droit ohada et conflits de lois

Directeur honoraire
Jacques
Professeur
de l'Université de Paris I
BIBLIOTHÈQUE
DE DROIT
PRIVE
Dirigée par
Yves
Professeur
à l'Université
Paris II
543
DROIT OHADA
ET CONFLITS DE LOIS
Gérard
Anou
Docteur en droit
Avant-propos de
Pougoué
Professeur,
de l'Université de Yaoundé II
Préface de
Hugues Fulchiron
Professeur à l'Université Jean Moulin Lyon 3
Président honoraire de l'Université
Doyen honoraire de la Faculté de droit
Bibliothèque de droit
fondée par Henry
Professeur honoraire à la Faculté de droit
et des sciences économiques de Paris
L.G.D.J
TABLE DES MATIERES
AVANT-PROPOS
V
PRÉFACE
TABLE DUS ABRÉVIATIONS
XI
SOMMAIRE
XV
INTRODUCTION
1
PREMIÈRE PARTIE
LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ COMME INSTRUMENT
DE RÉALISATION DE LA
DROIT OHADA
I :
RECOURS IMPLICITE AUX
DE CONFLIT DE LOIS
NATIONALES
Chapitre Les problèmes de droit applicable nés du caractère
inachevé de la réglementation matérielle communautaire
Section
matérielle uniforme
lacunes dans
réglementation
La notion de
du droit
A. Le sens
la notion
lacune du droit
1. Définition
la lacune du droit
2. Les critères d'identification des lacunes du droit uniforme...
3. La distinction entre lacunes et notions voisines
B. Les différentes catégories de lacunes
1. Classifications principales
2. Classifications secondaires
2. Les conflits de lois suscités par les lacunes du droit OHADA
A. Cas des lacunes externes
1. L'emploi par droit OHADA de concepts juridiques issus
du droit national
2. L'appui du droit matériel OHADA sur le droit commun
national
B. Cas des lacunes internes
1. Les lacunes internes expresses
29
29
30
30
32
34
35
35
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37
38
39
50
50
442
DROIT OHADA
DE LOIS
A. L'intégration générale du droit national
dans le système communautaire
B. L'intégration parcellaire du droit national
dans le système communautaire
2. Les lacunes internes tacites
A. Hypothèse générale
B. Cas particulier de la responsabilité
civile de l'OHADA
Section 2. L'autonomie limitée de la méthode d'interprétation du droit
matériel uniforme OHADA
50
51
54
54
55
57
§ 1. La méthode de l'interprétation autonome
A. Le principe de l'interprétation autonome
1. Signification du principe
2. Justifications du principe
B. Les procédés de réalisation de l'interprétation autonome
1. La définition commune de « notions autonomes »
2. Le recours aux principes généraux du droit
A. Définition de la notion de principes généraux du droit
B. Identification des principes généraux issus du droit unifié
C. Identification des principes généraux tirés
des ordres juridiques extérieurs
58
58
58
60
62
62
65
65
65
§ 2. La portée limitée de l'interprétation autonome du droit
A. Les limites de l'interprétation autonome
des concepts du droit OHADA
B. Les limites du procédé basé sur le recours
aux principes généraux du droit
70
Conclusion du chapitre
désignation du
67
70
74
79
national complémentaire applicable
Section 1. Les critères de désignation du droit national
complémentaire applicable
1. Désignation du droit national complémentaire en présence
d'indications communes relatives droit applicable
A. Le mécanisme du renvoi à un droit national
complémentaire
1. Le sens de la notion de renvoi à un droit national
complémentaire
2. Le caractère indirect des règles de
renvoi
B. L'utilisation du mécanisme du renvoi comme moyen
de détermination du droit national
au droit OHADA
1. Règles de renvoi OHADA assimilables aux règles
de conflit de
2.
OHADA renvoyant aux règles nationales
de conflit de lois
81
82
83
83
83
87
89
89
95
TABLE DES MATIÈRES
443
§ 2. Désignation du droit national complémentaire en l'absence
d'indications communautaires relatives au droit applicable
A. L'hypothèse d'une compétence exclusive de la CCJA
Spécificité du problème : l'absence de
fori
dans le cas envisagé
2. Approche de solution : la recherche du siège réel
du rapport
B. L'hypothèse d'une compétence partagée
entre la CCJA et les juridictions nationales
1. Inadéquation de la méthode de la recherche du siège réel
du rapport
2. Recours aux règles de conflit de lois du for initial
105
106
Section 2. La mise en œuvre des règles de désignation
108
§ 1. La condition procédurale du droit national dans l'ordre
juridique communautaire OHADA
A. L'applicabilité d'office du droit national complémentaire
B. L'application du droit national complémentaire
1. La preuve du droit national
2. L'interprétation du droit national
§ 2. L'éviction du droit national complémentaire désigné
A. Le problème de la fraude à la loi dans un contexte
communautaire
1. La notion de fraude à la loi
2. La fraude à la loi nationale d'un État partie réalisée grâce
au droit communautaire
3. La fraude au droit communautaire
B. Les perspectives de sanction
97
97
97
99
105
109
! 13
123
124
Conclusion du chapitre
CONCLUSION DU TITRE : UNE VOCATION GÉNÉRALE ET SUBSIDIAIRE
DU DROIT NATIONAL DANS LE SYSTÈME COMMUNAUTAIRE Î
TITRE II
DE CONFLIT
135
ADOPTION EXPLICITE DE RÈGLES COMMUNES
LOIS
Chapitre 1. Les règles uniformes libérales de conflit
de lois en matière d'arbitrage
Section Le principe de la liberté de choix du droit applicable
au litige arbitral
§ 1. La liberté de choix des parties
A. Le choix du droit applicable à la procédure
B. Le choix du droit applicable au fond du litige
§ 2. La liberté des arbitres en l'absence de choix des parties
A. La méthode de la voie directe
B. La méthode de la voie indirecte
139
444
DROIT OHADA ET CONFLITS DE LOIS
Section 2. La portée large de la liberté de choix des parties et des
La conception extensive de notion de « règles de droit » applicables ... 159
A. Le droit étatique
159
B. Le droit non étatique
162
1. La possibilité de choix d'un droit non étatique
162
2. Le contenu du droit non étatique
165
3. La question de l'autonomie du droit non étatique
168
2. Le domaine extensible des règles de droit désignées
A. Le domaine formel du droit applicable :
prise en compte des usages du commerce
B. Le domaine matériel du droit applicable :
limitation aux obligations contractuelles ?
du chapitre
172
174
177
Chapitre 2. L'émergence d'un ordre public international communautaire
Section Le caractère communautaire de l'ordre public international
dans l'espace OHADA
§ 1. La conception régionale de l'ordre public international
de
A. L'ordre public international des États parties
en tant que ordre public au sens du droit international privé
B. L'ordre public international des États parties
en tant que ordre public communautaire
1. La consécration d'un ordre public communautaire
A. Un ordre public appliqué à un espace juridique régional
B. Un ordre public de conception
2. L'absence de limitation du jeu de l'ordre public
communautaire aux situations juridiques soumises
à l'arbitrage
2. La place de l'ordre public international régional de l'OHADA
A. La coexistence de l'ordre public international
communautaire et des mécanismes communautaires voisins
1. Ordre public international communautaire et règles
d'ordre public interne de l'OHADA
2. Ordre public international communautaire
et lois de police
3. Ordre public international communautaire et primauté
du droit communautaire
B. La superposition et l'intégration de l'ordre public
international communautaire aux
publics nationaux
1. L'ordre public international d'un État partie
2. L'ordre public interne d'un État partie
180
180
180
183
183
183
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190
191
191
191
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195
195
198
2. La fonctionnalité de l'ordre public international
de l'OHADA
199
La sauvegarde de la
200
procédurale
TABLE DES
A. Principes issus du droit processuel OHADA
B. Principes issus des instruments internationaux
§ 2. La recherche de la justice substantielle
A. La défense des valeurs de source communautaire
1. Principes fondamentaux du droit OHADA
2. Principes issus de la conception africaine des droits
fondamentaux
B. La défense des valeurs de nature universelle
200
202
207
208
208
210
212
Conclusion du chapitre
219
CONCLUSION DU TITRE : VERS DES RÈGLES COMMUNAUTAIRES GÉNÉRALES
DE CONFLIT DE LOIS ?
221
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE
223
DEUXIEME PARTIE
LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ COMME INSTRUMENT
DE DÉLIMITATION DE L'APPLICABILITÉ SPATIALE
DU DROIT MATÉRIEL OHADA
TITRE I L'APPLICABILITÉ DIRECTE DES RÈGLES
INTERNATIONALEMENT IMPÉRATIVES DU DROIT OHADA
FONDÉE SUR LA MÉTHODE DES LOIS DE POLICE
Chapitre 1. La réception de la
227
des lois de police en droit OHADA...
§
Les lois de police de source communautaire en droit
positif OHADA
§ 1. La place des lois de police de type classique ou lois
de police administratives
A. La recherche d'un critère des lois de police
1. Critère fondé sur la volonté expresse du législateur
2. Critère fondé sur le but de la règle
a) Exposé du critère
b) Appréciation critique
B. La
de
de police de l'OHADA
1. Le droit du transport de marchandises par route
2. Le droit commercial
3. Le droit des sociétés
§ 2. La place des lois de police de « seconde génération »
ou lois de police de protection
A. La nécessité de la protection de la partie faible
dans l'ordre juridique OHADA
1. La réalité de l'inégalité de forces entre les parties
à certains contrats internationaux
a) L'infériorité inhérente à la personne du cocontractant
232
233
233
233
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235
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243
244
244
245
446
DROIT OHADA ET CONFLITS DE
b)
due à la situation économique
du contractant
2. L'indifférence traditionnelle des
de conflit de
au besoin de protection de la partie faible
B. L'effectivité de la protection de la partie
faible en droit OHADA
La qualification de loi de police des dispositions
impératives du droit OHADA de l'agence commerciale
a) L'évolution des idées
b) La solution actuelle
2. La technique de réalisation de
internationale
3. Le domaine de Fimpérativité internationale
Section 2. Les lois de police de source communautaire dans
prospectif OHADA
246
248
250
251
251
252
260
263
droit
I. Les dispositions internationalement impératives
de protection du consommateur
A. Le mécanisme de protection
La remise en cause des solutions traditionnelles
2. L'option pour une autonomie in favorem
B. Le domaine des règles de protection
1. Les consommateurs protégés
La définition du consommateur
b)
de l'attitude du consommateur
2. Les contrats couverts
2. Les dispositions internationalement impératives
en matière de travail
A. Règles d'application immédiate
Les critères spéciaux d'identification des lois d'application
immédiate en matière de droit du travail
Le critère de l'ordre public intangible
b) Le critère de l'organisation administrative du travail
2. Les questions objet des lois d'application immédiate
dans le futur droit OHADA du travail
B. Lois de police in favorem
1. L'option pour la loi la plus favorable au travailleur
2. La recherche comparative de la loi la plus favorable
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265
265
265
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271
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282
283
Conclusion du chapitre
285
Chapitre 2. Le champ d'application dans l'espace des lois de police
communautaires de l'OHADA
287
Section La délimitation unilatérale du champ d'application spatial
des lois de police OHADA
288
/. La délimitation en présence de critères explicites d'applicabilité
289
TABLE DES MATIERES
A. Critère d'applicabilité du droit des transports
par route
B. Critère d'applicabilité du droit de l'agence commerciale
C. Critère d'applicabilité du droit du travail
1. Le critère du lieu d'exécution du travail
2. L'hypothèse d'une pluralité de lieux d'exécution
du travail
§ 2. La délimitation en l'absence de critères explicites
d'applicabilité
A. Applicabilité du droit du bail professionnel
B. Applicabilité des lois de police
en droit des sociétés
C. Applicabilité spatiale du droit de la consommation
Section 2. La possible prise en compte de
de police
non communautaires dans l'espace juridique OHADA
447
289
289
291
291
292
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295
295
296
299
§ 1. Les lois de police d'un partie
A. L'intégration entre lois de police de l'OHADA et lois
de police d'un État partie de source nationale
B. La coordination entre lois de police OHADA et lois
de police d'un État partie de source communautaire
299
301
§ 2. L'éventuelle prise en compte d'une loi de police étrangère
303
300
Conclusion du chapitre
309
CONCLUSION DU TITRE
311
TITRE I I L'APPLICABILITÉ INDIRECTE DU DROIT MATÉRIEL
OHADA FONDÉE SUR L'ENTREMISE DES RÈGLES DE CONFLIT
LOIS
313
Chapitre 1. Le principe de délimitation autonome du champ d'application
spatial du droit OHADA
315
Section 1. La technique de la délimitation autonome
316
§ 1. L'utilisation des règles d'applicabilité dans le droit OHADA
A. La notion de règle d'applicabilité
B. La diversité des règles autonomes d'applicabilité
du droit OHADA
§ 2. La nature des règles
du droit OHADA
A. Les postulats de
1. Exposé
2. Appréciation
B. La matérialisation des postulats
au regard des règles d'applicabilité du droit OHADA
317
317
320
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323
323
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448
DROIT OHADA ET CONFLITS DE LOIS
Démarche unilatéraliste et technique de l'applicabilité
spatiale du droit OHADA
a) Un unilatéralisme consacré
b) Un unilatéralisme partiel
2. Justifications de
et explication
de la prééminence des règles d'applicabilité
de l'OHADA sur les règles de conflit bilatérales
Section 2. Les catégories visées par la délimitation autonome :
rapports internes et internationaux ?
1. La relative disparition de la distinction de l'interne
et de l'international dans les normes de droit matériel OHADA
§ 2. La prétendue assimilation de l'interne et de l'international
en matière d'arbitrage OHADA
A. L'opposition des doctrines
1. La thèse favorable à la distinction entre arbitrage interne
et arbitrage international
2. La thèse favorable à l'assimilation entre arbitrage interne
et arbitrage international
B. Les difficultés d'une assimilation complète
328
328
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330
332
333
336
336
336
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340
Conclusion du chapitre
343
Chapitre 2. La fonction complémentaire des règles de conflit de lois
dans délimitation du domaine spatial du droit matériel OHADA
345
Section L'application des règles matérielles OHADA désignées
par
règles de conflit de lois
346
1. Le choix du droit matériel OHADA par les parties
A. Le principe d'une extension conventionnelle
du domaine spatial du droit matériel OHADA
B. La mise en oeuvre de l'extension conventionnelle
1. Modalités de l'extension
) Possibilité d'un choix direct ou indirect
b ) Possibilité
choix initial ou d'un accord procédural
2. Portée de l'extension
2.
du droit matériel OHADA désigné
par un rattachement objectif.
A. Les raisons de l'application
L'applicabilité non universelle du droit matériel OHADA
2. La différenciation des normes autolimitées
Données du problème
b) Solution envisageable dans l'espace OHADA :
absence
3. L'existence de règles expresses d'applicabilité indirecte
a) Applicabilité indirecte du droit de la représentation
346
346
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354
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359
359
TABLE DES MATIÈRES
b) Applicabilité indirecte du droit de la vente
commerciale
B. Les modalités de l'application
Section 2. La perspective de règles communes
de conflit de lois en matière contractuelle
§ 1. L'opportunité d'un acte uniforme sur la loi applicable
aux contrats du commerce international
A. La présence des présupposés théoriques
La compétence de l'OHADA en matière de droit
international privé des contrats
2. La part prépondérante de la réglementation contractuelle
dans le droit matériel OHADA
3. Le caractère supplétif d'un droit matériel OHADA
des contrats à l'égard des contrats internationaux
B. Les arguments d'opportunité
Le besoin d'une sécurisation des transactions commerciales
internationales
2. L'utilité d'une coordination des droits dans l'espace
OHADA
§ 2. Les orientations possibles d'un acte uniforme sur la loi applicable
aux contrats internationaux
A. Le champ d'application d'éventuelles règles communes
1. Champ d'application spatial
2. Champ d'application matériel
B. La substance d'éventuelles règles communes
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361
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368
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374
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381
381
381
382
du chapitre
387
CONCLUSION DU TITRE
389
CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE
391
CONCLUSION GÉNÉRALE
393
BIBLIOGRAPHIE
399
INDEX DES PRINCIPAUX TEXTES CITÉS
427
INDEX DES PRINCIPALES DÉCISIONS CITÉES
431
INDEX ALPHABÉTIQUE
435
TABLE DES MATIÈRES
441