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BULLETIN
Antitrust, concurrence et
commercialisation
2 septembre 2011
Responsabilité des administrateurs pour infractions au droit de la
concurrence
Par : Stuart Richards | Londres
dres
Introduction
Au Royaume-Uni, l'affaire Safeway Stores Limited & Others v. Twigger & Others a traité pour la première fois dans ce pays de la question
de la responsabilité des employés pour des pénalités imposées à leur société en vertu de la loi intitulée Competition Act 1998 (la « Loi sur
la concurrence »). La Cour d'appel a unanimement conclu[1] que Safeway Stores Limited (« Safeway ») ne pouvait pas poursuivre
d'anciens administrateurs et d'anciens employés aux fins de recouvrer environ 10 millions £ au titre de pénalités devant lui être imposées
par le Bureau britannique de la concurrence (le « BBC ») pour sa participation à des initiatives de fixation des prix.
Dans le présent article, nous examinerons cette affaire et nous tenterons de déterminer si, indépendamment des conclusions qui ont été
tirées, l'application du droit de la concurrence au Royaume-Uni[2] tend à faire passer la responsabilité des sociétés aux particuliers.
Safeway c. Twigger
Contexte
En janvier 2005, le BBC a entrepris une enquête sur des infractions au droit de la concurrence qui auraient été commises dans le cadre de
diverses initiatives mises en œuvre par Safeway, par d'autres supermarchés et par des entreprises de transformation de produits laitiers.
Le BBC a conclu que quatre de ces initiatives auraient pu donner lieu à une augmentation du prix du lait et des produits laitiers pour les
consommateurs. Ces augmentations de prix auraient apparemment été transmises aux exploitants de fermes laitières qui, depuis 2000,
avaient pris des mesures pour faire augmenter les prix qui leur étaient payés.
En décembre 2007, Safeway et le BBC ont conclu une entente de résolution anticipée concernant les conditions de résolution de l'enquête
du BBC sur les pratiques de Safeway au cours d'une période prenant fin en avril 2004, soit lorsque Safeway a été acquise par une autre
chaîne, Morrisons[3]. Des ententes similaires ont été conclues avec d'autres propriétaires de supermarchés. Dans le cadre de l'entente
conclue avec Safeway, cette dernière a admis qu'elle avait participé aux initiatives visées par des échanges répétés de renseignements
commerciaux sensibles sur les prix de détail, ce qui constituait une infraction aux dispositions du chapitre I de la Loi sur la concurrence, qui
interdit les accords anticoncurrentiels.
Le BBC n'a pas encore terminé son enquête ni rendu de décision en vertu de la Loi sur la concurrence, mais il a indiqué à Safeway que
lorsqu'il rendrait sa décision, la pénalité imposée pourrait atteindre 16,5 millions £ et pourrait être réduite à environ 10 millions £ si Safeway
continuait de collaborer à l'enquête.
Première instance
Safeway s'est adressé à la Haute Cour en vue de se faire rembourser par d'anciens administrateurs et d'anciens employés la pénalité qui
lui serait imposée et les coûts engagés dans le cadre de ses négociations avec le BBC. Safeway a prétendu que chacun des défendeurs
avait pris part à la préparation et à la mise à exécution des initiatives visées et qu'il avait ainsi enfreint les dispositions de son contrat
d'emploi et/ou manqué à ses devoirs fiduciaires envers Safeway en ne déclarant pas ces initiatives à son supérieur ou au conseil
d'administration de l'une des entreprises de Safeway. Safeway a également soutenu que ces anciens administrateurs et ces anciens
employés avaient été négligents.
Avant de déposer une défense réfutant ces allégations, les anciens administrateurs et les anciens employés visés ont demandé à la Haute
Cour un jugement sommaire contre Safeway ou une ordonnance annulant la demande de cette dernière pour deux motifs d'intérêt public.
Premièrement, parce que la demande de Safeway enfreignait le principe selon lequel une personne ne doit pas tirer avantage de ses actes
répréhensibles conformément à la maxime ex turpi causa non oritur actio. Deuxièmement, parce que cette demande va à l'encontre de la
Loi sur la concurrence.
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Une action en justice ne peut être fondée sur un acte répréhensible du demandeur (principe ex turpi causa)
Cette règle s'applique notamment dans le cas classique où un criminel cherche à obtenir un dédommagement pour des pertes causées par
son acte criminel. Voici un exemple emprunté à une autre affaire : « Si deux cambrioleurs, A et B, s'entendent pour ouvrir un coffre-fort au
moyen d'explosifs et qu'en maniant la charge explosive, A soit à ce point négligent qu'il cause des lésions à B, celui-ci pourrait éprouver
quelque difficulté à réussir dans une action en responsabilité contre A. »[4] Au fil du temps, cette règle s'est étendue à toute personne qui
tente d'obtenir un dédommagement pour des pertes causées directement ou indirectement par un acte illégal ou immoral dont elle est
l'auteur.
La première question sur laquelle la Haute Cour a dû se pencher était de savoir si cette règle pouvait s'appliquer dans le cas d'une
infraction aux dispositions du chapitre I de la Loi sur la concurrence. La Haute Cour a soutenu que le caractère répréhensible et le degré
de turpitude d'une telle infraction n'étaient pas suffisants pour que la règle puisse s'appliquer; que la jurisprudence indique clairement
qu'une entente qui enfreint les dispositions du chapitre I constitue une entente illégale, et que la pénalité imposée par le BBC pour une telle
infraction est similaire à une amende pour un acte criminel et sert uniquement un objectif de dissuasion et non pas un objectif de
dédommagement. En appel, Safeway n'a pas contesté cette partie du jugement de première instance.
Cependant, la Haute Cour a conclu que l'infraction n'avait pas été commise par Safeway, que la responsabilité de Safeway en vertu du
chapitre I n'était ni directe ni personnelle et que Safeway, en tant que société, n'était qu'indirectement responsable des manquements des
défendeurs. Comme elle n'avait pas commis personnellement l'infraction, Safeway ne cherchait pas à tirer avantage de sa propre infraction
et, en conséquence, la défense fondée sur le principe ex turpi causa n'empêchait pas une réclamation contre les administrateurs. En outre,
la Haute Cour n'a pas conclu que la demande était en soi incompatible avec le droit de la concurrence. En conséquence, en première
instance, le tribunal a rejeté la demande de jugement sommaire et d'annulation et a autorisé Safeway à maintenir sa réclamation contre les
employés et les administrateurs.
L'appel
Les employés et les administrateurs visés ont fondé leur appel sur le fait que Safeway, en tant que personne morale, pouvait être
considérée comme personnellement responsable et qu'en conséquence le principe ex turpi causa devait s'appliquer. La Cour d'appel a
infirmé la décision de la Haute Cour sur ce point et a soutenu que la pénalité était personnelle pour ce qui est de Safeway, que la règle
s'appliquait et qu'en conséquence la réclamation contre les employés et les administrateurs était sans fondement. Dans cette décision, la
Cour d'appel a tenu compte du fait qu'au Royaume-Uni, pour ce qui est des infractions en matière de concurrence, des poursuites civiles
ne peuvent être intentées que contre des entreprises et pas contre des particuliers.
Considérations d'intérêt public
Il est clair que la règle ex turpi causa découle de la considération d'intérêt public selon laquelle si une personne est responsable d'un acte
illégal, elle ne devrait pas pouvoir recourir aux procédures civiles en vue d'être indemnisée pour des pertes qu'elle a subies par suite de cet
acte illégal. Dans cette affaire, la responsabilité de la pénalité avait été imputée aux administrateurs et cette responsabilité aurait pu être
transférée aux assureurs de Safeway aux termes d'assurances de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants, ce qui
aurait exposé le marché de l'assurance à la possibilité de devoir composer avec des réclamations indirectes portant sur des pénalités en
matière de concurrence. La décision de la Cour d'appel coupe court à cette possibilité. De plus, cette décision évite que les
administrateurs, que l'on encourage à dénoncer les actes répréhensibles des sociétés qui les emploient, puissent être tenus responsables
de toute pénalité imposée à leur société par suite d'une telle dénonciation.
Responsabilité des administrateurs pour infractions au droit de la concurrence dans d'autres
circonstances
Les administrateurs doivent prendre en considération de nombreux autres aspects du droit anglais de la concurrence.
Rapport de Deloitte
Deloitte & Touche s.r.l.[5] a préparé pour le BBC un rapport (le « Rapport 2007 ») sur les motivations des administrateurs à se conformer
aux règles en matière de concurrence. Ce rapport souligne (faut-il vraiment s'en étonner?) l'importance des pénalités qui sont imposées
aux particuliers plutôt qu'aux entreprises. Le Rapport 2007 décrit par ordre d'importance ce qui motive le plus les administrateurs : (1) les
sanctions pénales, (2) l'exclusion des administrateurs, (3) la publicité négative, (4) les amendes imposées à la société, et (5) les actions
privées en dommages-intérêts intentées par des clients ou par d'autres tiers ayant subi des dommages par suite d'agissements
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anticoncurrentiels de la société. Le Rapport 2007 indique clairement que les amendes imposées aux sociétés n'étaient pas suffisantes
pour encourager la conformité. Depuis la publication de ce rapport, le BBC en tient compte pour assurer la conformité.
Sanctions pénales
Avec la loi intitulée Enterprise Act, le Royaume-Uni a établi la responsabilité criminelle individuelle de tout administrateur (et non pas des
sociétés) reconnu coupable d'exercer une activité de cartel, et les pénalités à cet égard peuvent comprendre jusqu'à cinq ans
d'emprisonnement et/ou une amende à l'égard de laquelle aucun montant maximal n'a été établi. Cette sanction a eu des résultats très
différents pour deux raisons liées à la difficulté de prouver la malhonnêteté de l'administrateur. La première cause, qui a connu un
dénouement favorable, a été entendue par suite d'une négociation de plaidoyer dans le cadre de procédures judiciaires aux États-Unis. La
deuxième cause, tel qu'il en a été fait mention dans la Revue de l'année : Europe 2010 de Fasken[6], s'est soldée par un échec. L'exigence
de prouver la malhonnêteté dans ces causes est examinée dans le cadre d'une consultation plus large[7].
Ordonnances d'exclusion en matière de concurrence
Le Rapport 2007 suggère, entre autres, de recourir plus fréquemment aux ordonnances d'exclusion en matière de concurrence
(competition disqualification orders) (« OEC ») qui ont été présentées dans la loi intitulée Enterprise Act 2002. Une OEC est un type
particulier d'ordonnance d'exclusion employée pour destituer des administrateurs (y compris les administrateurs de fait et les personnes
dont les directives et les instructions sont habituellement suivies par les administrateurs) qui ne sont pas aptes à remplir leurs fonctions.
Une OEC destitue un administrateur pour une période d'au plus 15 ans si a) la société pour laquelle il travaille enfreint les lois sur la
concurrence, et b) un tribunal juge que ses agissements le rendent inapte à s'occuper de la gestion de la société. Pour obtenir une OEC, la
malhonnêteté ne doit pas obligatoirement être prouvée selon la norme de preuve du droit criminel, comme c'est le cas pour des activités de
cartel, ce qui devrait favoriser le recours aux OEC.
Cependant, étant donné qu'aucune OEC n'a été délivrée à ce jour, l'effet dissuasif des OEC a été fortement diminué. En conséquence, le
BBC a entamé une consultation qui a débouché, en juin 2010, sur la publication de nouvelles lignes directrices[8] qui précisaient les
responsabilités des administrateurs en ce qui a trait au droit de la concurrence et confirmaient que le BBC s'efforcerait de mettre à
exécution des OEC relativement aux infractions au droit de la concurrence dans l'Union européenne et au Royaume-Uni. Ces lignes
directrices soulignent l'importance de mettre en œuvre une politique rigoureuse de conformité et de favoriser une culture de conformité
dans toute l'entreprise. Elles soulignent également le fait que tous les administrateurs doivent être bien informés du droit de la concurrence
et, à cet égard, elles précisent ce qui suit : [TRADUCTION] « le BBC et les organismes de réglementation ne s'attendent pas à ce que les
administrateurs soient des spécialistes du droit de la concurrence, mais ils s'attendent à ce que chaque administrateur sache que les
ententes de fixation des prix, de partage des marchés et de truquage des offres constituent probablement des infractions au droit de la
concurrence. »
Les lignes directrices énoncent également un certain nombre de principes importants :

La connaissance réelle n'est pas requise : le BBC s'intéressera non seulement aux administrateurs directement impliqués dans
l'infraction, mais également à ceux qui auraient dû savoir ou auraient dû soupçonner que des manquements au droit de la
concurrence avaient cours au sein de la société;

Immunité : les administrateurs qui n'apportent pas leur collaboration à un processus de clémence dans le cadre d'une enquête menée
par le BBC ne bénéficieront pas d'une immunité à l'égard des OEC, tandis que ceux qui apportent leur collaboration et dont la société
bénéficie d'une clémence recevront l'immunité;

Aucune décision antérieure : dans certains cas exceptionnels, le BBC pourrait être d'avis qu'il est préférable de demander une OEC
même si aucune décision ni aucun jugement n'a été rendu concernant une infraction au droit de la concurrence. Dans de tels cas, le
BBC devrait prouver, à la satisfaction du tribunal, qu'une infraction a été commise.
En plus d'être plus transparent et plus précis sur les circonstances dans lesquelles il envisagerait l'exclusion d'administrateurs, le BBC
semble également tenter de modifier la manière dont les administrateurs pensent et agissent. Il semblerait aussi que le BBC ait l'intention
de déterminer systématiquement dès le début d'une enquête si un administrateur est susceptible d'être exclu.
Comparaison avec les lois d'autres pays
Europe
Le raisonnement qui sous-tend la décision Safeway n'est pas suivi ailleurs en Europe. Par exemple, dans un certain nombre de pays, dont
la France, l'Espagne, l'Allemagne, les Pays-Bas, l'Autriche, le Danemark et la Hongrie, les administrateurs peuvent être tenus
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responsables des infractions au droit de la concurrence commises par leur société. Ils peuvent donc faire l'objet d'amendes individuelles et
de poursuites intentées par leurs sociétés ou leurs actionnaires. Aucune sanction pénale n'est prévue pour les administrateurs qui
enfreignent les règles de la concurrence du centre de l'Union européenne.
Canada
La position du Canada n'est pas très claire. La décision rendue dans l'affaire Gra Ham Energy[9], comme la décision rendue dans l'affaire
Safeway, suggère qu'une société reconnue coupable d'un délit criminel ne peut recouvrer des amendes ou des sanctions pécuniaires
auprès d'une autre partie prétendument responsable d'avoir causé la perte (dans l'affaire Gra Ham Energy, il ne s'agit pas d'un
administrateur ou d'un employé, mais plutôt un fournisseur de matériel). Comme dans l'affaire Safeway, le tribunal a conclu que le principe
ex turpi causa ne permet pas qu'une personne se décharge d'une responsabilité criminelle. Par contre, la décision rendue dans l'action
oblique relative à Caremark aux États-Unis[10] ne suggère d'aucune façon que des poursuites ne pourraient pas être intentées contre des
administrateurs qui ont fait en sorte que la société agisse d'une façon qui l'expose à une responsabilité criminelle. Il n'est pas évident que
des principes différents s'appliqueraient au Canada.
Tout bien considéré, il est permis de penser que ce type d'action en justice serait plutôt rare (du moins en ce qui concerne les
administrateurs et les dirigeants). Dans les affaires de complot au Canada, les sociétés poursuivies sont généralement déclarées
coupables et soumises à des pénalités importantes, ce qui n'est pas le cas de leurs administrateurs et de leurs dirigeants. Dans une affaire
de ce genre, la société ne pourrait pas tirer avantage d'une déclaration de culpabilité pour établir la responsabilité des administrateurs et
des dirigeants. En fait, en l'absence d'une déclaration de culpabilité, l'administrateur ou le dirigeant pourrait être en mesure d'obtenir une
indemnisation de la part de la société, ce qui invaliderait toute réclamation de la société.
Commentaires
Il semble que la décision de la Cour d'appel dans l'affaire Safeway annule la possibilité que des administrateurs et des employés (et leurs
assureurs) puissent être tenus personnellement responsables de pénalités imposées à leur société, ce qui soulagera grandement les
administrateurs, les employés et les assureurs, compte tenu de l'importance des sommes en jeu. Safeway a demandé la permission
d'interjeter appel auprès de la Cour suprême, mais cette permission lui a été refusée.
Quoi qu'il en soit, un nombre croissant d'autres procédures sont intentées en vue de tenir les administrateurs directement responsables
d'infractions au droit de la concurrence. Comme il a été clairement établi que l'ignorance ne pouvait être invoquée comme moyen de
défense dans le cadre de procédures en vertu d'une OEC, les activités quotidiennes des administrateurs font l'objet d'une surveillance
accrue. La mesure dans laquelle une telle surveillance les dissuadera de prendre part à des agissements anticoncurrentiels ou de fermer
les yeux sur de tels agissements ne sera connue que lorsque des OEC auront été délivrées.
Pour plus de renseignements, n’hésitez pas à communiquer avec l’auteur de ce bulletin :
Stuart Richards
+44 207 917 8577
[email protected]
[1] [2010] England and Wales Court of Appeal (EWCA), Civil division 1472
[2] La loi est citée en date du 26 avril 2011.
[3] Depuis l'acquisition, Morrisons continue de contester les allégations du BBC à l'égard de la période débutant au moment de l'acquisition.
[4] National Coal Board v. England [1954] AC 403.
[5] The Deterrent Effect of Competition Enforcement by the OFT, novembre 2007
[6] Revue de l'année Antitrust, concurrence et commercialisation : Europe, Fasken Martineau
[7] www.bis.gov.uk/assets/biscore/consumer-issues/docs/c/11-657-competition-regime-for-growth-consultation.pdf
[8] Directors Disqualification Orders in competition cases – document d'orientation du BBC, publié en juin 2010.
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[9]. Gra Ham Energy Ltd v. Robica Forman Tank (2002), 18 C.C.E.L. (3d) 47 (CSJON)
[10] Action oblique Caremark International Inc., 698 A.2d 959 (Del Ch 1996)
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604 631 4739
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Anthony F. Baldanza
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Le présent document est un instrument d'information et de vulgarisation. Son contenu ne saurait en aucune façon être interprété comme un exposé complet
du droit ni comme un avis juridique de Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. ou de l'un des membres du cabinet sur les points de droit qui y sont
discutés.
© 2011 Fasken Martineau
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