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Démystification du «e-Discovery»:
L’administration de la preuve électronique
Journées formation professionnelle continue
16 février 2011
David Gray
Nicholas Trottier
McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. / mccarthy.ca
Plan
1.
Introduction
2.
Gestion de l’information
3.
Identification
4.
Conservation et collecte des données
5.
Traitement, révision, analyse et production
6.
Conclusion
2
1a. Introduction - Législation
¬ Au Québec (tradition civiliste):
¬ Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information,
L.R.Q. c. C-1.1, Code civil du Québec et le Code de procédure civile
¬ Au Canada (tradition Common Law):
¬ Ontario : Rules of Civil Procedure (2010)
¬ Alberta : Court of Queen's Bench of Alberta Civil Practice Note
No.14: Guidelines for the Use of Technology in Any Civil Litigation
Matter (2007)
¬ Colombie-Britannique: Practice Direction (2006), Supreme Court
Civil Rules (2010)
¬ Nouvelle-Écosse : Civil Procedure Rules (2008)
3
1b. Introduction – Lignes directrices
¬ Les Principes de Sedona Canada concernant l'administration de la
preuve électronique: un survol
9 Principe 1: les documents électroniques sont soumis aux règles d’administration
de la preuve
9 Principe 2: proportionnalité
9 Principe 3: envisager l’obligation de préservation des documents électroniques
potentiellement pertinents
9 Principe 4: rencontre de concertation
9 Principe 5: préparation pour communiquer tous les documents électroniques
pertinents et raisonnablement accessibles eu égard aux coûts et au
fardeau
9 Principe 6: en principe, pas d’obligation de chercher et de recueillir les
documents électroniques supprimés ou résiduels
4
1b. Introduction – Lignes directrices
¬ Les Principes de Sedona Canada concernant l'administration de la
preuve électronique: un survol (suite)
9 Principe 7: agir de bonne foi en utilisant les outils et les processus électroniques
tels que l’échantillonnage de données et l’utilisation de critères de
recherche
9 Principe 8: s’entendre sur le format de communication des documents
électroniques
9 Principe 9: s’entendre sur les mesures à prendre pour protéger les informations
privilégiées et confidentielles ainsi que les renseignements
personnels
9 Principe 10: respecter les règles du forum
9 Principe 11: les sanctions
9 Principe 12: les coûts
5
1c. Introduction - Jurisprudence
¬
Pension Committee of the University of Montreal Pension Plan et al. v. Banc of America
Securities et al., No. CIV. 05-9016, 2010 U.S. Dist. LEXIS 1839 (S.D.N.Y. Jan. 15, 2010)
¬ Poursuite commencée en 2003-2004
¬ Les procédures ont fait le tour de plusieurs juridictions : îles Vierges britanniques Æ Floride
Æ New York
¬ La défenderesse Citco trouvait qu’il y avait des lacunes dans la communication de
documents de certains demandeurs
¬ 96 demandeurs, 13 sanctionnés, donc 5 québécois, pour négligence et négligence
grossière dans leur devoir de conservation de preuve pour les raisons suivantes:
¬
¬
¬
¬
¬
6
aucun avis de conservation de données («litigation hold»);
ne pas identifier tous les détenteurs de documents et les préserver;
ne pas arrêter la destruction des courriels;
ne pas conserver les documents d’anciens employés;
ne pas conserver les copies de sauvegarde (« backups») lorsqu’il s’agit de la
seule façon d’accéder à l’information pertinente.
1d. Introduction – Modèle EDRM
7
2. Gestion de l’information
¬ L’étape la plus importante
¬ Point de départ :
¾ saines pratiques de gestion documentaire
¬ Connaître et comprendre son infrastructure
informatique
¬ Connaître les différentes sources de données
¬ Connaître les politiques et procédures relatives à
l’utilisation et la gestion de l’informatique (surtout
les politiques de conservation)
8
2a. Gestion – infrastructure
¬
¬
¬
¬
Connaître et comprendre son infrastructure informatique
Qui est responsable de la gestion des systèmes?
Où sont situés les serveurs et ordinateurs?
Les réseaux : comment les différents ordinateurs sont-ils reliés ?
9
2b. Gestion – sources
¬
¬
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¬
¬
¬
¬
¬
¬
¬
¬
Fichiers et données (Word, Excel, PowerPoint, bases de données)
Courriels et pièces jointes
Messagerie instantanée, messages textes, PIN
Téléphonie et boîtes vocales
Cellulaires, Blackberries, téléphones intelligents
Clés USBs et autres médias pour données numériques
Pages Web
Historique de navigation Internet
Copies de secours et d’archives
Toute information stockée dans un appareil électronique
Papier
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2c. Gestion – politiques et procédures
¬ Connaître les politiques et procédures relatives à l’informatique en
tenant compte notamment :
9 Obligations de conformité
9 Obligations réglementaires
9 Procédures d’archivage et de backup
9 ordinateurs d’anciens employés (retraite, départ, congédiement)
9 Politiques d’utilisation et gestion de risque de litige
9 Protection des données confidentielles, secrets commerciaux,
documents privilégiés
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2d. Gestion – protéger le privilège
¬ Toute communication avocat-client n’est pas nécessairement couverte
par le secret professionnel
¬ 4 conditions, R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445 :
¬
¬
¬
¬
une communication
dans le cadre d’une relation avocat-client
en vue d’obtenir un avis juridique
une communication voulue confidentielle
¬ Au Québec, le secret professionnel couvre les avocat internes
¬ Compagnie Montréal Trust c. American Home Assurance Co., [1993] R.D.J. 430 (C.A.)
¬ Limite si l’avocat joue un rôle plus large (administrateur, vice-président,
président, etc)
¬ Conseils non-juridiques ou communications sur des questions d’affaires risquent
de ne pas être protégés
12
2d. Gestion – protéger le privilège (suite)
¬ Privilège relatif au litige protège les documents créés principalement en
vue d’un litige
¬ Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39,
[2006] 2 R.C.S. 319
¬ Air Canada c. Westjet Airlines Ltd., 2006 CanLII 14966 (ON S.C.)
¬ production accidentelle de documents privilégiés
¬ méthodologie de révision: manuelle versus recherche par mots-clés
¬ ordonnance sollicitée à l’effet que la production par inadvertance de
documents privilégiés ne constitue pas une renonciation au
privilège est refusée
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Version papier
Me X. Avocat
555 boul Justice
Privilégié et confidentiel
Le 5 octobre 2009
Version électronique
Objet : Privilégié et confidentiel / [sujet du courriel]
De : [email protected]
Envoyé: 5 oct. 2009
À : [email protected]
PRIVILÉGIÉ ET CONFIDENTIEL
[…]
M. Y Client
1234 rue …
Object : _________________
[…]
______________________________________________
Ce courriel peut contenir de l’information privilégiée, confidentielle ou protégée contre la divulgation.L’envoi de ce courriel qui est destiné
exclusivement au(x) destinataire(s) mentionné(s) ne constitue pas une renonciation à un droit de quelque nature que ce soit. Toute
utilisation, transmission ou copie non autorisée de ce courriel est interdite. Si vous avez reçu ce courriel par erreur, veuillez en aviser
l’expéditeur et détruire toute copie en votre possession.
14
Copie conforme
¬ permet d’inclure un tiers dans une communication potentiellement
privilégiée
Copie conforme invisible
Transférer
¬ permet de transférer à un tiers une communication potentiellement
privilégiée
Répondre à tous
¬ permet de répondre à plusieurs personne avec qui l’on n’avait pas
nécessairement l’intention de communiquer
¬
15
erreurs commises par inattention ou paresse
3. Identification
¬ Un litige potentiel (demande ou défense):
déclenchement ?
¬ Trouver les sources d’information potentiellement
pertinentes
¾ Commencer par une étendue plus large
¬ Trois points importants :
¬ budget
¬ échéancier
¬ but: le respect de vos obligations et la
préparation de votre position
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3a. Identification – Qui ?
¬ Identifier les sources de données :
¬ les services ou départements touchés par le litige
¬ les employés impliqués (incluant les employés ayant quitté la
compagnie)
¬ les tiers impliqués
¬ les autres sources
¬ Identifier qui sera visé par un avis de conservation de données
¬ Établir et identifier les priorités
¬ les acteurs principaux au dossier
¬ Planifier les entrevues avec les personnes impliquées
17
3b. Identification – Quand ?
¬ L’étendue chronologique du dossier
¬ Les événements importants
¬ Préparer une chronologie du dossier
18
3c. Identification – Pourquoi ? Comment ?
¬ La nature du dossier : procédure requise ?
¬ Le but de la collecte de documents et données ?
¬ préparer la défense
¬ engagements ou ordonnances
¬ autre (enquête interne, etc)
¬ L’ampleur de la tâche : opportunité d’obtenir de l’aide de l’externe ?
¬ bureau d’avocats externes
¬ fournisseurs de services
19
4. Conservation et collecte des données
¬ Conserver les documents et débuter la collecte
¬ Principe de moyens raisonnables et proportionnels
¬ art. 4.2 C.p.c.
¬ Audace Technologie inc. c. Canimex inc.,2006
QCCS 28
¬ le concept de proportionnalité (art. 4.2) doit
recevoir application à toute les étapes du dossier
¬ Rencontre de concertation
• Discuter de la préservation des données pertinentes
• Fixer les paramètres pour la collecte des documents
• Convenir du format pour la communication
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4a. Conservation
¬ Les données électroniques sont de nature très volatile
¬ Droit québécois: manque de clarté concernant l’obligation de
conservation
¬ La notion de « spoliation » Æ destruction intentionnelle ou négligente
d’un élément de preuve pertinent
¬ St. Louis v. The Queen, [1896] 25 S.C.R. 649
¬ Art. 4.1 C.p.c. :
Les parties à une instance sont maîtres de leur dossier dans le respect des règles de procédure et des
délais prévus au présent code et elles sont tenues de ne pas agir en vue de nuire à autrui ou d'une
manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi.
Le tribunal veille au bon déroulement de l'instance et intervient pour en assurer la saine gestion.
21
4a. Conservation (suite)
Mesures pour imposer la conservation de la preuve:
¬
Mise en demeure
¬
Requête / injonction
¬
Ordonnance de type Anton Piller
¬
Raymond Chabot SST Inc. c. Groupe AST (1993) Inc., 2002
IIJCan 41255 (QC C.A.)
22
¬ Bouchard c. Société industrielle de décolletage et d'outillage (SIDO) ltée, 2007
QCCS 2272 (CanLII)
¬ copies de sauvegarde de la défenderesse en possession du demandeur
¬ ordonne au demandeur de remettre les copies de sauvegarde à la défenderesse
¬ ordonne à la défenderesse ne pas altérer de quelque façon que ce soit l’intégrité
des copies de sauvegarde
¬ K8E K8E (KUEI) Productions artistiques et culturelles inc. c. Thivierge, 2006
QCCS 6034 (IIJCan)
¬ préservation de la preuve et son intégrité
¬ ordonne au défendeur ne pas modifier, altérer, copier, transférer, effacer ou
autrement affecter l'intégrité de tous fichiers, de tout ordinateur, accessoires de
sauvegarde de données, (tels disquettes, disques, CD, DVD, unité de disque dur
externe ou interne, unité de mémoire flash) ou matériel
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¬ Suspension des processus de destruction, d’altération ou d’effacement
des courriels et autres documents électroniques ou papier :
¬ Recyclage de média d’archivage électronique
¬ Autodestruction de courriels après une certaine durée
¬ Transmission à l’interne d’un avis de conservation de données
¬ Prévoir un mécanisme d’accusé de réception et de suivis pour
confirmer la compréhension et la mise en application de l’avis;
¬ Prévoir des mises à jour de l’avis et des rappels périodiques.
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¬ L’avis de conservation de données pour usage interne :
¬ Faire un bref résumé du litige actuel ou potentiel;
¬ Aviser les personnes concernées de l’obligation de conservation et leur indiquer
les conséquences du non-respect de cette obligation;
¬ Donner des instructions quant aux actions à prendre relativement aux
documents électroniques et papier pertinents au litige;
¬ Énumérer une liste non exhaustive des différentes sources de données
électroniques (par exemple : ordinateurs personnels, les ordinateurs portables, vos
ordinateurs à la maison, vos clés USB et tout autre dispositif de stockage
électronique comme les téléphones cellulaires, les BlackBerry, les assistants
numériques, les services de messagerie vocale, les messages textes instantanés
aux clients, les lecteurs de musique de type MP3 ou iPod, les copieurs numériques
et même les imprimantes multifonction tout-en-un qui possèdent un disque dur);
¬ Aviser les personnes concernées des prochaines étapes dont : la collecte des
documents électroniques et papier ainsi que la tenue d’une entrevue;
¬ Fournir les coordonnées d’une personne ressource;
¬ Énoncer les étapes de suivi.
25
4b. Collecte des données
¬ Mise en place du processus de collecte des documents et données :
¬ Entrevue avec les personnes ayant reçu l’avis de conservation pour
recueillir de l’information concernant:
¬
¬
¬
¬
¬
la personne (titre, coordonnées);
son ordinateur (type, logiciels utilisés);
la structure du système de gestion des documents;
ses courriels (différentes adresses courriel);
ses autres appareils et supports utilisés (blackberry, cellulaire, etc.);
¬ Utiliser les bons critères de recherche pour limiter la collecte dès le
départ;
¬ Saisie des données et documents électroniques;
¬ Comment les saisir sans les modifier et préserver la chaîne de
titres.
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5. Traitement, révision, analyse et production/communication
¬ Que faire avec les documents/données après la collecte ?
¬ Traitement efficace:
¬ réduction du nombre de documents à réviser
¬ réduction des délais de révision
¬ réduction des coûts
¬ Utilité d’un logiciel de gestion de litige pour organiser et
réviser preuve rapidement
¬ Révision aux fins d’analyse par les bonnes personnes
(taux horaire moins élevé)
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5a. Traitement
¬ Étapes :
¬ numérisation de documents papier si nécessaire
¬ codification objective
¬ normalisation
¬ déduplication
¬ contrôle de qualité
¬ Résultats :
¬ tri et organisation des documents collectés
¬ recherches par mots-clés
28
5b. Révision et analyse
¬ Planification de la révision :
¬ déterminer l’étendue de la révision et la méthodologie
¬ impact sur le budget
¬ échéancier réaliste
¬ Codification subjective :
¬ par thème
¬ pertinence
¬ privilège et confidentialité
¬ impact sur le litige
¬ Analyse
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5c. Production et communication
¬ Selon les modalités fixées lors de la rencontre de concertation:
¬ Quel format:
¬
¬
¬
¬
¬
format natif
TIFF
quasi-natif
papier ?
OCR ?
¬ Support :
¬ CD ou DVD
¬ hébergement
¬ Citadelle, Cie d'assurance générale c. Montréal (Ville), 2005 CanLII 24709 (QC
C.S.)
¬ forme de production : papier versus CD
¬ proportionnalité (art. 4.2 C.p.c)
¬ Métadonnées?
¬ Caviardage pour documents privilégiés
¬ Beaucoup de documents Æ production en étapes
30
6. Conclusion
¬
¬
¬
¬
¬
¬
¬
Gestion de projet
Préparation d’un budget
Échéancier
Choisir les bons outils et partenaires
Développer les meilleures pratiques
Documenter chaque étape
Implication des avocats responsables
31
Vancouver
Ottawa
Québec
P.O. Box 10424, Pacific Centre
Suite 1300, 777 Dunsmuir Street
Vancouver (Colombie-Britannique)
V7Y 1K2
Tél. : 604-643-7100
Téléc. : 604-643-7900
The Chambers
Suite 1400, 40 Elgin Street
Ottawa (Ontario) K1P 5K6
Tél. : 613-238-2000
Téléc. : 613-563-9386
Le Complexe St-Amable
1150, rue de Claire-Fontaine, 7e étage
Québec (Québec) G1R 5G4
Tél. : 418-521-3000
Téléc. : 418-521-3099
Montréal
Royaume-Uni et Europe
Bureau 2500
1000, rue De La Gauchetière Ouest
Montréal (Québec) H3B 0A2
Tél. : 514-397-4100
Téléc. : 514-875-6246
5 Old Bailey, 2e étage
Londres, Angleterre EC4M 7BA
Tél. : +44 (0)20 7489 5700
Téléc. : +44 (0)20 7489 5777
Calgary
Suite 3300, 421 – 7th Avenue SW
Calgary (Alberta) T2P 4K9
Tél. : 403-260-3500
Téléc. : 403-260-3501
Toronto
Box 48, Suite 5300
Toronto Dominion Bank Tower
Toronto (Ontario) M5K 1E6
Tél. : 416-362-1812
Téléc. : 416-868-0673

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