
toutefois demander un changement de prénom avant que le changement officiel de sexe soit
enregistré de manière définitive (article 8 Lög um réttarstöðu einstaklinga með
kynáttunarvanda).
23. La loi prévoit aussi la possibilité de revenir à l'enregistrement du sexe précédent.
L'intéressé peut s'adresser à l'équipe d'experts pour évaluer la situation. La commission
d'experts peut ensuite révoquer le changement officiel de sexe (article 11 Lög um réttarstöðu
einstaklinga með kynáttunarvanda).
Portugal
24. Au Portugal, une loi relative à la procédure de modification de l'enregistrement du sexe et
du prénom est d'application depuis 2011 (Lei cria o procedimento de mudança de sexo e de
nome próprio no registo civil e procede à décima sétima alteração ao Código do Registo
Civil)21.
25. Un intéressé qui est majeur et chez qui un trouble de l'identité de genre (‘perturbação de
identidade de género’) a été établi peut s'adresser à l'officier de l'état civil (‘conservatória do
registo civil’) (article 2 Lei cria o procedimento de mudança de sexo e de nome próprio no
registo civil e procede à décima sétima alteração ao Código do Registo Civil).
26. L'intéressé doit remettre les documents suivants : (1) une demande de modification de
l'enregistrement du sexe, avec mention du nouveau prénom souhaité par l'intéressé et (2) un
rapport d'une équipe médicale pluridisciplinaire dans lequel le trouble de l'identité de genre
21
Lei cria o procedimento de mudança de sexo e de nome próprio no registo civil e procede à décima
sétima alteração ao Código do Registo Civil (loi n° 7/2011 du 15 mars 2011 relative à la procédure de
modification de l'enregistrement du sexe et du prénom), www.legislacao.org.
15
est diagnostiqué. Ce dernier rapport doit être signé au minimum par un médecin et un
psychologue (article 3 Lei cria o procedimento de mudança de sexo e de nome próprio no
La loi n'impose pas à l'intéressé d'avoir subi une intervention chirurgicale de réassignation
sexuelle, ni d'être stérile, ni encore de suivre un traitement hormonal22.
27. L'officier de l'état civil décide, dans un délai de huit jours, si la demande peut être
accordée, si elle doit être complétée, ou au contraire, si la demande doit être refusée parce
que les documents introduits ne satisfont pas aux normes en vigueur. Dans le deuxième cas,
l'officier doit à nouveau décider dans un délai de huit jours après réception des données
complémentaires (article 4 Lei cria o procedimento de mudança de sexo e de nome próprio no
28. La loi prévoit la délivrance d'un acte de naissance complètement neuf (article 123 Código
do Registo Civil).
Espagne
29. En Espagne, une loi relative à la rectification de l'enregistrement officiel du sexe (Ley
reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo) est en vigueur depuis
200723.
30. Un intéressé qui est majeur et chez qui une dysphorie de genre (‘disforia de género’) a
été constatée peut s'adresser à l'officier de l'état civil (‘al Encargado del Registro Civil’) pour
une rectification de l'enregistrement officiel du sexe. La rectification de l'enregistrement
officiel du sexe implique en principe aussi un changement du prénom de l'intéressé (articles 1
et 3 Ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo).
31. L'intéressé doit disposer d'un rapport d'un médecin ou d'un psychologue clinicien attestant
que le diagnostic de dysphorie de genre (‘une différence stable et durable entre le sexe et
l'identité de genre de l'intéressé’) a été posé. L'intéressé doit avoir suivi pendant au moins
deux ans un traitement médical visant à adapter ses caractéristiques physiques au sexe
souhaité. Il est possible de déroger de cette condition pour des motifs de santé ou en raison
de l'âge de l'intéressé.
32. La loi espagnole stipule explicitement qu'une opération de réassignation sexuelle n'est pas
requise (article 4 Ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo).
Les éléments pris en considération par les juges sont entre autres le suivi d'un traitement
22
HUMAN RIGHTS WATCH, Controlling Bodies, Denying Identities. Human Rights Violations against
Trans People in the Netherlands, New York, Human Rights Watch, 2011, 59.
23
Ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo (loi n° 3/2007 du 15 mars
2007 relative à la correction de l'enregistrement officiel du sexe), www.boe.es/legislacion/.
16
hormonal, le comportement de l'intéressé en tant qu'homme/femme, les facteurs
psychologiques et sociaux et l'incapacité à s'adapter au sexe masculin/féminin24.
Royaume-Uni
33. Au Royaume-Uni25 on applique depuis 2005 le Gender Recognition Act 200426.
34. Un intéressé qui est majeur peut introduire une demande de ‘gender recognition
certificate’ auprès du ‘Gender Recognition Panel’. Le ‘Gender Recognition Panel’ est
constitué de médecins, de psychologues et de juristes. L'intéressé doit présenter ou avoir
présenté une dysphorie de genre27, avoir vécu pendant deux ans dans le rôle du sexe opposé à
celui mentionné dans l'acte de naissance et avoir l'intention de continuer de vivre dans ce rôle
sexuel jusqu'à sa mort (article 2 Gender Recognition Act 2004).
35. L'intéressé doit disposer d'un rapport rédigé par un médecin ou un psychologue actif dans
le domaine de la dysphorie de genre et dans lequel le diagnostic de dysphorie de genre est
établi. En outre, il faut un rapport d'un médecin actif ou non dans le domaine de la dysphorie
de genre. S'il est question d'un traitement en vue d'une modification des caractéristiques
sexuelles, celui-ci doit être mentionné dans l'un des rapports (article 3 Gender Recognition
Act 2004).
36. Le ‘Gender Recognition Panel’ délivre un ‘gender recognition certificate’ octroyant à
l'intéressé le sexe officiel dans lequel il vit (article 9 Gender Recognition Act 2004)29.
24
Par exemple Tribunal Supremo, 17 septembre 2007 (n° 929/2007); 28 février 2008 (n° 158/2008); 6
mars 2008 (n° 182/2008) et 18 juillet 2008 (n° 731/2008), www.poderjudicial.es et T. FREIXES
SANJUAN, F. BALAGUER CALLEJON en C. ELIAS MENDEZ, Legal Study on Homophobia and Discrimination
on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity. Thematic Study Spain, Wenen, Fundamental
Rights Agency, 2010, 50.
25
L'article 28 du Gender Recognition Act 2004 précise quelles sont les dispositions applicables dans
quelles régions du Royaume-Uni.
26
Gender Recognition Act 2004, www.legislation.gov.uk.
27
Les termes 'dysphorie de genre' font référence à la dysphorie de genre, au trouble de l'identité
sexulle et à la transsexualité (article 25 Gender Recognition Act 2004)
28
29
“Paragraph 3 ensures that the issue of a gender recognition certificate obliges the Registrar General
to make an entry in the Gender Recognition Register and to mark the original entry reffering to the
birth (or adoption) of the transsexual person to show that the original entry has been superseded.
This will ensure that caution is exercised when an application is received for a certificate from the
original birth (or adoption) record. If applicants for a birth certificate provide details of the name
recorded on the birth certificate, they will be issued with a certificate from the birth record. If they
supply the details recorded on the Gender Recognition Register, they will receive a certificate
compiled from the entry in the Gendere Recognition Register. The mark linking the two entries will be
chosen carefully to ensure that the fact that an entry is contained in the Gender Recognition Register
17
Suède
37. En Suède, des modifications à la loi relative au constat du sexe (Lag om fastställande av
könstillhörighet i vissa fall) dans certains cas sont applicables depuis 201330.
38. Un intéressé peut demander un changement officiel de sexe auprès du Conseil National de
la Santé et du Bien-être (‘Socialstyrelsen’) si l'intéressé (1) a le sentiment depuis longtemps
d'appartenir au sexe opposé à celui mentionné dans l'acte de naissance, (2) se comporte
depuis un moment conformément à ce sexe et (3) veut continuer à vivre à l'avenir
conformément à ce sexe (article 1 Lag om fastställande av könstillhörighet i vissa fall).
39. La loi n'exigeait (et n'exige) pas que l'intéressé ait subi une intervention chirurgicale de
réassignation sexuelle (article 4 Lag om fastställande av könstillhörighet i vissa fall).
Initialement, la loi posait effectivement pour condition que l'intéressé soit stérile. En 2012,
un tribunal administratif (Kammarrätten i Stockholm), statuant dans le cadre d'un recours, a
jugé ce dernier critère contradictoire à la Constitution suédoise et à la Convention
Européenne des Droits de l'Homme (en particulier aux articles 8 et 14). La Cour estimait que
la condition de stérilité ne se justifiait plus. La stérilisation n'était pas effectuée sur une base
volontaire, elle était discriminatoire par rapport aux transsexuels et était contraire au droit à
l'intégrité physique31.
40. Suite notamment à cette décision, le législateur suédois a supprimé la disposition du Lag
om fastställande av könstillhörighet i vissa fall qui imposait à l'intéressé d'être stérile pour
entrer en ligne de compte pour un changement officiel de sexe.
Allemagne
41. La loi allemande relative à la transsexualité fixe les conditions pour l'adaptation de
l'enregistrement officiel du sexe (appelée ‘grosse Lösung’). Elle exige entre autres (1) que
l'intéressé ait la conviction d'appartenir au sexe opposé à celui indiqué dans l'acte de
naissance ; (2) que l'intéressé ait l'envie depuis au moins trois ans de vivre conformément au
sexe opposé ; (3) qu'il soit très improbable que cette conviction change chez l'intéressé ; (4)
que l'intéressé soit stérile de manière permanente et (5) que l'intéressé ait subi une
intervention chirurgicale de réassignation sexuelle (§ 8 Transsexuellengesetz). Les deux
dernières conditions ne s'appliquent pas au changement de prénom (appelé ‘kleine Lösung’) (§
1 Transsexuellengesetz).
is not apparent.” Gender Recognition Bill 2013. Explanatory Notes (Clause 10: Registration),
www.publications.parliament.uk.
30
Lag om fastställande av könstillhörighet i vissa fall (loi 1972:119 du 21 avril 1972 relative au constat
du sexe dans certains cas), www.riksdagen.se.
31
Kamarrätten i Stockholm, 19 décembre 2012 (n° 1968-12), www.kammarrattenistockholm.domstol.se.
18
42. Le Bundesverfassungsgericht allemand a estimé le 11 janvier 2011 que le critère de
stérilité permanente et l'exigence d'avoir subi une intervention de réassignation sexuelle sont
contraires à la Constitution allemande et ne peuvent être appliqués32.
43. Le Bundesverfassungsgericht a avancé les considérations suivantes.
32
-
Les exigences de stérilité permanente et d'intervention chirurgicale de réassignation
sexuelle sont contraires au droit à l'autodétermination sexuelle découlant de l'article
2, alinéa 1er de la Constitution, lu parallèlement à l'article 1, alinéa 1er de la
Constitution (l'article 2, alinéa 1er de la Constitution allemande stipule que chacun a
droit au libre épanouissement de sa personnalité et l'article 1, alinéa 1er de la
Constitution allemande stipule que la dignité de chacun est inviolable).
-
sexuelle sont contraires au droit à l'intégrité physique évoquée dans l'article 2, 2e
alinéa de la Constitution (l'article 2, 2e alinéa de la Constitution allemande stipule que
chacun a droit à la vie et à l'intégrité physique). Les exigences de stérilité permanente
et d'intervention chirurgicale de réassignation sexuelle constituent une obligation trop
conséquente, déraisonnable pour les intéressés, qui leur est imposée par le législateur.
-
L'exigence d'une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle forme une
violation grave au principe d'intégrité physique. Cette exigence entraîne des risques
pour la santé des intéressés et des risques d'effets indésirables. Selon l'état actuel de
la science, il n'est pas toujours indiqué, même en cas de diagnostic approfondi et
vérifié de transsexualité, de procéder à une intervention chirurgicale de réassignation
sexuelle. La constance et l'irréversibilité du sexe opposé dans lequel vit l'intéressé ne
se mesurent pas au degré d'adaptation des caractéristiques sexuelles extérieures par
une intervention chirurgicale. Il est plus important de vérifier dans quelle mesure
l'intéressé vit dans l'autre rôle sexuel. On exige des personnes transsexuelles qu'elles
se soumettent à une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle, et qu'elles
subissent des dommages pour leur santé, même lorsque ce type d'intervention n'est
pas indiqué, pour établir le caractère durable de leur transsexualité. L'exigence
inconditionnelle d'une intervention de réassignation sexuelle constitue dès lors une
obligation excessive.
-
De même, l'exigence de stérilité, dans la mesure où celle-ci requiert une intervention
chirurgicale, est démesurée. Le législateur veut éviter qu'un homme transgenre
accouche d'un enfant et qu'une femme transgenre conçoive un enfant. Cette
inquiétude de la part du législateur doit être évaluée par rapport au droit à
l'autodétermination sexuelle et au droit à l'intégrité physique. Ces deux droits pèsent
davantage dans la balance. D'autant plus qu'il est très rare qu'un homme transgenre
accouche d'un enfant ou qu'une femme transgenre conçoive un enfant. En outre, la loi
relative à la transsexualité stipule que les liens de filiation existants restent inchangés
Bundesverfassungsgericht 11 janvier 2011 (n° 1 BvR 3295/07), www.bundesverfassungsgericht.de.
19
(§ 11 Transsexuellengesetz). Cette vérité peut être extrapolée aux enfants nés après
l'adaptation de l'enregistrement officiel du sexe. Malgré l'adaptation de
l'enregistrement officiel du sexe, un enfant se verra donc toujours attribuer une mère
juridique et un père juridique.
44. Cet arrêt concernait une femme transgenre âgée de soixante-deux ans qui cohabitait avec
une partenaire féminine. La femme transgenre avait obtenu un changement de prénom, mais
était encore enregistrée officiellement en tant qu'homme vu qu'elle n'avait pas subi
d'opération de réassignation sexuelle. Etant donné l'âge de la femme transgenre, une telle
intervention n'était pas sans risque. La femme transgenre souhaitait légaliser sa cohabitation
avec sa partenaire féminine, mais cette demande lui avait été refusée. Selon la loi allemande,
une cohabitation légale ne peut être enregistrée qu'entre personnes officiellement inscrites
comme étant de sexe différent. Afin d'obtenir malgré tout une certaine sécurité juridique, la
femme transgenre avait été obligée de se marier avec sa partenaire féminine33. Comme les
deux épouses portaient un prénom féminin, elles ont été contraintes de reconnaître que l'une
d'entre elles était transsexuelle. De ce fait, elles n'ont plus pu prétendre à une vie 'discrète'
et 'sans discrimination'. A cet égard, le Bundesverfassungsgericht a notamment évoqué aussi
l'atteinte à la vie privée de la femme transgenre34.
Italie
45. Conformément à la loi italienne n°164 de 1982, une personne transsexuelle doit
introduire une demande à deux reprises auprès du tribunal. La première fois, pour obtenir
l'approbation pour une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle. Et la seconde fois,
pour la modification du prénom et de l'enregistrement officiel du sexe35.
46. En 1997, le tribunal de première instance de Rome a estimé qu'une femme transgenre
pouvait obtenir une modification de l'enregistrement officiel du sexe sans chirurgie de
33
En Allemagne, le mariage est exclusivement possible entre personnes officiellement enregistrées
comme étant de sexe différent.
34
Dans une proposition de loi allemande, il a été suggéré de permettre l'adaptation de l'enregistrement
officiel du sexe sans avoir à fournir la preuve d'une opération de réassignation sexuelle ou de stérilité
permanente. L'exigence de chirurgie de réassignation sexuelle est dépassée et ne correspond plus à une
société reconnaissant des formes de vie pluralistes. Les interventions chirurgicales sont lourdes et
contraires au principe d'intégrité physique. Elles impliquent des risques pour la santé et peuvent même
engager le pronostic vital. Pour les intéressés, elles constituent un frein trop important au déploiement
de leur identité. L'exigence de stérilité est désuette étant donné que le législateur autorise l'adoption
coparentale dans le cadre de la cohabitation légale de deux hommes ou deux femmes et reconnaît ainsi
qu'un enfant peut avoir deux pères ou deux mères. Voir: Entwurf eines Gesetzes über die Änderung der
Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit, Deutscher Bundestag, 16 juin 2010, n°
17/221.
35
M. CARTABIA, E. CRIVELLI, E. LAMARQUE et D. TEGA, Legal Study on Homophobia and Discrimination
on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity. Thematic Study Italy, Wenen, Fundamental
20
réassignation sexuelle. L'intéressée était très malade et n'avait selon toute probabilité plus
longtemps à vivre36.
47. Dans la jurisprudence récente, par référence au jugement du tribunal de première
instance de Rome de 1997, la modification de l'enregistrement officiel du sexe a été de plus
en plus souvent autorisée sans intervention chirurgicale de réassignation sexuelle.
Le tribunal de première instance de Rome a jugé dans un arrêt du 11 mars 2011, ayant trait à
une femme transgenre, qu'une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle n'était pas
requise. Le tribunal a fait remarquer que l'identité sexuelle était non seulement liée aux
caractéristiques sexuelles extérieures, mais aussi aux facteurs psychosociaux. L'intéressée
n'envisageait en aucun cas de renoncer à ses propres organes sexuels et une intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle n'était pas nécessaire aux yeux de l'intéressée pour
trouver un bon équilibre entre l'apparence physique et le bien-être psychique. Le tribunal a
par ailleurs souligné que le traitement hormonal suivi par l'intéressée avait fortement réduit
sa capacité de procréation37.
Le tribunal de première instance de Rovereto a également jugé, dans un arrêt du 3 mai 2013,
concernant une femme transgenre, qu'une opération de réassignation sexuelle n'était pas
requise. Le tribunal s'est basé sur des arguments similaires38.
Autriche
48. En Autriche, il n'existe pas de loi spécifique sur la transsexualité. Un changement de
prénom et de l'enregistrement officiel du sexe est possible sur la base du
Personenstandsgesetz et du Namensrechtänderungsgesetz39.
49. Le Verwaltungsgerichtshof autrichien a estimé le 27 février 2009 qu'une intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle ne constituait pas une exigence pour la modification de
l'enregistrement officiel du sexe. Une femme transgenre vivait déjà depuis de longues années
dans le rôle du sexe opposé. Elle suivait une psychothérapie, s'était fait épiler la barbe et
suivait un traitement hormonal. Elle n'avait pas opté pour la chirurgie de réassignation
sexuelle. La femme transgenre avait argué qu'elle occupait une fonction de dirigeante dans
une entreprise internationale. L'absence prolongée qu'aurait exigée l'intervention de
réassignation sexuelle aurait mené à son licenciement. La femme transgenre ne pouvait courir
le risque d'être licenciée et, ainsi, de perdre sa place dans la société. Comme elle n'avait pas
36
Rights Agency, 2010, 22-23.
37
Tribunale di Roma 11 mars 2011 (n° 5896).
38
Tribunale di Rovereto 3 mai 2013 (n° 194/13).
39
M. NOWAK, Legal Study on Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and
Gender Identity. Thematic Study Austria, Wenen, Fundamental Rights Agency, 2010, 26-28.
21
subi d'intervention chirurgicale de réassignation sociale, l'officier de l'état civil de la ville de
Vienne avait refusé d'adapter l'enregistrement officiel de son sexe. Le Verwaltungsgerichtshof
s'est référé à sa jurisprudence antérieure dans laquelle il avait été établi qu'une personne
devait être considérée comme appartenant au sexe auquel correspondait son apparence
extérieure si (1) cette personne avait l'intime conviction d'appartenir au sexe opposé à celui
mentionné dans l'acte de naissance ; (2) cette personne avait subi des interventions de
réassignation sexuelle tendant à se rapprocher manifestement de l'apparence extérieure du
sexe opposé et (3) cette personne avait toutes les probabilités de rester convaincue
d'appartenir à l'autre sexe. Le Verwaltungsgerichtshof s'est également basé sur l'article 8 de
la CEDH garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale. Le droit à la vie privée
inclut notamment la liberté de tout un chacun de vivre son orientation sexuelle. Selon le
Verwaltungsgerichtshof, une lourde intervention chirurgicale de réassignation sexuelle ne
formait pas une condition indispensable pour pouvoir parler de rapprochement manifeste de
l'apparence extérieure du sexe opposé. Il faut également tenir compte des composantes
psychiques pour évaluer l'appartenance à un sexe défini. “Ist dieses
Zugehörigkeitsempfinden aller Voraussicht nach weitgehend irreversibel und nach
aussen in der Form einer deutliche Annäherung an das äussere Erscheinungsbild
des anderen Geschlechts zum Ausdruck gekommen, ist der österreichischen
Rechtsordnung kein Hindernis zu entnehmen, das eine personenstandsrechtliche
Berücksichtigung des für die Allgemeinheit relevanten geslechtsspezifischen
Auftretens hindern würde40.”
50. Le Verwaltungsgerichtshof a affirmé le 15 septembre 2009, sur la base d'arguments
comparables, que la chirurgie de réassignation sexuelle ne constituait pas un critère pour le
changement de prénom. Il s'agissait dans cette affaire de la même femme transgenre que
celle concernée par l'arrêt du 27 février 200941.
51. Voyant que le ministère autrichien des affaires intérieures refusait de se conformer à la
décision du Verwaltungsgerichtshof, et avait à nouveau mis en exergue la condition de
chirurgie de réassignation sexuelle dans une communication datée du 27 octobre 2009, le
Verwaltungsgerichtshof a prononcé un nouveau jugement le 17 février 2010. Le
Verwaltungsgerichtshof s'est référé à ses arrêts précédents et a jugé que la communication
était contraire au droit42.
52. Le Verfassungsgerichtshof autrichien s'est également prononcé au sujet du critère
d'intervention de réassignation sexuelle. Il a jugé le 3 décembre 2009 qu'une intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle n'était pas indispensable pour accorder un changement
de l'enregistrement officiel du sexe. La décision de refus du changement de l'enregistrement
officiel du sexe d'une femme transgenre parce que l'intéressée n'avait pas subi d'intervention
de réassignation sexuelle était contradictoire, selon le Verfassungsgerichtshof, au principe
40
41
42
Verwaltungsgerichtshof 27 février 2009 (n° 2008/017/0054), www.ris.bka.gv.at.
Verwaltungsgerichtshof 15 septembre 2009 (n° 2008/06/0032), www.ris.bka.gv.at.
22
d'égalité garanti par la Constitution. L'intéressée avait introduit un recours auprès du
‘Landeshauptmann von Oberösterreich’ contre une décision prise par l'officier de l'état civil
de Linz. Ce dernier avait refusé de modifier l'enregistrement officiel du sexe pour manque de
preuve attestant d'une chirurgie de réassignation sexuelle. D'après l'officier de l'état civil,
l'intéressée n'avait pas fourni de pièce justificative émanant d'un expert en matière de
transsexualité ou d'un médecin indépendant. Par conséquent, il n'était pas possible de
prendre une décision étant donné que les pièces introduites par l'intéressée ne permettaient
pas d'évaluer s'il était question d'un rapprochement manifeste de l'apparence extérieure du
sexe opposé. Le recours a été refusé par le ‘Landeshauptmann von Oberösterreich’. Le
Verfassungsgerichtshof a jugé qu'il s'agissait là d'une décision arbitraire et donc d'une
violation du principe d'égalité, parce que l'officier de l'état civil avait exigé à tort une preuve
émanant d'un expert en matière de transsexualité ou d'un médecin indépendant. Ce faisant,
l'officier de l'état civil avait inversé la charge de la preuve et manqué d'examiner s'il était
question d'un rapprochement manifeste de l'apparence extérieure du sexe opposé et si ce
rapprochement avait toutes les probabilités de ne plus changer à l'avenir43.
Irlande
53. En juillet 2013, le ministre irlandais de la Protection Sociale (‘minister for Social
Protection’) a publié un schéma général pour le Gender Recognition Bill 201344. Le projet de
loi a été défendu par le conseil des ministres irlandais et a été soumis à discussion au
Parlement irlandais. Le législateur irlandais est contrait d'élaborer un règlement légal suite au
jugement prononcé par la Cour suprême irlandaise45.
54. L'intéressé peut adresser une demande de modification de l'enregistrement officiel du
sexe au ministre de la Protection Sociale (article 4 General Scheme of the Gender Recognition
Bill 2013). Il doit répondre à un certain nombre de conditions. Ainsi, l'intéressé doit être
majeur (article 5 General Scheme of the Gender Recognition Bill 2013). L'intéressé doit
déclarer avoir la ferme intention de continuer de vivre dans le sexe opposé pendant le restant
de sa vie. Le médecin (‘primary treating physician’) de l'intéressé doit confirmer que
l'intéressé suit ou a suivi un processus de transition et qu'il comprend pleinement les
implications de sa décision de vivre de manière permanente dans le rôle du sexe opposé
(article 6 General Scheme of the Gender Recognition Bill 2013). Selon le projet de loi, aucun
détail n'est demandé au sujet du traitement (et donc au sujet des antécédents médicaux ou
de l'existence d’un diagnostic déterminé). L'intéressé ne doit pas non plus prouver qu'il ou elle
43
44
45
Verfassungsgerichtshof 3 december 2009 (n° B 1973/08-13), www.ris.bka.gv.at.
General Scheme of the Gender Recognition Bill 2013, www.welfare.ie.
High Court 19 octobre 2007 (Foy v. An t-Ard Chláraitheoir & Ors, n° IEHC 470),www.courts.ie.
23
a vécu pendant un certain temps dans le rôle du sexe opposé, tel que recommandé par un
groupe consultatif (‘Gender Recognition Advisory Group’)46.
55. Si toutes les conditions légales sont satisfaites, le ministre de la Protection Sociale délivre
un ‘gender recognition certificate’ contenant le nom complet et le nouvel enregistrement
officiel du sexe de l'intéressé (article 8 General Scheme of the Gender Recognition Bill 2013).
Le ministre de la Protection Sociale avise l'agent compétent (‘an tArd-Chláraitheoir’47), qui
conserve un ‘gender recognition register’ (non public) et qui prend contact avec l'intéressé
dans le but de modifier ses données personnelles et d'émettre un nouvel acte de naissance
(articles 8, 9 et 12 General Scheme of the Gender Recognition Bill 2013). Le règlement
prévoit également une procédure d'appel auprès du tribunal contre la décision du ministre de
la Protection Sociale et la pénalisation des fausses déclarations (articles 17 et 20 General
Scheme of the Gender Recognition Bill 2013).
56. Le projet de loi irlandais prend pour point de départ la déclaration de l'intéressé. Il
n'exige pas que le diagnostic de dysphorie de genre ait été posé, ni que l'intéressé ait subi une
intervention chirurgicale de réassignation sexuelle. Le médecin de l'intéressé doit par contre
encore attester que l'intéressé suit ou a suivi un processus de transition. De ce fait, le projet
de loi comporte encore une évaluation médicale.
Dans une proposition de loi, introduite par un sénateur irlandais, on suggère d'éviter toute
évaluation médicale. Selon cette proposition de loi, l'intéressé doit uniquement introduire
une déclaration incluant la définition de l'identité de genre, la confirmation de l'intention de
vivre de façon permanente selon cette identité de genre et le ou les prénom(s) que cette
personne souhaite avoir. Les données personnelles de l'intéressé sont ensuite adaptées en
conséquence. La proposition de loi se réfère à cet égard au droit à l'intégrité physique et aux
recommandations du Commissaire aux Droits de l'Homme au Conseil de l'Europe48.
Pays-Bas
57. La Deuxième Chambre néerlandaise a approuvé le 9 avril 2013 une proposition de
Modification du Livre 1er du Code civil et de la loi d'administration communale de base des
données personnelles concernant la modification des conditions pour et la compétence en
46
DEPARTMENT OF SOCIAL PROTECTION, “Bill will provide for State recognition of the acquired gender
of transgender people”, 17 juillet 2013, www.welfare.ie en GENDER RECOGNITION ADVISORY GROUP,
Report to Joan Burton, T.D., Minister for Social Protection, Dublin, Gender Recognition Advisory Group,
2011, 33.
47
‘Registrar General’.
48
Legal Recognition of Gender Bill 2013, House of Oireachtas 2 juillet 2013 (n° 75), www.oireachtas.ie.
24
matière de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance49. La modification de
la loi est actuellement à l'examen au sein de la Première Chambre50.
58. Le mineur d'âge âgé de seize ans51 ou plus, et qui a la conviction d'appartenir au sexe
opposé à celui mentionné dans l'acte de naissance, peut déclarer cette conviction à l'officier
de l'état civil (nouvel article 28 Code civil). Au moment de cette déclaration, il doit fournir
une attestation d'un expert52 délivrée au minimum six mois avant la date de la déclaration
(nouvel article 28a Code civil). L'attestation doit démontrer (1) que l'intéressé a déclaré à
l'expert avoir la conviction d'appartenir au sexe opposé à celui mentionné dans l'acte de
naissance ; (2) que l'intéressé a visiblement compris l'information de l'expert au sujet de la
portée et du sens de cet état et (3) que l'intéressé a bien considéré son souhait de modifier la
mention du sexe dans son acte de naissance. L'expert ne peut délivrer d'attestation s'il a une
bonne raison de douter du bien-fondé de la conviction de l'intéressé (nouvel article 28a Code
civil). Sur la base de l'attestation et de la déclaration, l'officier de l'état civil ajoute à l'acte
de naissance une mention ultérieure de changement de sexe. Eventuellement, il peut aussi
procéder au changement des prénoms de l'intéressé (nouvel article 28b Code civil).
59. La nouvelle législation néerlandaise n'exigera plus que l'intéressé soit stérile, ou qu'il ait
subi une réassignation sexuelle (pour autant que la demande soit justifiée du point de vue
médical et psychologique). Il suffit que la conviction de l'intéressé soit de nature permanente
et que celle-ci soit confirmée par un expert53.
60. D'après le législateur néerlandais, l'intervention d'un expert ne se justifie pas par le fait
que la dysphorie de genre serait une anomalie ou un trouble médical. Selon lui, l'intervention
est utile et indispensable54. Le point de départ est le ‘consentement éclairé’ ou
l'autodiagnostic de l'intéressé. L'expert n'a pas pour tâche de définir l'identité de genre de
l'intéressé. Seul l'intéressé peut le faire. L'expert, quant à lui, confirme uniquement la
conviction durable de l'identité de genre et le fait que cette conviction n'est pas induite par
49
Proposition de loi modifiant le Livre 1er du Code civil et la loi d'administration communale de base
des données personnelles concernant la modification des conditions pour et la compétence en matière
de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance, Tweede Kamer 2012-2013 (n° 33351),
www.tweedekamer.nl.
50
de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance, Eerste Kamer 2012-2013 (n° 33351),
www.eerstekamer.nl.
51
Le mineur de seize ans ou plus est capable de faire cette déclaration pour lui-même et d'intervenir
en la matière dans et en dehors des tribunaux (nouvel article 28 du Code civil).
52
L'expert est désigné en vertu d'une mesure générale d'administration.
53
de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance. Exposé des motifs, Tweede Kamer
2012-2013 (n° 33351/3), 1, www.tweedekamer.nl.
54
2012-2013 (n° 33351/3), 3-4, www.tweedekamer.nl.
25
un trouble psychique. L'accent est placé sur le constat des capacités mentales et du caractère
durable et bien considéré du souhait. L'expert a aussi le devoir d'informer suffisamment
l'intéressé sur ce que signifie dans la pratique et dans la vie quotidienne d'appartenir
durablement au sexe opposé et de vivre conformément à cet autre sexe55.
61. Si l'intéressé veut revenir ultérieurement sur la modification de l'enregistrement officiel
du sexe, il faut à nouveau un rapport d'expert. Ceci devrait contribuer à réduire les
revirements56.
62. L'officier de l'état civil vérifie si l'expert fait partie des experts compétents pour délivrer
une attestation en la matière et si l'attestation répond à tous les critères de forme. L'officier
de l'état civil peut refuser une déclaration si l'attestation de l'expert ne provient pas d'un
expert compétent ou si aucune attestation d'expert n'a été remise. Il est possible de faire
appel de la décision de l'officier de l'état civil devant un tribunal. La tâche de l'officier de
l'état civil ne consiste pas à évaluer la valeur intrinsèque de la déclaration de l'intéressé57.
63. En France, on a introduit en 2011 une proposition de loi visant à permettre la
modification de l'enregistrement officiel du sexe par le biais d'une demande adressée au
président du tribunal de première instance. L'intéressé pourrait simplement s'adresser au
président du tribunal de première instance, accompagné de trois témoins (de son choix)
confirmant que l'intéressé agit de bonne foi. Les témoins ne peuvent être des ascendants ou
des descendants de l'intéressé, mais par exemple des parents collatéraux. Sauf abus
manifeste, le tribunal ordonne la modification de l'enregistrement officiel du sexe. Les
auteurs de la proposition de loi estiment que les conséquences sociales d'une modification de
l'enregistrement officiel du sexe sont telles qu'elles découragent les abus. Par ailleurs, la
proposition de loi prévoit la possibilité pour le ministère public de lutter contre les abus. Les
auteurs de la proposition de loi ne perçoivent aucune contradiction par rapport au principe
d'indisponibilité de l'état de la personne : “Or, la présente proposition de loi ne propose
en rien de modifier le sexe biologique de l’individu reconnu à sa naissance et
55
de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance. Note consécutive au rapport, Tweede
Kamer 2012-2013 (n° 33351/6), 2, www.tweedekamer.nl.
56
57
de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance. Avis du Conseil d'Etat et rapport
détaillé, Tweede Kamer 2012-2013 (n°33351/4), 3, www.tweedekamer.nl.
26
indiqué dans l’acte de l’état civil. Il s’agit ici de rectifier le genre de l’individu
qui constate que son genre ne correspond pas à son sexe biologique58.”
64. Le 24 mai 2012, la Cour d'Appel de Chisinau en Moldavie a affirmé qu'une modification de
l'enregistrement officiel du sexe est possible sur la base d'un rapport psychiatrique et sans
intervention chirurgicale de réassignation sexuelle. Selon la Cour d'Appel, une intervention
chirurgicale est onéreuse et s'accompagne d'une longue période de rétablissement. De plus,
tous les types d'interventions chirurgicales ne sont pas accessibles en Moldavie59.
65. En Pologne, une modification de l'enregistrement officiel du sexe est possible au terme
d'une procédure longue et complexe devant le tribunal. Les parents de l'intéressé sont eux
aussi appelés à comparaître. L'intéressé doit répondre à de nombreux critères. Ainsi, il faut
un diagnostic de trouble de l'identité de genre, il faut passer (en principe) par une période
d'essai de deux ans et l'intéressé doit suivre un traitement hormonal. Il doit aussi y avoir des
indications selon lesquelles le changement de sexe sera irréversible ou il doit être question
d'une intervention chirurgicale (mastectomie). En revanche, l'intéressé ne doit pas être stérile.
L'article 156 du Code pénal polonais pénalise la stérilisation. Dès lors, une intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle, menant à une stérilité irréversible, ne pourrait dans la
pratique être réalisée qu'après la décision d'un juge autorisant le changement officiel de sexe
(car l'intervention serait alors considérée comme une nécessité médicale dans le but
d'adapter les caractéristiques physiques de l'intéressé au sexe officiel)60.
66. En Suisse, la Cour d'Appel du canton de Zurich a estimé le 1er février 2011 qu'une
modification de l'enregistrement officiel du sexe d'une femme transgenre était également
possible à titre exceptionnel sans intervention chirurgicale de réassignation sexuelle et à
défaut de preuve de stérilité irréversible. L'intéressée vivait déjà depuis plusieurs années sous
les traits d'une femme et était aussi considérée par son entourage comme une femme. De
plus, l'intéressée suivait un traitement hormonal déjà depuis longtemps, ce qui l'avait rendue
stérile. Au vu des circonstances, la Cour d'Appel a déduit que l'intéressée continuerait à
prendre des hormones de manière permanente et resterait par conséquent stérile. En ce sens,
la condition de stérilité permanente était remplie, même si celle-ci n'était pas irréversible61.
58
Proposition de loi visant à la simplification de la procédure de changement de la mention du sexe
dans l’état civil, Assemblée Nationale 22 décembre 2011 (n° 4127), www.assemblee-nationale.fr.
59
GENDERDOC-M INFORMATION CENTRE, “Groundbreaking strategic legal victory for transgender people
in Moldova”, www.ilga-europe.org.
60
A. BODNAR, A. GLISZCZYNSKA-GRABIAS, K. SEKOWSKA-KOZLOWSKA en A. SLEDZINSKA-SIMON, Legal
Study on Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity.
Thematic Study Poland, Wenen, Fundamental Rights Agency, 2010, 62 en W. DYNARSKI, “Gender
gatekeepers – gatekeeping in the context of experiences of people correcting gender in Poland”, dans
M. MAKUCHOWSKA et M. PAWLEGA (éd.), Situation of LGBT persons in Poland, Warschau, Campaign
Against Homophobia, 2012, 290-291.
61
Obergerichts des Kantons Zürich 1er février 2011 (n° NC090012/U), www.gerichte-zh.ch.
27
67. D'après une étude d'ILGA-Europe, en Finlande, le critère de stérilité de la loi relative à la
transsexualité serait interprété dans la pratique de telle manière qu'un traitement hormonal
suffirait62.
68. Selon une étude du Commissaire aux Droits de l'Homme au sein du Conseil de l'Europe, en
Russie, il n'y aurait aucune base légale imposant la stérilité irréversible. Certaines autorités
et certains tribunaux l'exigeraient néanmoins63.
Argentine
69. En Argentine, une loi relative à l'identité de genre (Ley establécese el derecho a la
identidad de género de las personas) est entrée en vigueur en 201264.
70. La loi argentine stipule que tout un chacun a droit (1) à la reconnaissance de son identité
de genre ; (2) au libre épanouissement personnel suivant son identité de genre et (3) au
traitement et à l'identification conformément à son identité de genre (article 1 Ley
establécese el derecho a la identidad de género de las personas). Dans la définition65 de
l'identité de genre il est explicitement mentionné qu'il peut être question d'une modification
des caractéristiques physiques extérieures ou des fonctions physiques, par des moyens
pharmacologiques, chirurgicaux ou autres, pour autant que le choix de cette modification ait
été fait librement. Selon la loi, l'identité de genre comprend aussi d'autres expressions de
genre comme les vêtements, la façon de parler et le comportement (article 2 Ley establécese
el derecho a la identidad de género de las personas).
71. En cas de contradiction avec l'identité de genre perçue par lui, chacun peut demander
une modification de l'enregistrement officiel du sexe, ainsi que du prénom et de la photo
(article 3 Ley establécese el derecho a la identidad de género de las personas). Pour ce faire,
l'intéressé doit s'adresser au (bureau local du) Registre national (‘Registro Nacional de las
62
S. AGIUS, R. KÖHLER, S. AUJEAN en J. EHRT, Human Rights and Gender Identity. Best Practice
Catalogue, Brussel, ILGA-Europe, 2011, 24. Selon une étude de la Fundamental Rights Agency, l'on
pourrait même échapper à la condition de traitement hormonal, d'après EUROPEAN UNION
FUNDAMENTAL RIGHTS AGENCY, Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation in
the EU Member States: Part I – Legal Analysis, Vienne, Fundamental Rights Agency, 2008, 133.
63
COUNCIL OF EUROPE COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS, Discrimination on grounds of sexual
orientation and gender identity in Europe, Straatsburg, Council of Europe, 2011, 87.
64
Ley establécese el derecho a la identidad de género de las personas (loi n° 26.743 du 9 mai 2012
relative à l'identité de genre), www.boletinoficial.gob.ar.
65
“Par identité de genre on entend la perception interne et individuelle du genre telle que chaque
personne la ressent, et qui peut ou non correspondre au sexe attribué au moment de la naissance, à
l'inclusion de la perception personnelle du corps. Ceci peut induire une modification de l'apparence ou
de la fonction physique par des moyens pharmacologiques, chirurgicaux ou autres, pour autant que le
choix de cette modification ait été fait librement. Ceci implique également d'autres moyens
d'expression de genre comme les vêtements, la façon de parler et le comportement.”(article 2 Ley
establécese el derecho a la identidad de género de las personas).
28
Personas’). La loi stipule explicitement que l'on ne peut demander aucune preuve
d'intervention chirurgicale de réassignation sexuelle (complète ou partielle), de traitement
hormonal ou de tout autre traitement psychologique ou médical (article 1 Ley establécese el
derecho a la identidad de género de las personas)66. L'agent qui reçoit la demande doit
procéder à la modification de l'enregistrement officiel du sexe et du prénom sans procédure
légale ou administrative complémentaire. L'intéressé reçoit un nouvel acte de naissance et
une nouvelle carte d'identité (article 6 Ley establécese el derecho a la identidad de género de
las personas).
72. Une fois les adaptations effectuées, elles ne peuvent plus être modifiées qu'après
l'intervention d'un tribunal (article 8 Ley establécese el derecho a la identidad de género de
las personas).
73. La loi argentine relative à l'identité de genre garantit entre autres l'accès aux
interventions chirurgicales ou aux traitements hormonaux sans approbation judiciaire ou
administrative préalable (article 11 Ley establécese el derecho a la identidad de género de
las personas)67.
Uruguay
74. En Uruguay, une loi relative à l'identité de genre (Ley derecho a la identidad de género y
al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios) est d'application depuis 200968.
75. La loi garantit à tout un chacun le droit au libre épanouissement de son identité de genre
et à l'identification conformément à son identité de genre (article 1 Ley derecho a la
identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios). Chacun
peut demander une modification de son prénom et/ou son sexe, par le biais d'une procédure
devant le tribunal (‘Juzgados Letrados de Familia’), pour autant que le prénom et/ou le sexe
actuel(s) ne corresponde(nt) pas à l'identité de genre de l'intéressé et ce depuis au moins
deux ans. La loi stipule explicitement qu'une intervention chirurgicale de réassignation
sexuelle n'est pas requise (articles 3 et 4 Ley derecho a la identidad de género y al cambio de
nombre y sexo en documentos identificatorios). La loi exige en revanche l'introduction d'un
rapport technique élaboré par une équipe pluridisciplinaire spécialisée. La loi précise qu'il
faut tenir compte de témoignages de personnes qui partagent la vie quotidienne de l'intéressé
et de prestataires professionnels (sur le plan social, mental et physique) (article 4 Ley
66
L'intéressé doit être majeur. Pour les mineurs, on a développé une procédure distincte exigeant
l'intervention de leur(s) représentant(s) légal/légaux et d'un avocat (article 5 Ley establécese el
derecho a la identidad de género de las personas).
67
Pour les mineurs, en cas d'intervention chirurgicale, l'intervention du tribunal est obligatoire (article
11 Ley establécese el derecho a la identidad de género de las personas).
68
Ley derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios
(loi n° 18.620 du 25 octobre 2009 relative au droit à l'identité de genre et au changement de prénom et
sexe dans les documents d'identité), www.parlamento.gub.uy.
29
derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos
identificatorios).
30
31
3. Contexte international des droits
de l'homme
Généralités
76. En ce qui concerne la protection internationale des droits de l'homme des personnes
transgenres, on observe une nette tendance à faire une distinction très claire entre les
critères légaux pour le changement officiel de sexe et les interventions médicales. Tant au
niveau des Nations Unies, que du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne, il existe à cet
égard des prises de position évidentes. Par ailleurs, les principes de Yogyakarta ont été lancés
en guise de référence pour la protection internationale des droits de l'homme.
77. Les principes de Yogyakarta69 ont été élaborés en 2006 par un groupe de travail
international d'éminents experts en matière de droits de l'homme. Au travers des vingt-neuf
principes, les droits de l'homme sont déclinés en termes d'orientation sexuelle et d'identité de
genre. Les principes de Yogyakarta font office de manuel pratique sur la façon dont les Etats
peuvent protéger les droits des lesbigays et bisexuels, ainsi que des transgenres. Ce rôle de
manuel pratique est de plus en plus reconnu. Plusieurs textes et déclarations des Nations
Unies, du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne font également référence aux
principes de Yogyakarta70. Les gouvernements notamment danois, allemand, finlandais,
islandais, néerlandais, norvégien et suédois soutiennent les principes de Yogyakarta-71. La
Cour suprême de New Delhi (Inde) a fait référence aux principes de Yogyakarta dans un arrêt
révolutionnaire72.
69
Une version en néerlandais est disponible sur:
www.ypinaction.org/files/01/35/Yogyakarta_Principles_NL_versie.pdf.
70
Par exemple : COUNCIL OF EUROPE COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS, Issue Paper Human Rights
and Gender Identity, 29 juillet 2009 (n° CommDH/IssuePaper(2009)2), 8; COUNCIL OF EUROPE
COMMITTEE ON EQUALITY AND NON-DISCRIMINATION, Putting an end to coercive sterilisations and
castrations. Committee Opinion, 26 juin 2013 (n° Doc. 13252), 3; EUROPEAN PARLIAMENT
DIRECTORATE-GENERAL FOR INTERNAL POLICIES. POLICY DEPARTMENT CITIZEN’S RIGHTS AND
CONSTITUTIONAL AFFAIRS, Transgender Person’s Rights in the EU Member States. Note, Bruxelles,
Policy Department C (Citizen’s Rights and Constitutional Affairs), 2010, 5 et UNITED NATIONS HUMAN
RIGHTS COUNCIL, Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading
treatment or punishment, 11 février 2013 (n° A/HRC/22/53), 8.
71
P. BORGHS, “België en de Yogyakarta-principes”, De Juristenkrant 10 avril 2013, 16 et M.
O’FLAHERTY et J. FISHER, “Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law:
Contextualising the Yogyakarta Principles”, Human Rights Law Review 2008, 207-248.
72
High Court of Delhi at New Delhi 2 juillet 2009 (Naz Foundation v. Government of NCT of Delhi, n°
7455/2001), www.delhihighcourt.nic.in.
32
78. Le Parlement flamand a approuvé en 2008 une proposition de résolution invitant le
gouvernement flamand à défendre activement les principes de Yogyakarta73. Le Sénat a quant
à lui approuvé en 2012 une proposition de résolution dans laquelle le gouvernement fédéral
était appelé à souscrire à et à appliquer les principes de Yogyakarta74. Le plan d'action
interfédéral contre les violences homophobes et transphobes, proposé en janvier 2013, inclut
l'engagement des législateurs belges à souscrire aux principes de Yogyakarta, à les (faire)
appliquer et à les (faire) défendre activement75.
79. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité est contraire aux troisième et dixhuitième principes de Yogyakarta. Selon le troisième principe (‘Le droit à la reconnaissance
devant la loi’), personne ne peut être forcé de subir un traitement médical, tel qu'une
opération de réassignation sexuelle, une stérilisation ou une thérapie hormonale, comme
condition à la reconnaissance légale de l'identité de genre76. Suivant le dix-huitième principe
73
VLAAMS PARLEMENT, Voorstel van resolutie betreffende een geïntegreerde gelijkekansenbeleid voor
holebi’s en het actief uitdragen van de Jogjakartaprincipes op internationaal niveau, 2007-2008, n°
1685 (“De 29 Jogjakartaprincipes te ondertekenen en mee uit te dragen op internationaal niveau.”).
74
SENAT BELGE, Proposition de résolution relative aux principes de Jogyakarta sur l'application des
droits humains en matière d'orientation sexuelle et d'identité de genre, 2012-2013, n° 1847 (“De
souscrire aux principes de Jogyakarta et d'en appliquer pleinement les dispositions dans tous les
domaines de la vie publique et privée afin de mettre un terme à la discrimination basée sur
l'orientation sexuelle et l'identité de genre.”).
75
Plan d'action interfédéral contre les violences homophobes et transphobes, 31 janvier 2013, 6 (“Les
législateurs belges d'engagent à souscrire aux principes de Yogyakarta, à les (faire) appliquer et à les
(faire) défendre activement.”).
76
PRINCIPE 3 LE DROIT A LA RECONNAISSANCE DEVANT LA LOI
Chacun a droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique. Les personnes aux
diverses orientations sexuelles et identités de genre jouiront d’une capacité juridique dans tous les
aspects de leur vie. L’orientation sexuelle et l’identité de genre définies par chacun personnellement
font partie intégrante de sa personnalité et sont l’un des aspects les plus fondamentaux de
l’autodétermination, de la dignité et de la liberté. Personne ne sera forcé de subir des procédures
médicales, y compris la chirurgie de réassignation de sexe, la stérilisation ou la thérapie
hormonale, comme condition à la reconnaissance légale de son identité de genre. Aucun statut, tels
que le mariage ou la condition de parent, ne peut être invoqué en tant que tel pour empêcher la
reconnaissance légale de l’identité de genre d’une personne. Personne ne sera soumis à de la
pression pour dissimuler, supprimer ou nier son orientation sexuelle ou son identité de genre.
Les Etats devront :
A. Garantir que toutes les personnes se voient accordées une capacité juridique dans les affaires civiles,
sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, ainsi que la possibilité
d’exercer cette capacité, y compris un droit égal à conclure des contrats, et à administrer, posséder,
acquérir (y compris par héritage), gérer, jouir et disposer de biens ;
B. Prendre toutes les dispositions législatives et administratives, ainsi que toute autre mesure,
nécessaires pour respecter pleinement et reconnaître légalement l’identité de genre telle que chacun
l’a définie pour soi-même ;
C. Prendre toutes les dispositions législatives et administratives, ainsi que toute autre mesure,
nécessaires pour assurer l’existence de procédures par lesquelles tous les documents émis par l’État
indiquant l’identité de genre d’une personne — y compris les certificats de naissance, les passeports,
les registres électoraux et d’autres documents — reflètent l’identité de genre profonde telle que
definie par chacun pour soi-même ;
D. Garantir que de telles procédures soient efficaces, équitables et non discriminatoires, et qu’elles
respectent la dignité et la vie privée de la personne concernée ;
33
(‘Protection contre les abus médicaux’), personne ne peut être forcé de subir une quelconque
forme de traitement, de protocole ou de test médical ou psychologique (...) en raison de son
orientation sexuelle ou de son identité de genre. En dépit de toute classification allant dans
le sens contraire, l'orientation sexuelle et l'identité de genre d'une personne ne sont pas en
soi des maladies et ne doivent pas être traitées, soignées ou supprimées77.
80. Le dix-septième principe (‘Le droit au plus haut niveau possible de santé’) appelle entre
autres à faciliter l'accès des personnes désireuses de subir des modifications corporelles liées
à une réassignation de sexe, à un traitement, à des soins et à un soutien adéquats et non
discriminatoires78.
E. Garantir que les modifications apportées aux documents d’identité soient reconnues dans toutes les
situations où l’identification ou la catégorisation des personnes en fonction du sexe est requise par la
loi ou une politique ;
F. Mettre en place des programmes ciblés afin d’apporter un soutien social à toutes les personnes
subissant une transition ou une réassignation de sexe.
77
PRINCIPE 18 PROTECTION CONTRE LES ABUS MEDICAUX
Nul ne peut être forcé de subir une quelconque forme de traitement, de protocole ou de test
médical ou psychologique, ou d’être enfermé dans un établissement médical, en raison de son
orientation sexuelle ou de son identité de genre. En dépit de toute classification allant dans le sens
contraire, l’orientation sexuelle et l’identité de genre d’une personne ne sont pas en soi des maladies
et ne doivent pas être traitées, soignées ou supprimées.
Les Etats devront :
A. Prendre toutes les dispositions législatives et administratives, ainsi que toute autre mesure,
nécessaires pour garantir une protection complète contre les pratiques médicales nuisibles qui se
rapportent à l’orientation sexuelle ou à l’identité de genre, y compris celles fondées sur des
stéréotypes, dérivés ou non de la culture, ayant trait au comportement, à l’apparence physique ou à
des normes de genre perçues ;
nécessaires pour garantir qu’aucun enfant ne voie son corps irréversiblement altéré par des pratiques
médicales visant à lui imposer une identité de genre sans le consentement total, libre et averti de
l’enfant, conformément à son âge et à sa maturité, et suivant le principe selon lequel, dans toutes les
situations impliquant des enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération
primordiale ;
C. Établir des mécanismes de protection de l’enfant qui fassent en sorte qu’aucun enfant n’encoure un
risque de, ou ne soit sujet à, des abus médicaux ;
D. Garantir la protection des personnes aux diverses orientations sexuelles et identités de genre contre
les pratiques ou les recherches médicales contraires à l’éthique ou non désirées, y compris celles en
relation avec les vaccins, les traitements ou les microbicides contre le VIH/SIDA ou d’autres maladies ;
E. Revoir et amender tous les critères ou programmes de financement du secteur de la santé, y compris
ceux portés sur l’aide au développement, qui peuvent promouvoir, faciliter ou, de toute autre façon,
rendre possibles de tels abus ;
F. Garantir qu’aucun traitement ou conseil, médical ou psychologique, n’aborde, explicitement ou
implicitement, l’orientation sexuelle ou l’identité de genre comme des maladies devant être traitées,
soignées ou supprimées.
78
PRINCIPE 17 LE DROIT AU PLUS HAUT NIVEAU POSSIBLE DE SANTE
Toute personne a droit au plus haut niveau possible de santé physique et mentale, sans discrimination
fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. La santé sexuelle et reproductive est un aspect
fondamental de ce droit.
Les Etats devront :
34
Nations Unies : Rapport du Rapporteur Spécial sur la torture et
autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants
81. Le Rapporteur Spécial sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou
dégradants, a fait état le 1er février 2013 au Conseil des droits de l'homme des Nations Unies
de certaines formes d'abus dans les ‘health-care settings’. Il s'agit d'abus où un seuil de
maltraitance a été dépassé et qui peut être assimilé à de la torture ou à des traitements ou
peines cruels, inhumains ou dégradants79. Initialement, la torture était uniquement
considérée dans le contexte des interrogatoires, des punitions et de l'intimidation de
prisonniers, mais la communauté internationale reconnaît depuis que la torture peut
également survenir dans d'autres contextes80.
nécessaires pour garantir la jouissance du droit au plus haut niveau possible de santé, sans
discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre ;
nécessaires pour garantir que toutes les personnes aient accès aux établissements, aux biens et aux
services de soins de santé, y compris en ce qui concerne la santé sexuelle et reproductive, et qu’elles
aient accès à leurs propres dossiers médicaux, sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou
l’identité de genre ;
C. Garantir que les établissements, les biens et les services de soins de santé soient conçus pour
améliorer l’état de santé et répondre aux besoins de tous, sans discrimination fondée sur l’orientation
sexuelle ou l’identité de genre, qui seront par ailleurs prises en compte, et que les dossiers médicaux
soient à cet égard traités avec confidentialité ;
D. Développer et mettre en application des programmes qui abordent le problème de la discrimination,
des préjugés et d’autres facteurs sociaux qui sapent la santé de certaines personnes en raison de leur
orientation sexuelle ou de leur identité de genre ;
E. Garantir que toutes les personnes soient informées et aient le pouvoir de prendre leurs propres
décisions concernant les traitements et les soins médicaux dont elles peuvent bénéficier, sur la base
d’un consentement véritablement informé, sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou
F. Garantir que tous les programmes et services d’éducation, de prévention, de soins et de traitement
en matière de santé sexuelle et reproductive respectent la diversité des orientations sexuelles et des
identités de genre, et qu’ils soient accessibles à toutes les personnes de manière égale, sans
discrimination ;
G. Faciliter l’accès des personnes désireuses de subir des modifications corporelles liées à une
réassignation de sexe, à un traitement, des soins et un soutien compétents et non
discriminatoires ;
H. Garantir que tous les fournisseurs de soins de santé traitent leurs patients et leurs partenaires sans
discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre, y compris en ce qui concerne la
reconnaissance d’une personne en tant que parent le plus proche ;
I. Adopter les politiques et les programmes d’éducation et de formation nécessaires pour permettre
aux personnes travaillant dans le secteur des soins de santé de fournir à tous le plus haut niveau
possible de soins de santé, avec un respect total pour l’orientation sexuelle et l’identité de genre de
chacun.
79
UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COUNCIL, Report of the Special Rapporteur on torture and other
cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, 11 février 2013 (n° A/HRC/22/53), 23 p.
80
cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, 11 février 2013 (n° A/HRC/22/53), 4.
35
82. Dans son rapport, le Rapporteur Spécial évoque la situation de certains groupes
minoritaires parmi lesquels les personnes transgenres : “In many countries transgender
persons are required to undergo often unwanted sterilization surgeries as a
prerequisite to enjoy legal recognition of their preferred gender81.”
83. Dans les recommandations qui accompagnent le rapport, le Rapporteur Spécial sur la
torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants appelle dès lors tous
les Etats à interdire dans toutes les circonstances toute forme de stérilisation appliquée (de
manière imposée) et à offrir une protection particulière aux groupes minoritaires : “The
Special Rapporteur calls upon all States to repeal any law allowing intrusive and
irreversible treatments, including forced genital-normalizing surgery,
involuntary sterilisation, unethical experimentation, medical display, “reparative
therapies” or “conversion therapies”, when enforced or administered without the
free and informed consent of the person concerned. He also calls upon them to
outlaw forced or coerced sterilization in all circumstances and provide
special protection to individuals belonging to marginalized groups82.”
dégradants se réfère à cet égard notamment à la jurisprudence dans certains pays
européens : “Some domestic courts have found that not only does enforced surgery
result in permanent sterility and irreversible changes to the body, and interfere in
family and reproductive life, it also amounts to a severe and irreversible
intrusion into a person’s physical integrity”. Se référant à la jurisprudence
suédoise, il fait remarquer que “a forced sterilization requirement to intrude into
someone’s physical integrity could not be seen als voluntary83.”
Conseil de l'Europe: Issue Paper ‘Human Rights and Gender
Identity’ du Commissaire aux droits de l'homme
85. Le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe a publié le 29 juillet 2009 un
Issue Paper ‘Human Rights and Gender Identity’84. Le Commissaire aux droits de l'homme
constate que les droits humains des personnes transgenres ont été longtemps niés et négligés.
Or, ces personnes sont confrontées à des problèmes graves, et souvent spécifiques. Les
personnes transgenres sont victimes de beaucoup de discrimination, d'intolérance et
81
82
83
84
COUNCIL OF EUROPE COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS, Issue Paper Human Rights and Gender
Identity, 29 juillet 2009 (n° CommDH/IssuePaper(2009)2), 19 p.
36
d'agression ouverte. Leurs droits humains fondamentaux sont violés, en ce compris le droit à
la vie, le droit à l'intégrité physique et le droit à la santé85.
86. En ce qui concerne le changement de prénom et le changement de l'enregistrement
officiel du sexe, le Commissaire aux droits de l'homme souligne que les critères dits médicaux
sont clairement contradictoires au principe de respect de l'intégrité physique. Il s'agit (1) des
interventions chirurgicales de réassignation sexuelle ; (2) de la stérilité irréversible
consécutive à une intervention chirurgicale et (3) d'autres procédures médicales telles que le
traitement hormonal.
87. Selon le Commissaire aux droits de l'homme, il est inquiétant de voir que les personnes
transgenres sont le seul groupe en Europe qui soit soumis à une condition de stérilisation
prescrite par la loi et appliquée par les autorités. “Such requirements clearly run counter
to the respect for the physical integrity of the person. To require sterilisation or
other surgery as a prerequisite to enjoy legal recognition of one’s preferred gender
ignores the fact that while such operations are often desired by transgender
persons, this is not always the case. Moreover, surgery of this type is not always
medically possible, available, or affordable without health insurance funding. The
treatment may not be in accordance with the wishes and needs of the patient, nor
prescribed by his/her medical specialist. Yet the legal recognition of the person’s
preferred gender identity is rendered impossible without these treatments, putting
the transgender person in a limbo without any apparent exit. It is of great
concern that transgender people appear to be the only group in Europe
subject to legal prescribed, state-enforced sterilisation86.”
88. Ce n'est pas parce bon nombre de personnes transgenres optent pour un traitement, qu'il
ne faut pas tenir compte du principe selon lequel un traitement médical doit toujours viser
l'intérêt de l'individu et doit toujours être adapté aux besoins spécifiques et à la situation de
l'intéressé. “It is disproportionate for the state to prescribe treatment in a “one size
fits all” manner. The basic human rights concern here is to what extent such a
strong interference by the state in the private live of individuals can be justified and
whether sterilisation or other medical interventions are required to classify someone
as being of one sex or the other”, estime le Commissaire aux droits de l'homme87.
89. La condition de stérilité irréversible est souvent dictée par des considérations liées à la
reproduction de personnes transgenres (même si ces considérations doivent être largement
relativisées étant donné le traitement hormonal et les souhaits individuels des intéressés).
85
Identity, 29 juillet 2009 (n° CommDH/IssuePaper(2009)2), 3.
86
87
37
D'après le Commissaire aux droits de l'homme, les considérations liées à la reproduction ne
constituent pas un motif fondé pour les Etats membres pour échapper à leur obligation de
respect de l'intégrité physique de chacun. Par ailleurs, il faut tenir compte du droit de chacun
à fonder une famille : “States which impose intrusive physical procedures on
transgender persons effectively undermine their right to found a family88.”
90. Le Commissaire aux droits de l'homme critique également les conditions posées pour le
changement de prénom, comme par exemple un traitement hormonal durant un certain
temps ou un diagnostic de dysphorie de genre. “As a consequence, transgender people
are, for a long period in their lives, effectively barred from meaningful and full
participation in society, education or employment as they may face continuous
problems with ‘justifying’ who they are”, souligne le Commissaire aux droits de l'homme à
ce sujet89.
91. Dans ses recommandations énoncées dans l'Issue Paper, le Commissaire aux droits de
l'homme appelle les Etats membres du Conseil de l'Europe à utiliser les principes de
Yogyakarta comme fil conducteur (recommandation 1). La stérilité et les autres traitements
médicaux obligatoires ne peuvent former une condition légale pour reconnaître l'identité de
genre d'une personne dans les lois relatives au changement de prénom et au changement de
l'enregistrement officiel du sexe (recommandation 4)90.
Parlementaire du Conseil de l'Europe.
92. Le 29 avril 2010, l'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe a approuvé une
résolution ayant trait à la discrimination sur la base de l'orientation sexuelle et l'identité de
genre91.
Dans cette résolution, l'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe constate que les
personnes transgenres sont souvent confrontées à la discrimination et à l'atteinte de leurs
droits, entre autres sous la forme d'attitudes discriminatoires et d'obstacles à la
reconnaissance officielle de leur nouveau sexe.
88
89
90
91
COUNCIL OF EUROPE PARLIAMENTARY ASSEMBLY, Resolution. Discrimination on the basis of sexual
orientation and gender identity, 29 avril 2010 (n° 1728 (2010)). Voir aussi COUNCIL OF EUROPE
COMMITTEE ON LEGAL AFFAIRS AND HUMAN RIGHTS, Discrimination on the basis of sexual orientation
and gender identity. Report, 23 mars 2010 (n° Doc. 12185), 27 p. et COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE
ON EQUAL OPPORTUNITIES FOR WOMAN AND MEN, Discrimination on the basis of sexual orientation and
gender identity. Committee Opinion, 7 avril 2010 (n° Doc. 12197), 3 p.
38
93. L'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe appelle les Etats membres à accorder
de l'attention aux discriminations spécifiques et aux violations des droits humains des
personnes transgenres. Dans la législation et dans la pratique, il y a lieu de garantir le droit
aux documents officiels reflétant l'identité de genre souhaitée par l'intéressé, sans aucune
condition préalable à subir une stérilisation ou une autre procédure médicale telle qu'une
intervention chirurgicale de réassignation sexuelle et un traitement hormonal
(recommandation 16.11.2).
94. Le 26 juin 2013, l'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe a approuvé une
résolution portant sur les stérilisations et castrations forcées92. Dans la résolution, les Etats
membres du Conseil de l'Europe sont appelés, si nécessaire, à revoir leur législation et leur
politique de manière à ce que personne ne se voie imposer une stérilisation ou une castration,
de quelque manière ou pour quelque motif que ce soit (recommandation 7.1). Les
stérilisations et castrations forcées constituent une violation grave aux droits de l'homme et à
la dignité humaine et sont inacceptables dans les Etats membres du Conseil de l'Europe. Au
vingt et unième siècle, elles ne peuvent être légitimées d'aucune manière et doivent cesser.
L'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe souligne que le concept ‘forcé’ est un
concept évolutif dans le domaine des droits de l'homme et qu'il est notamment lié à l'absence
de consentement libre et éclairé.
95. Dans un rapport annexé, il est mentionné que les stérilisations et castrations forcées
violent toute une série de droits humains tels que le droit à la santé, le droit à l'intégrité
physique, le droit à ne subir aucune violence, le droit à ne subir aucune torture ni aucun
traitement inhumain ou dégradant, le droit à décider soi-même du nombre d'enfants et le
droit à la non-discrimination. En ce qui concerne plus spécifiquement les personnes
transgenres, on y cite entre autres le point de vue du Conseil National Suédois pour la Santé
et le Bien-être (‘Socialstyrelsen’) qui affirme que les stérilisations de personnes transgenres
peuvent être qualifiées de 'forcées' dans la mesure où certains intéressés ne souhaitent pas s'y
soumettre, mais les acceptent uniquement dans l'optique de la reconnaissance officielle de
leur changement de sexe93.
92
COUNCIL OF EUROPE PARLIAMENTARY ASSEMBLY, Resolution. Putting an end to coerced sterilisations
and castrations, 26 juin 2013 (n° 1945 (2013)).
93
COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE ON SOCIAL AFFAIRS, HEALTH AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT,
Putting an end to coerced sterilisations and castrations. Report, 28 mai 2013 (n° Doc. 13215), 7 et 13.
Voir aussi COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE ON EQUALITY AND NON-DISCRIMINATION, Putting an end to
coercive sterilisations and castrations. Committee Opinion, 26 juin 2013 (n° Doc. 13252), 2-3.
39
Conseil de l'Europe: Recommandation CM/Rec(2010) 5 du Comité
des Ministres du Conseil de l'Europe.
96. Le 31 mars 2010, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a adopté une
recommandation relative aux mesures visant à lutter contre les discriminations basées sur
l'orientation sexuelle et l'identité de genre94. Le Comité des Ministres recommande aux Etats
membres du Conseil de l'Europe d'examiner régulièrement les critères préalables à la
reconnaissance légale d'un changement de sexe, en ce compris les critères incluant une
adaptation de nature physique, ce dans le but de supprimer les critères abusifs
(recommandation 20). Le changement de prénom et de sexe dans les documents officiels doit
se dérouler de manière rapide, transparente et accessible (recommandation 21). Personne ne
peut se voir imposer une procédure de réassignation sexuelle sans son approbation
(recommandation 35).
97. Le mémorandum annexé examine plus en détail la situation des personnes transgenres.
“As affirmed in Committee of Ministers Recommandation Rec(2007) 17 on gender
equality standards and mechanisms, both woman and men must have a nonnegotiable right to decide over their own body, including sexual and
reproductive matters. Such acknowledgement must be reflected in the
development, implementation, acces to, monitoring and evaluation of health-care
services and in research priorities. In some countries access to gender
reassignment services is conditional upon procedures such as irreversible
sterilisation, hormonal treatment, preliminary surgical procedures and sometimes
also proof of the person’s ability to live for a long period of time in the new gender
(the so called “real life experience”). In this respect, existing requirements and
procedures should be reviewed in order to remove those requirements which are
disproportionate. It should be noted, in particular, that for some persons it may not
possible, for health reasons, to complete every hormonal and/or surgical step
required. Similar considerations apply with respect to the legal recognition of a
gender reassignment, which can be conditional to a number of procedures and prior
requirements, including changes of a physical nature95.”
98. La recommandation du 21 novembre 2007 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe
sur les normes et les mécanismes de l'égalité des sexes à laquelle il est fait référence dans le
mémorandum, affirme que les hommes et les femmes bénéficient d'un droit non négociable
94
COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE OF MINISTERS, Recommendation of the Committee of Ministers to
member states on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation and gender
identity, 31 mars 2010 (n° CM/Rec(2010) 5).
95
Considération 20-21 dans COUNCIL OF EUROPE STEERING COMMITTEE FOR HUMAN RIGHTS,
Recommendation of the Committee of Ministers to member states on measures to combat
discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity. Explanatory Memorandum, 31
mars 2010 (n° CM(2010) 4 add3 final).
40
de prendre des décisions au sujet de leur propre corps, à l'inclusion des aspects sexuels et liés
à la reproduction (reproduction 44)96.
Union européenne
99. Le 28 septembre 2011, le Parlement européen a adopté une résolution sur l'orientation
sexuelle et l'identité de genre dans le cadre du Conseil des droits de l'homme des NU. Dans
cette résolution, le Parlement européen regrette “que les droits des personnes lesbiennes,
gays, bisexuelles et transgenres (LGBT) ne soient pas toujours pleinement respectés au sein
de l'Union, y compris le droit à l'intégrité physique, le droit à la vie privée et familiale, le
droit à la liberté d'opinion et d'expression, le droit à la liberté de réunion, le droit à la nondiscrimination, le droit à la libre circulation, notamment la libre circulation pour les couples
du même sexe et leurs familles, le droit à l'accès aux soins de santé préventifs, au
traitement médical, et le droit d'asile” (considération 11)97.
100. Une étude réalisée pour la Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires
intérieures attire l'attention sur la stérilisation forcée de personnes transgenres comme
condition pour la modification de l'enregistrement officiel du sexe.
“This requirement is not medically necessary, and violates the dignity of those who
want to transition and retain the ability to have children. The sterilisations
requirement further stigmatises trans people, entrenching the idea that trans
people do not have the right to reproduce and should not be treated on an equal
basis with the rest of society98.”
101. Jusqu'à présent, la Cour Européenne des Droits de l'Homme ne s'est pas encore
prononcée sur la compatibilité de l'article 8 de la CEDH avec les critères d'intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle ou de stérilité pour l'obtention d'une modification de
l'enregistrement officiel du sexe99.
96
member states on gender equality standards and mechanisms, 21 novembre 2007 (n° CM/Rec(2007) 17).
97
PARLEMENT EUROPEEN, Résolution sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre dans le cadre du
Conseil des droits de l'homme des NU, 28 septembre 2011 (n° P7_TA(2011 ) 0427).
98
EUROPEAN PARLIAMENT DIRECTORATE-GENERAL FOR INTERNAL POLICIES. POLICY DEPARTMENT
CITIZEN’S RIGHTS AND CONSTITUTIONAL AFFAIRS, Towards a roadmap for equality on grounds of sexual
orientation and gender identity. Study, Brussel, Policy Department C (Citizen’s Rights and
Constitutional Affairs), 2012, 38
99
La demande de traiter la plainte d'un homme transgenre français a été refusée. L'homme transgenre
se plaignait, sur la base de l'article 8 de la CEDH, de la longue durée de la procédure hormonalechirurgicale en France. Dans la décision de recevabilité, la Cour a fait référence à la marge de
jugement qui revient aux Etats membres en la matière (Décision relative à la recevabilité de la
demande n° 18367/06 (Stella Nunez contre France), 27 mai 2008). Voir également demande émanant
41
102. Dans les affaires Goodwin contre le Royaume-Uni et I. contre le Royaume-Uni du 11
juillet 2002, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a jugé que les Etats membres ont pour
obligation de reconnaître juridiquement le nouveau sexe d'une personne transsexuelle pour
autant que cette personne ait subi une intervention de réassignation sexuelle100.
Par ailleurs, les Etats membres disposent d'une grande marge de jugement pour déterminer
sous quelles conditions ils reconnaissent aussi juridiquement la réassignation sexuelle
effective101.
103. La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme ne permet donc pas de
déduire une obligation pour les Etats membres de supprimer les critères d'intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle et de stérilité dans l'optique de l'obtention d'un
enregistrement officiel du sexe. Par ailleurs, les Etats membres disposent d'une grande marge
d'évaluation si bien qu'ils peuvent décider eux-mêmes des conditions auxquelles ils autorisent
une modification de l'enregistrement officiel du sexe. La CEDH permet explicitement aux
Etats membres d'offrir à leurs sujets une protection plus importante que celle qui leur est
imposée en vertu de la CEDH (article 53 CEDH).
Commission Internationale de l’Etat Civil (CIEC) : Convention
relative à la reconnaissance de décisions constatant un
changement de sexe.
104. La Convention relative à la reconnaissance de décisions constatant un changement de
sexe de la Commission Internationale de l’Etat Civil (CIEC) a été signée à Vienne le 12
septembre 2000102. La Convention stipule que la reconnaissance d'une décision constatant un
changement de sexe peut être refusée par un Etat contractant “lorsque l'adaptation physique
n'a pas été réalisée et constatée par la décision en question” (article 2 Convention relative à
la reconnaissance de décisions constatant un changement de sexe). Le refus constitue une
possibilité, et non pas une obligation. A l'époque où la Convention est entrée en vigueur, dans
les années 90 du siècle dernier, l'adaptation physique était encore perçue comme une
d'un homme transgenre turc examinée actuellement par la Cour Européenne des Droits de l'Homme
(Demande n° 14793/08 (Y.Y. contre Turquie), 6 mars 2008).
100
CEDH 11 juillet 2002 (Goodwin contre Royaume-Uni, n° 28957/15), par. 91 et CEDH, 11 juillet 2002
(I. contre Royaume-Uni, n° 25680/94), par. 73.
101
(I. contre Royaume-Uni, n° 25680/94), par. 65: “In accordance with the principle of subidiarity, it is
indeed primarily for the Contracting States to decide on the measures necessary to secure Convention
rights within their jurisdiction and, in resolving within their domestic legal systems the practical
problems created by the legal recognition of post-operative gender status, the Contracting States
must enjoy a wide margin of appreciation.”
102
COMMISSION INTERNATIONALE DE L’ETAT CIVIL (CIEC), Convention relative à la reconnaissance des
décisions constatant un changement de sexe, 12 septembre 2000, www.ciec1.org.
42
composante à part entière et une caractéristique de la transsexualité. La CIEC aurait entretemps aussi reconnu que cette partie de la convention doit être reconsidérée103.
105. La Belgique est effectivement membre de la CIEC, mais elle n'a pas signé la Convention
relative à la reconnaissance de décisions constatant un changement de sexe et n'y est donc
pas liée104.
The World Professional Association for Transgender Health, Inc.
(WPATH)
106. La World Professional Association for Transgender Health, Inc. a lancé le 16 juin 2010 un
appel à supprimer à l'échelle mondiale les interventions chirurgicales ou la stérilisation
comme conditions pour la reconnaissance de l'identité de personnes transgenres : “No
person should have to undergo surgery or accept sterilization as a condition of
identity recognition. If a sex marker is required on an identity document, that
marker could recognize the person's lived gender, regardless of reproductive
capacity. The WPATH Board of Directors urges governments and other
authoritative bodies to move to eliminate requirements for identity
recognition that require surgical procedures105.”
107. La World Professional Association for Transgender Health, Inc. est une association
professionnelle pluridisciplinaire ayant pour mission de promouvoir le traitement ‘evidencebased’, la formation, la recherche, la défense des droits, la politique publique et le respect
pour les personnes transgenres. L'organisation a développé des ‘standards of care’ proposant
des directives au personnel d'assistance pour le traitement de personnes présentant une
dysphorie de genre106.
103
de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance. Exposé des Motifs, Tweede Kamer
104
La Convention a été signée par l'Allemagne, la Grèce, les Pays-Bas, l'Autriche et l'Espagne.
105
THE WORLD PROFESSIONAL ASSOCIATION FOR TRANSGENDER HEALTH, INC., WPATH Identity
Recognition Statement, 16 juin 2010, www.wpath.org.
106
W. BOCKTING, G. DE CUYPERE et S. MONSTREY, “Standards of Care van de WPATH” dans G. T’SJOEN,
M. VAN TROTSENBURG et L. GIJS (éd.), Transgenderzorg, Louvain, Acco, 2013, 65.
43
4. Filiation
108. Le critère de stérilité irréversible est étroitement lié aux conséquences possibles en
matière de droit de filiation. Ces conséquences peuvent être incluses dans le cadre actuel du
droit de filiation.
Généralités
109. La condition de stérilité irréversible est dictée par des considérations ayant trait à la
filiation de personnes transgenres. En posant ces conditions, le législateur veut éviter que des
hommes transgenres accouchent d'un enfant ou que des femmes transgenres conçoivent un
enfant. Ces considérations doivent être nuancées. Un traitement hormonal mène dans la
plupart des cas à la stérilité107. En outre, la loi en vigueur aujourd'hui permet déjà à une
femme transgenre de concevoir un enfant (à l'aide de sperme congelé avant la modification
de l'enregistrement officiel du sexe). En Belgique, deux hommes ou deux femmes peuvent
d'ailleurs devenir les parents juridiques d'un même enfant. Il existe des plans qui l'autorisent
non seulement par le biais de l'adoption coparentale, mais aussi par le biais de la filiation
originale. Toutes les informations disponibles indiquent enfin que la transsexualité d'un
parent n'exerce aucune influence négative sur le développement psychosexuel ou de genre
des enfants108.
110. Si une femme transgenre entretient une relation avec une partenaire féminine, cette
dernière peut tomber enceinte grâce à la reproduction médicalement assistée avec du sperme
congelé de la femme transgenre (ou du sperme de donneur). Si une femme transgenre
entretient une relation avec un partenaire masculin, les partenaires ne pourront concevoir
d'enfant dans le cadre de leur relation. La possibilité pour une femme transgenre de tomber
elle-même enceinte est encore inexistante109. Si un homme transgenre entretien une relation
avec une partenaire féminine, cette dernière peut tomber enceinte grâce à la reproduction
médicalement assistée avec du sperme de donneur. Si un homme transgenre entretient une
relation avec un partenaire masculin, les partenaires ne pourront concevoir d'enfant dans le
cadre de leur relation.
111. La suppression du critère de stérilité irréversible pourrait le cas échéant entraîner qu'une
femme transgenre qui entretient une relation avec une partenaire féminine pourrait
également concevoir un enfant en dehors de la reproduction médicalement assistée avec du
107
P. DE SUTTER et K. WIERCKX, “Vruchtbaarheid” dans G. T’SJOEN, M. VAN TROTSENBURG et L. GIJS
(éd.), Transgenderzorg, Louvain, Acco, 2013, 175-176.
108
(éd.), Transgenderzorg, Louvain, Acco, 2013, 174.
109
44
sperme congelé. Un homme transgenre qui entretient une relation avec une femme ou un
homme pourrait tomber enceinte avec du sperme de donneur ou de son/sa partenaire.
112. En Belgique, le changement officiel de sexe n'induit aucune conséquence en ce qui
concerne les liens de filiation existants. Pour ce qui est de nouveaux liens de filiation, une
femme transgenre devra (encore actuellement) adopter l'enfant mis au monde par sa
partenaire ou son épouse par le biais d'une adoption coparentale (même s'il s'agit d'un enfant
avec lequel la femme transgenre est apparentée sur le plan biogénétique). Un homme
transgenre pourra reconnaître l'enfant mis au monde par sa partenaire ou son épouse ou il
deviendra automatiquement le père juridique sur la base de la règle de paternité.
113. Les (propositions de) lois étrangères indiquent souvent (uniquement) que le changement
officiel de sexe n'exerce aucune influence sur le statut de l'intéressé en tant que père ou
mère d'un enfant110. La jurisprudence étrangère aborde la parentalité de personnes
transgenres de manière pragmatique. Ainsi, le tribunal de Leeuwarden (Pays-Bas) a créé en
2010 un ‘lien juridique imposé par le besoin' permettant à une femme transgenre mariée de
devenir, sans passer par l'adoption coparentale, la deuxième mère juridique d'un enfant
conçu avec son sperme congelé. D'après le tribunal, le fait qu'une femme transgenre ne puisse
devenir automatiquement la deuxième mère juridique de l'enfant avec lequel elle était
apparentée génétiquement est contraire aux droits de l'homme et aux développements dans
le droit néerlandais. C'est pourquoi, le tribunal a créé un 'lien juridique imposé par le besoin'
en constatant que la femme transgenre, outre son épouse, était le parent juridique de
l'enfant. Bien que l'adoption coparentale ait mené au même résultat, le tribunal a suivi la
femme transgenre et son épouse dans leur volonté de principe d'y renoncer111.
L'Oberlandesgericht de Cologne (Allemagne) a jugé en 2009 qu'une femme transgenre pouvait
reconnaître l'enfant mis au monde par sa partenaire après une procédure de reproduction
médicalement assistée avec du sperme congelé de la femme transgenre. La femme
transgenre est ainsi devenue le père juridique de l'enfant112.
114. Dans l'arrêt X., Y. et Z. contre le Royaume-Uni du 22 avril 1997, la Cour Européenne des
Droits de l'Homme a jugé qu'il était question de vie familiale entre un homme transgenre (qui
était encore enregistré officiellement comme une femme) et l'enfant conçu chez sa
110
Voir par exemple : article 7 Ley establécese el derecho a la identidad de género de las personas
(Argentine), article 21 General Scheme of the Gender Recognition Bill (Irlande), article 10 Lög um
réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda (Islande) et article 12 Gender Recognition Act 2007
(Royaume-Uni).
111
Tribunal de Leeuwarden 23 décembre 2010 (LJ-nummer BO8039), www.rechtspraak.nl : “Sur la base
des jugements prononcés dans le cadre du droit européen et des développements dans le droit
néerlandais (proposition de loi double maternité), la Cour voit surgir une contradiction par rapport
aux articles 8 et 14 de la CEDH, lorsque le lien juridique et biologique entre la femme A et l'enfant
n'est pas reconnue de droit. Afin de supprimer la contradiction par rapport aux articles en
question, la Cour se voit contrainte de construire un lien juridique imposé par le besoin : elle
constate que la femme A (outre la femme B) est parent de l'enfant.”
112
Oberlandesgericht Köln 30 novembre 2009, Familienrechtszeitung 2010, 741-743.
45
partenaire par le biais de la reproduction médicalement assistée113. Suite à la grande marge
d'évaluation accordée aux Etats membres, il n'était pas possible de déduire une obligation,
sur la base de l'article 8 de la CEDH, pour reconnaître l'homme transgenre, qui n'était pas le
père biologique, comme le père juridique de l'enfant.
115. Aux Pays-Bas, les nouvelles dispositions légales (nouvel article 28c du Code civil)
stipuleront ce qui suit114:
-
-
-
-
La modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance a des conséquences à
partir de la date où l'officier de l'état civil ajoute à l'acte de naissance une mention
ultérieure de changement du sexe.
La modification de la mention du sexe ne porte pas préjudice aux relations de droit
familial existant au moment énoncé au premier alinéa (et aux droits, compétences et
obligations qui en découlent).
Si, après la modification de la mention du sexe, l'intéressée accouche d'un enfant, le
sexe pris en compte pour l'application du titre 11115 et ce qui en découle est le sexe de
l'intéressée avant la modification.
En cas d'adoption d'un enfant à la demande de celui qui l'a conçu ou a accepté une
procédure ayant mené à la conception de l'enfant avec son propre sperme après la
modification de la mention de son sexe, et si l'enfant est né ou naît dans le cadre de la
relation de l'adoptant et du parent, on applique la règle énoncée au quatrième alinéa
de l'article 227116.
116. Le législateur néerlandais propose de se baser sur le sexe de l'intéressé suivant la
mention modifiée dans l'acte de naissance. Au moment de la déclaration de naissance ou de
la reconnaissance d'un enfant, l'officier de l'état civil consulte les données personnelles de
l'administration communale. L'historique de modification de sexe du parent transgenre n'y
figure pas nécessairement. En revanche, le nouveau sexe de l'intéressé est immédiatement
signalé à l'officier de l'état civil117. C'est pourquoi il a été proposé de ne pas appliquer les
règles de filiation par analogie avec les règles applicables aux enfants déjà nés, mais de se
113
CEDH 22 avril 1997 (X, Y. et Z. contre Royaume-Uni, n° 21830/93) par. 37.
www.eerstekamer.nl.
115
Le Titre 11 du Code civil règle la filiation.
116
En vertu de l'article 227 du Code civil, l'adoption d'un enfant né au sein de la relation de la mère
avec une partenaire du même sexe est régie par des conditions plus souples (“Si l'enfant est né ou naît
au sein de la relation de l'adoptant et du parent, si l'enfant a été conçu suite à une insémination
artificielle avec sperme de donneur telle que décrite à l'article 1, alinéa c, de la loi relative aux
données de donneurs et si une déclaration de confirmation est introduite par l'institution telle que
décrite dans cette loi, la demande est acceptée, à moins que l'adoption ne soit clairement pas
profitable à l'enfant, ou que les conditions énoncées à l'article 228 ne soient pas satisfaites”).
117
Kamer 2012-2013 (n° 33351/6), 4 et 10, www.tweedekamer.nl.
114
46
baser sur le nouveau sexe de l'intéressé. On peut remarquer à cet égard que le législateur
néerlandais cherche à adapter ici la parentalité juridique pour les parents du même sexe.
Ainsi, une femme transgenre pourra donc devenir automatiquement ou par reconnaissance, et
donc sans procédure d'adoption, le deuxième parent juridique de l'enfant dont a accouché son
épouse ou sa partenaire118. En attendant cette adaptation, il est stipulé que les règles
applicables à l'adoption d'un enfant né au sein de la relation d'une maman et de sa partenaire
sont également d'application lorsqu'une femme transgenre veut devenir parent juridique par
adoption de l'enfant dont a accouché son épouse ou sa partenaire.
117. Le législateur néerlandais prévoit une seule exception à ce principe général : un homme
transgenre qui accouche d'un enfant, devient la mère juridique de l'enfant. On peut
s'attendre à ce que cette situation ne se produise que très rarement. Le cas échéant, si l'on
devait se baser sur le nouveau sexe de l'intéressé, l'enfant n'aurait pas de mère juridique de
droit. Ceci serait contraire au principe selon lequel la femme qui donne naissance à l'enfant
est la mère de cet enfant. Il pourrait aussi y avoir une confusion au sujet de la mère
biologique de l'enfant119.
118. La suppression de la condition de stérilité irréversible a un impact sur la filiation de
personnes transgenres. Dans des cas très exceptionnels, un homme transgenre pourra
accoucher d'un enfant. Il est déjà possible qu'une femme transgenre conçoive un enfant.
119. En matière de filiation, il y a lieu de mettre en regard deux principes. D'une part, il y a
le principe ‘Mater semper certa est’ : le lien de filiation par rapport à la mère doit être défini
par l'accouchement, ou encore le lien biophysiologique créé par l'accouchement forme le
principe de base pour la filiation maternelle120. D'autre part, il y a le principe de la protection
de la vie privée des intéressés, ce qui plaide en faveur d'un constat de la filiation le plus
possible sur la base du sexe après la modification du sexe.
120. Il convient de souligner que l'article 312 du Code civil stipule que l'enfant a pour mère la
personne mentionnée en tant que telle dans l'acte de naissance. Si, en Belgique, un homme
transgenre devait accoucher d'un enfant, il deviendrait la mère juridique de l'enfant
conformément à l'article article 312 du Code civil121.
118
Proposition de loi modifiant le Livre 1er du Code civil ayant trait à la parentalité juridique de la
partenaire féminine de la père autrement que par l'adoption, Eerste Kamer 2012-2013 (n° 33032/1),
www.eerstekamer.nl.
119
120
Voir par exemple l'arrêt Marckx de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH 13 juin 1979
(Marckx contre Belgique, n° 6833/74)).
121
G. HIERNAUX, “Approche de la transsexualité en droit belge”, dans N. GALLUS (éd.) Droit des
familles, genre et sexualité, Limal, Anthemis, 2012, 54.
47
121. Il s'ensuit, par analogie avec la législation néerlandaise, que le règlement existant peut
être maintenu en Belgique (si la condition de stérilité irréversible est supprimée), mais qu'il
faudrait le compléter d'une exception pour les hommes transgenres qui donnent naissance à
un enfant. En ce qui concerne cette dernière situation, on peut se référer à l'article 312 du
Code civil.
Dès lors, la situation concernant les nouveaux liens de filiation se présente comme suit :
-
La femme qui accouche de l'enfant devient la mère juridique de l'enfant. Une femme
transgenre devra par contre adopter l'enfant mis au monde par son épouse ou sa partenaire
par la voie de l'adoption coparentale. Si la ‘parentalité automatique’ est approuvée, la
femme transgenre deviendra de plein droit le parent juridique de l'enfant mis au monde par
son épouse ou elle pourra reconnaître l'enfant auquel sa partenaire aura donné naissance. Un
homme transgenre deviendra, sur la base de la règle de paternité, le père juridique de
l'enfant mis au monde par son épouse ou il pourra reconnaître l'enfant dont sa partenaire aura
accouché.
-
En ce qui concerne les hommes transgenres, il faut tenir compte du principe ‘Mater semper
certa est’. Un homme transgenre qui donne naissance à un enfant devient la mère juridique
de l'enfant. Si l'on se base en la matière sur le sexe de l'homme transgenre avant la
modification (cf. Pays-Bas), l'épouse ou la partenaire devra adopter l'enfant par le biais de
l'adoption coparentale (si la 'parentalité automatique' est approuvée, l'épouse deviendra de
plein droit le parent juridique de l'enfant et la partenaire pourra reconnaître l'enfant). Un
homme deviendra, en vertu de la règle de paternité, le père juridique de l'enfant mis au
monde par son épouse ou il pourra reconnaître l'enfant dont sa partenaire aura accouché.
48
5. Synthèse
122. Les critères médicaux de la loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité sont critiqués
pour diverses raisons. Voici un aperçu des principaux arguments avancés pour la suppression
de ces critères.
Droit comparé
123. La loi belge du 10 mai 2007 relative à la transsexualité a été adoptée à une période où
l'application de critères médicaux pour l'obtention de la modification de l'enregistrement
officiel du sexe était encore courante. Depuis, les critères médicaux sont de plus en plus
négligés, sur la base des nouvelles thèses en matière de transsexualité et d'une attention
croissante pour les droits humains des personnes transgenres. Dans de plus en plus de pays, on
tend à penser que la reconnaissance légale de l'identité de genre ne peut être tributaire de
procédures médicales, d'interventions chirurgicales de réassignation sexuelle et du suivi d'un
traitement hormonal. Dans les pays où l'on a procédé à l'élaboration d'une loi en la matière, la
reconnaissance n'est soumise qu'à quelques, voire pas de conditions médicales. Bon nombre
de pays européens (par exemple l'Islande, le Portugal, l'Espagne et le Royaume-Uni) n'exigent
plus d'intervention chirurgicale de réassignation sexuelle ou de stérilité irréversible pour
modifier l'enregistrement officiel du sexe.
124. Par ailleurs, certains pays requièrent parfois encore un traitement obligatoire (par
exemple l'Islande), ou un diagnostic de dysphorie de genre (par exemple le Portugal, l'Espagne
et le Royaume-Uni), ou encore l'intervention d'experts (par exemple l'Islande, le Royaume-Uni
et la Suède). En ce sens, la médicalisation est malgré tout encore relativement présente. La
législation argentine va plus loin dans ce domaine. Elle stipule qu'aucune preuve
hormonal ou de tout autre traitement psychologique ou médical ne peut être demandée. De
plus, l'officier prend note du changement de sexe et de prénom sans aucune procédure
juridique ou administrative préalable.
Droits de l'homme
125. L'exigence d'intervention chirurgicale de réassignation sexuelle ou de stérilité
permanente pour la modification de l'enregistrement officiel du sexe est critiquée depuis
l'angle international des droits de l'homme. Ainsi, dans les principes de Yogyakarta - qui font
office d'autorité - et dans les recommandations et résolutions émanant des (organes des)
Nations Unies, du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne, les critères médicaux sont
vivement condamnés. La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme ne
permet de déduire aucune obligation pour les Etats membres à supprimer les conditions
médicales, mais d'un autre côté, rien n'interdit aux Etats membres de les supprimer
effectivement. La Cour Européenne des Droits de l'Homme laisse aux Etats membres une
49
grande marge d'évaluation pour décider des conditions selon lesquelles ils autorisent une
modification de l'enregistrement officiel du sexe.
126. En imposant des interventions médicales et un traitement hormonal pour obtenir une
modification de l'enregistrement officiel du sexe, le législateur ne prend pas en considération
les circonstances individuelles des personnes transgenres. Toutes les personnes transgenres ne
ressentent pas le besoin par exemple de subir une intervention chirurgicale de réassignation
sexuelle122. Ce qui importe pour elles, c'est de pouvoir mener leur vie dans le rôle du sexe
opposé et d'être reconnues d’un point de vue social et juridique dans ce rôle du sexe opposé.
Beaucoup de personnes transgenres ont essentiellement besoin d'une reconnaissance sociale
et juridique, qui, pour elles, n'est pas nécessairement liée à, par exemple, la chirurgie de
réassignation sexuelle. En outre, pour des raisons médicales, toutes les personnes transgenres
ne peuvent pas se soumettre à une intervention chirurgicale. Certains intéressés ne peuvent
supporter les frais inhérents à une telle intervention, sont confrontés à de longues listes
d'attente ou se trouvent dans une situation professionnelle ne permettant pas d'absence
prolongée123.
Suite à l'imposition de conditions médicales dans la législation, certaines personnes
transgenres sont exclues sur la base par exemple de leur situation économique, de leur âge ou
de leur état de santé, ce qui suscite à son tour des questions quant au respect de la loi
luttant contre la discrimination.
Il faut savoir aussi qu'il faut attendre tout un temps (parfois même plusieurs années) avant
que l'intéressé ait parcouru l'ensemble du trajet médical imposé par la loi.
127. Si l'intéressé ne satisfait pas aux conditions énoncées dans la loi, on ne peut procéder à
aucun changement de prénom et/ou à aucune modification de l'enregistrement officiel du
sexe. L'intéressé possède dans ce cas des documents d'identité qui ne correspondent pas à son
identité de genre et un aspect fondamental de la personnalité de l'intéressé est
complètement bafoué par le législateur. Les problèmes qui en découlent peuvent persister à
vie si l'intéressé ne souhaite par exemple pas subir d'intervention chirurgicale124. D'autres
personnes transgenres se trouvent confrontées au choix impossible, par exemple, entre une
intervention chirurgicale et la possession de documents d'identité adaptés, ou elles optent par
exemple pour la chirurgie dans le seul but de pouvoir disposer de documents d'identité
122
123
GENDER RECOGNITION ADVISORY GROUP, Report to Joan Burton, T.D., Minister for Social Protection,
Dublin, Gender Recognition Advisory Group, 2011, 33 et Verwaltungsgerichtshof 27 février 2009 (n°
2008/017/0054), www.ris.bka.gv.at.
124
50
adaptés125. Le prix que ces personnes ont à payer pour leur reconnaissance légale est alors
particulièrement élevé126.
128. L'étude ‘Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe’
du Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe souligne ce qui suit en ce qui
concerne les problèmes rencontrés par les intéressés lorsqu'ils vivent dans le rôle du sexe
opposé sans que celui-ci corresponde à l'enregistrement officiel de leur sexe : “The difficulty
of living with documents that reflect the wrong gender identity or wrong name
cannot be exaggerated. Transgender persons who have been unable to change their
passport or ID expericence problems every time they have to identify themselves,
for example when paying with a credit card, taking out a library book, opening a
bank account or crossing a border. As a result of having inadequate
documents, transgender persons can spend long periods of life effectively
barred from meaningful and full participation in society, education or
employment, as they may face continual problems ‘justifying’ their
identities. Transgender persons may also face practical problems in institutional
settings such as hospitals, public toilets, police stations and prisons127.”
Une femme transgenre autrichienne a fait remarquer à ce sujet qu'elle se sentait comme une
immigrée illégale dans son propre pays. Chaque fois qu'elle voyait approcher la police, il lui
arrivait par exemple de traverser la rue pour éviter les contrôles128.
129. Les critères médicaux énoncés dans la législation, comme l'exigence de traitement
hormonal (dans le cadre d'un changement de prénom) ou les interventions de réassignation
sexuelle et la stérilité (dans le cadre du changement de l'enregistrement officiel du sexe),
excluent un grand nombre de personnes transgenres du droit au changement de prénom et/ou
de l'enregistrement officiel du sexe. De plus, ils confirment la dichotomie homme/femme129.
Les intéressés sont sans cesse poussés à faire un coming-out et leur vie privée est violée en
permanence.
130. Le Bundesverfassungsgericht allemand a fait remarquer que l'appartenance à l'un ou
l'autre sexe ne peut pas uniquement être déterminée sur la base des caractéristiques
125
Trans People in the Netherlands, New York, Human Rights Watch, 2011, 3 et 6.
126
“(L’opération) s’apparante à une ‘mutilation’ à laquelle ils doivent silencieusement consentir pour
obtenir ce qu’ils convoitent le plus”, aldus C. FORTIER en L. BRUNET, “Changement d’état civil des
personnes ‘trans’ en France: du transsexualisme à la transidentité”, in N. GALLUS (ed.) Droit des
127
128
Communiqué de presse RECHTSKOMITEE LAMBDA, Blitzentscheidung: Höchtsgericht massregelt
Innenministerium im Einverfahren, Vienne, Rechtskomitee Lambda, 17 mars 2010, www.rklambda.at.
129
51
sexuelles extérieures au moment de la naissance, mais dépend aussi substantiellement de la
constitution psychique et de l'autodiagnostic de l'intéressé130. Vu l'état actuel de la recherche
scientifique, on ne peut plus partir du principe que toute personne transsexuelle vise une
adaptation physique au sexe opposé au moyen d'interventions chirurgicales. L'opportunité de
telles interventions est l'affaire de l'intéressé. La durabilité et l'irréversibilité de la conviction
d'appartenir au sexe opposé ne sont pas liées au degré d'adaptation aux caractéristiques
sexuelles extérieures, mais bien à la mesure dans laquelle la personne vit dans le rôle du sexe
opposé.
Le sexe perçu par l'intéressé doit être reconnu de droit de sorte que l'intéressé puisse vivre
conformément à ce sexe sans avoir à être sans cesse exposé à la contradiction entre
l'apparence adaptée au sexe perçu et le traitement légal. Par ailleurs, le législateur ne peut
pas imposer de conditions déraisonnables. La reconnaissance du sexe perçu ne peut être
soumise à des conditions qui portent clairement préjudice à l'inviolabilité du corps humain et
induisent des risques pour la santé (telles que la chirurgie de réassignation sexuelle ou la
stérilité), lorsque, si l'on considère l'état actuel de la science, ces conditions ne sont pas
indispensables pour démontrer une adaptation durable et manifeste au sexe opposé131.
131. La Convention Européenne des Droits de l'Homme autorise des restrictions en ce qui
concerne le droit au respect de la vie privée et familiale, pour autant que ces restrictions
soient prévues par la loi, visent un but légitime et soient proportionnelles au but visé132. La
notion de vie privée doit être considérée dans un sens très large et implique notamment
l'identité de genre, le nom, l'orientation sexuelle, la vie sexuelle, le droit à l'épanouissement
personnel et le droit à nouer des relations avec d'autres133. La Cour Européenne des Droits de
l'Homme a confirmé à de multiples reprises que les personnes transsexuelles ont droit à
l'épanouissement personnel et à la protection physique et morale134.
132. Le critère de stérilité est dicté par des considérations liées à la filiation des personnes
transgenres. Elles ont pour objectif de “prévenir le risque de confusion en matière de
relations familiales si une personne transgenre devait avoir de propres enfants
après un changement officiel de sexe135.”
130
Dans le même ordre d'idée : Verwaltungsgerichtshof 27 février 2009 (n° 2008/017/0054),
www.ris.bka.gv.at.
131
Bundesverfassungsgericht 11 janvier 2011 (n° 1 BvR 3295/07), www.bundesverfassungsgericht.de
(par. 51, 52 et 66).
132
S. SMIS, C. JANSSENS, S. MIRGAUX et K. VAN LAETHEM, Handboek Mensenrechten, Anvers,
Intersentia, 2011, 233.
133
Par exemple : CEDH 29 avril 2002 (Pretty contre Royaume-Uni, n° 2346/02), par. 61.
134
CEDH 11 juillet 2002 (Goodwin contre Royaume-Uni, n° 28957/15), par. 90; CEDH, 11 juillet 2002 (I.
contre Royaume-Uni, n° 25680/94), par. 70 et CEDH 12 juin 2003 (Van Kück contre Allemagne, n°
35968/97), par. 69.
135
Kamarrätten i Stockholm, 19 décembre 2012 (n° 1968-12),
www.kammarrattenistockholm.domstol.se.
52
133. La condition de stérilité requiert des interventions physiques extrêmement invasives et
irréversibles. Les techniques de stérilisation ordinaires sont réversibles. La loi du 10 mai 2007
relative à la transsexualité exige toutefois l'ablation des ovaires ou des testicules (sauf en cas
de conditions médicales préexistantes ayant entraîné la stérilité permanente). L'exigence va
donc au-delà de la stérilité courante136.
134. Un tribunal administratif suédois (Kammarrätten i Stockholm) a estimé que, vu la nature
des interventions et les développements actuels, le critère de stérilité ne se justifiait plus
dans la seule optique du droit de filiation. Vient s'ajouter à cela, d'après le tribunal, que le
critère de stérilité ne peut être considéré comme une intervention volontaire. Une
intervention qui est posée comme condition pour l'obtention de certains avantages ou droits
doit être vue comme une intervention forcée. D'autant plus que le critère de stérilité n'est
pas déterminé par une cause médicale ou autre. La condition de stérilité forme par
conséquent une telle restriction de l'intégrité de l'intéressé qu'elle n'est pas conciliable avec
l'article 8 de la CEDH. Et comme la condition s'applique exclusivement au groupe restreint des
transsexuels, elle est aussi contraire à l'interdiction de la discrimination décrite dans l'article
14 de la CEDH. La législation est à même d'apporter une réponse à la filiation de personnes
transsexuelles. L'exigence de stérilité est disproportionnée et ne peut être considérée comme
une restriction autorisée137.
135. De même, selon le législateur néerlandais, la condition qui veut qu'une femme
transgenre ne puisse plus jamais concevoir d'enfant, et qu'un homme transgenre ne puisse
plus jamais mettre au monde un enfant, doit être considérée comme disproportionnée suivant
les conceptions internationales138. “L'imposition d'une adaptation physique au sexe
souhaité, pour l'objectif visé – l'obtention d'une indication concrète et convaincante
du caractère permanent de la conviction d'appartenir au sexe opposé pour la
modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance –, doit être considérée
comme une condition inutilement drastique. La Sous-commission juridique du
Conseil de la santé était déjà d'avis en 1979 que la condition porte nettement
préjudice à l'inviolabilité physique, même s'il n’y a pas d'objections médicales (…).
Le critère d'adaptation physique porte atteinte à l'article 11 de la Constitution, qui
garantit le droit à l'inviolabilité du corps humain. Sur le plan international, l'on tend
de plus en plus à penser que la reconnaissance légale de l'identité de genre d'une
personne ne peut être tributaire de ‘medical procedures, including sex
136
137
138
53
reassignment surgery, sterilisation or hormonal therapy’. Le principe 3 des
principes dits de Yogyakarta139 est notamment formulé en ce sens.”
Le législateur néerlandais fait aussi remarquer que la stérilisation qui est imposée aux
personnes transgenres va vraiment très loin. Normalement, les conséquences de la stérilité
peuvent être annihilées, mais pour les personnes transgenres, on impose une stérilité
absolue140.
136. Le Bundesverfassungsgerichthof allemand a lui aussi affirmé que le critère de stérilité,
dans la mesure où cela sous-entend une intervention chirurgicale, est disproportionné. Le
droit à l'autodétermination sexuelle et le droit à l'intégrité physique pèsent plus lourd dans la
balance que la nécessité d'exclure le risque (limité) qu'une femme transgenre conçoive un
enfant ou qu'un homme transgenre accouche d'un enfant141.
137. Toute personne bénéficie du droit à l'autodétermination en ce qui concerne son propre
corps. “One of the most basic essentials of self-determination” est selon la Cour
Européenne des Droits de l'Homme “the applicant’s freedom to define herself as a
female person142.” Le législateur peut poser des limites au droit à l'autodétermination.
138. “L'exercice du (…) droit à l'autodétermination peut se voir poser des
restrictions liées aux droits et intérêts des autres. Celles-ci ne peuvent cependant,
et ne doivent pas être telles que des limitations uniquement liées à la technique
juridique d'un système de droit qui, entre-temps, n'est plus applicable au point
concerné (“en droit, les enfants ne peuvent avoir qu'un père et une mère”) sont
maintenues143.”
139
Kamer 2012-2013 (n° 33351/6), 5-6, www.tweedekamer.nl.
140
141
(par. 68-72).
142
CEDH 12 juin 2003 (Van Kück contre Allemagne, n° 35968/97), par. 73.
143
54
Une personne transsexuelle est un individu qui se comporte sur le plan psychique, social et
sexuel comme appartenant au sexe opposé144. On parle de conviction intime, permanente et
irréversible d'appartenir au sexe opposé à celui mentionné dans l'acte de naissance. Il s'agit
d'un phénomène primaire non physique. Le principal critère pour le constat de l'identité de
genre est l'autodiagnostic de l'intéressé.
139. La modification de l'enregistrement officiel du sexe relève de l'ordre public, mais cela ne
doit pas signifier que la stérilité doive être posée comme condition pour obtenir une
modification de l'enregistrement officiel du sexe. La condition de stérilité va trop loin pour
réaliser la conséquence souhaitée (c'est-à-dire l'adaptation de l'enregistrement officiel du
sexe) de confirmation de la conviction d'appartenance au sexe opposé.
140. Il faut également prêter attention à l'évolution du cadre juridique. En Belgique, depuis
2003, les personnes du même sexe peuvent se marier. Depuis 2006, deux hommes ou deux
femmes peuvent être ensemble les parents juridiques d'un même enfant (pour l'instant via
l'adoption, à l'avenir sans doute également 'automatiquement' et par la reconnaissance). C'est
la loi qui stipule qu'un enfant peut avoir deux parents du même sexe. L'imposition d'un critère
de stérilité irréversible, censé éviter que des enfants soient mis au monde ou conçus par des
parents dont le sexe juridique diffère du sexe biologique, ne correspond plus aux conceptions
actuelles.
141. La World Professional Association for Transgender Health, Inc. reconnaît en outre
explicitement dans les ‘Standards of Care for the Health of Transsexual, Transgender and
Gender-Nonconforming People’ que les interventions chirurgicales – tout comme toutes les
décisions relatives aux soins de santé - doivent d'abord et avant tout être prises par les
personnes concernées elles-mêmes145.
142. Toute personne a également droit au respect de sa vie et de son intégrité physique146.
143. Le droit au respect de l'intégrité physique englobe aussi la protection contre les
interventions médicales forcées : “The right to health contains both freedoms and
entitlements. The freedoms include the right to control one’s health and body,
including sexual and reproductive freedom, and the right to be free from
interference, such as the right to be free from torture, non-consensuel medical
treatment and experimentation. By contrast, the entitlements include the right to
144
145
E. COLEMAN e.a., “Standards of care for the Health of Transsexual, Transgender and GenderNonconfming People. Version 7”, International Journal of Transgenderism, 2011, 182.
146
P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Louvain, Acco, 2011, 126 et 138 (“Zo
ook moet het subjectieve recht van het individu erkend worden om m.b.t. de fysieke bestanddelen van
zijn persoonlijkheid – binnen bepaalde grenzen – zelf naar eigen inzicht beslissingen te nemen zonder
dat anderen of de overheid hem daarbij mogen hinderen.”).
55
a system of health protection which provides equality of opportunity for people to
enjoy the hightest attainable level of health147.”
144. Les conditions médicales touchent au principe d'inviolabilité du corps humain.
L'imposition d'interventions chirurgicales est déjà contraire à l'inviolabilité du corps humain,
même s'il est établi qu'il n'y a pas d'objections médicales148. L'identité de genre étant un
phénomène primaire non physique, l'obligation d'adaptations physiques a uniquement pour
but d'obtenir une indication concrète du caractère permanent de la conviction. Le fait
d'imposer des adaptations physiques est un moyen trop drastique pour atteindre cet objectif.
L'adaptation physique au sexe souhaité ne devrait être rien de plus qu'une indication du bienfondé et du caractère permanent de la conviction d'appartenir à l'autre sexe. En posant
l'adaptation physique comme condition pour la modification du sexe mentionné dans l'acte de
naissance, le législateur va trop loin149.
145. Le Bundesverfassungsgericht a lui aussi fait remarquer que le législateur place la barre
trop haut en ce qui concerne la preuve du caractère persistant de la conviction
d'appartenance au sexe opposé, dans la mesure où il attend, sans condition et sans exception,
de la part de l'intéressé qu'il ait subi une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle
ou qu'il soit stérile. Le caractère permanent est démontré par un processus diagnostiquethérapeutique de longue durée. Il y a d'abord un test pratique au cours duquel l'intéressé se
familiarise avec le rôle du sexe opposé. Suit alors un traitement hormonal de longue haleine.
Ensuite, on peut envisager des interventions chirurgicales. Celles-ci sont éventuellement
encore suivies d'interventions chirurgicales correctrices complémentaires. Une intervention
chirurgicale exerce un impact considérable sur l'inviolabilité du corps humain. Elle implique
des risques pour la santé et peut avoir des effets indésirables. On ne peut souhaiter que
l'intéressé se soumette à une intervention aussi lourde si celle-ci n'est médicalement pas
indiquée, et ce dans le seul but de démontrer le caractère permanent et le sérieux de la
conviction d'appartenir au sexe opposé pour adapter l'enregistrement officiel du sexe150.
147
UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL, General Comment n° 14 of the Committee on
Economic, Social and Cultural Rights. Substantive issues arising in the implementation of the
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (The right to the highest attainable
standard of health (article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)),
11 août 2000 (n° E/C.12/2000/4), p. 3.
148
Règles détaillées pour les transsexuels concernant la modification de la mention du sexe dans l'acte
de naissance. Exposé des motifs. Tweede Kamer 1981-1982 (n° 17297/3), 16, www.tweedekamer.nl.
149
150
(par. 63-65).
56
146. Dans le plan d'action interfédéral contre les violences homophobes et transphobes
proposé en janvier 2013, les législateurs belges s'engagent aussi à lutter contre la transphobie.
La transphobie a été définie comme “les expressions directes ou indirectes de
discrimination, de rejet, d'exclusion et de violence contre des individus, groupes ou
pratiques, sur la base du critère d'identité ou d'expression sexuelle, dont
l'apparence ou le comportement diffère des stéréotypes de masculinité ou de
féminité dans notre société151.”
147. La discrimination se manifeste souvent dans le contexte familial, au travail et dans
d'autres contextes sociaux. La discrimination peut aussi être étroitement liée au
comportement social et à l'organisation sociale : “Such systemic discrimination can be
understood as legal rules, policies, practices of predominant cultural attitudes in
either the public or private sector which create relative disadvantages for some
groups, and privileges for other groups152.” Il existe donc aussi une forme
institutionnalisée de discrimination, à savoir lorsque la législation défavorise un groupe défini.
Dans cette optique, les conditions médicales imposées par la loi aux personnes transgenres
peuvent être considérées comme une forme institutionnalisée de discrimination ou de
transphobie.
148. Un traitement différent peut certes être motivé : “Differential treatment based on
prohibited grounds will be viewed as discriminatory unless the justification for
differentiation is reasonable and objective. This will include an assessment as
to whether the aim and effects of the measures or omissions are legitimate,
compatible with the nature of the Covenant rights and solely for the purpose of
promoting the general welfare in a democratic society. In addition there must be a
clear and reasonable relationship of proportionality between the aim sought
to be realized and the measures or omissions and their effects153.”
Toutefois, comme évoqué plus haut, cette motivation peut être sérieusement remise en
cause. Les personnes transgenres sont ramenées par la législation au rang de patients ayant
eux-mêmes peu à dire au sujet de leur propre identité et de leur propre corps. Les
traitements ne sont pas basés sur leurs besoins et désirs personnels, mais sur des attentes
sociales et institutionnelles. Les traitements sont souvent liés à des critères légaux qui
rendent certains droits sociaux tributaires de toute une série de procédures imposées par la
151
Plan d'action interfédéralcontre les violences homophobes et transphobes, 31 janvier 2013, 10.
Economic, Social and Cultural Rights. Non-discrimination in economic, social and culturel rights (art. 2,
para. 2, of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), 2 juillet 2009 (n°
E/C.12/GC/20), 4-5.
153
E/C.12/GC/20), 5.
152
57
loi. “This manifests itself most clearly in the enforcement of certain unnecessary yet
obligatory medical treatments and procedures (e.g. sterilisation and the
requirement of ‘full’ gender reassignment ) in order for them to be able to
access certain rewards that are freely available to the vast majority of people in
society (e.g. change of name and issuance of identification documents in the
appropriate gender for trans people…).154”
Conclusion
149. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité a permis un changement de prénom
‘particulier’. Celui-ci requiert de la part de l'intéressé qu'il suive ou ait suivi un traitement
hormonal de substitution, visant à induire les caractéristiques physiques sexuelles du sexe
auquel l'intéressé est convaincu d'appartenir. Il faut également démontrer que le changement
de prénom constitue une donnée essentielle dans l'inversion de rôle (article 2 de la loi
relative aux noms et prénoms).
L'exigence d'un traitement hormonal de substitution va au-delà des conditions posées pour un
changement de l'enregistrement officiel du sexe (l'article 62 bis, § 2 C. civ. exige une
attestation démontrant que l'intéressé suit ou a suivi un traitement hormonal de substitution).
Initialement, le législateur avait d'ailleurs l'intention de poser comme condition que
l'intéressé 'suit ou suivra' un traitement hormonal155. Dans le texte définitif, c'est devenu ‘suit
ou a suivi. Les personnes transgenres traversent un processus diagnostique-thérapeutique de
longue durée qui commence par la familiarisation (plus ou moins longue) avec le rôle du sexe
opposé. Suivent alors éventuellement des traitements hormonaux et des interventions
chirurgicales. Si l'intéressé ne peut disposer de documents d'identité adaptés (avec un prénom
et une photo adaptés), ceci entraîne des problèmes au quotidien. La vie privée de l'intéressée
s'en trouve violée de manière permanente et sévère (cf. article 8 CEDH).
Un changement de prénom devrait être possible pour les personnes transgenres sans
conditions médicales ou autres excessives, mais par exemple sur la base d'une déclaration sur
l'honneur introduite auprès de l'officier de l'état civil. En Allemagne, un changement de
prénom est par exemple possible, certes par le biais d'une décision judiciaire, si l'intéressé se
déclare, sur la base de son orientation transsexuelle (intrinsèque), qu'il a le sentiment
d'appartenir au sexe opposé. L'intéressé doit avoir ressenti pendant au moins trois ans le
besoin de vivre conformément à l'autre sexe (sans avoir nécessaire vécu 'de fait' dans le rôle
154
S. AGIUS et C. TOBLER, Trans and intersex people. Discrimination on the grounds of sex, gender
identity and gender expression, Bruxelles, European Commission (Directorate-General for Justice),
2011, 15.
155
Proposition de loi relative à la transsexualité, Doc. Parl. Chambre, 2005-2006, n° 903/1, 15.
58
de cet autre sexe). Ce sentiment d'appartenir au sexe opposé doit enfin avoir toutes les
probabilités de persister (§ 1 Transsexuellengesetz).
150. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité exige pour l'adaptation de
l'enregistrement officiel du sexe que l'intéressé ait subi une réassignation sexuelle qui le fasse
correspondre au sexe opposé, auquel il a la conviction d'appartenir, dans toute la mesure de
ce qui est possible et justifié du point de vue médical. En outre, l'intéressé ne peut plus être
à même de concevoir des enfants conformément à son sexe précédent (article 62 bis, § 2 C.
civ.).
Ces critères médicaux sont eux aussi de plus en plus critiqués dans la perspective
internationale des droits de l'homme. Les critiques s'expliquent notamment par le
développement des connaissances ayant trait à la transsexualité et aux transgenres (et,
partant, la disparition des préjugés, de l'incompréhension et du désintérêt). Les critères
médicaux qui imposent une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle ou la stérilité
posent problème dans le cadre de certains droits de l'homme tels que la protection de la vie
privée (ainsi que le droit à l'autodétermination et l'inviolabilité du corps humain). Ces critères
médicaux sont en outre disproportionnés et ne peuvent donc déjà être mis en œuvre pour
cette seule raison. Les problèmes de droit de filiation souvent évoqués et qui peuvent se
poser en cas de suppression des critères médicaux ne sont pas nouveaux ni insurmontables156.
Les lois récentes ne tiennent plus compte des critères médicaux. Le tableau ci-joint (voir p.
54-55) compare divers aspects de la législation adoptée dans certains pays.
La sexualité fait partie intégrante de la vie privée. Les traitements hormonaux, les
interventions médicales et la stérilité relèvent de la relation entre le médecin traitant et son
patient et ne peuvent être imposés par le législateur pour l'obtention d'une reconnaissance
légale (cf. transphobie institutionnalisée). L'imposition de critères médicaux est contraire aux
droits de l'homme et peut être considérée comme une violation inadmissible et
disproportionnée de la vie privée et du droit à la vie familiale. Les critères médicaux
devraient par conséquent être supprimés dans la loi du 10 mai 2007 relative à la
transsexualité.
Le législateur devrait prendre pour point de départ l'autodiagnostic de l'intéressé et une
déclaration (standardisée) de l'intéressé auprès de l'officier de l'état civil. L'intervention d'un
psychiatre est un point sensible. Toutes les personnes transgenres n'ont pas besoin d'un
psychiatre (ou d'un traitement psychiatrique). L'intervention d'un psychiatre aurait tendance à
confirmer un préjugé et à stigmatiser.
Si, pour éviter les abus, un 'contrôle' de la déclaration des intéressés est indispensable, celuici devrait idéalement se faire au travers d'une 'seconde opinion' (standardisée) du médecin
traitant ou d'un centre spécialisé dans les personnes transgenres. Les décisions ayant trait à la
transsexualité et aux personnes transgenres sont des décisions qui ne se prennent absolument
156
Voir p. 47-48.
59
pas à la légère. Une autre façon de faire obstacle aux abus peut consister par exemple à les
faire freiner par le ministère public ou à obliger les intéressés qui souhaitent une nouvelle
fois modifier l'enregistrement officiel de leur sexe à passer par le tribunal.
60
ARGENTINË
BASE
PROCEDURE
DOCUMENTS
REQUIS
CRITERES
IRLANDE
ISLANDE
Contradiction
avec l'identité
de genre
perçue par
l'intéressé luimême
Déclaration
auprès de
l'administration
locale tenant le
registre
national
La demande de
l'intéressé suffit
Vivre dans le
rôle du sexe
opposé
Trouble de
l'identité de
genre
Déclaration
auprès du
ministre de la
Protection
Sociale
Déclaration
auprès d'une
Commission
d'experts
Déclaration de
l'intéressé +
attestation du
médecin
L'agent
signalera la
modification,
sans aucune
procédure
juridique ou
administrative
L'intéressé doit
déclarer (1)
avoir la ferme
intention de
continuer à
vivre dans le
rôle du sexe
opposé (2) de
comprendre les
implications de
sa demande et
(3) de faire sa
demande de son
propre chef
Le médecin doit
déclarer (1) que
l'intéressé suit
ou a suivi un
PAYS-BAS
PORTUGAL
ESPAGNE
ROYAUMEUNI
Conviction
d'appartenir au
sexe opposé à
celui mentionné
dans l'acte de
naissance
Déclaration
auprès de
l'officier de
l'état civil
Trouble de
l'identité de
genre
Trouble de
l'identité de
genre
Vivre dans le
rôle du sexe
opposé
Déclaration
auprès de
l'officier de
l'état civil
Déclaration
auprès de
l'officier de
l'état civil
Déclaration
auprès du
‘Gender
Recognition
Panel’
Preuve du
diagnostic et du
traitement par
une équipe
d'experts
Attestation d'un
expert
Rapport d'une
équipe
médicale
pluridisciplinair
e signé au
minimum par
un médecin et u
psychologue
Rapport d'un
médecin ou
d'un
psychologue
clinicien
Traitement de
min. 18 m. par
une équipe
d'experts +
avoir vécu
pendant min.
12 m. dans le
rôle du sexe
opposé
L'attestation de
l'expert stipule
que l'intéressé
(1) a introduit
une
déclaration, (2)
a compris
l'information
donnée par
l'expert et (3)
continue de
souhaiter le
changement de
sexe de
manière bien
considérée
L'officier de
l'état civil
décide (dans un
délai de 8
jours) si la
demande peut
être acceptée
Traitement de
minimum 2 ans
(exception
possible pour
raisons de santé
ou d'âge)
Déclaration
d'un médecin
ou d'un
psychologue
actif dans le
domaine de la
dysphorie de
genre +
attestation d'un
médecin
Le ‘Gender
Recognition
Panel’ déclare
que l'intéressé
(1) présente (ou
a présenté) une
dysphorie de
genre, (2) a
vécu pendant
deux ans dans
le rôle du sexe
opposé et (3) a
l'intention de
continuer à
vivre
conformément
à ce rôle
La Commission
d'experts
confirme que
l'intéressé
appartient au
sexe opposé
SUEDE
Conviction
d'appartenir au
sexe opposé à
celui mentionné
dans l'acte de
naissance
Déclaration
auprès du
Conseil National
pour la Santé et
le Bien-être
Déclaration de
l'intéressé
L'intéressé doit
déclarer (1)
qu'il a le
sentiment
depuis
longtemps
d'appartenir au
sexe opposé,
(2) qu'il se
comporte
depuis un
moment
conformément
à cet autre sexe
et (3) qu'il
continuera à
vivre à l'avenir
conformément
à ce sexe
MISE EN
OEUVRE
Une nouvelle
modification
n'est possible
que moyennant
un accord
judiciaire
processus de
transition et (2)
qu'il comprend
les implications
de sa demande
Pénalisation en
cas de fausses
déclarations
Retour à
l'enregistremen
t du sexe
précédent via
une nouvelle
demande
adressée à une
équipe
d'experts
Pénalisation en
cas de fausses
déclarations
63
LES CRITERES MEDICAUX DANS LA LOI RELATIVE
A LA TRANSSEXUALITE étude de droit comparé
menée pour le compte de l'Institut pour
l'Egalité des Femmes et des Hommes
Paul BORGHS
OCTOBRE 2013
1
Sommaire
Introduction
6.
1. Les critères médicaux de la loi du 10 mai 2007 relative à la
transsexualité
8.
8.
10.
11.
2. Droit comparé
14.
Généralités
14.
14.
19.
24.
27.
29.
3. Contexte international des droits de l'homme
32.
Généralités
32.
32.
Nations Unies : Rapport du Rapporteur Spécial sur la torture et autres
peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants
35.
2
Conseil de l'Europe: Issue Paper ‘Human Rights and Gender Identity’
du Commissaire aux droits de l'homme
36.
38.
39.
Conseil de l'Europe: Recommandation CM/Rec(2010) 5 du Comité des
Ministres du Conseil de l'Europe
40.
Union européenne
41.
41.
Commission Internationale de l’Etat Civil (CIEC) : Convention relative
à la reconnaissance de décisions constatant un changement de sexe
42.
The World Professional Association for Transgender Health (WPATH)
43.
4. Filiation
44.
Généralités
44.
45.
47.
5. Synthèse
50.
Droit comparé
50.
Droits de l'homme
50.
51.
53.
3
55.
58.
Conclusion
60.
4
5
Introduction
1. La Belgique, selon l'accord de gouvernement fédéral, doit jouer un rôle de pionnier en ce
qui concerne l'égalité des droits des lesbigays, des bisexuels et des transgenres1. Si l'on
analyse les classements européens, la Belgique occupe toujours une place de premier plan
dans le domaine des droits des homosexuels et des bisexuels. Par contre, pour ce qui est des
transgenres, la Belgique obtient un très mauvais score2. Ce piètre résultat est notamment lié
aux critères médicaux imposés par la loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité3. Les
termes 'critères médicaux' font référence aux dispositions ayant trait au traitement hormonal,
au changement de sexe et à la stérilité.
2. Cette étude4 analyse les critères médicaux de la loi du 10 mai 2007 relative à la
transsexualité depuis la perspective du droit comparé et des droits de l'homme.
L'étude est conçue comme suit :
-
Le premier chapitre propose un résumé des critères médicaux de la loi du 10 mai
2007 relative à la transsexualité.
-
De plus en plus de pays européens suppriment les critères médicaux dans leur
législation ou préparent une nouvelle législation dans laquelle les critères
médicaux sont supprimés. Le deuxième chapitre analyse les formulations concrètes
et les options choisies par ces pays. Il s'intéresse aussi à la jurisprudence ayant
trait à la suppression des critères médicaux et à la motivation de cette
jurisprudence. Enfin, il y est fait référence à la législation en la matière en dehors
de l'Europe.
-
Le troisième chapitre est consacré au contexte international des droits de l'homme.
Sur le forum international, les critères médicaux sont de plus en plus critiqués et
l'on tend toujours plus à les supprimer. Les développements au niveau des Nations
Unies, du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne sont passés en revue. En
outre, ce chapitre se penche sur les principes de Yogyakarta.
-
Ensuite, on aborde la question de la filiation. Les critères médicaux sont souvent
dictés par des considérations ayant trait au droit de la filiation. Le législateur veut
éviter que des femmes transgenres conçoivent un enfant et que des hommes
1
GOUVERNEMENT FEDERAL, Accord gouvernemental 1er décembre 2012, Bruxelles, Gouvernement
fédéral, 2012, 164.
2
Voir par exemple le Rainbow Europe Country Index (mai 2011) sur www.ilga-europe.org.
3
Loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité, Moniteur belge 11 juillet 2007, 37-823-37.827.
4
Dans les textes cités dans cette étude, certaines parties sont surlignées en gras. Ce surlignage est
appliqué par l'auteur de cette étude.
6
transgenres accouchent d'un enfant. Le quatrième chapitre examine les
conséquences sur le plan du droit de la filiation de la suppression des critères
médicaux et formule une proposition en matière de conséquences sur le plan du
droit de la filiation.
-
Enfin, le cinquième chapitre résume les principaux arguments avancés entre autres
par le législateur et dans la jurisprudence pour justifier la suppression des critères
médicaux.
7
1. Les critères médicaux de la loi du
10 mai 2007 relative à la
transsexualité
Généralités
3. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité renferme quelques 'critères médicaux'. Ce
chapitre aborde les critères concernant l'enregistrement officiel du sexe, ainsi que les critères
concernant le changement 'particulier' de prénom. Les dispositions de la loi ayant trait au
droit de filiation sont également examinées de plus près.
Dispositions légales
4. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité insère un article 62 bis au Code Civil. Cet
article stipule que tout Belge ou tout étranger inscrit aux registres de la population
qui a la conviction intime, constante et irréversible d'appartenir au sexe opposé à celui
qui est indiqué dans l'acte de naissance et dont le corps a été adapté à ce sexe opposé
dans toute la mesure de ce qui est possible et justifié du point de vue médical, peut déclarer
cette conviction à l'officier de l'état civil (article 62 bis, § 1 C. civ.).
5. Lors de la déclaration, l'intéressé remet à l'officier de l'état civil une déclaration du
psychiatre et du chirurgien, en qualité de médecins traitants, attestant :
2° que l'intéressé a subi une réassignation sexuelle qui le fait correspondre au sexe
opposé, auquel il a la conviction d'appartenir, dans toute la mesure de ce qui est
possible et justifié du point de vue médical ;
3° que l'intéressé n'est plus en mesure de concevoir des enfants conformément à son
sexe précédent (article 62 bis, § 2 C. civ.).
8
Commentaires
6. Pour pouvoir obtenir un changement officiel de sexe, il faut que l'intéressé ait la
conviction constante et intime d'appartenir au sexe opposé à celui qui est indiqué dans l'acte
de naissance. Il est fait référence ici à la conviction intime et à l'aspect physique de la
personne transsexuelle qui doivent être conciliés5. La conviction doit être constante. La loi du
10 mai 2007 relative à la transsexualité ne renferme aucune disposition concernant une durée
minimale requise.
7. En outre, l'intéressé doit avoir subi une réassignation sexuelle le faisant correspondre au
sexe opposé auquel il a la conviction d'appartenir dans toute la mesure de ce qui est possible
et justifié du point de vue médical. Cette disposition vise surtout le traitement chirurgical6. Il
est possible de déroger de la réassignation sexuelle sur la base d'objections médicales.
L'utilisation des termes 'réassignation sexuelle' indique qu'une opération de changement de
sexe n'est pas déterminante, mais le ministre de la Justice a néanmoins souligné que
l'opération de changement de sexe devait tout de même être considérée comme point de
départ7. Selon la jurisprudence, il ne faut pas obligatoirement exploiter ou recourir
effectivement à toutes les possibilités offertes par les progrès de la médecine8.
8. Enfin, il doit s'avérer que l'intéressé n'est plus en mesure de concevoir des enfants
conformément à son sexe précédent. L'intéressé doit donc être stérile ou doit avoir subi une
stérilisation de manière irréversible. On ne peut déroger à cette condition de stérilité
irréversible. Cette obligation a pour but d'éviter qu'une personne transsexuelle, qui est passée
du sexe féminin au sexe masculin ou inversement suite à une intervention chirurgicale puisse
encore concevoir des enfants9. Le législateur veut ainsi éviter que naissent des enfants dont
le père biologique est déjà une femme au moment de la conception ou inversement10.
Dans la mesure où ceci est effectivement la raison d'être du projet de loi, comme l'affirme le
Conseil d'Etat, il faut non seulement exclure la possibilité d'insémination naturelle (ne plus
être en mesure de concevoir des enfants conformément à son sexe précédent), mais aussi
l'insémination artificielle avec du sperme congelé11. La loi du 10 mai 2007 relative à la
transsexualité n'exclut cependant en aucun cas qu'une femme transgenre fasse congeler du
5
Proposition de loi relative à la transsexualité. Rapport fait au nom de la Commission de la Justice,
Doc. Parl. Chambre, 2005-2006, n° 903/6, 3 et Projet de loi relatif à la transsexualité. Rapport fait au
nom de la Commission de la Justice, Doc. Parl. Sénat, 2006-2007, n° 1794/5, 8.
6
Sénat, 2006-2007, n° 1794/5, 18.
7
Sénat, 2006-2007, n°1794/5, 9-10 et 17-18.
8
Anvers 3 avril 2009, Rechtskundig Weekblad 2009-2010, 630-631.
9
Projet de loi relatif à la transsexualité. Avis du Conseil d'Etat, Doc. Parl. Sénat, 2006-2007, n° 1794/3,
5.
10
1794/3, 5.
11
1794/3, 5.
9
sperme avant son opération de changement de sexe. Ceci afin de pouvoir concevoir un enfant,
après l'opération de réassignation sexuelle, avec sa partenaire féminine ou son épouse.
Tout comme pour l'adaptation physique, la portée de la condition de stérilité n'est pas claire.
L'ablation des testicules ou des ovaires serait suffisante, mais dans la pratique, une opération
de réassignation sexuelle effective serait parfois aussi posée comme condition12.
9. La réponse aux trois conditions précitées doit être attestée par une déclaration médicale
établie et signée par le psychiatre et le chirurgien en qualité de médecins traitants. La tâche
de l'officier de l'état civil se limite à un contrôle de la présence des pièces requises par la loi.
Il ne peut effectuer aucun contrôle d'opportunité. L'officier vérifie les conditions formelles, et
non pas les conditions matérielles13.
Disposition légale
10. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité complète l'article 2 de la loi du 15 mai
1987 relative aux noms et prénoms, qui dit que toute personne qui a quelque motif de
changer de nom ou de prénoms en adresse la demande motivée au Ministre de la Justice,
comme suit.
Les personnes qui ont la conviction intime, constante et irréversible d'appartenir au sexe
opposé à celui qui est indiqué sur leur acte de naissance et qui ont adopté le rôle sexuel
correspondant joignent à leur demande une déclaration du psychiatre et de l'endocrinologue,
qui atteste :
2° qui l'intéressé suit ou a suivi un traitement hormonal de substitution visant à
induire les caractéristiques sexuelles physiques du sexe auquel l'intéressé a la conviction
d'appartenir ;
3° que le changement de prénom constitue une donnée essentielle lors du changement
de rôle (article 2 de la loi relative aux noms et prénoms).
12
13
Considération d.1. dans la Circulaire du 1er février 2008 concernant la loi relative à la transsexualité,
Moniteur belge 20 février 2008, 10.759.
10
Commentaires
11. En ce qui concerne le changement de prénoms, la loi impose que l'intéressé subisse ou ait
subi un traitement hormonal de substitution. Elle n'oblige pas l'intéressé à subir une
intervention chirurgicale. Pour changer de prénoms, il suffit donc d'introduire une déclaration
d'un psychiatre et d'un endocrinologue14.
12. Si une personne transsexuelle ne satisfait pas aux conditions pour une demande
'particulière' de changement de prénoms, elle peut se tourner vers une demande ‘normale’ de
changement de prénoms (article 2 de la loi relative aux noms et prénoms). La demande
'particulière' de changement de prénoms est un droit, la demande 'normale' de changement
de prénoms est une faveur (article 3 de la loi relative aux noms et prénoms). Si l'intéressé
introduit une demande 'normale' de changement de prénoms, il ou elle ne peut choisir de
prénom correspondant au sexe opposé, mais doit choisir un prénom neutre15.
Disposition légale
13. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité insère un article 62 bis au Code civil.
Celui-ci stipule que l'acte portant mention du nouveau sexe ne modifie en rien les liens de
filiation existants, ni les droits, pouvoirs et obligations qui en découlent. (...) Les dispositions
du livre Ier, titre VII, chapitre II du Code civil16 ne s'appliquent pas à la personne de sexe
masculin qui a fait une déclaration conformément à l'article 62bis et pour laquelle un acte
portant mention du nouveau sexe a été établi (article 62 bis, § 8 C. civ.).
14. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité insère également un article 62 au Code
civil.
Conformément à cet article, l'acte portant mention du nouveau sexe indique entre autres le
nouveau lien de filiation avec la mère et le père, si la filiation paternelle est établie (article
62 ter C. civ.).
14
Sénat, 2006-2007, n° 1794/5, 10.
15
16
Livre Ier, titre VII, chapitre II C. civ. concerne la filiation du côté paternel.
11
Commentaires
15. Les dispositions de la loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité qui ont trait au droit
de filiation peuvent être interprétées comme suit17.
En ce qui concerne les liens de filiation existants par rapport aux enfants d'une personne
transsexuelle, le changement de sexe officiel n'a pas d'incidences.
Une femme transgenre reste 'père de' (mais devient 'fille de'). Un homme transgenre
reste 'mère de' (mais devient 'fils de').
Pour ce qui est du lien de filiation par rapport aux enfants d'une personne transsexuelle qui
sont nés avant la réassignation sexuelle, la filiation peut encore être établie conformément
au sexe précédent même après la réassignation sexuelle.
Dès le moment de l'établissement d'un acte portant mention du nouveau sexe, et en ce qui
concerne les enfants nés après l'établissement de l'acte, une femme transgenre ne peut plus
devenir père d'un enfant que ce soit par la suspicion de paternité, par la reconnaissance ou
pour l'analyse de paternité18.
Une femme transgenre devra adopter l'enfant mis au monde par sa
partenaire ou son épouse par la voie de l'adoption coparentale. Avant sa
réassignation sexuelle, une femme transgenre peut faire congeler du sperme
qui servira à concevoir un enfant avec sa partenaire ou son épouse.
Néanmoins, elle devra adopter l'enfant avec lequel elle est apparentée sur le
plan biogénétique afin d'en devenir le deuxième parent juridique. Si la femme
transgenre devait reporter le changement de sexe officiel jusqu'après la
naissance des enfants, un lien de filiation original pourrait dans ce cas bel et
bien être établi.
Une disposition similaire s'applique aux hommes transgenres.
Un homme transgenre peut devenir le père juridique de l'enfant mis au
monde par sa partenaire ou son épouse, par reconnaissance ou sur la base
de la règle de paternité. En conséquence, un homme transgenre peut établir
un lien de filiation original par rapport à un enfant qui a obligatoirement été
conçu avec du sperme de donneur et avec lequel il n'est pas apparenté sur le
plan biogénétique.
16. On peut également déduire de ces dispositions qu'une femme transgenre ou un homme
transgenre peut avoir un enfant avec lequel un lien de filiation juridique a été établi avant le
17
Paul BORGHS, “Rechtspositie meemoeder. Van adoptieve naar oorspronkelijke juridische
afstamming”, Nieuw Juridisch Weekblad 2013, 402.
18
Circulaire du 1er février 2008 concernant la loi relative à la transsexualité, Moniteur belge 20 février
2008, 10762.
12
changement de sexe officiel, en plus d'un enfant avec lequel un lien de filiation a été établi
après le changement de sexe officiel. Le cas échéant, une femme transgenre ou un homme
transgenre est en même temps mère juridique d'un enfant et père juridique de l'autre enfant.
13
2. Droit comparé
Généralités
17. Dans divers pays européens, les critères médicaux ont été supprimés (on n'ont jamais été
repris) dans la loi par le législateur. Dans d'autres pays européens, les critères médicaux ont
été supprimés par les Cours et les tribunaux. Par ailleurs, certains pays préparent une
nouvelle législation ne tenant plus compte des critères médicaux. En dehors des frontières
européennes également, des développements significatifs sont en cours. C'est le cas
notamment en Argentine et en Uruguay.
Hongrie
18. Un décret hongrois datant de 1982 (Décret relatif à l'acte de naissance) constitue la base
légale pour la modification des données reprises dans l'acte de naissance. La législation
hongroise ne détermine pas comment un changement de sexe doit être prouvé si bien que les
autorités administratives disposent d'une grande marge d'appréciation. La demande de
modification de l'enregistrement officiel du sexe et du prénom doit être adressée à un
département du ministère hongrois des affaires intérieures. Cette demande doit être
accompagnée d'un rapport d'un psychologue ou d'un psychiatre et d'un urologue ou d'un
gynécologue. Une proposition est ensuite formulée sur la base de ces documents et évaluée
par le ministère hongrois de la santé. Si la demande est approuvée, la décision est transmise
à l'état civil pour modification de l'acte de naissance de l'intéressé. Selon la pratique actuelle,
une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle n'est pas requise pour obtenir le
changement de l'enregistrement officiel du sexe ou du prénom19.
Islande
19. En Islande, une loi relative au statut légal des personnes ayant un trouble de l'identité de
genre est entrée en vigueur en 201220.
20. Un trouble de l'identité de genre (‘kynáttunarvanda’) implique qu'une personne se
considère, depuis son plus jeune âge, comme étant née du mauvais sexe. La personne désire
appartenir au sexe opposé (article 3 Lög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda).
19
X, Legal Study on Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender
Identity. Thematic Study Hungary, Wenen, Fundamental Rights Agency, 2010, 41-42.
20
Lög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda (loi n°57 du 25 juin 2012 relative au statut
légal des personnes présentant un trouble de l'identité de genre), www.stjornartidindi.is.
14
21. Une équipe d'experts composée d'un psychiatre, d'un endocrinologue et d'un psychologue a
été constituée au sein de l'Hôpital National Universitaire d'Islande (‘Landspitali’) (article 4
Lög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda). Cette équipe assure le diagnostic et
le traitement de l'intéressé. Par ailleurs, les autorités ont nommé une commission d'experts
(pour une période renouvelable de quatre ans) composée d'un chirurgien, d'un autre médecin
et d'un avocat (article 5 Lög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda).
22. Si l'intéressé a été traité pendant au moins dix-huit mois par l'équipe d'experts, et si,
durant cette période, l'intéressé a vécu pendant au moins douze mois dans le rôle du sexe
opposé à celui mentionné sur l'acte de naissance, celui-ci peut introduire une demande
auprès de la commission d'experts afin de changer l'enregistrement officiel de son sexe.
L'intéressé doit entre autres être majeur. La loi ne lui impose pas d'avoir subi une
intervention chirurgicale de réassignation sexuelle, ni d'être stérile.
La commission d'experts doit prouver que l'intéressé appartient au sexe opposé à celui
mentionné dans l'acte de naissance. Une fois que le changement officiel de sexe a été
confirmé, cette modification est reprise automatiquement dans le Registre de la population
(articles 5 et 6 Lög um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda). L'intéressé doit
toutefois demander un changement de prénom avant que le changement officiel de sexe soit
enregistré de manière définitive (article 8 Lög um réttarstöðu einstaklinga með
kynáttunarvanda).
23. La loi prévoit aussi la possibilité de revenir à l'enregistrement du sexe précédent.
L'intéressé peut s'adresser à l'équipe d'experts pour évaluer la situation. La commission
d'experts peut ensuite révoquer le changement officiel de sexe (article 11 Lög um réttarstöðu
einstaklinga með kynáttunarvanda).
Portugal
24. Au Portugal, une loi relative à la procédure de modification de l'enregistrement du sexe et
du prénom est d'application depuis 2011 (Lei cria o procedimento de mudança de sexo e de
nome próprio no registo civil e procede à décima sétima alteração ao Código do Registo
Civil)21.
25. Un intéressé qui est majeur et chez qui un trouble de l'identité de genre (‘perturbação de
identidade de género’) a été établi peut s'adresser à l'officier de l'état civil (‘conservatória do
registo civil’) (article 2 Lei cria o procedimento de mudança de sexo e de nome próprio no
26. L'intéressé doit remettre les documents suivants : (1) une demande de modification de
l'enregistrement du sexe, avec mention du nouveau prénom souhaité par l'intéressé et (2) un
rapport d'une équipe médicale pluridisciplinaire dans lequel le trouble de l'identité de genre
21
Lei cria o procedimento de mudança de sexo e de nome próprio no registo civil e procede à décima
sétima alteração ao Código do Registo Civil (loi n° 7/2011 du 15 mars 2011 relative à la procédure de
modification de l'enregistrement du sexe et du prénom), www.legislacao.org.
15
est diagnostiqué. Ce dernier rapport doit être signé au minimum par un médecin et un
psychologue (article 3 Lei cria o procedimento de mudança de sexo e de nome próprio no
27. L'officier de l'état civil décide, dans un délai de huit jours, si la demande peut être
accordée, si elle doit être complétée, ou au contraire, si la demande doit être refusée parce
que les documents introduits ne satisfont pas aux normes en vigueur. Dans le deuxième cas,
l'officier doit à nouveau décider dans un délai de huit jours après réception des données
complémentaires (article 4 Lei cria o procedimento de mudança de sexo e de nome próprio no
28. La loi prévoit la délivrance d'un acte de naissance complètement neuf (article 123 Código
do Registo Civil).
Espagne
29. En Espagne, une loi relative à la rectification de l'enregistrement officiel du sexe (Ley
reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo) est en vigueur depuis
200723.
30. Un intéressé qui est majeur et chez qui une dysphorie de genre (‘disforia de género’) a
été constatée peut s'adresser à l'officier de l'état civil (‘al Encargado del Registro Civil’) pour
une rectification de l'enregistrement officiel du sexe. La rectification de l'enregistrement
officiel du sexe implique en principe aussi un changement du prénom de l'intéressé (articles 1
et 3 Ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo).
31. L'intéressé doit disposer d'un rapport d'un médecin ou d'un psychologue clinicien attestant
que le diagnostic de dysphorie de genre (‘une différence stable et durable entre le sexe et
l'identité de genre de l'intéressé’) a été posé. L'intéressé doit avoir suivi pendant au moins
deux ans un traitement médical visant à adapter ses caractéristiques physiques au sexe
souhaité. Il est possible de déroger de cette condition pour des motifs de santé ou en raison
de l'âge de l'intéressé.
32. La loi espagnole stipule explicitement qu'une opération de réassignation sexuelle n'est pas
requise (article 4 Ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo).
Les éléments pris en considération par les juges sont entre autres le suivi d'un traitement
22
23
Ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo (loi n° 3/2007 du 15 mars
2007 relative à la correction de l'enregistrement officiel du sexe), www.boe.es/legislacion/.
16
hormonal, le comportement de l'intéressé en tant qu'homme/femme, les facteurs
psychologiques et sociaux et l'incapacité à s'adapter au sexe masculin/féminin24.
Royaume-Uni
33. Au Royaume-Uni25 on applique depuis 2005 le Gender Recognition Act 200426.
34. Un intéressé qui est majeur peut introduire une demande de ‘gender recognition
certificate’ auprès du ‘Gender Recognition Panel’. Le ‘Gender Recognition Panel’ est
constitué de médecins, de psychologues et de juristes. L'intéressé doit présenter ou avoir
présenté une dysphorie de genre27, avoir vécu pendant deux ans dans le rôle du sexe opposé à
celui mentionné dans l'acte de naissance et avoir l'intention de continuer de vivre dans ce rôle
sexuel jusqu'à sa mort (article 2 Gender Recognition Act 2004).
35. L'intéressé doit disposer d'un rapport rédigé par un médecin ou un psychologue actif dans
le domaine de la dysphorie de genre et dans lequel le diagnostic de dysphorie de genre est
établi. En outre, il faut un rapport d'un médecin actif ou non dans le domaine de la dysphorie
de genre. S'il est question d'un traitement en vue d'une modification des caractéristiques
sexuelles, celui-ci doit être mentionné dans l'un des rapports (article 3 Gender Recognition
Act 2004).
36. Le ‘Gender Recognition Panel’ délivre un ‘gender recognition certificate’ octroyant à
l'intéressé le sexe officiel dans lequel il vit (article 9 Gender Recognition Act 2004)29.
24
Par exemple Tribunal Supremo, 17 septembre 2007 (n° 929/2007); 28 février 2008 (n° 158/2008); 6
mars 2008 (n° 182/2008) et 18 juillet 2008 (n° 731/2008), www.poderjudicial.es et T. FREIXES
SANJUAN, F. BALAGUER CALLEJON en C. ELIAS MENDEZ, Legal Study on Homophobia and Discrimination
on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity. Thematic Study Spain, Wenen, Fundamental
25
L'article 28 du Gender Recognition Act 2004 précise quelles sont les dispositions applicables dans
quelles régions du Royaume-Uni.
26
Gender Recognition Act 2004, www.legislation.gov.uk.
27
Les termes 'dysphorie de genre' font référence à la dysphorie de genre, au trouble de l'identité
sexulle et à la transsexualité (article 25 Gender Recognition Act 2004)
28
29
“Paragraph 3 ensures that the issue of a gender recognition certificate obliges the Registrar General
to make an entry in the Gender Recognition Register and to mark the original entry reffering to the
birth (or adoption) of the transsexual person to show that the original entry has been superseded.
This will ensure that caution is exercised when an application is received for a certificate from the
original birth (or adoption) record. If applicants for a birth certificate provide details of the name
recorded on the birth certificate, they will be issued with a certificate from the birth record. If they
supply the details recorded on the Gender Recognition Register, they will receive a certificate
compiled from the entry in the Gendere Recognition Register. The mark linking the two entries will be
chosen carefully to ensure that the fact that an entry is contained in the Gender Recognition Register
17
Suède
37. En Suède, des modifications à la loi relative au constat du sexe (Lag om fastställande av
könstillhörighet i vissa fall) dans certains cas sont applicables depuis 201330.
38. Un intéressé peut demander un changement officiel de sexe auprès du Conseil National de
la Santé et du Bien-être (‘Socialstyrelsen’) si l'intéressé (1) a le sentiment depuis longtemps
d'appartenir au sexe opposé à celui mentionné dans l'acte de naissance, (2) se comporte
depuis un moment conformément à ce sexe et (3) veut continuer à vivre à l'avenir
conformément à ce sexe (article 1 Lag om fastställande av könstillhörighet i vissa fall).
39. La loi n'exigeait (et n'exige) pas que l'intéressé ait subi une intervention chirurgicale de
réassignation sexuelle (article 4 Lag om fastställande av könstillhörighet i vissa fall).
Initialement, la loi posait effectivement pour condition que l'intéressé soit stérile. En 2012,
un tribunal administratif (Kammarrätten i Stockholm), statuant dans le cadre d'un recours, a
jugé ce dernier critère contradictoire à la Constitution suédoise et à la Convention
Européenne des Droits de l'Homme (en particulier aux articles 8 et 14). La Cour estimait que
la condition de stérilité ne se justifiait plus. La stérilisation n'était pas effectuée sur une base
volontaire, elle était discriminatoire par rapport aux transsexuels et était contraire au droit à
l'intégrité physique31.
40. Suite notamment à cette décision, le législateur suédois a supprimé la disposition du Lag
om fastställande av könstillhörighet i vissa fall qui imposait à l'intéressé d'être stérile pour
entrer en ligne de compte pour un changement officiel de sexe.
Allemagne
41. La loi allemande relative à la transsexualité fixe les conditions pour l'adaptation de
l'enregistrement officiel du sexe (appelée ‘grosse Lösung’). Elle exige entre autres (1) que
l'intéressé ait la conviction d'appartenir au sexe opposé à celui indiqué dans l'acte de
naissance ; (2) que l'intéressé ait l'envie depuis au moins trois ans de vivre conformément au
sexe opposé ; (3) qu'il soit très improbable que cette conviction change chez l'intéressé ; (4)
que l'intéressé soit stérile de manière permanente et (5) que l'intéressé ait subi une
intervention chirurgicale de réassignation sexuelle (§ 8 Transsexuellengesetz). Les deux
dernières conditions ne s'appliquent pas au changement de prénom (appelé ‘kleine Lösung’) (§
1 Transsexuellengesetz).
is not apparent.” Gender Recognition Bill 2013. Explanatory Notes (Clause 10: Registration),
www.publications.parliament.uk.
30
Lag om fastställande av könstillhörighet i vissa fall (loi 1972:119 du 21 avril 1972 relative au constat
du sexe dans certains cas), www.riksdagen.se.
31
Kamarrätten i Stockholm, 19 décembre 2012 (n° 1968-12), www.kammarrattenistockholm.domstol.se.
18
42. Le Bundesverfassungsgericht allemand a estimé le 11 janvier 2011 que le critère de
stérilité permanente et l'exigence d'avoir subi une intervention de réassignation sexuelle sont
contraires à la Constitution allemande et ne peuvent être appliqués32.
43. Le Bundesverfassungsgericht a avancé les considérations suivantes.
32
-
sexuelle sont contraires au droit à l'autodétermination sexuelle découlant de l'article
2, alinéa 1er de la Constitution, lu parallèlement à l'article 1, alinéa 1er de la
Constitution (l'article 2, alinéa 1er de la Constitution allemande stipule que chacun a
droit au libre épanouissement de sa personnalité et l'article 1, alinéa 1er de la
Constitution allemande stipule que la dignité de chacun est inviolable).
-
sexuelle sont contraires au droit à l'intégrité physique évoquée dans l'article 2, 2e
alinéa de la Constitution (l'article 2, 2e alinéa de la Constitution allemande stipule que
chacun a droit à la vie et à l'intégrité physique). Les exigences de stérilité permanente
et d'intervention chirurgicale de réassignation sexuelle constituent une obligation trop
conséquente, déraisonnable pour les intéressés, qui leur est imposée par le législateur.
-
L'exigence d'une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle forme une
violation grave au principe d'intégrité physique. Cette exigence entraîne des risques
pour la santé des intéressés et des risques d'effets indésirables. Selon l'état actuel de
la science, il n'est pas toujours indiqué, même en cas de diagnostic approfondi et
vérifié de transsexualité, de procéder à une intervention chirurgicale de réassignation
sexuelle. La constance et l'irréversibilité du sexe opposé dans lequel vit l'intéressé ne
se mesurent pas au degré d'adaptation des caractéristiques sexuelles extérieures par
une intervention chirurgicale. Il est plus important de vérifier dans quelle mesure
l'intéressé vit dans l'autre rôle sexuel. On exige des personnes transsexuelles qu'elles
se soumettent à une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle, et qu'elles
subissent des dommages pour leur santé, même lorsque ce type d'intervention n'est
pas indiqué, pour établir le caractère durable de leur transsexualité. L'exigence
inconditionnelle d'une intervention de réassignation sexuelle constitue dès lors une
obligation excessive.
-
De même, l'exigence de stérilité, dans la mesure où celle-ci requiert une intervention
chirurgicale, est démesurée. Le législateur veut éviter qu'un homme transgenre
accouche d'un enfant et qu'une femme transgenre conçoive un enfant. Cette
inquiétude de la part du législateur doit être évaluée par rapport au droit à
l'autodétermination sexuelle et au droit à l'intégrité physique. Ces deux droits pèsent
davantage dans la balance. D'autant plus qu'il est très rare qu'un homme transgenre
accouche d'un enfant ou qu'une femme transgenre conçoive un enfant. En outre, la loi
relative à la transsexualité stipule que les liens de filiation existants restent inchangés
Bundesverfassungsgericht 11 janvier 2011 (n° 1 BvR 3295/07), www.bundesverfassungsgericht.de.
19
(§ 11 Transsexuellengesetz). Cette vérité peut être extrapolée aux enfants nés après
l'adaptation de l'enregistrement officiel du sexe. Malgré l'adaptation de
l'enregistrement officiel du sexe, un enfant se verra donc toujours attribuer une mère
juridique et un père juridique.
44. Cet arrêt concernait une femme transgenre âgée de soixante-deux ans qui cohabitait avec
une partenaire féminine. La femme transgenre avait obtenu un changement de prénom, mais
était encore enregistrée officiellement en tant qu'homme vu qu'elle n'avait pas subi
d'opération de réassignation sexuelle. Etant donné l'âge de la femme transgenre, une telle
intervention n'était pas sans risque. La femme transgenre souhaitait légaliser sa cohabitation
avec sa partenaire féminine, mais cette demande lui avait été refusée. Selon la loi allemande,
une cohabitation légale ne peut être enregistrée qu'entre personnes officiellement inscrites
comme étant de sexe différent. Afin d'obtenir malgré tout une certaine sécurité juridique, la
femme transgenre avait été obligée de se marier avec sa partenaire féminine33. Comme les
deux épouses portaient un prénom féminin, elles ont été contraintes de reconnaître que l'une
d'entre elles était transsexuelle. De ce fait, elles n'ont plus pu prétendre à une vie 'discrète'
et 'sans discrimination'. A cet égard, le Bundesverfassungsgericht a notamment évoqué aussi
l'atteinte à la vie privée de la femme transgenre34.
Italie
45. Conformément à la loi italienne n°164 de 1982, une personne transsexuelle doit
introduire une demande à deux reprises auprès du tribunal. La première fois, pour obtenir
l'approbation pour une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle. Et la seconde fois,
pour la modification du prénom et de l'enregistrement officiel du sexe35.
46. En 1997, le tribunal de première instance de Rome a estimé qu'une femme transgenre
pouvait obtenir une modification de l'enregistrement officiel du sexe sans chirurgie de
33
En Allemagne, le mariage est exclusivement possible entre personnes officiellement enregistrées
comme étant de sexe différent.
34
Dans une proposition de loi allemande, il a été suggéré de permettre l'adaptation de l'enregistrement
officiel du sexe sans avoir à fournir la preuve d'une opération de réassignation sexuelle ou de stérilité
permanente. L'exigence de chirurgie de réassignation sexuelle est dépassée et ne correspond plus à une
société reconnaissant des formes de vie pluralistes. Les interventions chirurgicales sont lourdes et
contraires au principe d'intégrité physique. Elles impliquent des risques pour la santé et peuvent même
engager le pronostic vital. Pour les intéressés, elles constituent un frein trop important au déploiement
de leur identité. L'exigence de stérilité est désuette étant donné que le législateur autorise l'adoption
coparentale dans le cadre de la cohabitation légale de deux hommes ou deux femmes et reconnaît ainsi
qu'un enfant peut avoir deux pères ou deux mères. Voir: Entwurf eines Gesetzes über die Änderung der
Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit, Deutscher Bundestag, 16 juin 2010, n°
17/221.
35
20
réassignation sexuelle. L'intéressée était très malade et n'avait selon toute probabilité plus
longtemps à vivre36.
47. Dans la jurisprudence récente, par référence au jugement du tribunal de première
instance de Rome de 1997, la modification de l'enregistrement officiel du sexe a été de plus
en plus souvent autorisée sans intervention chirurgicale de réassignation sexuelle.
Le tribunal de première instance de Rome a jugé dans un arrêt du 11 mars 2011, ayant trait à
une femme transgenre, qu'une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle n'était pas
requise. Le tribunal a fait remarquer que l'identité sexuelle était non seulement liée aux
caractéristiques sexuelles extérieures, mais aussi aux facteurs psychosociaux. L'intéressée
n'envisageait en aucun cas de renoncer à ses propres organes sexuels et une intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle n'était pas nécessaire aux yeux de l'intéressée pour
trouver un bon équilibre entre l'apparence physique et le bien-être psychique. Le tribunal a
par ailleurs souligné que le traitement hormonal suivi par l'intéressée avait fortement réduit
sa capacité de procréation37.
Le tribunal de première instance de Rovereto a également jugé, dans un arrêt du 3 mai 2013,
concernant une femme transgenre, qu'une opération de réassignation sexuelle n'était pas
requise. Le tribunal s'est basé sur des arguments similaires38.
Autriche
48. En Autriche, il n'existe pas de loi spécifique sur la transsexualité. Un changement de
prénom et de l'enregistrement officiel du sexe est possible sur la base du
Personenstandsgesetz et du Namensrechtänderungsgesetz39.
49. Le Verwaltungsgerichtshof autrichien a estimé le 27 février 2009 qu'une intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle ne constituait pas une exigence pour la modification de
l'enregistrement officiel du sexe. Une femme transgenre vivait déjà depuis de longues années
dans le rôle du sexe opposé. Elle suivait une psychothérapie, s'était fait épiler la barbe et
suivait un traitement hormonal. Elle n'avait pas opté pour la chirurgie de réassignation
sexuelle. La femme transgenre avait argué qu'elle occupait une fonction de dirigeante dans
une entreprise internationale. L'absence prolongée qu'aurait exigée l'intervention de
réassignation sexuelle aurait mené à son licenciement. La femme transgenre ne pouvait courir
le risque d'être licenciée et, ainsi, de perdre sa place dans la société. Comme elle n'avait pas
36
Rights Agency, 2010, 22-23.
37
Tribunale di Roma 11 mars 2011 (n° 5896).
38
Tribunale di Rovereto 3 mai 2013 (n° 194/13).
39
M. NOWAK, Legal Study on Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and
Gender Identity. Thematic Study Austria, Wenen, Fundamental Rights Agency, 2010, 26-28.
21
subi d'intervention chirurgicale de réassignation sociale, l'officier de l'état civil de la ville de
Vienne avait refusé d'adapter l'enregistrement officiel de son sexe. Le Verwaltungsgerichtshof
s'est référé à sa jurisprudence antérieure dans laquelle il avait été établi qu'une personne
devait être considérée comme appartenant au sexe auquel correspondait son apparence
extérieure si (1) cette personne avait l'intime conviction d'appartenir au sexe opposé à celui
mentionné dans l'acte de naissance ; (2) cette personne avait subi des interventions de
réassignation sexuelle tendant à se rapprocher manifestement de l'apparence extérieure du
sexe opposé et (3) cette personne avait toutes les probabilités de rester convaincue
d'appartenir à l'autre sexe. Le Verwaltungsgerichtshof s'est également basé sur l'article 8 de
la CEDH garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale. Le droit à la vie privée
inclut notamment la liberté de tout un chacun de vivre son orientation sexuelle. Selon le
Verwaltungsgerichtshof, une lourde intervention chirurgicale de réassignation sexuelle ne
formait pas une condition indispensable pour pouvoir parler de rapprochement manifeste de
l'apparence extérieure du sexe opposé. Il faut également tenir compte des composantes
psychiques pour évaluer l'appartenance à un sexe défini. “Ist dieses
Zugehörigkeitsempfinden aller Voraussicht nach weitgehend irreversibel und nach
aussen in der Form einer deutliche Annäherung an das äussere Erscheinungsbild
des anderen Geschlechts zum Ausdruck gekommen, ist der österreichischen
Rechtsordnung kein Hindernis zu entnehmen, das eine personenstandsrechtliche
Berücksichtigung des für die Allgemeinheit relevanten geslechtsspezifischen
Auftretens hindern würde40.”
50. Le Verwaltungsgerichtshof a affirmé le 15 septembre 2009, sur la base d'arguments
comparables, que la chirurgie de réassignation sexuelle ne constituait pas un critère pour le
changement de prénom. Il s'agissait dans cette affaire de la même femme transgenre que
celle concernée par l'arrêt du 27 février 200941.
51. Voyant que le ministère autrichien des affaires intérieures refusait de se conformer à la
décision du Verwaltungsgerichtshof, et avait à nouveau mis en exergue la condition de
chirurgie de réassignation sexuelle dans une communication datée du 27 octobre 2009, le
Verwaltungsgerichtshof a prononcé un nouveau jugement le 17 février 2010. Le
Verwaltungsgerichtshof s'est référé à ses arrêts précédents et a jugé que la communication
était contraire au droit42.
52. Le Verfassungsgerichtshof autrichien s'est également prononcé au sujet du critère
d'intervention de réassignation sexuelle. Il a jugé le 3 décembre 2009 qu'une intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle n'était pas indispensable pour accorder un changement
de l'enregistrement officiel du sexe. La décision de refus du changement de l'enregistrement
officiel du sexe d'une femme transgenre parce que l'intéressée n'avait pas subi d'intervention
de réassignation sexuelle était contradictoire, selon le Verfassungsgerichtshof, au principe
40
41
42
Verwaltungsgerichtshof 15 septembre 2009 (n° 2008/06/0032), www.ris.bka.gv.at.
22
d'égalité garanti par la Constitution. L'intéressée avait introduit un recours auprès du
‘Landeshauptmann von Oberösterreich’ contre une décision prise par l'officier de l'état civil
de Linz. Ce dernier avait refusé de modifier l'enregistrement officiel du sexe pour manque de
preuve attestant d'une chirurgie de réassignation sexuelle. D'après l'officier de l'état civil,
l'intéressée n'avait pas fourni de pièce justificative émanant d'un expert en matière de
transsexualité ou d'un médecin indépendant. Par conséquent, il n'était pas possible de
prendre une décision étant donné que les pièces introduites par l'intéressée ne permettaient
pas d'évaluer s'il était question d'un rapprochement manifeste de l'apparence extérieure du
sexe opposé. Le recours a été refusé par le ‘Landeshauptmann von Oberösterreich’. Le
Verfassungsgerichtshof a jugé qu'il s'agissait là d'une décision arbitraire et donc d'une
violation du principe d'égalité, parce que l'officier de l'état civil avait exigé à tort une preuve
émanant d'un expert en matière de transsexualité ou d'un médecin indépendant. Ce faisant,
l'officier de l'état civil avait inversé la charge de la preuve et manqué d'examiner s'il était
question d'un rapprochement manifeste de l'apparence extérieure du sexe opposé et si ce
rapprochement avait toutes les probabilités de ne plus changer à l'avenir43.
Irlande
53. En juillet 2013, le ministre irlandais de la Protection Sociale (‘minister for Social
Protection’) a publié un schéma général pour le Gender Recognition Bill 201344. Le projet de
loi a été défendu par le conseil des ministres irlandais et a été soumis à discussion au
Parlement irlandais. Le législateur irlandais est contrait d'élaborer un règlement légal suite au
jugement prononcé par la Cour suprême irlandaise45.
54. L'intéressé peut adresser une demande de modification de l'enregistrement officiel du
sexe au ministre de la Protection Sociale (article 4 General Scheme of the Gender Recognition
Bill 2013). Il doit répondre à un certain nombre de conditions. Ainsi, l'intéressé doit être
majeur (article 5 General Scheme of the Gender Recognition Bill 2013). L'intéressé doit
déclarer avoir la ferme intention de continuer de vivre dans le sexe opposé pendant le restant
de sa vie. Le médecin (‘primary treating physician’) de l'intéressé doit confirmer que
l'intéressé suit ou a suivi un processus de transition et qu'il comprend pleinement les
implications de sa décision de vivre de manière permanente dans le rôle du sexe opposé
(article 6 General Scheme of the Gender Recognition Bill 2013). Selon le projet de loi, aucun
détail n'est demandé au sujet du traitement (et donc au sujet des antécédents médicaux ou
de l'existence d’un diagnostic déterminé). L'intéressé ne doit pas non plus prouver qu'il ou elle
43
44
45
Verfassungsgerichtshof 3 december 2009 (n° B 1973/08-13), www.ris.bka.gv.at.
General Scheme of the Gender Recognition Bill 2013, www.welfare.ie.
High Court 19 octobre 2007 (Foy v. An t-Ard Chláraitheoir & Ors, n° IEHC 470),www.courts.ie.
23
a vécu pendant un certain temps dans le rôle du sexe opposé, tel que recommandé par un
groupe consultatif (‘Gender Recognition Advisory Group’)46.
55. Si toutes les conditions légales sont satisfaites, le ministre de la Protection Sociale délivre
un ‘gender recognition certificate’ contenant le nom complet et le nouvel enregistrement
officiel du sexe de l'intéressé (article 8 General Scheme of the Gender Recognition Bill 2013).
Le ministre de la Protection Sociale avise l'agent compétent (‘an tArd-Chláraitheoir’47), qui
conserve un ‘gender recognition register’ (non public) et qui prend contact avec l'intéressé
dans le but de modifier ses données personnelles et d'émettre un nouvel acte de naissance
(articles 8, 9 et 12 General Scheme of the Gender Recognition Bill 2013). Le règlement
prévoit également une procédure d'appel auprès du tribunal contre la décision du ministre de
la Protection Sociale et la pénalisation des fausses déclarations (articles 17 et 20 General
Scheme of the Gender Recognition Bill 2013).
56. Le projet de loi irlandais prend pour point de départ la déclaration de l'intéressé. Il
n'exige pas que le diagnostic de dysphorie de genre ait été posé, ni que l'intéressé ait subi une
intervention chirurgicale de réassignation sexuelle. Le médecin de l'intéressé doit par contre
encore attester que l'intéressé suit ou a suivi un processus de transition. De ce fait, le projet
de loi comporte encore une évaluation médicale.
Dans une proposition de loi, introduite par un sénateur irlandais, on suggère d'éviter toute
évaluation médicale. Selon cette proposition de loi, l'intéressé doit uniquement introduire
une déclaration incluant la définition de l'identité de genre, la confirmation de l'intention de
vivre de façon permanente selon cette identité de genre et le ou les prénom(s) que cette
personne souhaite avoir. Les données personnelles de l'intéressé sont ensuite adaptées en
conséquence. La proposition de loi se réfère à cet égard au droit à l'intégrité physique et aux
recommandations du Commissaire aux Droits de l'Homme au Conseil de l'Europe48.
Pays-Bas
57. La Deuxième Chambre néerlandaise a approuvé le 9 avril 2013 une proposition de
Modification du Livre 1er du Code civil et de la loi d'administration communale de base des
données personnelles concernant la modification des conditions pour et la compétence en
46
DEPARTMENT OF SOCIAL PROTECTION, “Bill will provide for State recognition of the acquired gender
of transgender people”, 17 juillet 2013, www.welfare.ie en GENDER RECOGNITION ADVISORY GROUP,
Report to Joan Burton, T.D., Minister for Social Protection, Dublin, Gender Recognition Advisory Group,
2011, 33.
47
‘Registrar General’.
48
Legal Recognition of Gender Bill 2013, House of Oireachtas 2 juillet 2013 (n° 75), www.oireachtas.ie.
24
matière de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance49. La modification de
la loi est actuellement à l'examen au sein de la Première Chambre50.
58. Le mineur d'âge âgé de seize ans51 ou plus, et qui a la conviction d'appartenir au sexe
opposé à celui mentionné dans l'acte de naissance, peut déclarer cette conviction à l'officier
de l'état civil (nouvel article 28 Code civil). Au moment de cette déclaration, il doit fournir
une attestation d'un expert52 délivrée au minimum six mois avant la date de la déclaration
(nouvel article 28a Code civil). L'attestation doit démontrer (1) que l'intéressé a déclaré à
l'expert avoir la conviction d'appartenir au sexe opposé à celui mentionné dans l'acte de
naissance ; (2) que l'intéressé a visiblement compris l'information de l'expert au sujet de la
portée et du sens de cet état et (3) que l'intéressé a bien considéré son souhait de modifier la
mention du sexe dans son acte de naissance. L'expert ne peut délivrer d'attestation s'il a une
bonne raison de douter du bien-fondé de la conviction de l'intéressé (nouvel article 28a Code
civil). Sur la base de l'attestation et de la déclaration, l'officier de l'état civil ajoute à l'acte
de naissance une mention ultérieure de changement de sexe. Eventuellement, il peut aussi
procéder au changement des prénoms de l'intéressé (nouvel article 28b Code civil).
59. La nouvelle législation néerlandaise n'exigera plus que l'intéressé soit stérile, ou qu'il ait
subi une réassignation sexuelle (pour autant que la demande soit justifiée du point de vue
médical et psychologique). Il suffit que la conviction de l'intéressé soit de nature permanente
et que celle-ci soit confirmée par un expert53.
60. D'après le législateur néerlandais, l'intervention d'un expert ne se justifie pas par le fait
que la dysphorie de genre serait une anomalie ou un trouble médical. Selon lui, l'intervention
est utile et indispensable54. Le point de départ est le ‘consentement éclairé’ ou
l'autodiagnostic de l'intéressé. L'expert n'a pas pour tâche de définir l'identité de genre de
l'intéressé. Seul l'intéressé peut le faire. L'expert, quant à lui, confirme uniquement la
conviction durable de l'identité de genre et le fait que cette conviction n'est pas induite par
49
de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance, Tweede Kamer 2012-2013 (n° 33351),
www.tweedekamer.nl.
50
www.eerstekamer.nl.
51
Le mineur de seize ans ou plus est capable de faire cette déclaration pour lui-même et d'intervenir
en la matière dans et en dehors des tribunaux (nouvel article 28 du Code civil).
52
L'expert est désigné en vertu d'une mesure générale d'administration.
53
54
2012-2013 (n° 33351/3), 3-4, www.tweedekamer.nl.
25
un trouble psychique. L'accent est placé sur le constat des capacités mentales et du caractère
durable et bien considéré du souhait. L'expert a aussi le devoir d'informer suffisamment
l'intéressé sur ce que signifie dans la pratique et dans la vie quotidienne d'appartenir
durablement au sexe opposé et de vivre conformément à cet autre sexe55.
61. Si l'intéressé veut revenir ultérieurement sur la modification de l'enregistrement officiel
du sexe, il faut à nouveau un rapport d'expert. Ceci devrait contribuer à réduire les
revirements56.
62. L'officier de l'état civil vérifie si l'expert fait partie des experts compétents pour délivrer
une attestation en la matière et si l'attestation répond à tous les critères de forme. L'officier
de l'état civil peut refuser une déclaration si l'attestation de l'expert ne provient pas d'un
expert compétent ou si aucune attestation d'expert n'a été remise. Il est possible de faire
appel de la décision de l'officier de l'état civil devant un tribunal. La tâche de l'officier de
l'état civil ne consiste pas à évaluer la valeur intrinsèque de la déclaration de l'intéressé57.
63. En France, on a introduit en 2011 une proposition de loi visant à permettre la
modification de l'enregistrement officiel du sexe par le biais d'une demande adressée au
président du tribunal de première instance. L'intéressé pourrait simplement s'adresser au
président du tribunal de première instance, accompagné de trois témoins (de son choix)
confirmant que l'intéressé agit de bonne foi. Les témoins ne peuvent être des ascendants ou
des descendants de l'intéressé, mais par exemple des parents collatéraux. Sauf abus
manifeste, le tribunal ordonne la modification de l'enregistrement officiel du sexe. Les
auteurs de la proposition de loi estiment que les conséquences sociales d'une modification de
l'enregistrement officiel du sexe sont telles qu'elles découragent les abus. Par ailleurs, la
proposition de loi prévoit la possibilité pour le ministère public de lutter contre les abus. Les
auteurs de la proposition de loi ne perçoivent aucune contradiction par rapport au principe
d'indisponibilité de l'état de la personne : “Or, la présente proposition de loi ne propose
en rien de modifier le sexe biologique de l’individu reconnu à sa naissance et
55
56
57
de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance. Avis du Conseil d'Etat et rapport
détaillé, Tweede Kamer 2012-2013 (n°33351/4), 3, www.tweedekamer.nl.
26
indiqué dans l’acte de l’état civil. Il s’agit ici de rectifier le genre de l’individu
qui constate que son genre ne correspond pas à son sexe biologique58.”
64. Le 24 mai 2012, la Cour d'Appel de Chisinau en Moldavie a affirmé qu'une modification de
l'enregistrement officiel du sexe est possible sur la base d'un rapport psychiatrique et sans
intervention chirurgicale de réassignation sexuelle. Selon la Cour d'Appel, une intervention
chirurgicale est onéreuse et s'accompagne d'une longue période de rétablissement. De plus,
tous les types d'interventions chirurgicales ne sont pas accessibles en Moldavie59.
65. En Pologne, une modification de l'enregistrement officiel du sexe est possible au terme
d'une procédure longue et complexe devant le tribunal. Les parents de l'intéressé sont eux
aussi appelés à comparaître. L'intéressé doit répondre à de nombreux critères. Ainsi, il faut
un diagnostic de trouble de l'identité de genre, il faut passer (en principe) par une période
d'essai de deux ans et l'intéressé doit suivre un traitement hormonal. Il doit aussi y avoir des
indications selon lesquelles le changement de sexe sera irréversible ou il doit être question
d'une intervention chirurgicale (mastectomie). En revanche, l'intéressé ne doit pas être stérile.
L'article 156 du Code pénal polonais pénalise la stérilisation. Dès lors, une intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle, menant à une stérilité irréversible, ne pourrait dans la
pratique être réalisée qu'après la décision d'un juge autorisant le changement officiel de sexe
(car l'intervention serait alors considérée comme une nécessité médicale dans le but
d'adapter les caractéristiques physiques de l'intéressé au sexe officiel)60.
66. En Suisse, la Cour d'Appel du canton de Zurich a estimé le 1er février 2011 qu'une
modification de l'enregistrement officiel du sexe d'une femme transgenre était également
possible à titre exceptionnel sans intervention chirurgicale de réassignation sexuelle et à
défaut de preuve de stérilité irréversible. L'intéressée vivait déjà depuis plusieurs années sous
les traits d'une femme et était aussi considérée par son entourage comme une femme. De
plus, l'intéressée suivait un traitement hormonal déjà depuis longtemps, ce qui l'avait rendue
stérile. Au vu des circonstances, la Cour d'Appel a déduit que l'intéressée continuerait à
prendre des hormones de manière permanente et resterait par conséquent stérile. En ce sens,
la condition de stérilité permanente était remplie, même si celle-ci n'était pas irréversible61.
58
Proposition de loi visant à la simplification de la procédure de changement de la mention du sexe
dans l’état civil, Assemblée Nationale 22 décembre 2011 (n° 4127), www.assemblee-nationale.fr.
59
GENDERDOC-M INFORMATION CENTRE, “Groundbreaking strategic legal victory for transgender people
in Moldova”, www.ilga-europe.org.
60
A. BODNAR, A. GLISZCZYNSKA-GRABIAS, K. SEKOWSKA-KOZLOWSKA en A. SLEDZINSKA-SIMON, Legal
Study on Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity.
Thematic Study Poland, Wenen, Fundamental Rights Agency, 2010, 62 en W. DYNARSKI, “Gender
gatekeepers – gatekeeping in the context of experiences of people correcting gender in Poland”, dans
M. MAKUCHOWSKA et M. PAWLEGA (éd.), Situation of LGBT persons in Poland, Warschau, Campaign
Against Homophobia, 2012, 290-291.
61
Obergerichts des Kantons Zürich 1er février 2011 (n° NC090012/U), www.gerichte-zh.ch.
27
67. D'après une étude d'ILGA-Europe, en Finlande, le critère de stérilité de la loi relative à la
transsexualité serait interprété dans la pratique de telle manière qu'un traitement hormonal
suffirait62.
68. Selon une étude du Commissaire aux Droits de l'Homme au sein du Conseil de l'Europe, en
Russie, il n'y aurait aucune base légale imposant la stérilité irréversible. Certaines autorités
et certains tribunaux l'exigeraient néanmoins63.
Argentine
69. En Argentine, une loi relative à l'identité de genre (Ley establécese el derecho a la
identidad de género de las personas) est entrée en vigueur en 201264.
70. La loi argentine stipule que tout un chacun a droit (1) à la reconnaissance de son identité
de genre ; (2) au libre épanouissement personnel suivant son identité de genre et (3) au
traitement et à l'identification conformément à son identité de genre (article 1 Ley
establécese el derecho a la identidad de género de las personas). Dans la définition65 de
l'identité de genre il est explicitement mentionné qu'il peut être question d'une modification
des caractéristiques physiques extérieures ou des fonctions physiques, par des moyens
pharmacologiques, chirurgicaux ou autres, pour autant que le choix de cette modification ait
été fait librement. Selon la loi, l'identité de genre comprend aussi d'autres expressions de
genre comme les vêtements, la façon de parler et le comportement (article 2 Ley establécese
el derecho a la identidad de género de las personas).
71. En cas de contradiction avec l'identité de genre perçue par lui, chacun peut demander
une modification de l'enregistrement officiel du sexe, ainsi que du prénom et de la photo
(article 3 Ley establécese el derecho a la identidad de género de las personas). Pour ce faire,
l'intéressé doit s'adresser au (bureau local du) Registre national (‘Registro Nacional de las
62
S. AGIUS, R. KÖHLER, S. AUJEAN en J. EHRT, Human Rights and Gender Identity. Best Practice
Catalogue, Brussel, ILGA-Europe, 2011, 24. Selon une étude de la Fundamental Rights Agency, l'on
pourrait même échapper à la condition de traitement hormonal, d'après EUROPEAN UNION
FUNDAMENTAL RIGHTS AGENCY, Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation in
the EU Member States: Part I – Legal Analysis, Vienne, Fundamental Rights Agency, 2008, 133.
63
64
Ley establécese el derecho a la identidad de género de las personas (loi n° 26.743 du 9 mai 2012
relative à l'identité de genre), www.boletinoficial.gob.ar.
65
“Par identité de genre on entend la perception interne et individuelle du genre telle que chaque
personne la ressent, et qui peut ou non correspondre au sexe attribué au moment de la naissance, à
l'inclusion de la perception personnelle du corps. Ceci peut induire une modification de l'apparence ou
de la fonction physique par des moyens pharmacologiques, chirurgicaux ou autres, pour autant que le
choix de cette modification ait été fait librement. Ceci implique également d'autres moyens
d'expression de genre comme les vêtements, la façon de parler et le comportement.”(article 2 Ley
establécese el derecho a la identidad de género de las personas).
28
Personas’). La loi stipule explicitement que l'on ne peut demander aucune preuve
hormonal ou de tout autre traitement psychologique ou médical (article 1 Ley establécese el
derecho a la identidad de género de las personas)66. L'agent qui reçoit la demande doit
procéder à la modification de l'enregistrement officiel du sexe et du prénom sans procédure
légale ou administrative complémentaire. L'intéressé reçoit un nouvel acte de naissance et
une nouvelle carte d'identité (article 6 Ley establécese el derecho a la identidad de género de
las personas).
72. Une fois les adaptations effectuées, elles ne peuvent plus être modifiées qu'après
l'intervention d'un tribunal (article 8 Ley establécese el derecho a la identidad de género de
las personas).
73. La loi argentine relative à l'identité de genre garantit entre autres l'accès aux
interventions chirurgicales ou aux traitements hormonaux sans approbation judiciaire ou
administrative préalable (article 11 Ley establécese el derecho a la identidad de género de
las personas)67.
Uruguay
74. En Uruguay, une loi relative à l'identité de genre (Ley derecho a la identidad de género y
al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios) est d'application depuis 200968.
75. La loi garantit à tout un chacun le droit au libre épanouissement de son identité de genre
et à l'identification conformément à son identité de genre (article 1 Ley derecho a la
identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios). Chacun
peut demander une modification de son prénom et/ou son sexe, par le biais d'une procédure
devant le tribunal (‘Juzgados Letrados de Familia’), pour autant que le prénom et/ou le sexe
actuel(s) ne corresponde(nt) pas à l'identité de genre de l'intéressé et ce depuis au moins
deux ans. La loi stipule explicitement qu'une intervention chirurgicale de réassignation
sexuelle n'est pas requise (articles 3 et 4 Ley derecho a la identidad de género y al cambio de
nombre y sexo en documentos identificatorios). La loi exige en revanche l'introduction d'un
rapport technique élaboré par une équipe pluridisciplinaire spécialisée. La loi précise qu'il
faut tenir compte de témoignages de personnes qui partagent la vie quotidienne de l'intéressé
et de prestataires professionnels (sur le plan social, mental et physique) (article 4 Ley
66
L'intéressé doit être majeur. Pour les mineurs, on a développé une procédure distincte exigeant
l'intervention de leur(s) représentant(s) légal/légaux et d'un avocat (article 5 Ley establécese el
derecho a la identidad de género de las personas).
67
Pour les mineurs, en cas d'intervention chirurgicale, l'intervention du tribunal est obligatoire (article
11 Ley establécese el derecho a la identidad de género de las personas).
68
Ley derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios
(loi n° 18.620 du 25 octobre 2009 relative au droit à l'identité de genre et au changement de prénom et
sexe dans les documents d'identité), www.parlamento.gub.uy.
29
derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos
identificatorios).
30
31
3. Contexte international des droits
de l'homme
Généralités
76. En ce qui concerne la protection internationale des droits de l'homme des personnes
transgenres, on observe une nette tendance à faire une distinction très claire entre les
critères légaux pour le changement officiel de sexe et les interventions médicales. Tant au
niveau des Nations Unies, que du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne, il existe à cet
égard des prises de position évidentes. Par ailleurs, les principes de Yogyakarta ont été lancés
en guise de référence pour la protection internationale des droits de l'homme.
77. Les principes de Yogyakarta69 ont été élaborés en 2006 par un groupe de travail
international d'éminents experts en matière de droits de l'homme. Au travers des vingt-neuf
principes, les droits de l'homme sont déclinés en termes d'orientation sexuelle et d'identité de
genre. Les principes de Yogyakarta font office de manuel pratique sur la façon dont les Etats
peuvent protéger les droits des lesbigays et bisexuels, ainsi que des transgenres. Ce rôle de
manuel pratique est de plus en plus reconnu. Plusieurs textes et déclarations des Nations
Unies, du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne font également référence aux
principes de Yogyakarta70. Les gouvernements notamment danois, allemand, finlandais,
islandais, néerlandais, norvégien et suédois soutiennent les principes de Yogyakarta-71. La
Cour suprême de New Delhi (Inde) a fait référence aux principes de Yogyakarta dans un arrêt
révolutionnaire72.
69
Une version en néerlandais est disponible sur:
www.ypinaction.org/files/01/35/Yogyakarta_Principles_NL_versie.pdf.
70
Par exemple : COUNCIL OF EUROPE COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS, Issue Paper Human Rights
and Gender Identity, 29 juillet 2009 (n° CommDH/IssuePaper(2009)2), 8; COUNCIL OF EUROPE
COMMITTEE ON EQUALITY AND NON-DISCRIMINATION, Putting an end to coercive sterilisations and
castrations. Committee Opinion, 26 juin 2013 (n° Doc. 13252), 3; EUROPEAN PARLIAMENT
DIRECTORATE-GENERAL FOR INTERNAL POLICIES. POLICY DEPARTMENT CITIZEN’S RIGHTS AND
CONSTITUTIONAL AFFAIRS, Transgender Person’s Rights in the EU Member States. Note, Bruxelles,
Policy Department C (Citizen’s Rights and Constitutional Affairs), 2010, 5 et UNITED NATIONS HUMAN
RIGHTS COUNCIL, Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading
treatment or punishment, 11 février 2013 (n° A/HRC/22/53), 8.
71
P. BORGHS, “België en de Yogyakarta-principes”, De Juristenkrant 10 avril 2013, 16 et M.
O’FLAHERTY et J. FISHER, “Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law:
Contextualising the Yogyakarta Principles”, Human Rights Law Review 2008, 207-248.
72
High Court of Delhi at New Delhi 2 juillet 2009 (Naz Foundation v. Government of NCT of Delhi, n°
7455/2001), www.delhihighcourt.nic.in.
32
78. Le Parlement flamand a approuvé en 2008 une proposition de résolution invitant le
gouvernement flamand à défendre activement les principes de Yogyakarta73. Le Sénat a quant
à lui approuvé en 2012 une proposition de résolution dans laquelle le gouvernement fédéral
était appelé à souscrire à et à appliquer les principes de Yogyakarta74. Le plan d'action
interfédéral contre les violences homophobes et transphobes, proposé en janvier 2013, inclut
l'engagement des législateurs belges à souscrire aux principes de Yogyakarta, à les (faire)
appliquer et à les (faire) défendre activement75.
79. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité est contraire aux troisième et dixhuitième principes de Yogyakarta. Selon le troisième principe (‘Le droit à la reconnaissance
devant la loi’), personne ne peut être forcé de subir un traitement médical, tel qu'une
opération de réassignation sexuelle, une stérilisation ou une thérapie hormonale, comme
condition à la reconnaissance légale de l'identité de genre76. Suivant le dix-huitième principe
73
VLAAMS PARLEMENT, Voorstel van resolutie betreffende een geïntegreerde gelijkekansenbeleid voor
holebi’s en het actief uitdragen van de Jogjakartaprincipes op internationaal niveau, 2007-2008, n°
1685 (“De 29 Jogjakartaprincipes te ondertekenen en mee uit te dragen op internationaal niveau.”).
74
SENAT BELGE, Proposition de résolution relative aux principes de Jogyakarta sur l'application des
droits humains en matière d'orientation sexuelle et d'identité de genre, 2012-2013, n° 1847 (“De
souscrire aux principes de Jogyakarta et d'en appliquer pleinement les dispositions dans tous les
domaines de la vie publique et privée afin de mettre un terme à la discrimination basée sur
l'orientation sexuelle et l'identité de genre.”).
75
Plan d'action interfédéral contre les violences homophobes et transphobes, 31 janvier 2013, 6 (“Les
législateurs belges d'engagent à souscrire aux principes de Yogyakarta, à les (faire) appliquer et à les
(faire) défendre activement.”).
76
PRINCIPE 3 LE DROIT A LA RECONNAISSANCE DEVANT LA LOI
Chacun a droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique. Les personnes aux
diverses orientations sexuelles et identités de genre jouiront d’une capacité juridique dans tous les
aspects de leur vie. L’orientation sexuelle et l’identité de genre définies par chacun personnellement
font partie intégrante de sa personnalité et sont l’un des aspects les plus fondamentaux de
l’autodétermination, de la dignité et de la liberté. Personne ne sera forcé de subir des procédures
médicales, y compris la chirurgie de réassignation de sexe, la stérilisation ou la thérapie
hormonale, comme condition à la reconnaissance légale de son identité de genre. Aucun statut, tels
que le mariage ou la condition de parent, ne peut être invoqué en tant que tel pour empêcher la
reconnaissance légale de l’identité de genre d’une personne. Personne ne sera soumis à de la
pression pour dissimuler, supprimer ou nier son orientation sexuelle ou son identité de genre.
Les Etats devront :
A. Garantir que toutes les personnes se voient accordées une capacité juridique dans les affaires civiles,
sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, ainsi que la possibilité
d’exercer cette capacité, y compris un droit égal à conclure des contrats, et à administrer, posséder,
acquérir (y compris par héritage), gérer, jouir et disposer de biens ;
nécessaires pour respecter pleinement et reconnaître légalement l’identité de genre telle que chacun
l’a définie pour soi-même ;
C. Prendre toutes les dispositions législatives et administratives, ainsi que toute autre mesure,
nécessaires pour assurer l’existence de procédures par lesquelles tous les documents émis par l’État
indiquant l’identité de genre d’une personne — y compris les certificats de naissance, les passeports,
les registres électoraux et d’autres documents — reflètent l’identité de genre profonde telle que
definie par chacun pour soi-même ;
D. Garantir que de telles procédures soient efficaces, équitables et non discriminatoires, et qu’elles
respectent la dignité et la vie privée de la personne concernée ;
33
(‘Protection contre les abus médicaux’), personne ne peut être forcé de subir une quelconque
forme de traitement, de protocole ou de test médical ou psychologique (...) en raison de son
orientation sexuelle ou de son identité de genre. En dépit de toute classification allant dans
le sens contraire, l'orientation sexuelle et l'identité de genre d'une personne ne sont pas en
soi des maladies et ne doivent pas être traitées, soignées ou supprimées77.
80. Le dix-septième principe (‘Le droit au plus haut niveau possible de santé’) appelle entre
autres à faciliter l'accès des personnes désireuses de subir des modifications corporelles liées
à une réassignation de sexe, à un traitement, à des soins et à un soutien adéquats et non
discriminatoires78.
E. Garantir que les modifications apportées aux documents d’identité soient reconnues dans toutes les
situations où l’identification ou la catégorisation des personnes en fonction du sexe est requise par la
loi ou une politique ;
F. Mettre en place des programmes ciblés afin d’apporter un soutien social à toutes les personnes
subissant une transition ou une réassignation de sexe.
77
PRINCIPE 18 PROTECTION CONTRE LES ABUS MEDICAUX
Nul ne peut être forcé de subir une quelconque forme de traitement, de protocole ou de test
médical ou psychologique, ou d’être enfermé dans un établissement médical, en raison de son
orientation sexuelle ou de son identité de genre. En dépit de toute classification allant dans le sens
contraire, l’orientation sexuelle et l’identité de genre d’une personne ne sont pas en soi des maladies
et ne doivent pas être traitées, soignées ou supprimées.
Les Etats devront :
nécessaires pour garantir une protection complète contre les pratiques médicales nuisibles qui se
rapportent à l’orientation sexuelle ou à l’identité de genre, y compris celles fondées sur des
stéréotypes, dérivés ou non de la culture, ayant trait au comportement, à l’apparence physique ou à
des normes de genre perçues ;
nécessaires pour garantir qu’aucun enfant ne voie son corps irréversiblement altéré par des pratiques
médicales visant à lui imposer une identité de genre sans le consentement total, libre et averti de
l’enfant, conformément à son âge et à sa maturité, et suivant le principe selon lequel, dans toutes les
situations impliquant des enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération
primordiale ;
C. Établir des mécanismes de protection de l’enfant qui fassent en sorte qu’aucun enfant n’encoure un
risque de, ou ne soit sujet à, des abus médicaux ;
D. Garantir la protection des personnes aux diverses orientations sexuelles et identités de genre contre
les pratiques ou les recherches médicales contraires à l’éthique ou non désirées, y compris celles en
relation avec les vaccins, les traitements ou les microbicides contre le VIH/SIDA ou d’autres maladies ;
E. Revoir et amender tous les critères ou programmes de financement du secteur de la santé, y compris
ceux portés sur l’aide au développement, qui peuvent promouvoir, faciliter ou, de toute autre façon,
rendre possibles de tels abus ;
F. Garantir qu’aucun traitement ou conseil, médical ou psychologique, n’aborde, explicitement ou
implicitement, l’orientation sexuelle ou l’identité de genre comme des maladies devant être traitées,
soignées ou supprimées.
78
PRINCIPE 17 LE DROIT AU PLUS HAUT NIVEAU POSSIBLE DE SANTE
Toute personne a droit au plus haut niveau possible de santé physique et mentale, sans discrimination
fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. La santé sexuelle et reproductive est un aspect
fondamental de ce droit.
Les Etats devront :
34
Nations Unies : Rapport du Rapporteur Spécial sur la torture et
autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants
dégradants, a fait état le 1er février 2013 au Conseil des droits de l'homme des Nations Unies
de certaines formes d'abus dans les ‘health-care settings’. Il s'agit d'abus où un seuil de
maltraitance a été dépassé et qui peut être assimilé à de la torture ou à des traitements ou
peines cruels, inhumains ou dégradants79. Initialement, la torture était uniquement
considérée dans le contexte des interrogatoires, des punitions et de l'intimidation de
prisonniers, mais la communauté internationale reconnaît depuis que la torture peut
également survenir dans d'autres contextes80.
nécessaires pour garantir la jouissance du droit au plus haut niveau possible de santé, sans
discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre ;
nécessaires pour garantir que toutes les personnes aient accès aux établissements, aux biens et aux
services de soins de santé, y compris en ce qui concerne la santé sexuelle et reproductive, et qu’elles
aient accès à leurs propres dossiers médicaux, sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou
C. Garantir que les établissements, les biens et les services de soins de santé soient conçus pour
améliorer l’état de santé et répondre aux besoins de tous, sans discrimination fondée sur l’orientation
sexuelle ou l’identité de genre, qui seront par ailleurs prises en compte, et que les dossiers médicaux
soient à cet égard traités avec confidentialité ;
D. Développer et mettre en application des programmes qui abordent le problème de la discrimination,
des préjugés et d’autres facteurs sociaux qui sapent la santé de certaines personnes en raison de leur
orientation sexuelle ou de leur identité de genre ;
E. Garantir que toutes les personnes soient informées et aient le pouvoir de prendre leurs propres
décisions concernant les traitements et les soins médicaux dont elles peuvent bénéficier, sur la base
d’un consentement véritablement informé, sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou
F. Garantir que tous les programmes et services d’éducation, de prévention, de soins et de traitement
en matière de santé sexuelle et reproductive respectent la diversité des orientations sexuelles et des
identités de genre, et qu’ils soient accessibles à toutes les personnes de manière égale, sans
discrimination ;
G. Faciliter l’accès des personnes désireuses de subir des modifications corporelles liées à une
réassignation de sexe, à un traitement, des soins et un soutien compétents et non
discriminatoires ;
H. Garantir que tous les fournisseurs de soins de santé traitent leurs patients et leurs partenaires sans
discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre, y compris en ce qui concerne la
reconnaissance d’une personne en tant que parent le plus proche ;
I. Adopter les politiques et les programmes d’éducation et de formation nécessaires pour permettre
aux personnes travaillant dans le secteur des soins de santé de fournir à tous le plus haut niveau
possible de soins de santé, avec un respect total pour l’orientation sexuelle et l’identité de genre de
chacun.
79
cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, 11 février 2013 (n° A/HRC/22/53), 23 p.
80
35
82. Dans son rapport, le Rapporteur Spécial évoque la situation de certains groupes
minoritaires parmi lesquels les personnes transgenres : “In many countries transgender
persons are required to undergo often unwanted sterilization surgeries as a
prerequisite to enjoy legal recognition of their preferred gender81.”
83. Dans les recommandations qui accompagnent le rapport, le Rapporteur Spécial sur la
torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants appelle dès lors tous
les Etats à interdire dans toutes les circonstances toute forme de stérilisation appliquée (de
manière imposée) et à offrir une protection particulière aux groupes minoritaires : “The
Special Rapporteur calls upon all States to repeal any law allowing intrusive and
irreversible treatments, including forced genital-normalizing surgery,
involuntary sterilisation, unethical experimentation, medical display, “reparative
therapies” or “conversion therapies”, when enforced or administered without the
free and informed consent of the person concerned. He also calls upon them to
outlaw forced or coerced sterilization in all circumstances and provide
special protection to individuals belonging to marginalized groups82.”
dégradants se réfère à cet égard notamment à la jurisprudence dans certains pays
européens : “Some domestic courts have found that not only does enforced surgery
result in permanent sterility and irreversible changes to the body, and interfere in
family and reproductive life, it also amounts to a severe and irreversible
intrusion into a person’s physical integrity”. Se référant à la jurisprudence
suédoise, il fait remarquer que “a forced sterilization requirement to intrude into
someone’s physical integrity could not be seen als voluntary83.”
Conseil de l'Europe: Issue Paper ‘Human Rights and Gender
Identity’ du Commissaire aux droits de l'homme
85. Le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe a publié le 29 juillet 2009 un
Issue Paper ‘Human Rights and Gender Identity’84. Le Commissaire aux droits de l'homme
constate que les droits humains des personnes transgenres ont été longtemps niés et négligés.
Or, ces personnes sont confrontées à des problèmes graves, et souvent spécifiques. Les
personnes transgenres sont victimes de beaucoup de discrimination, d'intolérance et
81
82
83
84
Identity, 29 juillet 2009 (n° CommDH/IssuePaper(2009)2), 19 p.
36
d'agression ouverte. Leurs droits humains fondamentaux sont violés, en ce compris le droit à
la vie, le droit à l'intégrité physique et le droit à la santé85.
86. En ce qui concerne le changement de prénom et le changement de l'enregistrement
officiel du sexe, le Commissaire aux droits de l'homme souligne que les critères dits médicaux
sont clairement contradictoires au principe de respect de l'intégrité physique. Il s'agit (1) des
interventions chirurgicales de réassignation sexuelle ; (2) de la stérilité irréversible
consécutive à une intervention chirurgicale et (3) d'autres procédures médicales telles que le
traitement hormonal.
87. Selon le Commissaire aux droits de l'homme, il est inquiétant de voir que les personnes
transgenres sont le seul groupe en Europe qui soit soumis à une condition de stérilisation
prescrite par la loi et appliquée par les autorités. “Such requirements clearly run counter
to the respect for the physical integrity of the person. To require sterilisation or
other surgery as a prerequisite to enjoy legal recognition of one’s preferred gender
ignores the fact that while such operations are often desired by transgender
persons, this is not always the case. Moreover, surgery of this type is not always
medically possible, available, or affordable without health insurance funding. The
treatment may not be in accordance with the wishes and needs of the patient, nor
prescribed by his/her medical specialist. Yet the legal recognition of the person’s
preferred gender identity is rendered impossible without these treatments, putting
the transgender person in a limbo without any apparent exit. It is of great
concern that transgender people appear to be the only group in Europe
subject to legal prescribed, state-enforced sterilisation86.”
88. Ce n'est pas parce bon nombre de personnes transgenres optent pour un traitement, qu'il
ne faut pas tenir compte du principe selon lequel un traitement médical doit toujours viser
l'intérêt de l'individu et doit toujours être adapté aux besoins spécifiques et à la situation de
l'intéressé. “It is disproportionate for the state to prescribe treatment in a “one size
fits all” manner. The basic human rights concern here is to what extent such a
strong interference by the state in the private live of individuals can be justified and
whether sterilisation or other medical interventions are required to classify someone
as being of one sex or the other”, estime le Commissaire aux droits de l'homme87.
89. La condition de stérilité irréversible est souvent dictée par des considérations liées à la
reproduction de personnes transgenres (même si ces considérations doivent être largement
relativisées étant donné le traitement hormonal et les souhaits individuels des intéressés).
85
86
87
37
D'après le Commissaire aux droits de l'homme, les considérations liées à la reproduction ne
constituent pas un motif fondé pour les Etats membres pour échapper à leur obligation de
respect de l'intégrité physique de chacun. Par ailleurs, il faut tenir compte du droit de chacun
à fonder une famille : “States which impose intrusive physical procedures on
transgender persons effectively undermine their right to found a family88.”
90. Le Commissaire aux droits de l'homme critique également les conditions posées pour le
changement de prénom, comme par exemple un traitement hormonal durant un certain
temps ou un diagnostic de dysphorie de genre. “As a consequence, transgender people
are, for a long period in their lives, effectively barred from meaningful and full
participation in society, education or employment as they may face continuous
problems with ‘justifying’ who they are”, souligne le Commissaire aux droits de l'homme à
ce sujet89.
91. Dans ses recommandations énoncées dans l'Issue Paper, le Commissaire aux droits de
l'homme appelle les Etats membres du Conseil de l'Europe à utiliser les principes de
Yogyakarta comme fil conducteur (recommandation 1). La stérilité et les autres traitements
médicaux obligatoires ne peuvent former une condition légale pour reconnaître l'identité de
genre d'une personne dans les lois relatives au changement de prénom et au changement de
l'enregistrement officiel du sexe (recommandation 4)90.
92. Le 29 avril 2010, l'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe a approuvé une
résolution ayant trait à la discrimination sur la base de l'orientation sexuelle et l'identité de
genre91.
Dans cette résolution, l'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe constate que les
personnes transgenres sont souvent confrontées à la discrimination et à l'atteinte de leurs
droits, entre autres sous la forme d'attitudes discriminatoires et d'obstacles à la
reconnaissance officielle de leur nouveau sexe.
88
89
90
91
COUNCIL OF EUROPE PARLIAMENTARY ASSEMBLY, Resolution. Discrimination on the basis of sexual
orientation and gender identity, 29 avril 2010 (n° 1728 (2010)). Voir aussi COUNCIL OF EUROPE
COMMITTEE ON LEGAL AFFAIRS AND HUMAN RIGHTS, Discrimination on the basis of sexual orientation
and gender identity. Report, 23 mars 2010 (n° Doc. 12185), 27 p. et COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE
ON EQUAL OPPORTUNITIES FOR WOMAN AND MEN, Discrimination on the basis of sexual orientation and
gender identity. Committee Opinion, 7 avril 2010 (n° Doc. 12197), 3 p.
38
93. L'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe appelle les Etats membres à accorder
de l'attention aux discriminations spécifiques et aux violations des droits humains des
personnes transgenres. Dans la législation et dans la pratique, il y a lieu de garantir le droit
aux documents officiels reflétant l'identité de genre souhaitée par l'intéressé, sans aucune
condition préalable à subir une stérilisation ou une autre procédure médicale telle qu'une
intervention chirurgicale de réassignation sexuelle et un traitement hormonal
(recommandation 16.11.2).
94. Le 26 juin 2013, l'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe a approuvé une
résolution portant sur les stérilisations et castrations forcées92. Dans la résolution, les Etats
membres du Conseil de l'Europe sont appelés, si nécessaire, à revoir leur législation et leur
politique de manière à ce que personne ne se voie imposer une stérilisation ou une castration,
de quelque manière ou pour quelque motif que ce soit (recommandation 7.1). Les
stérilisations et castrations forcées constituent une violation grave aux droits de l'homme et à
la dignité humaine et sont inacceptables dans les Etats membres du Conseil de l'Europe. Au
vingt et unième siècle, elles ne peuvent être légitimées d'aucune manière et doivent cesser.
L'Assemblée Parlementaire du Conseil de l'Europe souligne que le concept ‘forcé’ est un
concept évolutif dans le domaine des droits de l'homme et qu'il est notamment lié à l'absence
de consentement libre et éclairé.
95. Dans un rapport annexé, il est mentionné que les stérilisations et castrations forcées
violent toute une série de droits humains tels que le droit à la santé, le droit à l'intégrité
physique, le droit à ne subir aucune violence, le droit à ne subir aucune torture ni aucun
traitement inhumain ou dégradant, le droit à décider soi-même du nombre d'enfants et le
droit à la non-discrimination. En ce qui concerne plus spécifiquement les personnes
transgenres, on y cite entre autres le point de vue du Conseil National Suédois pour la Santé
et le Bien-être (‘Socialstyrelsen’) qui affirme que les stérilisations de personnes transgenres
peuvent être qualifiées de 'forcées' dans la mesure où certains intéressés ne souhaitent pas s'y
soumettre, mais les acceptent uniquement dans l'optique de la reconnaissance officielle de
leur changement de sexe93.
92
COUNCIL OF EUROPE PARLIAMENTARY ASSEMBLY, Resolution. Putting an end to coerced sterilisations
and castrations, 26 juin 2013 (n° 1945 (2013)).
93
COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE ON SOCIAL AFFAIRS, HEALTH AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT,
Putting an end to coerced sterilisations and castrations. Report, 28 mai 2013 (n° Doc. 13215), 7 et 13.
Voir aussi COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE ON EQUALITY AND NON-DISCRIMINATION, Putting an end to
coercive sterilisations and castrations. Committee Opinion, 26 juin 2013 (n° Doc. 13252), 2-3.
39
Conseil de l'Europe: Recommandation CM/Rec(2010) 5 du Comité
des Ministres du Conseil de l'Europe.
96. Le 31 mars 2010, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a adopté une
recommandation relative aux mesures visant à lutter contre les discriminations basées sur
l'orientation sexuelle et l'identité de genre94. Le Comité des Ministres recommande aux Etats
membres du Conseil de l'Europe d'examiner régulièrement les critères préalables à la
reconnaissance légale d'un changement de sexe, en ce compris les critères incluant une
adaptation de nature physique, ce dans le but de supprimer les critères abusifs
(recommandation 20). Le changement de prénom et de sexe dans les documents officiels doit
se dérouler de manière rapide, transparente et accessible (recommandation 21). Personne ne
peut se voir imposer une procédure de réassignation sexuelle sans son approbation
(recommandation 35).
97. Le mémorandum annexé examine plus en détail la situation des personnes transgenres.
“As affirmed in Committee of Ministers Recommandation Rec(2007) 17 on gender
equality standards and mechanisms, both woman and men must have a nonnegotiable right to decide over their own body, including sexual and
reproductive matters. Such acknowledgement must be reflected in the
development, implementation, acces to, monitoring and evaluation of health-care
services and in research priorities. In some countries access to gender
reassignment services is conditional upon procedures such as irreversible
sterilisation, hormonal treatment, preliminary surgical procedures and sometimes
also proof of the person’s ability to live for a long period of time in the new gender
(the so called “real life experience”). In this respect, existing requirements and
procedures should be reviewed in order to remove those requirements which are
disproportionate. It should be noted, in particular, that for some persons it may not
possible, for health reasons, to complete every hormonal and/or surgical step
required. Similar considerations apply with respect to the legal recognition of a
gender reassignment, which can be conditional to a number of procedures and prior
requirements, including changes of a physical nature95.”
98. La recommandation du 21 novembre 2007 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe
sur les normes et les mécanismes de l'égalité des sexes à laquelle il est fait référence dans le
mémorandum, affirme que les hommes et les femmes bénéficient d'un droit non négociable
94
member states on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation and gender
identity, 31 mars 2010 (n° CM/Rec(2010) 5).
95
Considération 20-21 dans COUNCIL OF EUROPE STEERING COMMITTEE FOR HUMAN RIGHTS,
Recommendation of the Committee of Ministers to member states on measures to combat
discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity. Explanatory Memorandum, 31
mars 2010 (n° CM(2010) 4 add3 final).
40
de prendre des décisions au sujet de leur propre corps, à l'inclusion des aspects sexuels et liés
à la reproduction (reproduction 44)96.
Union européenne
99. Le 28 septembre 2011, le Parlement européen a adopté une résolution sur l'orientation
sexuelle et l'identité de genre dans le cadre du Conseil des droits de l'homme des NU. Dans
cette résolution, le Parlement européen regrette “que les droits des personnes lesbiennes,
gays, bisexuelles et transgenres (LGBT) ne soient pas toujours pleinement respectés au sein
de l'Union, y compris le droit à l'intégrité physique, le droit à la vie privée et familiale, le
droit à la liberté d'opinion et d'expression, le droit à la liberté de réunion, le droit à la nondiscrimination, le droit à la libre circulation, notamment la libre circulation pour les couples
du même sexe et leurs familles, le droit à l'accès aux soins de santé préventifs, au
traitement médical, et le droit d'asile” (considération 11)97.
100. Une étude réalisée pour la Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires
intérieures attire l'attention sur la stérilisation forcée de personnes transgenres comme
condition pour la modification de l'enregistrement officiel du sexe.
“This requirement is not medically necessary, and violates the dignity of those who
want to transition and retain the ability to have children. The sterilisations
requirement further stigmatises trans people, entrenching the idea that trans
people do not have the right to reproduce and should not be treated on an equal
basis with the rest of society98.”
101. Jusqu'à présent, la Cour Européenne des Droits de l'Homme ne s'est pas encore
prononcée sur la compatibilité de l'article 8 de la CEDH avec les critères d'intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle ou de stérilité pour l'obtention d'une modification de
l'enregistrement officiel du sexe99.
96
member states on gender equality standards and mechanisms, 21 novembre 2007 (n° CM/Rec(2007) 17).
97
PARLEMENT EUROPEEN, Résolution sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre dans le cadre du
Conseil des droits de l'homme des NU, 28 septembre 2011 (n° P7_TA(2011 ) 0427).
98
EUROPEAN PARLIAMENT DIRECTORATE-GENERAL FOR INTERNAL POLICIES. POLICY DEPARTMENT
CITIZEN’S RIGHTS AND CONSTITUTIONAL AFFAIRS, Towards a roadmap for equality on grounds of sexual
orientation and gender identity. Study, Brussel, Policy Department C (Citizen’s Rights and
Constitutional Affairs), 2012, 38
99
La demande de traiter la plainte d'un homme transgenre français a été refusée. L'homme transgenre
se plaignait, sur la base de l'article 8 de la CEDH, de la longue durée de la procédure hormonalechirurgicale en France. Dans la décision de recevabilité, la Cour a fait référence à la marge de
jugement qui revient aux Etats membres en la matière (Décision relative à la recevabilité de la
demande n° 18367/06 (Stella Nunez contre France), 27 mai 2008). Voir également demande émanant
41
102. Dans les affaires Goodwin contre le Royaume-Uni et I. contre le Royaume-Uni du 11
juillet 2002, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a jugé que les Etats membres ont pour
obligation de reconnaître juridiquement le nouveau sexe d'une personne transsexuelle pour
autant que cette personne ait subi une intervention de réassignation sexuelle100.
Par ailleurs, les Etats membres disposent d'une grande marge de jugement pour déterminer
sous quelles conditions ils reconnaissent aussi juridiquement la réassignation sexuelle
effective101.
103. La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme ne permet donc pas de
déduire une obligation pour les Etats membres de supprimer les critères d'intervention
chirurgicale de réassignation sexuelle et de stérilité dans l'optique de l'obtention d'un
enregistrement officiel du sexe. Par ailleurs, les Etats membres disposent d'une grande marge
d'évaluation si bien qu'ils peuvent décider eux-mêmes des conditions auxquelles ils autorisent
une modification de l'enregistrement officiel du sexe. La CEDH permet explicitement aux
Etats membres d'offrir à leurs sujets une protection plus importante que celle qui leur est
imposée en vertu de la CEDH (article 53 CEDH).
Commission Internationale de l’Etat Civil (CIEC) : Convention
relative à la reconnaissance de décisions constatant un
changement de sexe.
104. La Convention relative à la reconnaissance de décisions constatant un changement de
sexe de la Commission Internationale de l’Etat Civil (CIEC) a été signée à Vienne le 12
septembre 2000102. La Convention stipule que la reconnaissance d'une décision constatant un
changement de sexe peut être refusée par un Etat contractant “lorsque l'adaptation physique
n'a pas été réalisée et constatée par la décision en question” (article 2 Convention relative à
la reconnaissance de décisions constatant un changement de sexe). Le refus constitue une
possibilité, et non pas une obligation. A l'époque où la Convention est entrée en vigueur, dans
les années 90 du siècle dernier, l'adaptation physique était encore perçue comme une
d'un homme transgenre turc examinée actuellement par la Cour Européenne des Droits de l'Homme
(Demande n° 14793/08 (Y.Y. contre Turquie), 6 mars 2008).
100
(I. contre Royaume-Uni, n° 25680/94), par. 73.
101
(I. contre Royaume-Uni, n° 25680/94), par. 65: “In accordance with the principle of subidiarity, it is
indeed primarily for the Contracting States to decide on the measures necessary to secure Convention
rights within their jurisdiction and, in resolving within their domestic legal systems the practical
problems created by the legal recognition of post-operative gender status, the Contracting States
must enjoy a wide margin of appreciation.”
102
COMMISSION INTERNATIONALE DE L’ETAT CIVIL (CIEC), Convention relative à la reconnaissance des
décisions constatant un changement de sexe, 12 septembre 2000, www.ciec1.org.
42
composante à part entière et une caractéristique de la transsexualité. La CIEC aurait entretemps aussi reconnu que cette partie de la convention doit être reconsidérée103.
105. La Belgique est effectivement membre de la CIEC, mais elle n'a pas signé la Convention
relative à la reconnaissance de décisions constatant un changement de sexe et n'y est donc
pas liée104.
The World Professional Association for Transgender Health, Inc.
(WPATH)
106. La World Professional Association for Transgender Health, Inc. a lancé le 16 juin 2010 un
appel à supprimer à l'échelle mondiale les interventions chirurgicales ou la stérilisation
comme conditions pour la reconnaissance de l'identité de personnes transgenres : “No
person should have to undergo surgery or accept sterilization as a condition of
identity recognition. If a sex marker is required on an identity document, that
marker could recognize the person's lived gender, regardless of reproductive
capacity. The WPATH Board of Directors urges governments and other
authoritative bodies to move to eliminate requirements for identity
recognition that require surgical procedures105.”
107. La World Professional Association for Transgender Health, Inc. est une association
professionnelle pluridisciplinaire ayant pour mission de promouvoir le traitement ‘evidencebased’, la formation, la recherche, la défense des droits, la politique publique et le respect
pour les personnes transgenres. L'organisation a développé des ‘standards of care’ proposant
des directives au personnel d'assistance pour le traitement de personnes présentant une
dysphorie de genre106.
103
de modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance. Exposé des Motifs, Tweede Kamer
104
La Convention a été signée par l'Allemagne, la Grèce, les Pays-Bas, l'Autriche et l'Espagne.
105
THE WORLD PROFESSIONAL ASSOCIATION FOR TRANSGENDER HEALTH, INC., WPATH Identity
Recognition Statement, 16 juin 2010, www.wpath.org.
106
W. BOCKTING, G. DE CUYPERE et S. MONSTREY, “Standards of Care van de WPATH” dans G. T’SJOEN,
M. VAN TROTSENBURG et L. GIJS (éd.), Transgenderzorg, Louvain, Acco, 2013, 65.
43
4. Filiation
108. Le critère de stérilité irréversible est étroitement lié aux conséquences possibles en
matière de droit de filiation. Ces conséquences peuvent être incluses dans le cadre actuel du
droit de filiation.
Généralités
109. La condition de stérilité irréversible est dictée par des considérations ayant trait à la
filiation de personnes transgenres. En posant ces conditions, le législateur veut éviter que des
hommes transgenres accouchent d'un enfant ou que des femmes transgenres conçoivent un
enfant. Ces considérations doivent être nuancées. Un traitement hormonal mène dans la
plupart des cas à la stérilité107. En outre, la loi en vigueur aujourd'hui permet déjà à une
femme transgenre de concevoir un enfant (à l'aide de sperme congelé avant la modification
de l'enregistrement officiel du sexe). En Belgique, deux hommes ou deux femmes peuvent
d'ailleurs devenir les parents juridiques d'un même enfant. Il existe des plans qui l'autorisent
non seulement par le biais de l'adoption coparentale, mais aussi par le biais de la filiation
originale. Toutes les informations disponibles indiquent enfin que la transsexualité d'un
parent n'exerce aucune influence négative sur le développement psychosexuel ou de genre
des enfants108.
110. Si une femme transgenre entretient une relation avec une partenaire féminine, cette
dernière peut tomber enceinte grâce à la reproduction médicalement assistée avec du sperme
congelé de la femme transgenre (ou du sperme de donneur). Si une femme transgenre
entretient une relation avec un partenaire masculin, les partenaires ne pourront concevoir
d'enfant dans le cadre de leur relation. La possibilité pour une femme transgenre de tomber
elle-même enceinte est encore inexistante109. Si un homme transgenre entretien une relation
avec une partenaire féminine, cette dernière peut tomber enceinte grâce à la reproduction
médicalement assistée avec du sperme de donneur. Si un homme transgenre entretient une
relation avec un partenaire masculin, les partenaires ne pourront concevoir d'enfant dans le
cadre de leur relation.
111. La suppression du critère de stérilité irréversible pourrait le cas échéant entraîner qu'une
femme transgenre qui entretient une relation avec une partenaire féminine pourrait
également concevoir un enfant en dehors de la reproduction médicalement assistée avec du
107
(éd.), Transgenderzorg, Louvain, Acco, 2013, 175-176.
108
109
44
sperme congelé. Un homme transgenre qui entretient une relation avec une femme ou un
homme pourrait tomber enceinte avec du sperme de donneur ou de son/sa partenaire.
112. En Belgique, le changement officiel de sexe n'induit aucune conséquence en ce qui
concerne les liens de filiation existants. Pour ce qui est de nouveaux liens de filiation, une
femme transgenre devra (encore actuellement) adopter l'enfant mis au monde par sa
partenaire ou son épouse par le biais d'une adoption coparentale (même s'il s'agit d'un enfant
avec lequel la femme transgenre est apparentée sur le plan biogénétique). Un homme
transgenre pourra reconnaître l'enfant mis au monde par sa partenaire ou son épouse ou il
deviendra automatiquement le père juridique sur la base de la règle de paternité.
113. Les (propositions de) lois étrangères indiquent souvent (uniquement) que le changement
officiel de sexe n'exerce aucune influence sur le statut de l'intéressé en tant que père ou
mère d'un enfant110. La jurisprudence étrangère aborde la parentalité de personnes
transgenres de manière pragmatique. Ainsi, le tribunal de Leeuwarden (Pays-Bas) a créé en
2010 un ‘lien juridique imposé par le besoin' permettant à une femme transgenre mariée de
devenir, sans passer par l'adoption coparentale, la deuxième mère juridique d'un enfant
conçu avec son sperme congelé. D'après le tribunal, le fait qu'une femme transgenre ne puisse
devenir automatiquement la deuxième mère juridique de l'enfant avec lequel elle était
apparentée génétiquement est contraire aux droits de l'homme et aux développements dans
le droit néerlandais. C'est pourquoi, le tribunal a créé un 'lien juridique imposé par le besoin'
en constatant que la femme transgenre, outre son épouse, était le parent juridique de
l'enfant. Bien que l'adoption coparentale ait mené au même résultat, le tribunal a suivi la
femme transgenre et son épouse dans leur volonté de principe d'y renoncer111.
L'Oberlandesgericht de Cologne (Allemagne) a jugé en 2009 qu'une femme transgenre pouvait
reconnaître l'enfant mis au monde par sa partenaire après une procédure de reproduction
médicalement assistée avec du sperme congelé de la femme transgenre. La femme
transgenre est ainsi devenue le père juridique de l'enfant112.
114. Dans l'arrêt X., Y. et Z. contre le Royaume-Uni du 22 avril 1997, la Cour Européenne des
Droits de l'Homme a jugé qu'il était question de vie familiale entre un homme transgenre (qui
était encore enregistré officiellement comme une femme) et l'enfant conçu chez sa
110
Voir par exemple : article 7 Ley establécese el derecho a la identidad de género de las personas
(Argentine), article 21 General Scheme of the Gender Recognition Bill (Irlande), article 10 Lög um
réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda (Islande) et article 12 Gender Recognition Act 2007
(Royaume-Uni).
111
Tribunal de Leeuwarden 23 décembre 2010 (LJ-nummer BO8039), www.rechtspraak.nl : “Sur la base
des jugements prononcés dans le cadre du droit européen et des développements dans le droit
néerlandais (proposition de loi double maternité), la Cour voit surgir une contradiction par rapport
aux articles 8 et 14 de la CEDH, lorsque le lien juridique et biologique entre la femme A et l'enfant
n'est pas reconnue de droit. Afin de supprimer la contradiction par rapport aux articles en
question, la Cour se voit contrainte de construire un lien juridique imposé par le besoin : elle
constate que la femme A (outre la femme B) est parent de l'enfant.”
112
Oberlandesgericht Köln 30 novembre 2009, Familienrechtszeitung 2010, 741-743.
45
partenaire par le biais de la reproduction médicalement assistée113. Suite à la grande marge
d'évaluation accordée aux Etats membres, il n'était pas possible de déduire une obligation,
sur la base de l'article 8 de la CEDH, pour reconnaître l'homme transgenre, qui n'était pas le
père biologique, comme le père juridique de l'enfant.
115. Aux Pays-Bas, les nouvelles dispositions légales (nouvel article 28c du Code civil)
stipuleront ce qui suit114:
-
-
-
-
La modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance a des conséquences à
partir de la date où l'officier de l'état civil ajoute à l'acte de naissance une mention
ultérieure de changement du sexe.
La modification de la mention du sexe ne porte pas préjudice aux relations de droit
familial existant au moment énoncé au premier alinéa (et aux droits, compétences et
obligations qui en découlent).
Si, après la modification de la mention du sexe, l'intéressée accouche d'un enfant, le
sexe pris en compte pour l'application du titre 11115 et ce qui en découle est le sexe de
l'intéressée avant la modification.
En cas d'adoption d'un enfant à la demande de celui qui l'a conçu ou a accepté une
procédure ayant mené à la conception de l'enfant avec son propre sperme après la
modification de la mention de son sexe, et si l'enfant est né ou naît dans le cadre de la
relation de l'adoptant et du parent, on applique la règle énoncée au quatrième alinéa
de l'article 227116.
116. Le législateur néerlandais propose de se baser sur le sexe de l'intéressé suivant la
mention modifiée dans l'acte de naissance. Au moment de la déclaration de naissance ou de
la reconnaissance d'un enfant, l'officier de l'état civil consulte les données personnelles de
l'administration communale. L'historique de modification de sexe du parent transgenre n'y
figure pas nécessairement. En revanche, le nouveau sexe de l'intéressé est immédiatement
signalé à l'officier de l'état civil117. C'est pourquoi il a été proposé de ne pas appliquer les
règles de filiation par analogie avec les règles applicables aux enfants déjà nés, mais de se
113
CEDH 22 avril 1997 (X, Y. et Z. contre Royaume-Uni, n° 21830/93) par. 37.
www.eerstekamer.nl.
115
Le Titre 11 du Code civil règle la filiation.
116
En vertu de l'article 227 du Code civil, l'adoption d'un enfant né au sein de la relation de la mère
avec une partenaire du même sexe est régie par des conditions plus souples (“Si l'enfant est né ou naît
au sein de la relation de l'adoptant et du parent, si l'enfant a été conçu suite à une insémination
artificielle avec sperme de donneur telle que décrite à l'article 1, alinéa c, de la loi relative aux
données de donneurs et si une déclaration de confirmation est introduite par l'institution telle que
décrite dans cette loi, la demande est acceptée, à moins que l'adoption ne soit clairement pas
profitable à l'enfant, ou que les conditions énoncées à l'article 228 ne soient pas satisfaites”).
117
114
46
baser sur le nouveau sexe de l'intéressé. On peut remarquer à cet égard que le législateur
néerlandais cherche à adapter ici la parentalité juridique pour les parents du même sexe.
Ainsi, une femme transgenre pourra donc devenir automatiquement ou par reconnaissance, et
donc sans procédure d'adoption, le deuxième parent juridique de l'enfant dont a accouché son
épouse ou sa partenaire118. En attendant cette adaptation, il est stipulé que les règles
applicables à l'adoption d'un enfant né au sein de la relation d'une maman et de sa partenaire
sont également d'application lorsqu'une femme transgenre veut devenir parent juridique par
adoption de l'enfant dont a accouché son épouse ou sa partenaire.
117. Le législateur néerlandais prévoit une seule exception à ce principe général : un homme
transgenre qui accouche d'un enfant, devient la mère juridique de l'enfant. On peut
s'attendre à ce que cette situation ne se produise que très rarement. Le cas échéant, si l'on
devait se baser sur le nouveau sexe de l'intéressé, l'enfant n'aurait pas de mère juridique de
droit. Ceci serait contraire au principe selon lequel la femme qui donne naissance à l'enfant
est la mère de cet enfant. Il pourrait aussi y avoir une confusion au sujet de la mère
biologique de l'enfant119.
118. La suppression de la condition de stérilité irréversible a un impact sur la filiation de
personnes transgenres. Dans des cas très exceptionnels, un homme transgenre pourra
accoucher d'un enfant. Il est déjà possible qu'une femme transgenre conçoive un enfant.
119. En matière de filiation, il y a lieu de mettre en regard deux principes. D'une part, il y a
le principe ‘Mater semper certa est’ : le lien de filiation par rapport à la mère doit être défini
par l'accouchement, ou encore le lien biophysiologique créé par l'accouchement forme le
principe de base pour la filiation maternelle120. D'autre part, il y a le principe de la protection
de la vie privée des intéressés, ce qui plaide en faveur d'un constat de la filiation le plus
possible sur la base du sexe après la modification du sexe.
120. Il convient de souligner que l'article 312 du Code civil stipule que l'enfant a pour mère la
personne mentionnée en tant que telle dans l'acte de naissance. Si, en Belgique, un homme
transgenre devait accoucher d'un enfant, il deviendrait la mère juridique de l'enfant
conformément à l'article article 312 du Code civil121.
118
Proposition de loi modifiant le Livre 1er du Code civil ayant trait à la parentalité juridique de la
partenaire féminine de la père autrement que par l'adoption, Eerste Kamer 2012-2013 (n° 33032/1),
www.eerstekamer.nl.
119
120
Voir par exemple l'arrêt Marckx de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH 13 juin 1979
(Marckx contre Belgique, n° 6833/74)).
121
G. HIERNAUX, “Approche de la transsexualité en droit belge”, dans N. GALLUS (éd.) Droit des
47
121. Il s'ensuit, par analogie avec la législation néerlandaise, que le règlement existant peut
être maintenu en Belgique (si la condition de stérilité irréversible est supprimée), mais qu'il
faudrait le compléter d'une exception pour les hommes transgenres qui donnent naissance à
un enfant. En ce qui concerne cette dernière situation, on peut se référer à l'article 312 du
Code civil.
Dès lors, la situation concernant les nouveaux liens de filiation se présente comme suit :
-
La femme qui accouche de l'enfant devient la mère juridique de l'enfant. Une femme
transgenre devra par contre adopter l'enfant mis au monde par son épouse ou sa partenaire
par la voie de l'adoption coparentale. Si la ‘parentalité automatique’ est approuvée, la
femme transgenre deviendra de plein droit le parent juridique de l'enfant mis au monde par
son épouse ou elle pourra reconnaître l'enfant auquel sa partenaire aura donné naissance. Un
homme transgenre deviendra, sur la base de la règle de paternité, le père juridique de
l'enfant mis au monde par son épouse ou il pourra reconnaître l'enfant dont sa partenaire aura
accouché.
-
En ce qui concerne les hommes transgenres, il faut tenir compte du principe ‘Mater semper
certa est’. Un homme transgenre qui donne naissance à un enfant devient la mère juridique
de l'enfant. Si l'on se base en la matière sur le sexe de l'homme transgenre avant la
modification (cf. Pays-Bas), l'épouse ou la partenaire devra adopter l'enfant par le biais de
l'adoption coparentale (si la 'parentalité automatique' est approuvée, l'épouse deviendra de
plein droit le parent juridique de l'enfant et la partenaire pourra reconnaître l'enfant). Un
homme deviendra, en vertu de la règle de paternité, le père juridique de l'enfant mis au
monde par son épouse ou il pourra reconnaître l'enfant dont sa partenaire aura accouché.
48
5. Synthèse
122. Les critères médicaux de la loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité sont critiqués
pour diverses raisons. Voici un aperçu des principaux arguments avancés pour la suppression
de ces critères.
Droit comparé
123. La loi belge du 10 mai 2007 relative à la transsexualité a été adoptée à une période où
l'application de critères médicaux pour l'obtention de la modification de l'enregistrement
officiel du sexe était encore courante. Depuis, les critères médicaux sont de plus en plus
négligés, sur la base des nouvelles thèses en matière de transsexualité et d'une attention
croissante pour les droits humains des personnes transgenres. Dans de plus en plus de pays, on
tend à penser que la reconnaissance légale de l'identité de genre ne peut être tributaire de
procédures médicales, d'interventions chirurgicales de réassignation sexuelle et du suivi d'un
traitement hormonal. Dans les pays où l'on a procédé à l'élaboration d'une loi en la matière, la
reconnaissance n'est soumise qu'à quelques, voire pas de conditions médicales. Bon nombre
de pays européens (par exemple l'Islande, le Portugal, l'Espagne et le Royaume-Uni) n'exigent
plus d'intervention chirurgicale de réassignation sexuelle ou de stérilité irréversible pour
modifier l'enregistrement officiel du sexe.
124. Par ailleurs, certains pays requièrent parfois encore un traitement obligatoire (par
exemple l'Islande), ou un diagnostic de dysphorie de genre (par exemple le Portugal, l'Espagne
et le Royaume-Uni), ou encore l'intervention d'experts (par exemple l'Islande, le Royaume-Uni
et la Suède). En ce sens, la médicalisation est malgré tout encore relativement présente. La
législation argentine va plus loin dans ce domaine. Elle stipule qu'aucune preuve
hormonal ou de tout autre traitement psychologique ou médical ne peut être demandée. De
plus, l'officier prend note du changement de sexe et de prénom sans aucune procédure
juridique ou administrative préalable.
Droits de l'homme
125. L'exigence d'intervention chirurgicale de réassignation sexuelle ou de stérilité
permanente pour la modification de l'enregistrement officiel du sexe est critiquée depuis
l'angle international des droits de l'homme. Ainsi, dans les principes de Yogyakarta - qui font
office d'autorité - et dans les recommandations et résolutions émanant des (organes des)
Nations Unies, du Conseil de l'Europe et de l'Union européenne, les critères médicaux sont
vivement condamnés. La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme ne
permet de déduire aucune obligation pour les Etats membres à supprimer les conditions
médicales, mais d'un autre côté, rien n'interdit aux Etats membres de les supprimer
effectivement. La Cour Européenne des Droits de l'Homme laisse aux Etats membres une
49
grande marge d'évaluation pour décider des conditions selon lesquelles ils autorisent une
modification de l'enregistrement officiel du sexe.
126. En imposant des interventions médicales et un traitement hormonal pour obtenir une
modification de l'enregistrement officiel du sexe, le législateur ne prend pas en considération
les circonstances individuelles des personnes transgenres. Toutes les personnes transgenres ne
ressentent pas le besoin par exemple de subir une intervention chirurgicale de réassignation
sexuelle122. Ce qui importe pour elles, c'est de pouvoir mener leur vie dans le rôle du sexe
opposé et d'être reconnues d’un point de vue social et juridique dans ce rôle du sexe opposé.
Beaucoup de personnes transgenres ont essentiellement besoin d'une reconnaissance sociale
et juridique, qui, pour elles, n'est pas nécessairement liée à, par exemple, la chirurgie de
réassignation sexuelle. En outre, pour des raisons médicales, toutes les personnes transgenres
ne peuvent pas se soumettre à une intervention chirurgicale. Certains intéressés ne peuvent
supporter les frais inhérents à une telle intervention, sont confrontés à de longues listes
d'attente ou se trouvent dans une situation professionnelle ne permettant pas d'absence
prolongée123.
Suite à l'imposition de conditions médicales dans la législation, certaines personnes
transgenres sont exclues sur la base par exemple de leur situation économique, de leur âge ou
de leur état de santé, ce qui suscite à son tour des questions quant au respect de la loi
luttant contre la discrimination.
Il faut savoir aussi qu'il faut attendre tout un temps (parfois même plusieurs années) avant
que l'intéressé ait parcouru l'ensemble du trajet médical imposé par la loi.
127. Si l'intéressé ne satisfait pas aux conditions énoncées dans la loi, on ne peut procéder à
aucun changement de prénom et/ou à aucune modification de l'enregistrement officiel du
sexe. L'intéressé possède dans ce cas des documents d'identité qui ne correspondent pas à son
identité de genre et un aspect fondamental de la personnalité de l'intéressé est
complètement bafoué par le législateur. Les problèmes qui en découlent peuvent persister à
vie si l'intéressé ne souhaite par exemple pas subir d'intervention chirurgicale124. D'autres
personnes transgenres se trouvent confrontées au choix impossible, par exemple, entre une
intervention chirurgicale et la possession de documents d'identité adaptés, ou elles optent par
exemple pour la chirurgie dans le seul but de pouvoir disposer de documents d'identité
122
123
GENDER RECOGNITION ADVISORY GROUP, Report to Joan Burton, T.D., Minister for Social Protection,
Dublin, Gender Recognition Advisory Group, 2011, 33 et Verwaltungsgerichtshof 27 février 2009 (n°
2008/017/0054), www.ris.bka.gv.at.
124
50
adaptés125. Le prix que ces personnes ont à payer pour leur reconnaissance légale est alors
particulièrement élevé126.
128. L'étude ‘Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe’
du Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe souligne ce qui suit en ce qui
concerne les problèmes rencontrés par les intéressés lorsqu'ils vivent dans le rôle du sexe
opposé sans que celui-ci corresponde à l'enregistrement officiel de leur sexe : “The difficulty
of living with documents that reflect the wrong gender identity or wrong name
cannot be exaggerated. Transgender persons who have been unable to change their
passport or ID expericence problems every time they have to identify themselves,
for example when paying with a credit card, taking out a library book, opening a
bank account or crossing a border. As a result of having inadequate
documents, transgender persons can spend long periods of life effectively
barred from meaningful and full participation in society, education or
employment, as they may face continual problems ‘justifying’ their
identities. Transgender persons may also face practical problems in institutional
settings such as hospitals, public toilets, police stations and prisons127.”
Une femme transgenre autrichienne a fait remarquer à ce sujet qu'elle se sentait comme une
immigrée illégale dans son propre pays. Chaque fois qu'elle voyait approcher la police, il lui
arrivait par exemple de traverser la rue pour éviter les contrôles128.
129. Les critères médicaux énoncés dans la législation, comme l'exigence de traitement
hormonal (dans le cadre d'un changement de prénom) ou les interventions de réassignation
sexuelle et la stérilité (dans le cadre du changement de l'enregistrement officiel du sexe),
excluent un grand nombre de personnes transgenres du droit au changement de prénom et/ou
de l'enregistrement officiel du sexe. De plus, ils confirment la dichotomie homme/femme129.
Les intéressés sont sans cesse poussés à faire un coming-out et leur vie privée est violée en
permanence.
130. Le Bundesverfassungsgericht allemand a fait remarquer que l'appartenance à l'un ou
l'autre sexe ne peut pas uniquement être déterminée sur la base des caractéristiques
125
Trans People in the Netherlands, New York, Human Rights Watch, 2011, 3 et 6.
126
“(L’opération) s’apparante à une ‘mutilation’ à laquelle ils doivent silencieusement consentir pour
obtenir ce qu’ils convoitent le plus”, aldus C. FORTIER en L. BRUNET, “Changement d’état civil des
personnes ‘trans’ en France: du transsexualisme à la transidentité”, in N. GALLUS (ed.) Droit des
127
128
Communiqué de presse RECHTSKOMITEE LAMBDA, Blitzentscheidung: Höchtsgericht massregelt
Innenministerium im Einverfahren, Vienne, Rechtskomitee Lambda, 17 mars 2010, www.rklambda.at.
129
51
sexuelles extérieures au moment de la naissance, mais dépend aussi substantiellement de la
constitution psychique et de l'autodiagnostic de l'intéressé130. Vu l'état actuel de la recherche
scientifique, on ne peut plus partir du principe que toute personne transsexuelle vise une
adaptation physique au sexe opposé au moyen d'interventions chirurgicales. L'opportunité de
telles interventions est l'affaire de l'intéressé. La durabilité et l'irréversibilité de la conviction
d'appartenir au sexe opposé ne sont pas liées au degré d'adaptation aux caractéristiques
sexuelles extérieures, mais bien à la mesure dans laquelle la personne vit dans le rôle du sexe
opposé.
Le sexe perçu par l'intéressé doit être reconnu de droit de sorte que l'intéressé puisse vivre
conformément à ce sexe sans avoir à être sans cesse exposé à la contradiction entre
l'apparence adaptée au sexe perçu et le traitement légal. Par ailleurs, le législateur ne peut
pas imposer de conditions déraisonnables. La reconnaissance du sexe perçu ne peut être
soumise à des conditions qui portent clairement préjudice à l'inviolabilité du corps humain et
induisent des risques pour la santé (telles que la chirurgie de réassignation sexuelle ou la
stérilité), lorsque, si l'on considère l'état actuel de la science, ces conditions ne sont pas
indispensables pour démontrer une adaptation durable et manifeste au sexe opposé131.
131. La Convention Européenne des Droits de l'Homme autorise des restrictions en ce qui
concerne le droit au respect de la vie privée et familiale, pour autant que ces restrictions
soient prévues par la loi, visent un but légitime et soient proportionnelles au but visé132. La
notion de vie privée doit être considérée dans un sens très large et implique notamment
l'identité de genre, le nom, l'orientation sexuelle, la vie sexuelle, le droit à l'épanouissement
personnel et le droit à nouer des relations avec d'autres133. La Cour Européenne des Droits de
l'Homme a confirmé à de multiples reprises que les personnes transsexuelles ont droit à
l'épanouissement personnel et à la protection physique et morale134.
132. Le critère de stérilité est dicté par des considérations liées à la filiation des personnes
transgenres. Elles ont pour objectif de “prévenir le risque de confusion en matière de
relations familiales si une personne transgenre devait avoir de propres enfants
après un changement officiel de sexe135.”
130
Dans le même ordre d'idée : Verwaltungsgerichtshof 27 février 2009 (n° 2008/017/0054),
www.ris.bka.gv.at.
131
(par. 51, 52 et 66).
132
S. SMIS, C. JANSSENS, S. MIRGAUX et K. VAN LAETHEM, Handboek Mensenrechten, Anvers,
Intersentia, 2011, 233.
133
Par exemple : CEDH 29 avril 2002 (Pretty contre Royaume-Uni, n° 2346/02), par. 61.
134
CEDH 11 juillet 2002 (Goodwin contre Royaume-Uni, n° 28957/15), par. 90; CEDH, 11 juillet 2002 (I.
contre Royaume-Uni, n° 25680/94), par. 70 et CEDH 12 juin 2003 (Van Kück contre Allemagne, n°
35968/97), par. 69.
135
52
133. La condition de stérilité requiert des interventions physiques extrêmement invasives et
irréversibles. Les techniques de stérilisation ordinaires sont réversibles. La loi du 10 mai 2007
relative à la transsexualité exige toutefois l'ablation des ovaires ou des testicules (sauf en cas
de conditions médicales préexistantes ayant entraîné la stérilité permanente). L'exigence va
donc au-delà de la stérilité courante136.
134. Un tribunal administratif suédois (Kammarrätten i Stockholm) a estimé que, vu la nature
des interventions et les développements actuels, le critère de stérilité ne se justifiait plus
dans la seule optique du droit de filiation. Vient s'ajouter à cela, d'après le tribunal, que le
critère de stérilité ne peut être considéré comme une intervention volontaire. Une
intervention qui est posée comme condition pour l'obtention de certains avantages ou droits
doit être vue comme une intervention forcée. D'autant plus que le critère de stérilité n'est
pas déterminé par une cause médicale ou autre. La condition de stérilité forme par
conséquent une telle restriction de l'intégrité de l'intéressé qu'elle n'est pas conciliable avec
l'article 8 de la CEDH. Et comme la condition s'applique exclusivement au groupe restreint des
transsexuels, elle est aussi contraire à l'interdiction de la discrimination décrite dans l'article
14 de la CEDH. La législation est à même d'apporter une réponse à la filiation de personnes
transsexuelles. L'exigence de stérilité est disproportionnée et ne peut être considérée comme
une restriction autorisée137.
135. De même, selon le législateur néerlandais, la condition qui veut qu'une femme
transgenre ne puisse plus jamais concevoir d'enfant, et qu'un homme transgenre ne puisse
plus jamais mettre au monde un enfant, doit être considérée comme disproportionnée suivant
les conceptions internationales138. “L'imposition d'une adaptation physique au sexe
souhaité, pour l'objectif visé – l'obtention d'une indication concrète et convaincante
du caractère permanent de la conviction d'appartenir au sexe opposé pour la
modification de la mention du sexe dans l'acte de naissance –, doit être considérée
comme une condition inutilement drastique. La Sous-commission juridique du
Conseil de la santé était déjà d'avis en 1979 que la condition porte nettement
préjudice à l'inviolabilité physique, même s'il n’y a pas d'objections médicales (…).
Le critère d'adaptation physique porte atteinte à l'article 11 de la Constitution, qui
garantit le droit à l'inviolabilité du corps humain. Sur le plan international, l'on tend
de plus en plus à penser que la reconnaissance légale de l'identité de genre d'une
personne ne peut être tributaire de ‘medical procedures, including sex
136
137
138
53
reassignment surgery, sterilisation or hormonal therapy’. Le principe 3 des
principes dits de Yogyakarta139 est notamment formulé en ce sens.”
Le législateur néerlandais fait aussi remarquer que la stérilisation qui est imposée aux
personnes transgenres va vraiment très loin. Normalement, les conséquences de la stérilité
peuvent être annihilées, mais pour les personnes transgenres, on impose une stérilité
absolue140.
136. Le Bundesverfassungsgerichthof allemand a lui aussi affirmé que le critère de stérilité,
dans la mesure où cela sous-entend une intervention chirurgicale, est disproportionné. Le
droit à l'autodétermination sexuelle et le droit à l'intégrité physique pèsent plus lourd dans la
balance que la nécessité d'exclure le risque (limité) qu'une femme transgenre conçoive un
enfant ou qu'un homme transgenre accouche d'un enfant141.
137. Toute personne bénéficie du droit à l'autodétermination en ce qui concerne son propre
corps. “One of the most basic essentials of self-determination” est selon la Cour
Européenne des Droits de l'Homme “the applicant’s freedom to define herself as a
female person142.” Le législateur peut poser des limites au droit à l'autodétermination.
138. “L'exercice du (…) droit à l'autodétermination peut se voir poser des
restrictions liées aux droits et intérêts des autres. Celles-ci ne peuvent cependant,
et ne doivent pas être telles que des limitations uniquement liées à la technique
juridique d'un système de droit qui, entre-temps, n'est plus applicable au point
concerné (“en droit, les enfants ne peuvent avoir qu'un père et une mère”) sont
maintenues143.”
139
Kamer 2012-2013 (n° 33351/6), 5-6, www.tweedekamer.nl.
140
141
(par. 68-72).
142
CEDH 12 juin 2003 (Van Kück contre Allemagne, n° 35968/97), par. 73.
143
54
Une personne transsexuelle est un individu qui se comporte sur le plan psychique, social et
sexuel comme appartenant au sexe opposé144. On parle de conviction intime, permanente et
irréversible d'appartenir au sexe opposé à celui mentionné dans l'acte de naissance. Il s'agit
d'un phénomène primaire non physique. Le principal critère pour le constat de l'identité de
genre est l'autodiagnostic de l'intéressé.
139. La modification de l'enregistrement officiel du sexe relève de l'ordre public, mais cela ne
doit pas signifier que la stérilité doive être posée comme condition pour obtenir une
modification de l'enregistrement officiel du sexe. La condition de stérilité va trop loin pour
réaliser la conséquence souhaitée (c'est-à-dire l'adaptation de l'enregistrement officiel du
sexe) de confirmation de la conviction d'appartenance au sexe opposé.
140. Il faut également prêter attention à l'évolution du cadre juridique. En Belgique, depuis
2003, les personnes du même sexe peuvent se marier. Depuis 2006, deux hommes ou deux
femmes peuvent être ensemble les parents juridiques d'un même enfant (pour l'instant via
l'adoption, à l'avenir sans doute également 'automatiquement' et par la reconnaissance). C'est
la loi qui stipule qu'un enfant peut avoir deux parents du même sexe. L'imposition d'un critère
de stérilité irréversible, censé éviter que des enfants soient mis au monde ou conçus par des
parents dont le sexe juridique diffère du sexe biologique, ne correspond plus aux conceptions
actuelles.
141. La World Professional Association for Transgender Health, Inc. reconnaît en outre
explicitement dans les ‘Standards of Care for the Health of Transsexual, Transgender and
Gender-Nonconforming People’ que les interventions chirurgicales – tout comme toutes les
décisions relatives aux soins de santé - doivent d'abord et avant tout être prises par les
personnes concernées elles-mêmes145.
142. Toute personne a également droit au respect de sa vie et de son intégrité physique146.
143. Le droit au respect de l'intégrité physique englobe aussi la protection contre les
interventions médicales forcées : “The right to health contains both freedoms and
entitlements. The freedoms include the right to control one’s health and body,
including sexual and reproductive freedom, and the right to be free from
interference, such as the right to be free from torture, non-consensuel medical
treatment and experimentation. By contrast, the entitlements include the right to
144
145
E. COLEMAN e.a., “Standards of care for the Health of Transsexual, Transgender and GenderNonconfming People. Version 7”, International Journal of Transgenderism, 2011, 182.
146
P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Louvain, Acco, 2011, 126 et 138 (“Zo
ook moet het subjectieve recht van het individu erkend worden om m.b.t. de fysieke bestanddelen van
zijn persoonlijkheid – binnen bepaalde grenzen – zelf naar eigen inzicht beslissingen te nemen zonder
dat anderen of de overheid hem daarbij mogen hinderen.”).
55
a system of health protection which provides equality of opportunity for people to
enjoy the hightest attainable level of health147.”
144. Les conditions médicales touchent au principe d'inviolabilité du corps humain.
L'imposition d'interventions chirurgicales est déjà contraire à l'inviolabilité du corps humain,
même s'il est établi qu'il n'y a pas d'objections médicales148. L'identité de genre étant un
phénomène primaire non physique, l'obligation d'adaptations physiques a uniquement pour
but d'obtenir une indication concrète du caractère permanent de la conviction. Le fait
d'imposer des adaptations physiques est un moyen trop drastique pour atteindre cet objectif.
L'adaptation physique au sexe souhaité ne devrait être rien de plus qu'une indication du bienfondé et du caractère permanent de la conviction d'appartenir à l'autre sexe. En posant
l'adaptation physique comme condition pour la modification du sexe mentionné dans l'acte de
naissance, le législateur va trop loin149.
145. Le Bundesverfassungsgericht a lui aussi fait remarquer que le législateur place la barre
trop haut en ce qui concerne la preuve du caractère persistant de la conviction
d'appartenance au sexe opposé, dans la mesure où il attend, sans condition et sans exception,
de la part de l'intéressé qu'il ait subi une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle
ou qu'il soit stérile. Le caractère permanent est démontré par un processus diagnostiquethérapeutique de longue durée. Il y a d'abord un test pratique au cours duquel l'intéressé se
familiarise avec le rôle du sexe opposé. Suit alors un traitement hormonal de longue haleine.
Ensuite, on peut envisager des interventions chirurgicales. Celles-ci sont éventuellement
encore suivies d'interventions chirurgicales correctrices complémentaires. Une intervention
chirurgicale exerce un impact considérable sur l'inviolabilité du corps humain. Elle implique
des risques pour la santé et peut avoir des effets indésirables. On ne peut souhaiter que
l'intéressé se soumette à une intervention aussi lourde si celle-ci n'est médicalement pas
indiquée, et ce dans le seul but de démontrer le caractère permanent et le sérieux de la
conviction d'appartenir au sexe opposé pour adapter l'enregistrement officiel du sexe150.
147
Economic, Social and Cultural Rights. Substantive issues arising in the implementation of the
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (The right to the highest attainable
standard of health (article 12 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)),
11 août 2000 (n° E/C.12/2000/4), p. 3.
148
Règles détaillées pour les transsexuels concernant la modification de la mention du sexe dans l'acte
de naissance. Exposé des motifs. Tweede Kamer 1981-1982 (n° 17297/3), 16, www.tweedekamer.nl.
149
150
(par. 63-65).
56
146. Dans le plan d'action interfédéral contre les violences homophobes et transphobes
proposé en janvier 2013, les législateurs belges s'engagent aussi à lutter contre la transphobie.
La transphobie a été définie comme “les expressions directes ou indirectes de
discrimination, de rejet, d'exclusion et de violence contre des individus, groupes ou
pratiques, sur la base du critère d'identité ou d'expression sexuelle, dont
l'apparence ou le comportement diffère des stéréotypes de masculinité ou de
féminité dans notre société151.”
147. La discrimination se manifeste souvent dans le contexte familial, au travail et dans
d'autres contextes sociaux. La discrimination peut aussi être étroitement liée au
comportement social et à l'organisation sociale : “Such systemic discrimination can be
understood as legal rules, policies, practices of predominant cultural attitudes in
either the public or private sector which create relative disadvantages for some
groups, and privileges for other groups152.” Il existe donc aussi une forme
institutionnalisée de discrimination, à savoir lorsque la législation défavorise un groupe défini.
Dans cette optique, les conditions médicales imposées par la loi aux personnes transgenres
peuvent être considérées comme une forme institutionnalisée de discrimination ou de
transphobie.
148. Un traitement différent peut certes être motivé : “Differential treatment based on
prohibited grounds will be viewed as discriminatory unless the justification for
differentiation is reasonable and objective. This will include an assessment as
to whether the aim and effects of the measures or omissions are legitimate,
compatible with the nature of the Covenant rights and solely for the purpose of
promoting the general welfare in a democratic society. In addition there must be a
clear and reasonable relationship of proportionality between the aim sought
to be realized and the measures or omissions and their effects153.”
Toutefois, comme évoqué plus haut, cette motivation peut être sérieusement remise en
cause. Les personnes transgenres sont ramenées par la législation au rang de patients ayant
eux-mêmes peu à dire au sujet de leur propre identité et de leur propre corps. Les
traitements ne sont pas basés sur leurs besoins et désirs personnels, mais sur des attentes
sociales et institutionnelles. Les traitements sont souvent liés à des critères légaux qui
rendent certains droits sociaux tributaires de toute une série de procédures imposées par la
151
Plan d'action interfédéralcontre les violences homophobes et transphobes, 31 janvier 2013, 10.
E/C.12/GC/20), 4-5.
153
E/C.12/GC/20), 5.
152
57
loi. “This manifests itself most clearly in the enforcement of certain unnecessary yet
obligatory medical treatments and procedures (e.g. sterilisation and the
requirement of ‘full’ gender reassignment ) in order for them to be able to
access certain rewards that are freely available to the vast majority of people in
society (e.g. change of name and issuance of identification documents in the
appropriate gender for trans people…).154”
Conclusion
149. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité a permis un changement de prénom
‘particulier’. Celui-ci requiert de la part de l'intéressé qu'il suive ou ait suivi un traitement
hormonal de substitution, visant à induire les caractéristiques physiques sexuelles du sexe
auquel l'intéressé est convaincu d'appartenir. Il faut également démontrer que le changement
de prénom constitue une donnée essentielle dans l'inversion de rôle (article 2 de la loi
relative aux noms et prénoms).
L'exigence d'un traitement hormonal de substitution va au-delà des conditions posées pour un
changement de l'enregistrement officiel du sexe (l'article 62 bis, § 2 C. civ. exige une
attestation démontrant que l'intéressé suit ou a suivi un traitement hormonal de substitution).
Initialement, le législateur avait d'ailleurs l'intention de poser comme condition que
l'intéressé 'suit ou suivra' un traitement hormonal155. Dans le texte définitif, c'est devenu ‘suit
ou a suivi. Les personnes transgenres traversent un processus diagnostique-thérapeutique de
longue durée qui commence par la familiarisation (plus ou moins longue) avec le rôle du sexe
opposé. Suivent alors éventuellement des traitements hormonaux et des interventions
chirurgicales. Si l'intéressé ne peut disposer de documents d'identité adaptés (avec un prénom
et une photo adaptés), ceci entraîne des problèmes au quotidien. La vie privée de l'intéressée
s'en trouve violée de manière permanente et sévère (cf. article 8 CEDH).
Un changement de prénom devrait être possible pour les personnes transgenres sans
conditions médicales ou autres excessives, mais par exemple sur la base d'une déclaration sur
l'honneur introduite auprès de l'officier de l'état civil. En Allemagne, un changement de
prénom est par exemple possible, certes par le biais d'une décision judiciaire, si l'intéressé se
déclare, sur la base de son orientation transsexuelle (intrinsèque), qu'il a le sentiment
d'appartenir au sexe opposé. L'intéressé doit avoir ressenti pendant au moins trois ans le
besoin de vivre conformément à l'autre sexe (sans avoir nécessaire vécu 'de fait' dans le rôle
154
S. AGIUS et C. TOBLER, Trans and intersex people. Discrimination on the grounds of sex, gender
identity and gender expression, Bruxelles, European Commission (Directorate-General for Justice),
2011, 15.
155
Proposition de loi relative à la transsexualité, Doc. Parl. Chambre, 2005-2006, n° 903/1, 15.
58
de cet autre sexe). Ce sentiment d'appartenir au sexe opposé doit enfin avoir toutes les
probabilités de persister (§ 1 Transsexuellengesetz).
150. La loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité exige pour l'adaptation de
l'enregistrement officiel du sexe que l'intéressé ait subi une réassignation sexuelle qui le fasse
correspondre au sexe opposé, auquel il a la conviction d'appartenir, dans toute la mesure de
ce qui est possible et justifié du point de vue médical. En outre, l'intéressé ne peut plus être
à même de concevoir des enfants conformément à son sexe précédent (article 62 bis, § 2 C.
civ.).
Ces critères médicaux sont eux aussi de plus en plus critiqués dans la perspective
internationale des droits de l'homme. Les critiques s'expliquent notamment par le
développement des connaissances ayant trait à la transsexualité et aux transgenres (et,
partant, la disparition des préjugés, de l'incompréhension et du désintérêt). Les critères
médicaux qui imposent une intervention chirurgicale de réassignation sexuelle ou la stérilité
posent problème dans le cadre de certains droits de l'homme tels que la protection de la vie
privée (ainsi que le droit à l'autodétermination et l'inviolabilité du corps humain). Ces critères
médicaux sont en outre disproportionnés et ne peuvent donc déjà être mis en œuvre pour
cette seule raison. Les problèmes de droit de filiation souvent évoqués et qui peuvent se
poser en cas de suppression des critères médicaux ne sont pas nouveaux ni insurmontables156.
Les lois récentes ne tiennent plus compte des critères médicaux. Le tableau ci-joint (voir p.
54-55) compare divers aspects de la législation adoptée dans certains pays.
La sexualité fait partie intégrante de la vie privée. Les traitements hormonaux, les
interventions médicales et la stérilité relèvent de la relation entre le médecin traitant et son
patient et ne peuvent être imposés par le législateur pour l'obtention d'une reconnaissance
légale (cf. transphobie institutionnalisée). L'imposition de critères médicaux est contraire aux
droits de l'homme et peut être considérée comme une violation inadmissible et
disproportionnée de la vie privée et du droit à la vie familiale. Les critères médicaux
devraient par conséquent être supprimés dans la loi du 10 mai 2007 relative à la
transsexualité.
Le législateur devrait prendre pour point de départ l'autodiagnostic de l'intéressé et une
déclaration (standardisée) de l'intéressé auprès de l'officier de l'état civil. L'intervention d'un
psychiatre est un point sensible. Toutes les personnes transgenres n'ont pas besoin d'un
psychiatre (ou d'un traitement psychiatrique). L'intervention d'un psychiatre aurait tendance à
confirmer un préjugé et à stigmatiser.
Si, pour éviter les abus, un 'contrôle' de la déclaration des intéressés est indispensable, celuici devrait idéalement se faire au travers d'une 'seconde opinion' (standardisée) du médecin
traitant ou d'un centre spécialisé dans les personnes transgenres. Les décisions ayant trait à la
transsexualité et aux personnes transgenres sont des décisions qui ne se prennent absolument
156
Voir p. 47-48.
59
pas à la légère. Une autre façon de faire obstacle aux abus peut consister par exemple à les
faire freiner par le ministère public ou à obliger les intéressés qui souhaitent une nouvelle
fois modifier l'enregistrement officiel de leur sexe à passer par le tribunal.
60
ARGENTINË
BASE
PROCEDURE
DOCUMENTS
REQUIS
CRITERES
IRLANDE
ISLANDE
Contradiction
avec l'identité
de genre
perçue par
l'intéressé luimême
Déclaration
auprès de
l'administration
locale tenant le
registre
national
La demande de
l'intéressé suffit
Vivre dans le
rôle du sexe
opposé
Trouble de
l'identité de
genre
Déclaration
auprès du
ministre de la
Protection
Sociale
Déclaration
auprès d'une
Commission
d'experts
Déclaration de
l'intéressé +
attestation du
médecin
L'agent
signalera la
modification,
sans aucune
procédure
juridique ou
administrative
L'intéressé doit
déclarer (1)
avoir la ferme
intention de
continuer à
vivre dans le
rôle du sexe
opposé (2) de
comprendre les
implications de
sa demande et
(3) de faire sa
demande de son
propre chef
Le médecin doit
déclarer (1) que
l'intéressé suit
ou a suivi un
PAYS-BAS
PORTUGAL
ESPAGNE
ROYAUMEUNI
Conviction
d'appartenir au
sexe opposé à
celui mentionné
dans l'acte de
naissance
Déclaration
auprès de
l'officier de
l'état civil
Trouble de
l'identité de
genre
Trouble de
l'identité de
genre
Vivre dans le
rôle du sexe
opposé
Déclaration
auprès de
l'officier de
l'état civil
Déclaration
auprès de
l'officier de
l'état civil
Déclaration
auprès du
‘Gender
Recognition
Panel’
Preuve du
diagnostic et du
traitement par
une équipe
d'experts
Attestation d'un
expert
Rapport d'une
équipe
médicale
pluridisciplinair
e signé au
minimum par
un médecin et u
psychologue
Rapport d'un
médecin ou
d'un
psychologue
clinicien
Traitement de
min. 18 m. par
une équipe
d'experts +
avoir vécu
pendant min.
12 m. dans le
rôle du sexe
opposé
L'attestation de
l'expert stipule
que l'intéressé
(1) a introduit
une
déclaration, (2)
a compris
l'information
donnée par
l'expert et (3)
continue de
souhaiter le
changement de
sexe de
manière bien
considérée
L'officier de
l'état civil
décide (dans un
délai de 8
jours) si la
demande peut
être acceptée
Traitement de
minimum 2 ans
(exception
possible pour
raisons de santé
ou d'âge)
Déclaration
d'un médecin
ou d'un
psychologue
actif dans le
domaine de la
dysphorie de
genre +
attestation d'un
médecin
Le ‘Gender
Recognition
Panel’ déclare
que l'intéressé
(1) présente (ou
a présenté) une
dysphorie de
genre, (2) a
vécu pendant
deux ans dans
le rôle du sexe
opposé et (3) a
l'intention de
continuer à
vivre
conformément
à ce rôle
La Commission
d'experts
confirme que
l'intéressé
appartient au
sexe opposé
SUEDE
Conviction
d'appartenir au
sexe opposé à
celui mentionné
dans l'acte de
naissance
Déclaration
auprès du
Conseil National
pour la Santé et
le Bien-être
Déclaration de
l'intéressé
L'intéressé doit
déclarer (1)
qu'il a le
sentiment
depuis
longtemps
d'appartenir au
sexe opposé,
(2) qu'il se
comporte
depuis un
moment
conformément
à cet autre sexe
et (3) qu'il
continuera à
vivre à l'avenir
conformément
à ce sexe
MISE EN
OEUVRE
Une nouvelle
modification
n'est possible
que moyennant
un accord
judiciaire
processus de
transition et (2)
qu'il comprend
les implications
de sa demande
Pénalisation en
cas de fausses
déclarations
Retour à
l'enregistremen
t du sexe
précédent via
une nouvelle
demande
adressée à une
équipe
d'experts
Pénalisation en
cas de fausses
déclarations
63

LES CRITERES MEDICAUX DANS LA LOI - ILGA

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