Memo Securite Financiere

APERCU
DU PROJET DE LOI
DE SECURITE FINANCIERE
Mars 2003
166
rue
du
Faubourg
Saint
Honoré
T e l : 3 3 ( 0 ) 1 5 6 4 3 1 3 0 0
F a x : 3 3 ( 0 ) 1 5 6 4 3 1 3 3 3
w w w . g i b s o n d u n n . c o m
PRESENTATION
Le projet de loi de sécurité financière (le "Projet de Loi") a été approuvé en Conseil des
Ministres le 5 février 2003. Déposé au Sénat le même jour par le Ministre de l'Economie,
des Finances et de l'Industrie, il a été renvoyé pour examen à la Commission des Finances et
devrait être examiné en séance publique les 4, 5, 6, 11 et 12 mars 2003 (ordre du jour
prioritaire) avant transmission à l'Assemblée Nationale. Si le calendrier est respecté, la loi
devrait être promulguée avant l'été 2003.
Le Projet de Loi est divisé en trois titres relatifs à :
•
"la modernisation des autorités de contrôle" (notamment fusion de la Commission
des opérations de bourse, du Conseil des marchés financiers et du Conseil de discipline
de la gestion financière en une Autorité des marchés financiers),
•
"la sécurité des épargnants et des assurés" (en particulier, réforme du démarchage
financier et bancaire, encadrement des activités de conseils en investissements
financiers et réforme des mesures applicables aux OPCVM), et
•
"la modernisation du contrôle légal des comptes et transparence" (création d'un Haut
conseil du commissariat aux comptes et gouvernement d'entreprise dans les
entreprises).
L'Autorité des marchés financiers
Destiné à restaurer la confiance des investisseurs dans les marchés financiers, le Projet
de Loi s'attache en premier lieu à rendre "plus efficace et plus lisible" le dispositif
applicable aux marchés financiers (communiqué du 5 février 2003 du Ministre de
l'Economie, des Finances et de l'Industrie et du Garde des Sceaux, Ministre de la
Justice) notamment en créant une autorité unique, l'Autorité des marchés financiers
(pages 3 à 5).
La protection des consommateurs dans le secteur financier constitue la deuxième série
de mesures propres à crédibiliser les marchés, notamment par la réforme du
démarchage financier et l'encadrement de la profession de conseiller en
investissements financiers (pages 6 et 7).
Les commissaires aux comptes
Cet objectif de protection et de sécurité conduit également à améliorer la transparence
et la fiabilité de l'information à destination des marchés. A ce titre, est affirmée la
nécessité de garantir l'indépendance, la discipline et l'autorité des commissaires aux
comptes, de même que la transparence de leur fonctionnement et de leur contrôle
(pages 8 à 13).
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
Le démarchage
Le gouvernement d'entreprise
Pour le législateur, cette transparence passe enfin par la promotion de "contrepouvoirs
à la gestion exécutive de la société" (exposé des motifs du Projet de Loi, p. 25)
laquelle nécessite de réaffirmer le caractère central de l'assemblée générale des
actionnaires, "lieu fondamental de l'expression du contrôle des décisions des
dirigeants" (communiqué du 5 février 2003, op. cit.). Certaines des recommandations
en matière de corporate governance proposées par les rapports Viénot II de juillet
1999 et Bouton de septembre 2002 sont ainsi reprises dans le Projet de Loi, dans une
mesure moindre que ce que les déclarations du Ministre de l'Economie, des Finances
et de l'Industrie pouvaient laisser entendre (pages 14 à 17).
La présente note porte sur l'analyse du Projet de Loi lui-même ainsi que sur celle de l'exposé
de ses motifs. Certaines dispositions restent ambiguës et seule l'étude du dossier législatif
complet, après rapports des Commissions des Finances et discussions parlementaires,
permettra d'affiner l'analyse des dispositions définitives.
Les modifications relatives aux autorités de régulation des entreprises d'assurances, des
établissements de crédit et des entreprises d'investissements (Titre I, Chapitre II du Projet de
Loi), les mesures relatives aux OPCVM et aux sociétés de gestion ou à la sécurité des assurés
(Titre II, Chapitres II et III du Projet de Loi) ne seront pas abordées dans la présente étude.
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
2
RESTAURER LA CONFIANCE DES INVESTISSEURS
DANS LES MARCHES FINANCIERS
La restauration de la confiance des investisseurs dans les marchés financiers passe par la
création d'une Autorité des marchés financiers ("AMF"), regroupant et renforçant, dans un
souci de lisibilité et d'efficacité, les pouvoirs de la Commission des opérations de bourse, du
Conseil des marchés financiers et du Conseil de discipline de la gestion financière.
Figure en Annexe un schéma de fusion des autorités de contrôle.
NATURE ET COMPOSITION DE L'AMF
Nature juridique
Comme d'autres autorités de régulation dont la mission générale est de préserver des
intérêts légitimes insuffisamment protégés par les mécanismes de marché, l'AMF est
une autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale (article 2 du
Projet de Loi ; article L. 621-1 du Code monétaire et financier). L'AMF fusionne ainsi
le statut d'autorité administrative de la Commission des opérations de bourse (lié au
pouvoir de sanction) et la personnalité morale du Conseil des marchés financiers.
Conséquences de la personnalité morale attribuée à l'AMF
Cette personnalité morale permettra à l'AMF d'ester en justice, notamment en qualité
de partie civile devant les juridictions pénales1. Disposant de la personnalité morale,
l'AMF aura son propre patrimoine et bénéficiera donc de son autonomie financière,
sans pour autant que les droits et contributions perçus en cas d'opérations sur les
marchés soient substantiellement augmentés (article 7 du Projet de Loi ; article
L. 621-5-3 et suivants Code monétaire et financier).
L'AMF comprend (article 3 du Projet de Loi ; article L. 621-2 du Code monétaire et
financier) :
•
un collège, composé de 16 membres : un président nommé par décret du
Président de la République, 2 représentants des pouvoirs publics (un
représentant de la Banque de France et le président du Conseil national de la
comptabilité), 3 magistrats (respectivement désignés par le vice-président du
Conseil d'Etat, le Premier président de la Cour de cassation et le Premier
président de la Cour des comptes), 9 professionnels et un représentant des
salariés actionnaires.
Les membres seront nommés pour cinq ans
(vraisemblablement renouvelés partiellement à mi-terme), et leur mandat est
renouvelable une fois sauf celui du président qui n'est pas renouvelable,
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
Composition
1 Dépourvue de la personnalité morale, la Commission des opérations de bourse ne peut agir depuis 1996
que par l'intermédiaire de son président devant toutes les juridictions, à l'exclusion cependant des
juridictions pénales.
3
•
une commission des sanctions, composée de 12 membres ne siégeant pas au
collège, nommés pour 5 ans renouvelables une fois : 4 magistrats,
6 professionnels et 2 représentants des salariés des professionnels. La séparation
du collège et de la commission des sanctions est destinée à éviter les critiques
antérieures émises contre la Commission des opérations de bourse en raison de
l'absence de séparation entre les fonctions de poursuite, d'instruction et de
jugement, ce qui portait atteinte à l'exigence d'impartialité et au droit à un
procès équitable, et
•
des commissions spécialisées et des commissions consultatives.
Mesures transitoires
La Commission des opérations de bourse, le Conseil des marchés financiers et le
Conseil de discipline de la gestion financière continuent d'exercer leurs compétences
jusqu'à la première réunion du collège de l'AMF, date à laquelle celle-ci leur succédera
dans leurs droits et obligations (article 38 du Projet de Loi).
ATTRIBUTIONS DE L'AMF
Actes de portée générale, réglementaires ou non
Actes de portée individuelle
Comme les autorités qu'elle est amenée à remplacer, l'AMF pourra également prendre
des actes de portée particulière, tels par exemple la délivrance de visas sur les notes
d'information ou la décision de recevabilité d'une offre publique d'acquisition.
Contrôle, enquêtes et sanctions administratives
Les pouvoirs de contrôle, d'enquêtes et de sanctions administratives qui appartenaient
à la Commission des opérations de bourse, au Conseil des marchés financiers et au
Conseil de discipline de la gestion financière sont globalement maintenus au profit de
l'AMF (articles 9 à 16 du Projet de Loi ; articles L. 621-9 à L. 621-16 du Code
monétaire et financier). A côté de ces sanctions administratives, les délits boursiers, de
la compétence des juridictions pénales, sont maintenus.
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Les règles de pratique professionnelles applicables aux émetteurs, celles relatives aux
offres publiques d'acquisition, les règles de bonne conduite et autres pratiques
professionnelles des prestataires de services d'investissement ainsi que les principes
généraux d'organisation et de fonctionnement que doivent respecter les marchés
réglementés seront contenues dans un règlement général remplaçant progressivement
les règlements de la Commission des opérations de bourse et du Conseil des marchés
financiers (article 8 du Projet de Loi ; articles L. 621-6 et L. 621-7 du Code monétaire
et financier), ceux-ci restant en vigueur jusqu'à homologation du règlement général de
l'AMF (article 36 du Projet de Loi). A l'instar de la Commission des opérations de
bourse, les actes de portée non réglementaire, tels des instructions et
recommandations, pourront également être pris par l'AMF.
4
Dénonciation des faits délictueux
L'obligation de dénonciation des faits délictueux ou criminels pesant aujourd'hui sur
les commissaires aux comptes est étendue à l'AMF (article 17 du Projet de Loi ; article
L. 621-20-1 du Code monétaire et financier).
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
5
RENFORCER LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS
DANS LE SECTEUR FINANCIER
REFORME DU DEMARCHAGE
L'article 39 du Projet de Loi vient heureusement harmoniser2 et modifier la définition du
démarchage financier (vieille de plus de 30 ans), l'aligner sur la jurisprudence et les
techniques récentes et exclure des règles sur le démarchage les investisseurs qualifiés et, sous
certaines conditions, les personnes morales.
Définition
Sera désormais constitutif de démarchage (article 39 du Projet de Loi ; article L. 341-1
du Code monétaire et financier) :
(a)
toute prise de contact non sollicitée, ou
(b)
le fait de se rendre au domicile ou sur le lieu de travail de la personne ou dans
les lieux non destinés à la commercialisation de produits et services financiers (et
non plus dans tout lieu public comme actuellement), quelle que soit la personne
à l'initiative de cette démarche,
en vue d'obtenir un accord sur, notamment, la souscription ou l'achat d'instruments
ou de services financiers,
SAUF SI (article L. 341-2 du Code monétaire et financier)
le contact est pris avec un investisseur qualifié (au sens de l'article L. 411-2 du
Code monétaire et financier) ou avec une entreprise dont la taille est supérieure
à un seuil fixé par décret ou dans les locaux d'un établissement de crédit, ou
(b)
la démarche est effectuée dans les locaux d'une personne morale à la demande
de cette dernière3, ou
(c)
la personne visée est déjà cliente de l'émetteur à condition que l'opération
(souscription ou achat) relève d'opérations déjà habituellement réalisées par
cette personne (comparaison de la nature, des risques et des montants en cause).
2 Le Code monétaire et financier distingue actuellement entre démarchage et colportage pour les
opérations de banque, sur les marchés à terme, les valeurs mobilières et les pierres précieuses et billets
de banque.
3 Le (b) de l'exclusion est assez sibyllin et prête à interprétation : y aura-t-il démarchage dans l'hypothèse
où une personne morale aura demandé à un intermédiaire de présenter à ses salariés un produit ou
service financier dans ses locaux professionnels qui constituent par ailleurs le lieu de travail de ses
salariés ? Faut-il alors comprendre le (b) comme ne désignant que la démarche faite auprès d'une
personne morale ?
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
(a)
6
Initiative personnalisée/nominative de l'auteur
Le démarchage continuera ainsi de nécessiter, comme sous l'empire des textes actuels,
une initiative personnalisée/nominative (c'est-à-dire atteignant des destinataires
déterminés) de son auteur4 mais la forme et le moyen maintenant importent peu. La
nécessité d'une prise de contact nominative semble bien nécessaire puisque le nouvel
article L. 341-4 V du Code monétaire et financier prévoit que les règles applicables
aux personnes physiques procédant au démarchage "ne s'appliquent pas aux
personnes physiques participant à l'envoi de documents nominatifs, sous réserve
qu'elles n'aient aucun contact personnalisé permettant d'influencer le choix de la
personne démarchée. Dans ce cas, les personnes morales (…) sont considérées comme
exerçant directement l'activité de démarchage (…)". Ainsi, en dépit de certaines
interprétations contraires, la publicité faite pour un produit financier dans le cadre
d'un forum de discussion sur internet ou l'insertion d'un bandeau publicitaire ou
encore les liens hypertextes, dans la mesure où "ils ne sont pas nominatifs et
impliquent un comportement actif des tiers" ne caractérisent pas le démarchage (sur
l'ensemble de ces points, voir T. Bonneau, Revue de droit bancaire et financier,
sept.-oct. 2001, n°5, p. 271).
Limites quant au placement privé
Une critique pourrait être émise tenant à l'absence de modification de la définition du
placement (article L. 231-1 du Code monétaire et financier et article 2-1-6 du
Règlement Général du Conseil des marchés financiers) qui continue de soumettre le
placement, y compris privé, au monopole des prestataires de services d'investissement.
Reste à voir si le nouveau règlement de l'AMF, venant en remplacement de celui du
Conseil des marchés financiers, prévoira une exclusion en matière de placement privé.
ENCADREMENT DE LA PROFESSION DE CONSEILLER
EN INVESTISSEMENTS FINANCIERS
Statut
Mission
Les conseillers en investissements financiers doivent se contenter d'exercer une mission
de conseil et notamment ne peuvent pas à titre habituel et rémunéré donner des
consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé pour autrui (article 42 du
Projet de Loi ; article L. 541-1 III du Code monétaire et financier).
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
Les conseillers en investissements financiers, jusqu'à aujourd'hui non soumis à une
réglementation spécifique, doivent adhérer à des associations professionnelles agréées
par l'AMF leur délivrant des cartes professionnelles et garantes de conditions de
compétence et d'honorabilité de leurs membres (article 42 du Projet de Loi ; articles
L. 541-1 et suivants du Code monétaire et financier).
4 Contrairement à la sollicitation (article L. 423-1 du Code pénal) qui, selon la Commission des opérations
de bourse, vise aussi bien la sollicitation active que passive (qui suppose une initiative des tiers).
7
MODERNISER LE CONTROLE LEGAL DES COMPTES
La modernisation de la fonction de commissaire aux comptes répond au souci de renforcer
la transparence et la fiabilité de l'information financière mise à disposition des acteurs du
monde économique et social et de protéger ces acteurs contre les éventuels
dysfonctionnements internes aux entreprises. La création d'un Haut conseil des
commissaires aux comptes, sans pour autant remettre en cause l'unité de la profession, vise
à renforcer et soutenir les règles déontologiques, les contrôles et mécanismes de surveillance
mis en place par la profession elle-même (exposé des motifs du Projet de Loi, p. 21).
L'indépendance des commissaires aux comptes, notamment par la séparation des fonctions
d'audit et de conseil, est par ailleurs une composante essentielle de la crédibilité des sociétés
faisant appel public à l'épargne et de la stabilité des marchés financiers5.
CREATION D'UN HAUT CONSEIL DES COMMISSAIRES AUX COMPTES
Nature, Composition et Organisation
Nature juridique. Le Haut conseil des commissaires aux comptes (dépourvu de
la personnalité morale) ne se substitue ni à la Compagnie Nationale des
commissaires aux comptes (qui devient un établissement public doté de la
personnalité morale) ni aux compagnies régionales (article 61 du Projet de Loi ;
article L. 821-6 du Code de commerce) mais assure certains contrôles en liaison
avec la Compagnie Nationale.
•
Composition. Ce Haut conseil est composé de 10 membres : 3 magistrats, le
président de l'AMF, 3 personnes qualifiées dans les matières économiques et
financières et 3 commissaires aux comptes (article 61 du Projet de Loi ; article
L. 821-3 du Code de commerce).
•
Organisation. Les conditions de nomination des membres et les règles de
fonctionnement du Haut conseil seront déterminées par décret.
Attributions
•
Surveillance de la profession. Le Haut conseil est chargé notamment (article 64
du Projet de Loi ; article L. 821-1 du Code de commerce) :
−
d'assurer la surveillance de la profession en liaison avec la Compagnie
Nationale ;
5 Le Projet de Loi regroupe dans le livre huitième, titre II du Code de commerce les dispositions relatives
à l'organisation de la profession des commissaires aux comptes auparavant éparpillées dans le Code de
commerce. Ne subsisteront dans la section du Code de commerce relative au contrôle des comptes
(articles L. 225-218 et suivants), après adoption, que les articles relatifs aux incompatibilités et à
l'exercice de leur mission par les commissaires aux comptes.
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
•
8
−
de veiller au respect de la déontologie et de l'indépendance des
commissaires aux comptes ; et
−
d'émettre un avis (avec l'AMF, s'agissant de mandats exercés dans les
sociétés faisant appel public à l'épargne) sur les normes d'exercice
professionnel élaborées par la Compagnie Nationale.
•
Contrôles. Le Haut conseil a pour mission d'organiser les contrôles
professionnels de l'activité des commissaires aux comptes des sociétés faisant
appel public à l'épargne (article 61 du Projet de Loi ; article L. 821-8 et article
L. 821-9 du Code de commerce). Il semble que le contrôle lui-même continuera
d'être assuré par le Comité d'examen national d'activité (CENA) constitué de
professionnels en exercice auprès de la Compagnie nationale. Le contrôle des
commissaires aux comptes des sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne
continuera d'être effectué par les compagnies régionales avec la participation de
magistrats de l'ordre judiciaire et de conseillers de chambre régionale des
comptes en fonction d'un programme décidé par le Haut conseil (article 61 du
Projet de Loi ; article L. 821-9 alinéa 2 du Code de commerce).
•
Inspections. Le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice et, s'agissant de sociétés
faisant appel public à l'épargne, l'AMF pourront demander que des inspections
ponctuelles soient effectuées (article 61 du Projet de Loi ; article L. 821-7 du
Code de commerce) vraisemblablement par le CENA ou les compagnies
régionales.
•
Chambre d'appel. Le Haut conseil est, par ailleurs, la chambre d'appel des
décisions rendues par les compagnies régionales en matière de discipline
(article 64 du Projet de Loi).
Le Haut conseil ne semble pas être une véritable autorité de tutelle indépendante
(contrairement au Public Company Accounting Oversight Board aux Etats-Unis) puisque
son pouvoir de contrôle et d'inspection est conduit en liaison avec la Compagnie nationale
mais sa création introduit néanmoins un contrôle externe sur l'activité des commissaires aux
comptes qui ne sont plus seulement contrôlés par leurs pairs.
La proposition de nomination des commissaires aux comptes doit être prise sans
intervention des dirigeants
Le Projet de Loi vise à assurer la transparence des procédures de nomination des
commissaires aux comptes et à garantir une certaine neutralité dans leur désignation.
Les contrôles exercés sur les commissaires aux comptes des sociétés faisant appel
public à l'épargne sont renforcés en raison de l'importance de la crédibilité pour les
marchés de l'information financière diffusée par ces sociétés.
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
RENFORCER L'INDEPENDANCE ET LE CONTROLE EXERCE
SUR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES
9
Dans toutes les sociétés : le nom des commissaires aux comptes proposés à la
désignation de l'assemblée générale des actionnaires ne doit pas être arrêté par les
dirigeants
Si les commissaires aux comptes sont désignés par l'assemblée générale des
actionnaires, ils restent de fait proposés à la désignation par les dirigeants "exécutifs"
(exposé des motifs du Projet de Loi, p. 21). L'article 66 du Projet de Loi vient modifier
l'article L. 225-228 du Code de commerce en précisant que les commissaires aux
comptes devront être proposés à la désignation de l'assemblée générale des
actionnaires par un projet de résolution émanant soit des actionnaires, soit du conseil
d'administration ou du conseil de surveillance.
•
Proposition par les actionnaires. Le droit des actionnaires de présenter ce projet
de résolution existe déjà en vertu de l'article L. 225-105 du Code de commerce
et n'ajoute rien, semble-t-il (sauf à ce que cette modification implique qu'en cas
de constitution d'une société anonyme ne faisant pas appel public à l'épargne,
les premiers commissaires aux comptes n'aient plus à être désignés dans les
statuts).
•
Proposition par le conseil de surveillance. La référence à un "projet de
résolution" présenté par le conseil de surveillance est sibylline dans la mesure où
l'ordre du jour est arrêté par le directoire. Il aurait été sans doute moins
ambiguë de préciser que le nom du commissaire aux comptes proposé à
l'assemblée est arrêté par le conseil de surveillance et non par le directoire. Cette
disposition est en droite ligne des rapports Viénot II et Bouton qui préconisent
que le comité d'audit propose le nom du commissaire aux comptes et veille à
leur indépendance.
Dans les sociétés faisant appel public à l'épargne : le nom des commissaires aux
comptes proposés à la désignation de l'assemblée générale des actionnaires doit être
arrêté par les membres indépendants du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance
De même, les administrateurs ou membres du conseil de surveillance liés par un
contrat de travail à la société ou à celles qui la contrôlent ou qu'elle contrôle (au sens
de l'article L. 233-3 du Code de commerce) ne peuvent pas prendre part au vote
tendant à arrêter le nom des commissaires aux comptes qui seront proposés à
l'assemblée générale des actionnaires (article 66 du Projet de Loi ; article L. 225-28 du
Code de commerce).
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
Dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, lorsque la décision de proposition
des commissaires aux comptes appartient au conseil d'administration, le directeur
général et les directeurs généraux délégués, s'ils sont également administrateurs, ne
prennent pas part au vote (article 66 du Projet de Loi ; article L. 225-28 du Code de
commerce).
10
On ne comprend toutefois pas pourquoi ces deux dernières exclusions (exclusion du
directeur général et des directeurs généraux délégués, s'ils sont administrateurs, et
exclusion des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance liés
par un contrat de travail) sont limitées aux sociétés faisant appel public à l'épargne,
alors pourtant que la référence à des projets de résolutions présentés par le conseil de
surveillance ou le conseil d'administration s'applique sans distinguer suivant que la
société fait ou non appel public à l'épargne.
Incompatibilités et Indépendance
Incompatibilités
•
Les incompatibilités figurant actuellement aux articles L. 225-222, L. 225-225
et L. 225-226 du Code de commerce sont reprises aux articles L. 822-10,
L. 822-12 et L. 822-13 du Code de commerce.
•
L'article 70 du Projet de Loi (article L. 225-224 du Code de commerce) interdit
dorénavant aux commissaires aux apports ou à la fusion d'accepter, dans un
délai de 2 ans suivant leur mission, toute nomination en qualité de commissaire
aux comptes de la société au sein de laquelle ils ont conduit cette mission ou des
sociétés qu'elle contrôle ou qui la contrôlent, au sens de l'article L. 233-16
(et non article L. 233-3) du Code de commerce.
Indépendance
L'article 65 du Projet de Loi prévoit l'insertion d'un nouvel article L. 822-11
dans le Code de commerce selon lequel "le commissaire aux comptes ne peut
prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès
de la personne dont il est chargé de certifier les comptes ou auprès d'une
personne qui la contrôle ou est contrôlée par elle au sens des I et II de l'article
L. 233-3".
•
Dans la mesure où est maintenue l'interdiction faite aux commissaires aux comptes
de percevoir de la personne dont ils contrôlent les comptes (ou de leurs mères ou
filiales à plus de 10%) une rémunération quelconque à raison d'une activité autre
que celle de commissaire aux comptes, cette nouvelle disposition est ambiguë et
constitue sans doute une disposition-balai permettant de sanctionner l'absence
d'indépendance des commissaires.
Séparation de la fonction de commissaire aux comptes et de conseil
•
Les deux alinéas du nouvel article L. 822-11 du Code de commerce (article 65
du Projet de Loi) sont plus précis et en droite ligne des recommandations du
rapport Bouton et de la Commission européenne préconisant la séparation des
fonctions de commissariat aux comptes et de conseil puisqu'ils prévoient que :
"il est interdit au commissaire aux comptes de fournir à la personne qui l'a
chargé de certifier ses comptes, ou aux personnes qui la contrôlent ou sont
contrôlées par celle-ci au sens des I et II de l'article L. 233-3, une prestation
de services, notamment sous forme de conseil, d'avis ou de recommandation,
n'entrant pas dans les diligences directement liées à la mission de commissaire
aux comptes" ; et
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
•
11
"lorsqu'un commissaire aux comptes est affilié à un réseau national ou
international qui n'a pas pour activité exclusive le contrôle légal des comptes,
il ne peut certifier les comptes d'une personne qui, en vertu d'une contrat
conclu avec ce réseau ou un membre de ce réseau, bénéficie d'une prestation
de services, notamment de conseil, n'entrant pas dans les diligences
directement liées à la mission de commissaire aux comptes (…)".
•
Ces dispositions n'interdisent donc pas aux membres du réseau d'exercer la
fonction de commissaire aux comptes de sociétés contrôlées par ou contrôlant la
société liée au réseau par un contrat de prestations de services. Il est précisé
toutefois que seront couvertes par le code de déontologie des commissaires aux
comptes, pour apprécier leur indépendance, les prestations de services fournies
par un réseau à une personne contrôlée ou qui contrôle la personne dont les
comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes affilié au même réseau
(article 65 du Projet ; article L. 822-11 du Code de commerce). La référence à la
notion de contrat est par ailleurs sibylline.
•
La notion de "diligences directement liées à la mission de commissaire aux
comptes" sera définie par les normes professionnelles élaborées par la
Compagnie Nationale, après avis (liant ?) du Haut conseil et homologuées par le
Garde des Sceaux, Ministre de la Justice.
Effectivité de la mission de contrôle
Rotation des associés en charge de la certification. En ligne avec les positions de
la Commission des opérations de bourse (Bulletin mensuel de juillet-août 2002)
et du rapport Bouton, un nouvel article L. 822-14 du Code de commerce est
ajouté prévoyant la rotation tous les 6 ans des commissaires aux comptes
(personnes physiques et membres signataires d'une société de commissaire aux
comptes) des sociétés faisant appel public à l'épargne (la Commission des
opérations de bourse préconise 7 ans). Cette disposition qui sera
vraisemblablement remise en cause lors des discussions parlementaires ne serait
applicable qu'après 2006 (articles 65 et 73 du Projet de Loi).
•
Nomination alternée des co-commissaires. Le nouvel article L. 225-28 du Code
de commerce (article 66 du Projet de Loi) prévoit par ailleurs une nomination
ou un renouvellement alterné (tous les 3 ans) des co-commissaires aux comptes
pour les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés (en pratique
également applicable à toutes les sociétés qui émettent des valeurs mobilières
admises aux négociations sur un marché réglementé). Cette disposition qui sera
vraisemblablement remise en cause lors des discussions parlementaires ne serait
applicable qu'à l'arrivée du terme des mandats en cours.
•
Effectivité du co-commissariat. Le nouvel article L. 225-28 du Code de
commerce (article 66 du Projet de Loi) prend également soin de préciser que les
"deux commissaires aux comptes doivent ensemble se livrer à un examen
contradictoire des conditions et modalités d'établissement des comptes", ce qui
n'était pas toujours le cas en pratique.
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
•
12
Transparence des honoraires
•
Toujours en droite ligne des positions de la Commission des opérations de
bourse (Règlement COB 2002-06) et des recommandations du rapport Bouton,
un nouvel article L. 820-3 du Code de commerce (article 68 du Projet de Loi)
prévoit que l'information sur le montant des honoraires versés à chacun des
commissaires aux comptes est mise à la disposition des actionnaires au siège de
la société.
•
A la différence du Règlement COB 2002-06, cette disposition s'applique à toute
société, qu'elle fasse ou non appel public à l'épargne. L'information est
cependant limitée puisqu'elle ne distingue pas entre honoraires de commissariat
aux comptes et honoraires liés à d'autres missions et ne contraint pas la société à
faire mention des honoraires versés par d'autres sociétés du groupe. Enfin
l'information n'est pas contenue dans le rapport annuel.
•
Sur ces trois points (distinction des honoraires de commissariat aux comptes et
des honoraires liés à d'autres missions, honoraires versés par d'autres sociétés du
groupe et mention de l'information dans le rapport annuel), le Règlement
COB 2002-06 continue cependant de s'appliquer pour les sociétés faisant appel
public à l'épargne (jusqu'à homologation du nouveau règlement de l'AMF).
Renforcement du contrôle exercé sur les commissaires aux comptes de sociétés faisant appel
public à l'épargne
Des inspections, contrôles périodiques et occasionnels de l'activité des commissaires
aux comptes peuvent être organisés ou diligentés à la demande du Garde des Sceaux,
Ministre de la Justice et, pour les sociétés faisant appel public à l'épargne, de l'AMF
(article 61 du Projet de Loi ; article L. 821-7 et suivants du Code de commerce), sans
que les commissaires aux comptes inspectés ou contrôlés puissent opposer le secret
professionnel (article 61 du Projet de Loi ; article L. 821-12 du Code de commerce).
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13
ACCROITRE LA TRANSPARENCE
DANS LES ENTREPRISES
Le législateur prend acte de ce que les règles législatives et réglementaires françaises
comportent déjà un grand nombre de dispositions directement inspirées des principes de
gouvernement d'entreprise. Le Projet de Loi a pour but de compléter et renforcer ces règles
en accroissant la transparence dans les processus de décision des organes dirigeants et dans
les procédures de contrôle (exposé des motifs du Projet de Loi, p. 25).
TRANSPARENCE DES METHODES APPLIQUEES PAR LES ORGANES DE CONTROLE
ET CONTROLE INTERNE
Mention dans le rapport annuel
Le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance a l'obligation de
rendre compte dans le rapport annuel des "méthodes appliquées pour les travaux du
conseil et des procédures de contrôle interne mises en place par la société" (article 76
du Projet de Loi ; article L. 225-37 du Code de commerce). Cette mission devra bien
entendu se faire en liaison avec le comité d'audit, lorsqu'il en existe un.
Rapport des commissaires aux comptes
Le commissaire aux comptes présente à l'assemblée un rapport exposant ses
observations sur les méthodes et procédures de contrôles internes appliquées dans
l'élaboration et le traitement de l'information comptable et financière (article 78 du
Projet de Loi ; article L. 225-35 du Code de commerce).
Rôle du président du conseil d'administration
INFORMATION DE L'ASSEMBLEE GENERALE
Sont diffusés aux actionnaires ou portés à la connaissance de l'assemblée générale :
•
les résolutions proposées par les actionnaires (article 77 du Projet de Loi ; article
L. 225-105 du Code de commerce) ;
•
l'avis du comité d'entreprise lorsqu'il est requis en cas de modification
économique ou juridique de l'entreprise sur le fondement de l'article L. 432-1 du
Code du travail (article 77 du Projet de Loi ; article L. 225-105 du Code de
commerce) ;
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
L'article 76 du Projet de Loi (article L. 225-51 du Code de commerce) prend soin de
corriger une approximation de la loi n° 2001-420 NRE en précisant que le président
ne représente pas le conseil d'administration mais a simplement pour fonction
d'organiser et de diriger les travaux du conseil et de veiller à son bon fonctionnement.
14
•
les opérations sur titres effectuées par les membres du directoire, du conseil
d'administration, du conseil de surveillance, le directeur général (unique ou
non), les directeurs généraux délégués et les gérants ainsi que par toutes
personnes ayant avec elles des liens personnels (article 79 du Projet de Loi ;
article L. 621-18-2 du Code de commerce). Un décret prévoira les conditions et
modalités de cette communication ;
•
les processus, méthodes de travail du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance ainsi que les restrictions apportées par le conseil d'administration
aux pouvoirs du directeur général (article 76 du Projet de Loi ; articles
L. 225-37 et L. 225-68 du Code de commerce). Cette information devra
également être portée à la connaissance du marché selon des conditions et
modalités à fixer par l'AMF (article 79 du Projet de Loi ; article L. 621-18-3 du
Code de commerce) qui publiera un rapport annuel sur ce sujet.
TRANSPARENCE DES INTERVENTIONS SUR LE MARCHE
Obligation de déclaration des opérations sur titres
Dans la ligne du Règlement COB 2002-01, les émetteurs faisant appel public à
l'épargne doivent rendre public, sans délai, les acquisitions, cessions, souscriptions ou
échanges de leurs titres réalisés par les membres du directoire, du conseil
d'administration, du conseil de surveillance, le directeur général (unique ou non), les
directeurs généraux délégués et les gérants ainsi que par toutes personnes ayant avec
elles des liens personnels (article 79 du Projet de Loi ; article L. 621-18-2 du Code de
commerce).
L'AMF déterminera les modalités et conditions de cette communication sans doute en
reprenant les dispositions du Règlement COB 2002-01 aux termes duquel il appartient
à l'émetteur de mettre en place une procédure de collecte de l'information
(voir "Information de l'assemblée générale" ci-dessus).
Raccourcissement des délais de déclaration de franchissement de seuil et d'intention
•
raccourcissant de 15 jours à 5 jours de bourse le délai dans lequel un
franchissement de seuil doit être notifié à l'émetteur. Doit aussi maintenant être
notifié à l'émetteur non seulement le nombre total d'actions mais aussi le
nombre total de droits de vote. Ces modifications consistent à aligner la
déclaration de franchissement (délai et contenu) adressée à l'émetteur sur celle
adressée au Conseil des marchés financiers (et bientôt l'AMF) ; et
•
ramenant de 15 jours à 10 jours de bourse le délai de déclaration d'intention à
la Commission des opérations de bourse (puis l'AMF).
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
L'article 35 du Projet de Loi modifie l'article L. 233-7 du Code de commerce en :
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ASSOUPLISSEMENT DES REGLES
DE CREATION DES ASSOCIATIONS DE DEFENSE DES INVESTISSEURS
ACTUELLEMENT : l'association doit être agréée pour agir en défense d'intérêts collectifs
•
L'article L. 452-1 du Code monétaire et financier régit les associations de
défense des investisseurs (différent des associations d'actionnaires de l'article
L. 225-120 du Code de commerce).
•
Il est de jurisprudence constante qu'une association ne peut pas exercer l'action
civile devant les juridictions pénales pour demander réparation du dommage
causé par une infraction aux intérêts collectifs de ses membres ou aux intérêts
généraux qu'elle représente, sauf si elle y a été habilitée par le législateur et
uniquement pour les infractions expressément mentionnées dans ses statuts.
•
L'article L. 452-1 du Code monétaire et financier actuel reprend ce principe en
précisant que les associations d'investisseurs, si elles ont été "agréées à cette fin
peuvent agir en justice (…) même par voie de constitution de partie civile".
LE PROJET DE LOI : l'agrément est remplacé par la notion de représentativité
L'article 82 du Projet de Loi simplifie la création d'associations de défense des
investisseurs en remplaçant l'agrément par un critère de représentativité
(à définir par décret6) ou par la détention de droits représentant un certain
pourcentage des droits de vote de l'émetteur (par référence à l'article L. 225-120
du Code de commerce : 5 % décroissant en fonction du capital de l'émetteur) et
par la communication des statuts des associations à l'AMF.
•
La référence à l'article L. 225-120 du Code de commerce est ambiguë :
l'association elle-même ou ses membres doivent-ils détenir un certain
pourcentage de droits de vote ? La deuxième hypothèse semble la plus probable,
la condition de l'agrément étant ainsi remplacée par le fait que l'association
compte parmi ses membres un ou plusieurs actionnaires suffisamment
représentatifs.
•
A titre de rappel, l'article L. 452-2 CMF permet aussi à l'association d'agir en
représentation conjointe de deux individus au moins qui la mandateraient.
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
•
6 Le décret reprendra vraisemblablement les dispositions actuelles du décret n° 90-235 du 16 mars 1990
fixant les conditions d'agrément : l'association doit avoir deux années d'existence, comprendre au moins
mille membres et justifier d'une activité effective et publique en vue de la défense des intérêts des
investisseurs en valeurs mobilières ou en produits financiers.
16
LES CONVENTIONS COURANTES
CONCLUES A DES CONDITIONS NORMALES
MAIS AYANT UNE FAIBLE IMPLICATION FINANCIERE
N'ONT PLUS A ETRE DIVULGUEES
ACTUELLEMENT : Divulgation de toutes les conventions courantes conclues à des
conditions normales
•
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 dite loi NRE dispose que les conventions
courantes conclues à des conditions normales par la société avec une des
personnes mentionnées à l'article L. 225-38 du Code de commerce (ou article
L. 225-86 pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance ou article
L. 227-11 pour les SAS) doivent être communiquées par l'intéressé au président
du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.
•
La liste de ces conventions doit ensuite être communiquée aux membres du
conseil d'administration ou du conseil de surveillance et aux commissaires aux
comptes (article L. 225-39 du Code de commerce).
LE PROJET DE LOI : N'ont plus à être divulguées les conventions courantes conclues à des
conditions normales ayant une faible implication financière
L'article 80 du Projet de Loi vient préciser que ces conventions n'ont pas à être
communiquées au président du conseil d'administration ou du conseil de
surveillance lorsqu' "en raison de leur objet ou de leurs implications financières,
elles sont de faible importance pour l'ensemble des parties".
•
La difficulté introduite par la loi NRE (appréciation du type de convention par le
président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance) est encore
renforcée par cette modification puisqu'il est probable, en pratique, qu'une
personne visée par l'article L. 225-38 du Code de commerce (ou article L. 225-86
pour les sociétés à directoire et conseil de surveillance ou article L. 227-11 pour les
SAS) aura, par mesure de sécurité, intérêt à systématiquement transmettre copie de
la convention au président, à charge pour lui d'abord d'apprécier si la convention
est bien courante et conclue à des conditions normales et, si tel est le cas,
d'apprécier ensuite si la convention est ou non de faible importance pour
l'ensemble des parties.
GIBSON, DUNN & CRUTCHER LLP
•
17
Annexe 2
COB
CMF
CDGF
Président
nommé par décret
3 représentants des hautes juridictions
(Conseil d'État, Cour de cassation,
Cour des comptes)
3 personnalités qualifiées désignées
par les présidents des assemblées
Président du CMF
Banque de France
Président du Conseil national
de la comptabilité
(Président
élu parmi les membres)
Président
désigné par le Vice-président
du Conseil d’État
13 professionnels désignés par le Ministre
2 personnalités qualifiées
désignées par le Ministre
Banque de France*
1 salarié
5 professionnels
désignés par le Ministre
1 membre désigné par la COB
1 membre désigné par le CMF
1 salarié
Commissaire du Gouvernement**
Commissaire du Gouvernement*
{
Représentant du Ministre*
AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS
Collège de l'AMF
(peut constituer des commissions spécialisées)
Commission des sanctions
(peut constituer deux sous-sections)
Président nommé par décret du Président de la République
3 représentants des hautes juridictions
(Conseil d'Etat, Cour de cassation, Cour des comptes)
Banque de France
Président du Conseil national de la comptabilité
3 personnalités qualifiées désignées par les présidents du Sénat,
de l'Assemblée nationale et du Conseil économique et social
6 personnalités qualifiées désignés par le Ministre
après consultation d'organisations représentatives
des professions de marché et des investisseurs
1 salarié actionnaire
4 représentants des hautes juridictions
(Conseil d'Etat, Cour de cassation),
parmi lesquelles est choisi le président de la CS
6 personnalités qualifiées désignés par le Ministre
2 salariés du secteur financier
{
Commissaire du Gouvernement**
Secrétaire général (désigné par le président après avis du collège)
Services
Ils sont placés sous l'autorité du Collège dont ils instruisent et exécutent les décisions et sont mis en tant que de besoin à la disposition de la Commission des sanctions
* voix non délibérative ** voix non délibérative, peut demander une deuxième délibération