www.edition-eres.com - AIDP | Association Internationale De Droit

Transcription

La Revue Internationale de Droit Pénal
(www.penal.org - rubrique « Publications »)
est indexée par l’International Bibliography of the Social Sciences /
The International Review of Penal Law
(www.penal.org - heading “Publications”)
is indexed by International Bibliography of the Social Sciences
Reproduction des articles interdite
sans autorisation des éditeurs
ISBN
Éditions Érès
11 rue des Alouettes, 31520 RAMONVILLE SAINTE AGNE - France
www.edition-eres.com
REVUE INTERNATIONALE DE DROIT PÉNAL
B.P. 1146 – F-64013 PAU Université CEDEX (France)
Tél. (33) [0]559 98 08 24 - Fax (33) [0]559 27 24 56
e-mail : [email protected]
website : www.penal.org
DIRECTEUR GÉNÉRAL DE LA REVUE
Reynald OTTENHOF, Professeur émérite, Faculté de Droit et des
Sciences politiques, Université de Nantes, Observatoire de la
Délinquance, 41 rue Bonado, 64000 PAU, France
DIRECTEUR ADJOINT DE LA REVUE
Marie-Hélène GOZZI, Maître de Conférences à l’Université de Toulouse,
Place Anatole France, 31042 TOULOUSE, France
CO-RÉDACTEURS EN CHEF
Steven BECKER, Adjunct Professor of Law, DePaul University College of
Law, 25 East Jackson Boulevard, CHICAGO, IL 60604, USA
Isidoro BLANCO CORDERO, Profesor Titular de Derecho penal,
Universidad de Vigo, Facultad de Derecho, Campus de Ourense, Las
Lagunas, 32004 OURENSE, España
SECRÉTAIRE GÉNÉRAL
Jean-Paul LABORDE, Chef du Service de Prévention du Terrorisme,
Office des Nations unies contre la drogue et le crime, Maître de
Conférences associé, Faculté de droit de Toulouse, Place Anatole France,
31042 TOULOUSE, France
MEMBRES DU COMITÉ DE RÉDACTION
Jean CÉDRAS, Avocat général à la Cour de Cassation, Professeur de
Droit pénal et de procédure pénale; 11 Boulevard de la Libération, 17340
CHATELAILLON, France
Peter CSONKA, Commission européenne DG Justice, Liberté et Sécurité,
Chef d’Unité JLS D3 “Justice pénale”, STRASBOURG, France
José Luis DE LA CUESTA, Catedrático de derecho penal, Universidad del
País Vasco, Director IVAC-KREI, Apartado Correos 1.223, 20080, SAN
SEBASTIAN, España
Michael SCHARF, Professor of Law and Director of the Frederick K. Cox
International Law Center, Case Western Reserve University School of
Law, 11075 East Blvd., CLEVELAND, Ohio, 44106 USA
Eileen SERVIDIO-DELABRE, Professeur de droit/président, American
Graduate School of International Relations & Diplomacy; Maître de
conférences, Université de Cergy-Pontoise, 37, Boulevard des Etats-Unis,
78110 LE VÉSINET, France
Sérgio Salamão SHECAIRA, Associate Professor of Criminal Law and
Criminology, Faculty of Law, University of São Paulo, Rua XI de Agosto,
52/ 501, 01018-010 - SÃO PAULO, SP, Brazil
Klaus TIEDEMANN, Professor Emeritus, Erbprinzenstrasse, 17 A, 79085
FREIBURG IM BREISGAU, Allemagne
Françoise TULKENS, Juge, Cour européenne des Droits de l’Homme,
Professeur extraordinaire à l’Université de Louvain (Belgique), 67075
STRASBOURG, France
Christine VAN DEN WYNGAERT, Juge ad-litem, TPIY, Professeur de droit
pénal, Université d'Anvers, Universiteitsplein 1, 2610 ANVERS, Belgique
Abdel Azim WAZIR, Gouverneur du Caire, Professeur de droit pénal,
Université de Mansoura, 27 rue Mohamed Abu-Elile, Ard El Golf,
Heliopolis, LE CAIRE, Egypte
Représentants des Jeunes Pénalistes
Els de BUSSER, Academic Assistant International Criminal Law, Institute
for International Research on Criminal Policy, Ghent University, Sint
annaplein 45, GHENT, Belgium
Zoe KONSTANTOPOULOU, Attorney-at-Law, Arahovis 19-21, ATHENS,
Greece
MEMBRES DU COMITÉ DE PATRONAGE
M. Cherif BASSIOUNI, Honorary President, AIDP, Distinguished Research Professor of
Law, President, International Human Rights Law Institute, DePaul University, President,
I.S.I.S.C., DePaul College of Law, 25 East Jackson Boulevard, CHICAGO, IL 60604, USA
Mireille DELMAS-MARTY, Professeur au Collège de France, 9 Boulevard Victor-Hugo,
92200 NEUILLY, France
Hans-Heinrich JESCHECK, Honorary President, AIDP, ancien recteur, doyen et
professeur, ancien directeur Max-Planck Institut, Schwaighofstrasse 4, 79100 FREIBURG
IM BREISGAU, Allemagne
Gerhard O.W. MUELLER, Honorary Vice President, AIDP, Professor of Criminal Justice,
Rutgers University, School of Criminal Justice, 15 Washington street, NEWARK N.J. 07102
USA
Ahmed Fathi SOROUR, Président du parlement égyptien, ancien ministre de l'éducation
nationale, professeur de Droit Pénal, Université du Caire, 5 rue Dar el Chefa, Garden City,
LE CAIRE, Egypte
Alfonso STILE, professeur, Université de Rome, avocat, doyen de l'ISISC, Viale Generale
Orsini, 46, 80132 NAPOLI, Italie
Giuliano VASSALLI, ancien Président de la cour constitutionnelle, ancien ministre de la
justice, ancien sénateur, ancien député, professeur émérite de droit pénal, Lungotevere
Vallati 19, 00186 ROMA, Italie
Eugenio Raul ZAFFARONI, profesor de derecho penal, Universidad de Buenos Aires,
Boyacà 932, 1406 BUENOS AIRES, Argentine
REVUE INTERNATIONALE DE DROIT PÉNAL
______________
INTERNATIONAL REVIEW OF PENAL LAW
76e année - nouvelle série
3ème et 4ème trimestres 2005
SOMMAIRE / CONTENTS / ÍNDICE
VICTIMES ET TERRORISME
VICTIMS AND TERRORISM
VICTIMAS Y TERRORISMO
I
ARTICLES / ARTICLES / ARTÍCULOS
Terrorism, due process of law, and the protection of victims,
René Ariel Dotti .................................................................................................. 227
Terrorisme : définition, juridiction pénale internationale et victimes,
Ghislaine Doucet................................................................................................ 251
Les Nations Unies et le droit des victimes du terrorisme,
Marie-Hélène Gozzi & Jean-Paul Laborde......................................................... 275
Víctimas y procesos de paz ; una reflexión en torno al espacio judicial como
escenario de encuentro victimas-victimarios hacia la reconciliación,
Julio Andrés Sampedro Arrubla ......................................................................... 299
Human rights and terrorism: some comments on the work of United Nation’s
Commission on Human Rights, Ulrika Sundberg............................................... 319
II
VARIÉTÉS / MISCELLANEOUS / VARIEDADES
L’exercice des compétences de la cour pénale internationale,
Doreid Becheraoui ............................................................................................. 341
La première décision de la Cour pénale internationale relative aux victimes: état
des lieux et interrogations, David Lounici & Damien Scalia ............................... 375
Terrorism and information sharing between the intelligence and law enforcement
communities in the US and the Netherlands: emergency criminal law?,
John A. E. Vervaele ........................................................................................... 409
III
DOCUMENTS / DOCUMENTS / DOCUMENTOS
Une nouvelle Convention internationale contre le terrorisme : La Convention
internationale pour la répression des actes de terrorisme nucléaire,
Jean-Paul Laborde............................................................................................. 447
Texte intégral de la Convention internationale pour la répression des actes de
terrorisme nucléaire (français, anglais, espagnol) ............................................. 453
IV
CHRONIQUES / CHRONICLES / CRONICAS
Chronique de droit pénal allemand,
Jocelyne Leblois-Happe, Xavier Pin & Julien Walther ....................................... 503
Chronique de droit pénal chinois : Death penalty in China will surely
be abolished in the future, Jia Yu....................................................................... 531
Chronique d’Eurojust : Où en est Eurojust ?, François Falletti .......................... 552
Chronique du Conseil de l’Europe, Aglaïa Tsitsoura ......................................... 561
Chronique bibliographique, Marie-Hélène Gozzi ............................................... 565
ARTICLES
ATICLES
ARTÍCULOS
TERRORISM, DUE PROCESS OF LAW,
AND THE PROTECTION OF VICTIMS *
René Ariel DOTTI
**
Summary
1. Introduction: a) international cooperation; b) international criminal jurisdiction;
2. Terrorism; a) Concept and brief history; b) Recent international terrorism; c)
Punishing terrorism: a renewal challenge; 3. Due process of law; a) Brazilian
Constitutions and terrorism; b) Brazilian ordinary legislation on terrorism; c)
Definition of the due process clause; d) Due process of law and terrorism in other
countries; 4. The victims and witnesses special protection programs; 5.
Bibliographical references
Sommaire
1. Introduction: a) Coopération internationale; b) Compétence juridictionnelle
internationale; 2. Terrorisme; a) Concept et bref historique; b) Terrorisme
international récent; c) Punition du terrorisme : un défi renouvelé; 3. Jugement en
bonne et due forme a) Constitutions brésiliennes et terrorisme ; b) Législation
brésilienne sur le terrorisme c) Définition de la clause du jugement en bonne et
due forme ; d) Jugement en bonne et due forme et terrorisme dans d'autres pays
4. Les programmes spéciaux de protection de victimes et de témoins ; 5.
Références bibliographiques
Resumen
1. Introducción: a) cooperación internacional; b) jurisdicción criminal
internacional; 2. Terrorismo; a) Concepto y breve historia; b) Terrorismo
internacional reciente; c) Castigar terrorismo: un desafío de la renovación; 3.
*
English translation by Gustavo Scandelari, Lawyer.
Professor of Criminal Law in the Federal University of the State of Paraná, Brazil; VicePresident of the International Association of Penal Law, and President of the Brazilian
Group; Lawyer
**
228
International Review of Penal Law (Vol. 76)
Proceso debido; a) Constituciones y terrorismo brasileños; b) Legislación
ordinaria brasileña sobre terrorismo; c) Definición de la cláusula del proceso
debido; d) Proceso debido y terrorismo en otros países; 4. Los programas
especiales de la protección de las víctimas y de los testigos; 5. Referencias
bibliográficas
1. Introduction
a)International cooperation
International cooperation and jurisdiction are treated only in this first part, due to
their complexity and extension, and because they are important themes to
discuss preliminarily to the main subject, which is terrorism, due process of law,
and victims’ protection.
It is a known fact that there have not been objective procedural rules to be
followed in criminal trials involving international interests yet. But this is one thing
that cannot impede, as it has never done, international efforts to create alternative
ways of processing and punishing criminal actions, the ones that affect
fundamental values, in order to prevent them from happening again. These
values, in this context, concern the protection of human rights.
The document that grants legitimacy to every valid cooperation is a treaty, which
must reflect, in this matter, the ethical and true conscience shared by the States,
because they translate the international consensus about minimal protective
parameters related to human rights 1 . It is an important fact that the Latin
American Constitutions grant human rights treaties a special status, for example,
the Argentinean, which states that these treaties have the same importance as a
constitutional prescription.
When it comes to cooperation among nations, various methods have been
adopted to allow a true cooperation to become real. Unfortunately, until recently,
almost all of them had been unapproved by societies. In Brazil, important treaties
started being ratified in 1985 during the democratization process.
Nevertheless, before that the International Military Tribunals for Nuremberg and
the Far East had been established. The first one would process and judge grave
crimes committed against mankind and peace by the German Nazi State, and the
second one would appreciate similar felonies perpetrated by Nipponese officers
on the battlefront of the Pacific Ocean2.
1. Flavia PIOVESAN. Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e a
Constituição Federal de 1988. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.13, n.153, p. 8-9, Aug.
2005.
2. Luiz Fabrício THAUMATURGO VERGUEIRO. Jurisdição Internacional e proteção dos
Estatutos Democráticos nacionais: o papel do Tribunal Penal Internacional. Available on
www.ibccrim.org.br, 12.04.2006.
Revue Internationale de Droit Pénal (Vol. 76)
229
These Tribunals were severely criticizel by different nations, because of their
characteristic of partiality, since they were created by the victors, and in an
exceptional way. However, ad hoc tribunals like these were created based on the
right of humanitarian intervention. The recurrent fundament to these tribunals is
Chapter VII of the Charter of the United Nations, stating “the Security Council
shall determine the existence of any threat to peace, breach of the peace, or act
of aggression (…) to maintain or restore international peace and security” (Art.
39). Still, the sense of exceptional justice was highlightel.
It is imperative that pacific solutions must always be the first choice instead of
breaching the sovereignty of other countries. As Bassiouni would say, “in other
words, if not justice for justice’s sake, or justice for the victim’s sake, then justice
for the sake of peace.” 3 The Federal Republic of Brazil, in the Article 4 of its
Constitution, asserts that in international relations, one of the principles to be
followed is the pacific solution of conflicts.
These excesses were practiced by the State – marked by unilateral impositions,
adding to the lack of efficiency of the model applied until then, which motivated
the formation of another institution, the International Criminal Court - ICC (Rome
Statute on July 17th, 1998). The worldwide solidarity in the fight against certain
criminal actions is highlighted in the preamble of the statute. Magistrates from all
regions of the globe, carrying different legal traditions and interests, compose this
democratic court. This variety is one of the aspects that make it impartial.
After analyzing the Statute, Bassiouni observed that “the Rules of Procedure and
Evidence developed by the Preparatory Commission pursuant to the Statute
provide for fundamental fairness to the accused in a manner that satisfies
international legal standards of procedural due process.” 4 It is the Statute’s
determination that a trial before the ICC must be in the presence of the accused
(Art. 63), who has the right to presumption of innocence (Art. 66), among others,
including: a public and fair hearing conducted impartially and without delay; being
promptly informed of the charges in an understandable language; having
adequate facilities to prepare a defense; free assistance of a competent
interpreter and; not being compelled to testify or confess guilt (Art. 67)5. These
rights and principles, gathered in the Statute of the International Criminal Court,
are an evident expression of the importance of the due process clause, and a
proof of the cooperation of nations in the combat of international criminality6. For
3. M. Cherif BASSIOUNI. Explanatory note on the ICC Statute, p. 37. In: International Review
of Penal Law, 1º et 2º trimestres, Érès, 2000.
4. Explanatory note on the ICC Statute, p. 21-22. Op. cit. (see note 3).
5. M. Cherif BASSIOUNI. Explanatory…, p. 24. Op. cit. (see note 3).
6. See Part 3 of this paper for due process of law.
230
this matter, it is relevant to invoke Article 86, providing that states parties have a
general obligation to cooperate with the International Criminal Court’s
Investigation and Prosecution.
Brazil has adhered to the treaty that created the International Criminal Court
through the Decree n° 112, of 06.06.2002. The Brazilian Constitution provides, in
its Article 5, §4°, that “Brazil is submitted to the jurisdiction of the International
Criminal Court to which it has adhered.”7
The inclusion of this principle in Title II, allusive to fundamental rights and
guarantees and, specifically, in Chapter I, which relates to the individual and
collective rights and duties, provides the modern international legal order with
more importance.
Regarding this subject, it is important to consider that nowadays the jurist needs
to free himself of the obsession of sovereignty, showing it to be one of those
concepts that, as warned a great American judge8, "become tyrants instead of
servants when developed until the last limit of their logic. We must treat concepts,
says him, as simple provisory hypotheses, that we will have to remodel and to
restrict if to result in oppression and injustice.” 9 The applauded master of
International Law in the United States and in England, J. L. Brierly (1881-1955),
not having lived during times in which state terrorism and crimes against mankind
generated world-wide danger and panic, pondered that sovereignty, despite
needing political re-elaboration, “corresponds, however, to something beautiful
and terrible in interstate relations. It expresses, even so in a deceiving way, the
pretensions of the States to proceed as they intend to, with no obstacles to their
freedom.”10
Brazil is integrated in the increasing movement of international jurisdictionalization
of Human Rights. One of the most expressive indicators of this tendency was the
edition of the Legislative Decree n° 89, on December, 3rd 1998, through which the
country recognized the competence of the Inter American Human Rights Court. It
is opportune the information concerning international cooperation treaties on
penal matters confirmed by Brazil in the last years, with the following countries:
Colombia, The United States, France, The United Kingdom, Italy, Peru, and
Portugal.
7. The text of this paragraph was added by the Amendment n° 45, of December 8th, 2004.
8 Cardozo, Paradoxes of legal science, p. 65, apud James Leslie BRIERLY. The Law Of
Nations. 6ª ed. Oxford: The Clarendon Press, 1963. Direito internacional, trans. of M. R.
Crucho de Almeida, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 4ª ed., 1979, p. 46.
9. James Leslie BRIERLY. Direito internacional. Op. cit. See note 8.
10. James Leslie BRIERLY. Ibidem, p. 46-47.
231
The International Association of Penal Law, at its 15th Congress, in Rio de Janeiro
(1994), with the participation of more than 1,000 jurists from 62 countries,
approved by the General Assembly, specially the General Assembly and the
Security Council, and the secretary general, a greater effort to a rapid solution to
the matters related to crimes against humanity.
Indeed, it is, very important to remember some parts of the requests made by the
International Association of Penal Law on that occasion, regarding the dire need
for the creation of an International Criminal Court: “Insisting that international
criminal justice remains free from political influences and bias which might impede
its integrity and effectiveness; Concerned, however, that delay in the
establishment of a permanent international criminal justice system exacerbate
problems regarding the peaceful co-existence of nations, the peace and security
of peoples everywhere and the quality of life of every human being; Calls on the
United Nations’ organs, in particular the General Assembly and the Security
Council, as well as the Secretary General, to devote the utmost effort to the
speedy implementation of the above recommendations by calling for a
plenipotentiary report for the establishment of a permanent International Criminal
Court; Also calls upon all governments to support the goals of international
criminal justice and the work of the United Nations related thereto and to
participate in the plenipotentiary conference called for above with a view to
establish an effective international criminal justice system without delay”.11
b)International criminal jurisdiction
A first International Criminal Tribunal was constituted in the middle of the fifteenth
century (1464) in Breisach, Germany. It was composed of 27 judges of the
Sacred Roman Empire to decide and condemn Peter von Hagenbach for
violations of the laws of God and of men, for having authorized his troops to
kidnap and kill innocent civilian’s and to usurp their properties.
The Versailles Treaty (Art. 227) created an International Penal Tribunal,
constituted of World War I allied representatives (1914-1918), that had to judge
Wilhem II (1859-1941), crowned Emperor of Germany and King of Prussia (1888).
His unable politics caused England and France to unite against Germany and
Russia. Holland, the country that had received the Emperor after the German
defeat and his abdication, hindered the trial of the monarch. Only a certain
number of military men were judged by that Tribunal, at the Leipzig Supreme
Court.
As it is stated above, in Rome, the United Nations Organization Conference
approved, in 1998, the International Criminal Court Statute. The jurisdiction of the
11. International Review of Penal Law, 1º et 2º trimestres, Érès, 2000, p. 71-72.
232
court reaches the following crimes: a) Genocide; b) Crimes against humanity; c)
Crimes of war; d) Crimes of aggression.
The international penal jurisdiction can be defined as the “criminal instance
created by States acting collectively and transferring the power to judge the
presumed authors of grave crimes within its competence.”12
As for the international jurisdiction of the International Criminal Court, it is mostly
a matter of a complementary competence. This simply means that the
International Criminal Court will only act when the signatory State is not capable
of efficiently providing justice in accordance to its own crime definitions and legal
procedures. It is a task of the Court to decide if the national jurisdiction is reliable.
Moreover, the jurisdiction will be exercised to prosecute the accused of grave
violations such as terrorism, genocide, crimes against humanity and crimes of
war. In order to make these crimes be correctly understood by every State, it is
necessary, as an international obligation (principle of legality), that each one of
them put into force laws prescribing those crimes. In Brazil, the Ministry of Justice
formed a Commission destined to analyze eventual incongruence between
national and international legislation. This commission has already proposed a bill
defining the crimes of genocide, crimes of war and crimes against mankind, in
attention to the mentioned obligation and to the principle of prevalence of human
rights in international relations13.
The International Criminal Court represents, henceforth, an alternative solution to
stop, or at least to reduce, international terrorism without converting the State
itself into a terrorist agent, by summoning multilateral decisions. This is the aim of
the cooperation: to fairly fight international crimes through effective legal
resolutions.
2. Terrorism
a) Concept and brief history
At this point, Ottenhof has a very realistic opinion. As the Professor would say,
“defining terrorism is clearly a legal necessity. But is this not an impossible
task?”14 The principle of legality determines that, in order to punish people, the
12. Anne-Marie LA ROSA. Dictionnaire de droit internacional penal: Termes Choisis.
Genève: Publications de L’Institut Universitaire de Hautes Études Internationales, Presses
Universitaires de France, 1998. p. 57: “Instante pénale crée pas des Etats agissant
colectivement et ayant le pouvoir de juger les presumes auteurs de crimes relevants de sa
competénce”.
13. Luiz Fabrício THAUMATURGO VERGUEIRO. Jurisdição internacional…Op. cit. (see note 2).
14. Reynald OTTENHOF, A criminological and victimological approach to terrorism, p. 349.
In: SOS Terrorism - Terrorism, victims, and international criminal responsibility. Op. cit.
(see note 15).
233
definition of the criminal action practiced must be not only prescribed in law, but in
a clear and comprehensible way. Considering that the difficulties of the legal
system are due to the lack of reliable studies of the phenomenon, Ottenhof
concludes by proposing a criminological approach to terrorism, which may be the
best choice in understanding every facet of the phenomenon.
There is no legal definition, in Brazil, of what terrorism could be. In the National
Security Law (7.170/83) mention is made only of terrorist acts. The configuration
of the crime of terrorism, consequently, may depend on a subjective judicial
exercise.
Therefore, in order to provide legal operators with some elements involving
terrorism, it is important to note some of the common aspects of it.
Terrorism has been defined by Bassiouni and Schabas as “a strategy of violence
that targets innocent people in the pursuit of political aims. The strategy may be
carried out by individuals, groups of individuals, or representatives of the State.”15
In a simplified language, it can also be defined as the practice of terror as a
political action, seeking for reaching, through the use of violence, objectives that
could either or not be established by means of the legal exercise of political will.
Its most significant characteristics are: (1) the indetermination of the number of
victims; (2) the generalization of violence against people and things; (3) the
elimination, deactivation or retraction of the will to fight the predetermined enemy;
(4) the paralyzation of the population’s reactive will; and (5) the feeling of danger
transmitted mainly through the means of communication.
Authors refer to the French Revolution as the historical indicator of terror and
terrorism, regarding the post-revolutionary period, from 1793 to 1794, with the
famous Committee of Public Salvation, conducted by Robespierre and Saint-Just,
which had the objective of undertaking the Executive Power of the Republic. This
Committee represented the image and the actions of an authoritarian
government, responsible for a great number of summary processes, judged by
the Revolutionary Court – the National Convention – against the deemed enemies
of the republic. They were condemned to death and executed in the guillotine. Not
even the leaders Robespierre and Danton escaped from that righteous terror and
from the death penalty execution. Leading the Committee, Danton claimed the
need to use terror as a provisory instrument of government. He is the author of
the well-known sentence: De l’audace, encore de l’audace, toujours de l’audace!
15. SOS Terrorism - Terrorism, victims, and international criminal responsibility, p. 7. It’s a
common book realized by SOS Attentats, in partnership with The Irish Centre for Human
Rights of Galway (National University of Ireland) directed by Professor William A.
SCHABAS and The International Institute of Higher Studies in Criminal Sciences of
Syracuse (Italy), Presided by professor Cherif BASSIOUNI, under the Editorship of
Ghislaine Doucet. France: SOS Attentats, 2003.
234
A deeper research shows us that Maquiavel, in his Speech about the first decade
of Titus Livius, reminded that, in order to retake the State, to conserve the power,
it was necessary to periodically spread terror and fear in men who had used it
when taking power. Therefore, terror works as a political domination instrument
for authoritarian States to subdue countries and people.
It is evident that the phenomenon of terrorism has its practices signaled in distant
periods of History, for instance, the genocides against the Christians, since the
time of Nero to Constantine I; the looting and burning of Béziers, followed by the
murder of over 60 thousand inhabitants during the I Crusade of Albigences, in
1209, under the command of Pope Innocent III. The actions that destroyed the
Jewish communities, in 1391, in the Spanish cities of Sevilla, Cordoba, Toledo,
Cuenca, and many others, were also terrorist.
In the most ancient historical logs it is identified, as well, this form of domination,
as when Nebuchadnezzar, devastating Jerusalem, looted the Temple, as foretold
by Jeremiah, and carried over 10 thousand prisoners, and when the city of David
and the Temple of Salomon were destroyed by acts of Vespasian, Titus, and
Adrian.
Norberto Bobbio recalls that the Russian Populist Movement adopted, in its most
radical phase, terrorism as the main instrument of combat in the nineteenth
century. Because of the slowness of the growth of the revolutionary action, that is
the people’s movement, the propaganda used by intellectuals to peasants and the
rising working class, there developed a clandestine movement that resorted to
terrorist activities aimed to hit the center of the constituted power and to show
people the strength owned by the same movement.
The historical example, raised by Bobbio, was the assassination of Czar
Alexander II, on March, 1° 1881.16
Karl Marx, in commemoration of the victory over counter-revolutionary Vienna, in
1848, said that, to abbreviate, simplify and concentrate the agony of borghese
society, there was only one way: revolutionary terror.
Lenin, on the other hand, oriented: instead of terrorism, he preferred guerrilla
warfare, because he did not believe in the intellectuals that conducted the terrorist
movement. Nevertheless, terrorism and guerrilla tactics appear as species of the
same gender of violence against people and things.
In the XX century, there are very important indications about terrorism of the State
that opposes or is different from rebel terrorism.
There is a classification separating: (1) the terrorism performed by the State; from
(2) the terrorism committed by rebels who seek to conquer the political power.
16. Norberto BOBBIO, Nicola MATTEUCCI and Gianfranco PASQUINO, Dizionario di Política,
UTET, 1983; Brazilian version: Dicionário de Política, Editora Universidade de Brasília,
1992, vol. 2, p. 1242.
235
b) Recent international terrorist actions
As examples of recent international terrorism we have: (1) the genocide practiced
by the Nazis against the Jewish population during the World War II; (2) the
bombardments by the North-American airplanes in Dresden, in February, 1945,
and in North Vietnam, in 1968; (3) the famous Brigate Rosse, in Italy in the 60’s
and 70’s; (4) the actions of North Ireland in the United Kingdom; (5) the Basque
separatist movement, in Spain, and; (6) the invasion and occupation of the
American Embassy in Tehran, on November, 4th 1979, with the taking of 50
hostages.
Still, more recently, there has been the terrorism of the State in General
Pinochet’s Chilean Government. Because of the violence practiced against
leaders, syndicalists and members of the population in general, he was, in the
condition of Chief of State, subjected to a long process after his prison in London.
There is also the example of Argentina of the 70’s, which had, a little time ago, a
very important resolution, when a Rome Court sentenced Carlos Guillermo
Suarez Mason, Santiago Omar Riveros and others for crimes against Italian
citizens, perpetrated in the Argentina Republic. The accused were convicted to
perpetual prison, daily isolation for three years, perpetual penal interdiction, civil
interdiction during the time of condemnation, and publication of the sentence on
the diaries Corriere della Sera and La Republica and to edictal affixing in the
municipality of Rome. It is characterized, intensely, the international reaction
against countless terrorist patterns displayed by the State itself.
We have seen, in addition, the horrors done in Yugoslavia, the judgment to which
the former President Slobodan Milosevic was subjected; the manifestations, as
the Rwanda Tribunal, created in 1994 and the creation of the International
Criminal Court, which is an extraordinary advance for the battlefield, using legal
possibilities against terrorism.
c) Punishing terrorism: a renewed challenge
In relation to the events of September, 11th 2001, in the United States, it has two
aspects, among several others, to be considered: the European Union, on
September, 28th 2001, dictated a generic declaration, suggesting to all the
countries of its scope, the formularization of measures of specific legal treatment
against terrorism, and the intensification of control of financial institutions with the
same objective, because of the phenomenon of the money laundering. Laborde,
in his paper on legal and criminal aspects of the fight against terrorism, regrets
that an event of this magnitude was needed for the Security Council of the United
Nations to adopt a resolution under the Chapter VII of the UN Charter that was on
a specific subject. The author states that “this is the legal context on the basis of
which, on 28 September 2001, the Council adopted the ‘pro-active’ Resolution
1373. Its first two paragraphs, which are fully binding, focus primarily on the
financing of terrorism and require States to prevent and suppress it. (…) They
236
prohibit States from providing safe heavens for those who finance, plan or support
terrorist acts.”17
The Organization of the United Nations, on September, 30th 2001, launched the
premises of a world-wide protocol against terrorism, considering to the member
States the following commitments: (1) the independent proscription of terrorist
activities; (2) the clear proscription of money laundering deriving from terrorist
activities; (3) the recommendation to decree the unavailability of financial or
economic resources of people who have committed or intended to commit
terrorist acts, as well as of the entities that are property of these people or are
controlled by them.
The Uruguayan government adopted a synthetic formula to prescript terrorism: it
is considered to be of terrorist nature the unlawful activities executed with the
purpose of infusing in the population a generalized sensation of fear, directed to
attack innocent victims, to obtain some measure or illicit concession on behalf of
any member of the public powers or that rely, for its execution, on powerful ways
of destruction, such as biological, physical or chemical agents.
The globalization and the recognized crisis of International Law have contributed
to true State terrorism, according to the opinion of the more qualified international
analysts.
It is not related to particular groups inside the same country anymore, but about
the States that create, keep, and finance terrorist actions in other States.
As a standard rule of the terrorism punishment, with all the fear that the
phenomenon transmits to the population in a general way, mainly because of the
easiness of the repercussion of images and sound, there is a larger principle to
be considered: the due process of law.
The argued, voted, and promulgated Constitutions in the democratic
contemporary States, punish terrorism harshly, excluding it from the category of
the political crimes, causing the effect of authorizing extradiction. In 1978, Spain
adopted a criterion of one of these fundamental laws establishing that terrorism is
not considered a political crime and, hence, authorizes the extradition. In the
same direction, there is a 1991 rule in Portugal that establishes the same
orientation. This has also been, in other words, the route of the Brazilian doctrine
and the jurisprudence of the Supreme Federal Court. All these manifestations are
a refusal to a national or international type of terror.
Terrorism, according to our Constitution, is a crime that is incompatible with
amnesty and pardon and, when practiced by civil or military armed groups against
17. Jean-Paul LABORDE. The United Nations and the fight against terrorism: legal and
criminal aspects, p. 67. In: SOS Terrorism - Terrorism, victims, and international criminal
responsibility (see note 15). Jean-Paul Laborde is Chief of the Terrorism Prevention
Branch of the United Nations Office on Drugs and Crime.
237
the constitutional order and the democratic State, the criminal action and the
conviction are imprescriptible. Thus, with the advent of the Constitution of 1988,
the Brazilian criminal system innovated in relation to all the legislative tradition
that did not admit the criminal imprescriptibility, excepting the period of validity of
the Criminal Code of the Empire, which proclaimed: "the crimes and the penalties
will not prescribe at any time."
Despite such restrictions and the bigger punitive severity in the process that
involves someone accused of terrorism, it is fundamental to preserve the
guarantee of the right to counsel, opposing allegations and producing proof; the
freedom to the ample exercise of defense; and the judgment by an already
existing court at the time of the fact. Such guarantees had been systematically
denied in the trials of criminal Nazis in Nuremberg and Tokyo (1945) and in Adolf
Eichmann’s judgement (1962), despite the non-existence of the State of Israel at
the time there were crimes committed against humanity attributed to the Nazi
executioner (1939-1945). The Israeli State was created three years after World
War II was over. Summarily, guarantees must be established so that the criminal
proceeding does not transform itself into an instrument of terror, now manipulated
by the State. When the due process of law is in exposition, it is also discussed,
evidently, about any citizen who can be pointed to as a suspect. It is in this
direction, not making distinctions between guilty and innocent ones, that the state
terror manifests itself many times.
Recently, in the interior of Paraguay, violence has been practiced by agents of the
State with the excuse to arrest participants of the extremist movement,
responsible for the attempts of September, 11th, which, happily, we did not have in
Brazil, thank to the skies, to the police authorities, the public prosecution service
and the Judiciary. There were declarations, including from Foz do Iguaçú city,
which did not authorize the contagion by the fear that was spreading in small
farms in Paraguay.
I mean that the due process of law is a requirement of the Democratic State of
Right and also of the proper formularization of the social and human conscience.
It is not possible to submit any person to the severities, to the dramas and to the
tragedies of the criminal proceeding without the obedience to due process of law
in all its expressions, should it be primary, relative to the innocence presumption,
or not. As, for example, the proposal of the International Criminal Court, which
contains, among the guarantees of Criminal law, the prohibition on the
retroactivity of a graver law, the principle of the reserve of crimes and penalties
and the prohibition of double judgment. Concisely, the principles already
consecrated in the legal and social conscience of the peoples throughout the
globe.
238
3. The Due Process of Law
a) Brazilian Constitution and terrorism
According to the Brazilian Constitution of the Republic, promulgated in 1988, one
of the international principles of the Brazilian Federative Republic is the
repudiation of terrorism (Art. 4°, VII). It also determines that terrorism is a crime
that accepts neither amnesty nor pardon, and terrorism is not compatible with
bail, being held in a condition similar to the hideous crimes (Art. 5°, XLIII). In the
same Article, actions of armed groups, civil or military, against the constitutional
order and the Democratic State, are regarded as imprescriptible crimes (Art. 5°,
XLIV).
The Supreme Federal Court, in Brazil, has recently decided a case involving
criminal acts of a terrorist nature, dictating what follows: “The criminal acts of a
terrorist nature, considering the standards consecrated in the Republic’s
Constitution, do not subsume to the notion of political criminality (…). Terrorism which translates the expression of a high criminality capable of affecting the
security, the integrity and the peace of citizens and the organized societies –
constitutes a criminal phenomenon of the highest gravity, to which international
community cannot remain indifferents.”18
It is possible to conclude, by the prescriptions above described, that the Brazilian
Constitution deals with terrorism in a very stern way, differing with what is called a
political crime. This partition is easily noted when the Fundamental Law forbids
only the extradition of foreigners in consequence of a political or opinion crime. It
is not prohibited, therefore, to extradite a foreigner who is linked to terrorism.
But the judicial declaration above is nothing more than the realization of some of
the constitutional principles. There is an entire set of legal mechanisms that have
to be obeyed even when there are terrorists in court.
In Brazil, for instance, the death penalty and perpetual deprivation are banned
from the legal system 19 . The Penal Code establishes a 30-year maximum
imprisonment penalty (Art. 75). This limit cannot be, under any circumstances,
disrespected. This means that Brazil cannot approve, as well, other countries’
requests for extradition when they intend to apply one of those penalties. In these
cases, the approval depends on a previous commitment between the two
countries, which consists of honoring the Brazilian legal boundaries. In addition,
the Supreme Court has already decided that the extradition will only happen
either after the conclusion of the criminal action or after the penalty completion in
Brazil. Only the President of the Republic has the exceptional prerogative to
18. STF – Ext 855/REPÚBLICA DO CHILE – Pleno – Rel. Min. CELSO DE MELLO – DJ:
01.07.2005.
19. There is an exception during wartime. The Military Penal Code (Decree nº 1.001/69)
allows the death penalty in virtue of a serious crime, as treason (Article 355).
239
authorize the extradition before these moments, motivated by political reasons of
convenience and opportunity.
b) Brazilian ordinary legislation on terrorism
There are several prescriptions in the ordinary law indicating how terrorism should
be managed. The Foreigner Statute (6.815/80) allows the Supreme Federal Court
to decide when the crime, committed against Chiefs of State or any authority, as
well as acts of anarchism and terrorism have a political nature or not. The
decision will certainly influence eventual request’s for extradition.
The Money Laundering Law (9.613/98), in an innovative prescription, affirms that
any form of occultation of the origins or actual localization of values deriving from
terrorism is a laundering crime.
The Law of Hideous Crimes (8.072/90) contains some restrictions to the accused
of terrorism, and it is very criticized, mainly because it denies some of the
constitutional rights of every citizen. One of these restrictions is the prohibition of
the provisory liberty, even when the accused does not offer any concrete danger
to society. It means that when someone is suspected of terrorism, and is
preventively arrested, they will remain in jail no matter the personal conditions,
just because it is the will of the law. It is evident the contrast with the presumption
of innocence.
To avoid violation to all the provisions above indicated, constitutional or ordinary,
means no more than to pledge loyalty to an essential principle called the due
process of law. It is mentioned in Constitutions of many countries as a
fundamental guarantee, and in Brazil it is prescribed in the Constitution this way:
“No one shall be deprived of liberty or property without the due process of law.”
(Art. 5°, LIV).
c) Definition of the due process clause
It can be briefly defined as the sum of all the rules and guarantees that dictate
how the criminal and civil actions must evolve. It shows the procedures to follow,
representing all the rights that have to be enjoyed by both victim and defendant,
prohibiting any kinds of abuses. These ones are usually vaguely prescribed in
Constitutions, in the form of a general order, for example: “No one shall be
subjected to torture or to inhuman or degrading treatment.” (Art. 5°, III). It is all to
be considered during the process or investigations.
The North-American writer Robertson, in his Dictionary of Human Rights, explains
that “the term due process is fundamental to the nature of relations between the
individual and the state, and therefore to all human rights jurisprudence. It comes
from the Fifth Amendment to the US Bill of Rights, which states that nobody shall
‘be deprived of life, liberty, or property, without due process of law’, and is
reiterated in the Fourteenth Amendment, forbidding any of the US states from
abrogating the right. Applications of the due process clause refer to procedural
240
rights and are referred to as procedural due process, while the term substantive
due process is used for the legal theory by which the US Constitution is taken to
protect a set of rights. It varies from judge to judge, and is seen in some way
fundamental and logically prior to the Constitution itself, in which they are not
mentioned. Procedural due process, governing matters like the entitlement to a
fair trial, with all its implications, and rules governing proper decision-making
procedures by administrative agencies, is what the idea of due process would
normally mean to anyone outside the US legal tradition, and arguably all that was
intended by the framers of the Constitution.”20 The same Fifth Amendment forbids
what is called a double jeopardy; it is what would happen if a person were
charged twice with the same crime.
The International Covenant on Civil and Political Rights, of 1966, in its 14th and
15th Articles, also proclaims several principles that configure due process, for
example: the presumption of innocence; the right of the accused to an
independent and impartial court; the right of a fair hearing; the right of equality of
arms; the principle of publicity of proceedings, expeditiousness of proceedings;
the principle whereby the accused must be present during trial (that is, the
prohibition of trial in absentia); the principle of legality; the principle of nonretroactivity of the law; the right to be informed promptly and in detail in a
language which he understands the nature and cause of the charge against him;
the right to have adequate time and facilities for the preparation of his defence
and to counsel with a lawyer of his own choosing; the right to be tried without
undue delay; the right to examine, or have examined, the witnesses against him
and to obtain the attendance and examination of witness on his behalf under the
same conditions as witness against him; the right to have the free assistance of
an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court; the
right not to be compelled to testify against himself or to confess guilt; in case of
conviction, the right to have his conviction and sentence reviewed by a higher
court according to law. To illustrate, some years ago the United States Supreme
Court established two conditions to a fair trial: the need for a voluntary confession
and exigency of the presence of the defence lawyer in a criminal case.21
The European Convention on Human Rights, 1950, has statements in the same
direction: “In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal
charge against his, everyone is entitled to a fair and public hearing within a
reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.
Judgement shall be pronounced publicly but the press and public may be
excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or
20. David ROBERTSON. A dictionary of human rights, London: Europa Publications Limited,
1997, p. 62-63.
21. Brown vs. Mississippi (1936) and Scottsboro case, Powell vs. Alabama (1932).
241
national security in a democratic society (…)” (Art. 6, 1); “Everyone charged with
a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to
law.” (Art. 6, 2). In the Article 6, 3, all those principles written above are again
prescribed.
Article 6 of the European Convention has been described as “a pithy epitome of
what constitutes a fair administration of justice”.22 The rights elected in the Article
constitute the core of the European Convention system. Ovey and White 23
describe some specific features which can be regarded as ingredients of a fair
trial: procedural equality; an adversarial process (closely related to the equality of
arms) and disclosure of evidence; a reasoned decision; appearance in person;
and effective participation. The principle of legality is also present in Article 7.
According to Ovey and White, “Article 7 is concerned with the substantive criminal
law and embodies the principle of legality, which stipulates that no one should be
convicted or punished except in respect of a breach of a pre-existing rule of
law.”24 Protocol 7 brings additional rights concerning criminal process: prohibition
of double jeopardy and the right to an appeal. This Protocol also prescribes “the
right of an alien not to be expelled from a State without due process of law.”25
(Article 1)
In 1948, the Universal Declaration of Human Rights was proclaimed, already
announcing the right to a fair trial, by an impartial court: “Everyone is entitled in
full equality to a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal,
in the determination of his rights and obligations and of any criminal charge
against him.” (Art. 10). As well as the presumption on innocence: “Everyone
charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved
guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees
necessary for his defence.” (Art. 11, 1) This last part, all the guarantees
necessary for his defence, is yet another expression of the due process clause.
Centuries ago the due process of law was already recognized in the Declaration
of the Rights of Man and of the Citizen, of 1789, for in its Article 8, it provides that
“no one may be punished except by virtue of a law established and promulgated
prior to the offence and legally applied.” The presumption of innocence, which
integrates due process, was also recognized: “Since every man is presumed
22 . J. CREMONA. The public character of trial and judgment in the jurisprudence of
European Court of Human Rights, in Clare OVEY and Robin C. A. WHITE, European
Convention of Human Rights, 3. ed, p. 39, 2002.
23. European Convention of Human Rights, p. 155-160 (see note 22).
24. European…, p. 187.
25. Information taken from J. G. MERRILLIS and A. H. ROBERTSON, in Human rights in the
world, 4th edition, p. 125.
242
innocent until declared guilty, if arrest be deemed indispensable, all unnecessary
severity for securing the suspect must be severely repressed by law.” (Art. 9).
The due process clause, for these reasons, is understood as a limitation of the
power of the State, which is also submitted to the law. This pattern of ruling was
conquered by our civilization many years ago, as a result of social movements,
political struggles, and violent revolutions. As Suannes defines, “the history of the
due process clause is the history of the eternal conflict between the exigencies of
society (with the consequent limitation of the exercise of individual rights) and the
need of conceding to people defence mechanisms before the power of the
state.”26
In spite of that, the biggest challenge is not recognizing the fundamental rights,
but securing them.
d) Due process of law and terrorism in other countries
It is unmistakable that every other constitutional principle or rule that configures a
guarantee of a legal and regular process, such as the presumption of innocence,
the right to an independent and impartial trial, and the principle of publicity of
proceedings, must always direct not only the application of the law, but also the
creation and production of it. These premises are inserted in almost all
international treaties. As a consequence, there shall not be any norm or legal text
in disagreement with those guarantees, whether it is a terrorist matter or not.
In the expectation of diminishing the chances of a terrorist attack, nations around
the world have encouraged their governments to act urgently, enforcing the
presentation of efficient measures, which can prevent terrorist acts. Unfortunately,
that is being done through the publication of unconstitutional laws.
For example, the Terrorism Act 2006, the British anti-terror law in vigor since
April, 2006, considers the “glorification” of terrorism to be a crime, but does not
define what could be identified as this glorification. It has been strongly criticized
by the local media:
“Anti-terror laws 'need rewriting', says report”
The Guardian
Press Association
Monday December 5, 2005
Proposed new anti-terror laws are disproportionate and vague and should be
rewritten, according to a report out today.
26. Adauto SUANNES. Dignidade da pessoa humana e devido processo penal. Boletim do
IBCCrim n° 70, Sep. 1998.
243
The report said parts of the terrorism bill were "over the top" while others were
legally uncertain. It warned the bill could be incompatible with the European
Convention on Human Rights (ECHR).
It said the references to glorification should be deleted and a more tightly drawn
definition of terrorism inserted.
The committee also said a ‘reasonable excuse’ or ‘public interest’ defence should
be included to make it less likely the offence would be incompatible with the
ECHR.”27
“Blair gets away with his assault on liberty, because we let him”
Henry Porter
Sunday April 16, 2006
The Observer
These things are as profoundly significant to the future of our democracy as they
are to gaining an idea of what's going on in the minds of those who govern us,
even though sometimes it is difficult to know whether they are malign or merely
incompetent. The new Terrorism Act 2006 came into force last week which now
means that to glorify terrorism is an illegal act. That sounds perfectly reasonable
until you understand that it will drive non-violent organisations underground and
will have a grave impact on free speech; try praising the freedom fighters in a
foreign war of liberation, for instance. These things need to be debated in a robust
democracy, but as is clear in the score or more of acts passed by Tony Blair, the
very last concern of this government is your freedoms.”28
It is fact that in London, on July, 7th, 2005, fifty-six people died as result of
explosions caused by suicidal terrorist attacks occurred on undergrounds and on
a bus. Despite the sadness of the event, nothing justifies the institution of laws in
conflict with superior principles or made simply to grant the government with more
punitive powers. Frequently, such maneuvers are exclusively political and
ineffective. Warnings that the bill could be incompatible with the European
Convention on Human Rights (ECHR) were made and it did not prevent the law
from going forward.
27. Text available on the Internet:
http://www.guardian.co.uk/terrorism/story/0,,1658356,00.html: accessed on May, 16th,
2006.
28. Text available on the Internet:
http://www.guardian.co.uk/commentisfree/story/0,,1754966,00.html: accessed on May,
16th, 2006.
244
The efforts of the United Nations in stopping the crimes that are being committed
inside the detention centers at Guantanamo Bay have also been divulged
recently. “A United Nations inquiry has called for the immediate closure of
America's Guantanamo Bay detention centre and the prosecution of officers and
politicians ‘up to the highest level’ who are accused of torturing detainees”29, says
the journal. This is obviously a disrespect of the due process clause, since there
is no process at all. Hundreds of people remain in detention and die before going
to court.
There are also indications, made by De La Cuesta, that the “Spanish antiterrorism criminal legislation is a typical example of emergency legislation
containing exceptions to the general rules. This legislation covers a wide range of
offenses. (…) Offenses carry sentences that exceed standard limits set out in the
Penal Code. The period of police custody may be extended. The right to legal
advice while in police custody is restricted. Communications may be monitored.”30
Immediateness seems to be, sadly, a natural reaction of governments.
In truth, “it is difficult to say that one judicial system is ‘fairer’ or ‘more just’ than
another. In a democracy, they all fulfill similar functions, particularly as guarantor
of the rule of law, but with different methods and means.”31 However, there are
parameters with an incontestable minimum and irrefutable content that demand
the states’ constant attention.
The Portuguese Constitution admits extradition in cases of terrorism and
organized international criminality when there are reciprocity conditions
established in an international convention “and since the legal order of the
soliciting State consecrates guarantees of a just and equitable process.” (Art. 33,
3, in fine). In Spain there is an equivalent passage in the Constitution,
emphasizing that “the extradition will only be conceded in obedience to a treaty or
a law” (Art. 13, 3), when reciprocity is also necessary.
It is obvious, thus, that the guarantee of a just and equitable process, mentioned
by the Portuguese Constitution, is common sense to almost every civilized nation
nowadays. As Schabas and Olivier have well put it, “the protections provided by
the rule of law are the same, regardless of the crime with which the alleged
offender is charged; a person arrested for murder has the same rights as a car
29. Text available on the Internet : http: // www .telegraph.co.uk/news/main.jhtml? xml=/
news/ 2006 /02/ 13 /wguan 13. xml& s Sheet=/ news/ 2006/ 02 /13/ixnewstop.html,
accessed on May, 20, 2006.
30. José Luis DE LA CUESTA, Spanish anti-terrorism legislation, p. 195. In: SOS Terrorism Terrorism, victims, and international criminal responsibility (see note 15).
31. What criminal procedure should govern terrorist offenses: ordinary or special rules? In:
Terrorism, victims, and international criminal responsibility, p. 82, by William A. SCHABAS
and Clémentine OLIVIER.
245
thief. (…) The quest for balance therefore, cannot be based on a choice between
security and human rights, for if the rights of the accused are undermined, it is the
rule of law that is threatened. In other words, permitting all offenders to enjoy the
same fundamental protections of criminal procedure – regardless of the crime
committed – protects not merely the accused, but also the rule of law itself.”32 The
law production, in any country, is not to be divorced from the elementary rights
granted to every citizen, being an accused of terrorism or not.
Hence, it is possible to say that virtually every Constitution, nowadays, prescribes
a fair trial to every person, and any law that threatens this order is
unconstitutional.
4. Victims and Witnesses’ special protection programs
From the 60’s on, in the occidental European hemisphere and during the 70’s in
Latin America, there have been movements of protection of the environment,
quality of life, the consumer, the victims of dictatorial regimes and the
marginalized social minorities. The influence groups that manifest themselves
against the nuclear experiences and the violations of the human rights
demonstrate the reversion of the victim’s passive behavior.
In addition, it is important to mention the historical initiative of the Declaration of
Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, adopted by
the General Assembly of the United Nations on 11th December, 1985, that is “an
important achievement for the victim movement, with states now formally
acknowledging at the international level the importance of responding to the
needs of the victims.”33 The promotion of the interests of the victims therefore, is
not an ancient institution in the civilized world, and has become more important
due to the constant threats offered by the evolution of international criminality.
In the combat against terrorism, potential victims must also organize themselves
for the defense of the threatened population. This defense will necessarily have to
be exerted before courts and international entities. The International Association
of Penal Law can collaborate for such an initiative. It is important to say that,
according to the International Criminal Court Statute, victims may be considered
not only natural persons who have suffered harm, but also organizations or
institutions that have sustained direct harm to any of their property (Article 85).
The Brazilian recent law n° 9.807, of July, 13th, 1999, delivers protection
programs to victims, witnesses and accused and condemned, in case of threats
32. What criminal procedure…, p. 85.
33. Gael M. KERRIGAN, Historical development of the UN Declaration of Basic Principles of
Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, p. 91. In: M. Cherif BASSIOUNI,
International protection of victims, Association Internationale de Droit Pénal, 1988.
246
or coercion. It is manifestly an institution that seeks to preserve the interests of
the processual law, preserving the evidence formation.
In Brazil, the Union, the States and the Federal District can offer the program,
with regard to their respective competences, in response to a public initiative or
not. There are some criteria to guide the State in providing the most efficient
protection program, and they relate to the gravity level of the threat, as well as to
the difficulties in executing the program. One of the various interesting aspects of
this rule is that it ensures shielding not only to victims or witnesses, but also to
their descendants, ascendants, dependents or spouse. It is also important to note
that law 9.807/99 does not limit protection in virtue of the crime that has been
committed, but in attention to the criminal’s personal conditions and abilities.
The program can include several measures, for example: residence security,
including the control of telecommunications; escort and security in displacements;
monthly financial aid to provide the necessary expenditures to subsistence;
temporary suspension of the functional activities; social, medical and
psychological assistance; secrecy in relation to the acts practiced in virtue of the
protection granted and support of the agency for the fulfillment of civil and
administrative obligations that demand personal attendance.
There is an important exception in cases of extreme gravity, regarding the
possibility of a complete change of the identity of the protected person, and of the
involved ones already mentioned. The protected has the faculty to return to
theprevious situation when the problem that caused the alteration ends.
Judicial pardon can be given to the primary accused, where he collaborates with
investigations, permitting the identification of the other criminals, the localization
of eventual victims and the recuperation of any objects that may have been
products of the crime. Special measures of safety will also be applied in benefit of
the cooperator.
The protection has the maximum duration of two years, but it can last longer if the
conditions require.
This law is regulated by the Decree n° 3.518/00, which encourages the creation
of a Voluntary Protection Network, favorable to hosting, free of any taxes, the
ones who are admitted in the program, offering them housing, in a place different
from their residence, and opportunities of a healthy social insertion.
Unmistakably this special program represents a remarkable progress in
combating criminality. However, simply putting into force a law that determines
protection does not mean that the protected will be safe. The success of this kind
of program depends on a series of the State’s social initiatives and investments.
Besides the financial problem, the law is already the first step in encouraging the
denunciation and the prosecution of criminal actions, since one of the major
causes of impunity is the generalized fear of retaliation that stops most of the
community from telling authorities what they know.
247
These safety programs to victims and witnesses already existed in other
countries, displaying, in some cases, an excellent rate of success. The NorthAmerican initiative is exclusively public, and the Marshalls Service performs it: the
Witness Security Program. Its efficiency is fairly well know because until today, no
one who has followed strictly the rules has died34.
Regarding the rights of the victims, in the USA there is also the right to share the
profits from the criminal’s depiction of the crime. It is noticed by Stark and
Goldstein that “at least twenty-two states and the federal government have
enacted special statutes (often called Son of Sam statutes) which require writers,
journalists, publishers, or filmmakers who contract with an accused or convicted
person for rights to his ‘version’ of the crime to turn any payments over to an
escrow fund operated by the state; these funds are then available to satisfy
victims’ judgments against the criminal.”35
In any event, these rights and protection programs show that it is a contemporary
need that every society has to cooperate with Justice; for the State, acting alone,
has grave limitations, mainly when it comes to organized criminality and terrorism.
This is, in a manner, another form of ensuring the due process of law, since
protecting the physical integrity of the victim, witness or accused is nothing more
than to confirm the guardianship of the international set of values that praise the
human person’s dignity and the sacred Right to Life.
5. Bibliographical References36
- AMODIO, E. et alii. Vittima del delitto e solidarietà sociale, Varese,1975.
- BASSIOUNI, M. Cherif & WISE, Edward M. Aut Dedere, Aut Judicare: The Duty
to Extradite or Prosecute in International Law. Netherlands: Kluwer Academic
Publishers, 1995.
. Crimes Against Humanity: The Need for a Specialized Convention, COLUMBIA
JOURNAL OF TRANSNATIONAL LAW, Vol.31, (1993-1994), 457. Explanatory note on the ICC Statute. In: Revue Internationale de Droit Pénal. 71
année, nouvelle série, 1º e 2º trimestres. 2000.
. Negotiating the Treaty of Rome on the Establishment of an International
Criminal Court, CORNELL INTERNATIONAL LAW JOURNAL, Vol.32, (1999), 443.
34. Patrícia Marcia OLIVEIRA. O programa de proteção à testemunha no Brasil. Boletim
IBCCRIM. São Paulo, v.8, n.98, p. 2-4, jan. 2001.
35. The rights of crime victims, p. 265, by James H. STARK and Howard W. GOLDSTEIN.
36. There are also indications of supplementary books that can assist the reader in a
deeper research of specific points.
248
. A manual on International Humanitarian Law and Arms control Agreements,
edited by M. Cherif Bassiouni. New York: Transnational Publishers, Inc. Ardsley,
2000.
. The protection of Human Rights in the Administrations of Criminal Justice: a
compendium of United nations norms and standarts, New York: Transtational
Publishers, Inc., with the collaboration of ALFRED DE ZAYAS, 1994.
. Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and
Contemporary Practice. VIRGINIA JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW, (2001-2002),
Vol. 42, 81-162.
- BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola & PASQUINO, Gianfranco. Dizionario
di Política, UTET, 1983; Brazilian version: Dicionário de Política, Editora
Universidade de Brasília, 1992.
- BOURDON, Willian & DUVERGER, Emmanuelle. La Cour Pénale internationale
– Le statut de Rome, Paris: Éditions du seuil, 2000.
- BRIERLY, James Leslie. Direito internacional, trans. of M. R. Crucho de
Almeida, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 4. ed., 1963.
- CREMONA, J. The public character of trial and judgment in the jurisprudence of
European Court of Human Rights, in Clare Ovey and Robin C. A. White, 3ª ed.
European Convention of Human Rights, 2002.
- CASSESE, Antonio & GAETA, Paola & JONES, John R. W. D. The Rome
Statute of the International Criminal Court: a commentary. Oxford: University
Press, 2002.
. International criminal law. Oxford: Oxford University Press, 2003.
. Paola GAETA, e John R. W. D. JONES, The Rome Statute of International
Criminal Court: a commentary, volume I, Oxford: Oxford University Press, 2002.
- COSTA ANDRADE, Manuel. A vítima e o problema criminal. Coimbra:
Faculdade de Direito de Coimbra, 1980.
- DE LA CUESTA, José Luis. Spanish anti-terrorism legislation. In: SOS Terrorism
- Terrorism, victims, and international criminal responsibility. SOS Attentats, in
partnership with The Irish Centre for Human Rights of Galway (National University
of Ireland) directed by Professor William A. SCHABAS and The International
Institute of Higher Studies in Criminal Sciences of Syracuse (Italy), Presided by
professor Cherif BASSIOUNI, under the Editorship of Ghislaine Doucet. France:
SOS Attentats, 2003.
- DOTTI, René Ariel. Declaração Universal dos Direitos do Homem e notas da
legislação brasileira. 2.ed. Curitiba: J.M.Editora, 1999.
- FIGUEIREDO DIAS, Jorge de & COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia: o
homem delinqüente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
- GARNER, Bryan A. A Dictionary of Modern Legal Usage. 2ª Ed. Oxford:
Univertity Press, 1995.
- GREEN, L.C. International Crimes and the Legal Process, INTERNATIONAL
COMPARATIVE LAW QUARTER, Vol. 29, (1980), 567-
249
- GULOTTA, Guglielmo. La vittima, Varese, 1976.
- J. G. MERRILLIS & A. H. ROBERTSON, Human rights in the world, 4.ed. New
York: Manchester University Pres, 1996.
- JAMES H. STARK & HOWARD W. GOLDSTEIN. The rights of crime victims.
New York: Bantam Books, 1985.
- KOSOVSKI, Éster. Vitimologia em debate. Org. Éster Kosovski, Eduardo Mayr,
Heitor Piedade Jr. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
- LA ROSA, Anne-Marie. Dictionnaire de Droit International Penal: Termes
Choisis. Genève: Publications de L’Institut Universitaire de Hautes Études
Internationales, Presses Universitaires de France, 1998.
- LABORDE, Jean-Paul. The United Nations and the fight against terrorism: legal
and criminal aspects, p. 67. In: SOS Terrorism - Terrorism, victims, and
international criminal responsibility. SOS Attentats, in partnership with The Irish
Centre for Human Rights of Galway (National University of Ireland) directed by
Professor William A. SCHABAS and The International Institute of Higher Studies
in Criminal Sciences of Syracuse (Italy), Presided by professor Cherif
BASSIOUNI, under the Editorship of Ghislaine Doucet. France: SOS Attentats,
2003.
- MANN, F. A. The Doctrine of Jurisdiction in International Law, 111 HR (1964-I)
1, reproduced in F. A. Mann, Studies in International Law, Oxford: Claredon
Press, 1973, 1.
- MIKLISZANSKLI, K. Le système de l’universalité du droit de punir el le droit
penal subsidiaire, REVUE DE SCIENCE CRIMINELLE ET DROIT PENAL COMPARE, Vol. 1,
(1936), 331-41.
NUVOLONE, Pietro. La vittima nella genesi del delitto. In: L’ìndice penale, 1973.
- OTTENHOF, Reynald. A criminological and victimological approach to terrorism,
p. 349. In: SOS Terrorism - Terrorism, victims, and international criminal
responsibility. SOS Attentats, in partnership with The Irish Centre for Human
Rights of Galway (National University of Ireland) directed by Professor William A.
SCHABAS and The International Institute of Higher Studies in Criminal Sciences
of Syracuse (Italy), Presided by professor Cherif BASSIOUNI, under the
Editorship of Ghislaine Doucet. France: SOS Attentats, 2003.
- PIOVESAN, Flavia. Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos
e a Constituição Federal de 1988. IBCCrim Boletim, n° 153, Aug. 2005.
- RANDALL, Kenneth C. Universal Jurisdiction Under International Law, TEXAS
LAW REVIEW, Vol. 66, (1988), 785-841.
- Revue Internationale de Droit Pénal. 71 année, nouvelle série, 3º e 4º trimestres
2000. La convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale
organisée.
- ROBERTSON, David. A dictionary of human rights, Europa Publications Limited.
1997.
250
- SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés. Reflexion sobre la posición de las
victimas del delito en el proceso penal. Revue Internationale de Droit Pénal, 3º e
4º trimestres 2000, Ramonville Saint-Agne: Éditions Érès, 2001 .
- SCHABAS, William. An Introduction to the International Criminal Court. 2nd
edition, Cambridge, United Kingdom: University Press Cambridge, 2004.
- SHANY, Yuval. The Competing Jurisdictions of International Courts and
Tribunals. New York: Oxford University Press. 2003.
- THAUMATURGO VERGUEIRO, Luiz Fabrício. Jurisdição Internacional e
proteção dos Estatutos Democráticos nacionais: o papel do Tribunal Penal
Internacional. Available on www.ibccrim.org.br, 12.04.2006.
- Nouvelles Études Pénales. International Protection of Victims. – Association
Internationale de Droit Pénal. Siracusa (Italy): Zangarastampa, Editor: M. Cherif
Bassiouni. Érès. 1988.
-
TERRORISME : DÉFINITION, JURIDICTION PÉNALE
INTERNATIONALE ET VICTIMES
Ghislaine Doucet
* **
Sommaire
En décidant d'exclure le terrorisme de la compétence de la Cour pénale
internationale au motif que cette infraction n'était pas définie, les Etats ont
renoncé, au moins provisoirement, à l'instauration d'une réponse pénale
universelle au terrorisme. Les disparités nationales qui en résultent sont
préjudiciables tant aux victimes qu'aux auteurs et complices de crimes de
terrorisme.
Pourtant, la définition "politique" du terrorisme, telle que recherchée activement
par l'ONU, n'est pas nécessaire car, contrairement à une idée reçue et trop
abondamment véhiculée, les actes de terrorisme sont prévus, définis, et
incriminés par le droit international, que ceux-ci soient commis en période de
guerre comme en temps de paix.
Dès lors, l'auteur montre que l'acte de terrorisme est, dans certains cas,
susceptible d'entrer, de facto, dans la compétence de la Cour pénale
internationale. Il appartient aux Etats de mettre fin à cette incohérence qui
introduit une nouvelle discrimination entre les victimes d'un même acte de
terrorisme car, dans ce domaine, c'est déconnectée de toute considération
politique que la législation internationale doit évoluer.
Summary
The States have decided not to include terrorism under the jurisdiction of the
international criminal court, saying that this infraction was not defined. As a
consequence, there is no universal criminal answer to terrorism for the moment.
Victims, as well as authors and advocates of terrorist victims’ right are infringed
due to disparity in domestic laws.
* Chercheur au CNRS, UMR de droit Comparé de Paris.
** Les propos sont propres à l’auteur et n’engagent pas les organismes pour lesquels elle
travaille.
252
Yet, the UN actively search for a “political” definition of terrorism, which is,
contrary to the idea too often spread, is not necessary, since terrorist acts are
provided for, defined and incriminated by international law during wartime and
peacetime.
The author shows that terrorist acts are, in some cases, eligible to be, de facto,
under the jurisdiction of the international criminal court. States should make an
end to this incoherence that creates a new discrimination among victims of the
same terrorist act. International law has to evolve apart from any political
considerations.
Resumen
Al excluir el terrorismo de la competencia de la Corte Penal Internacional con el
motivo de que este delito no está definido, los Estados han renunciado, al menos
provisionalmente, a dar una respuesta penal universal al terrorismo. Las
diferencias nacionales que resultan de eso son perjudiciales tanto para las
víctimas como para los autores y cómplices de crímenes de terrorismo.
Sin embargo, la definición “política” del terrorismo activamente buscada por la
ONU no es necesaria, ya que, al contrario de una idea acuñada y demasiado
abundantemente difundida, los actos de terrorismo se encuentran previstos,
definidos e incriminados por el derecho internacional, tanto si cometidos en
tiempo de guerra como en tiempo de paz.
Por eso, la autora muestra que los actos de terrorismo pueden, en ciertos casos,
entrar, de facto, en la competencia de la Corte Penal Internacional. Los Estados
tienen que poner fin a esta incoherencia que provoca una nueva discriminación
entre las víctimas del mismo acto de terrorismo. En este ámbito la legislación
internacional tiene que desarrollarse fuera de toda consideración política.
Introduction
En décidant d'exclure le terrorisme de la compétence de la Cour pénale
internationale (CPI) au motif que cette infraction n'était pas définie, les Etats ont
renoncé, au moins provisoirement, à l'instauration d'une réponse pénale
universelle au terrorisme. Les disparités nationales qui en résultent sont
préjudiciables tant aux victimes qu'aux auteurs et complices de crimes de
terrorisme.
Au vu de cette dépendance affichée entre la définition du terrorisme et sa
sanction pénale, il importe donc de s'interroger 1) sur la réalité de la corrélation
entre l'organisation de la répression du terrorisme et la nécessité d'une définition
politique du terrorisme, 2) sur la qualification des infractions incriminées au regard
de la compétence de la CPI afin de savoir si les crimes de terrorisme en sont
réellement exclus.
253
Nous observerons que si la définition politique du terrorisme, telle que recherchée
par l'ONU, présente un intérêt stratégique au regard de l'équilibre mondial, celleci n'est pas nécessaire à la répression d'un acte de terrorisme, dès lors que ledit
acte est juridiquement prévu et érigé en infraction internationale. (I)
Dès lors, nous constaterons que l'acte de terrorisme est parfois susceptible
d'entrer, de facto, dans la compétence de la CPI. (II)
I. Définition du terrorisme : un faux débat ?
Si, depuis 1937, la communauté internationale est à la recherche d'une définition
politique du terrorisme, définition que le Secrétaire Général de l'ONU appelle
encore de ses voeux près de 100 ans après1, en revanche, il est erroné d'affirmer
que la question de la spécification des infractions terroristes comme celle de leur
répression, soit restée sans réponse.
A cet égard, les discussions au sein de l'ONU ont récemment marqué de nets
progrès (I.A.). Parallèlement au débat politique, l'analyse du droit positif montre à
l'évidence que les situations en cause sont bien couvertes par le droit
international (I.B.) et, qu'en conséquence, la problématique principale se situe
davantage au niveau de la mise en œuvre des dispositions existantes. (I.C.)
I. A. Hésitations onusiennes autour d'une définition politique du terrorisme
Le questionnement autour de la définition du terrorisme s'est toujours heurté
aux mêmes obstacles, de nature très politique, car face à un acte de terrorisme,
la communauté internationale des Etats, tout en le condamnant, semble craindre
que l'accusation publique d'un groupe non étatique controversé, et, a fortiori un
Etat, ne mette à mal l'ensemble de l'édifice diplomatique international.
Ce faisant, de nombreux auteurs et décideurs pensent encore aujourd'hui que la
définition du terrorisme est un préalable nécessaire à son règlement judiciaire.
Ce n'est finalement qu'après les attaques du 11 septembre 2001 contre les EtatsUnis que les Etats ont pris conscience qu'ils étaient confrontés à une menace
1. Le 8 juillet 2005, condamnant les attentats à Londres, Kofi Annan a estimé que ces
événements soulignaient "une fois de plus, l'importance de parvenir, en septembre, à une
définition commune du terrorisme, afin que tous les pays puissent être d'accord sur l'objet
de leur combat" ; le 12 juillet 2005, Kofi Annan réitérait, lors d'un point presse son appel à
l'adoption d'une convention contenant une définition du terrorisme reconnue par tous les
Etats membres ; le 25 juillet 2005, le SG indiquait : "ce qui s'est produit ces dernières
semaines, de Londres à Charm-El-Cheikh et ailleurs nous donne une raison
supplémentaire de parvenir à une définition du terrorisme qui puisse satisfaire tout le
monde". (site internet de l'ONU, Centre de nouvelles de l'ONU).
254
majeure susceptible d'ébranler le système international.
Face à cette menace, caractérisée tant par son trans-frontiérisme que par la
radicalisation des auteurs qui affichent clairement leur volonté d'anéantir
"l'ennemi occidental" et qui sont capables de mobiliser des populations entières
indifféremment des frontières géographiques, la communauté internationale a
inscrit la lutte contre le terrorisme en tête de ses priorités.
Au risque de créer des "conflits de normes", les organisations régionales se sont
également orientées dans cette voie.2
Quant aux Etats, s'ils s'inspirent parfois des normes internationales pour la mise
en œuvre de moyens pour organiser la lutte contre le terrorisme et sa répression,
force est de constater que les aspects sécuritaires sont souvent privilégiés au
détriment du respect des règles fondamentales des droits de l'homme, le recours
à la lutte armée n'étant pas exclu pour certains d'entre eux. La riposte
internationale en Afghanistan autorisée par l'ONU3, l'intervention en Irak menée
dans le cadre de la "guerre totale au terrorisme" déclarée et conduite par les
Etats-Unis, la menace d'utiliser l'arme nucléaire contre le terrorisme4, montrent,
s'il en était besoin, que face à ce danger international, la réponse, loin d'être
universelle, est disparate, parfois même contestable sur le plan de la légalité, et
qu'elle n'obéit pas systématiquement à la voie du droit.
Depuis les premières résolutions de l'Assemblée générale visant à prendre des
"mesures visant à prévenir" ou à "éliminer le terrorisme international"5, l'ONU a
2. L'ONU appelle, comme par la résolution 1566 du Conseil de sécurité, à la coordination
de ses travaux et de ceux des organisations régionales.
3. Cf. notamment les résolutions du Conseil de sécurité 1267 (1999) du 15 octobre 1999,
1333 (2000) du 19 décembre 2000, 1363 (2001) du 30 juillet 2001, 1373 (2001) du 28
septembre 2001,1390 (2002) du 16 janvier 2002.
4. Cf. Déclaration du Président français, J. Chirac : "Les dirigeants d'Etats qui auraient
recours à des moyens terroristes contre nous, tout comme ceux qui envisageraient
d'utiliser, d'une manière ou d'une autre, des armes de destruction massive, doivent
comprendre qu'ils s'exposeraient à une réponse ferme et adaptée de notre part. Cette
réponse peut être conventionnelle, elle peut aussi être d'une autre nature", 19 janvier
2006, lors d'une visite à la base opérationnelle des sous-marins nucléaires de l'Ile Longue.
5. L'Assemblée générale de l'ONU a adopté régulièrement, depuis le 18 décembre 1972
(A/Res.3043 (XXVII), date de la création du premier comité spécial chargé d'étudier cette
question, des résolutions relatives au terrorisme. Elle a aussi créé, par la résolution 51/210
du 17 décembre 1996, un Comité spécial chargé "d'élaborer une convention internationale
pour la répression des attaques terroristes à l'explosif, puis une convention internationale
pour la répression des actes de terrorisme nucléaire". Ces résolutions sont disponibles sur
le site de l'ONU.
255
travaillé à la finalisation de nouveaux projets de traités, telles la Convention
internationale pour la répression du financement du terrorisme du 9 décembre
1999 et la Convention internationale pour la répression des actes de terrorisme
nucléaire du 13 avril 2005.6
Parallèlement, au cours des ans, le Conseil de sécurité s'est emparé de la
question en systématisant la condamnation des actes de terrorisme, quels que
soient le lieu et le contexte où ils sont commis, et en catégorisant le terrorisme
comme l'un des crimes internationaux les plus graves.
Ainsi, après avoir admis, en 1998, que "la répression des actes de terrorisme
[était] essentielle pour le maintien de la paix et de la sécurité internationale"7, le
Conseil a considéré "de tels actes [les épouvantables attaques terroristes qui ont
eu lieu le 11 septembre 2001] comme tout acte de terrorisme international,
comme une menace à la paix et la sécurité internationales"8.
Le Conseil a ensuite réitéré cette qualification dans chacune des résolutions
adoptées suite à la survenance d'un acte de terrorisme.9
En créant un comité ad hoc chargé de veiller à la mise en œuvre de ses
précédentes résolutions sur le terrorisme10, le Conseil de sécurité est allé plus
loin puisque la résolution 1373 a été prise sur le fondement du Chapitre VII de la
Charte, "Action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d'acte
d'agression".
6. A/RES/59/290 du 15 avril 2005, convention ouverte à la signature du 14 septembre
2005 au 31 décembre 2006.
7. Résolution 1189 (1998) du 13 août 1998, suite aux attentats perpétrés le 7 août à
Nairobi (Kenya) et à Dar es-Salaam (Tanzanie).
8. Résolution 1368 (2001) du 12 septembre 2001, à propos des attentats commis à NewYork, Washington et en Pennsylvanie (Etats-Unis). Souligné par nous.
9 Résolutions 1377 (2001) du 12 novembre 2001 sur la menace à la paix et à la sécurité
résultant d'actes terroristes ; 1438 (2002) du 14 octobre 2002, à propos des attentats
perpétrés à Bali ; 1440 (2002) du 24 octobre 2002 à propos de la prise d'otages à
Moscou ; 1450 (2002) du 13 décembre 2002 détaillant 31 recommandations aux Etats ;
1452 (2002) du 20 décembre 2002, efforts déployés sur le plan international pour éliminer
le terrorisme ; 1455 (2003) du 17 janvier 2003 ; 1456 (2003) du 20 janvier 2003 ; 1465
(2003) du 13 février 2003, 1516 (2003) du 20 novembre 2003, 1530 (2004) du 11 mars
2004, 1611 (2005) 7 juillet 2005, 1618 (2005) du 4 août 2005.
10. Résolution 1373 (2001) du 28 septembre 2001.
256
Avant cette date, une seule fois seulement, le Conseil de sécurité avait fondé
l'une de ses résolutions dans le domaine du terrorisme sur le Chapitre VII. C'était
en 1992, pour condamner la Libye suite aux attentats de Lockerbie et contre le
DC 10 de la Compagnie UTA.11
Après 2001, toutes les résolutions de portée générale relatives à la lutte contre le
terrorisme ont été prises par référence au Chapitre VII de la Charte des Nations
unies. 12 Le Conseil de sécurité affirme, désormais systématiquement, que "le
terrorisme sous toutes ses formes et dans toutes ses manifestations constitue
l'une des menaces les plus graves pour la paix et la sécurité" et que "les actes de
terrorisme sont tous criminels et injustifiables, quels qu'en soient le mobile, le
moment ou les auteurs".13
Ainsi, depuis quelques années, non seulement le terrorisme est devenu un enjeu
prioritaire de la communauté internationale, mais ce crime est entré dans la
qualification très restreinte des crimes internationaux les plus graves et a été doté
de la plus haute qualification dans la typologie des infractions internationales.14
Parallèlement, tant les initiatives relatives à la mise en œuvre de ces décisions
que les travaux visant à mieux organiser la lutte contre le terrorisme se sont
multipliés. Dans ce processus, l'ONU a remis à son ordre du jour, la question de
la conclusion rapide d'une convention générale sur l'élimination totale du
terrorisme, sans pouvoir cependant aboutir, à ce jour, à un accord sur la définition
du terrorisme.
Simultanément aux travaux menés par le Comité contre le terrorisme 15 , un
11. Résolution 748 du 31 mars 1992 : condamnation de la Libye à appliquer la Résolution
731 (1992).
12. Voir les résolutions 1452 (2002) du 20 décembre 2002, 1455 (2003) du 17 janvier
2003, 1526 (2004) du 30 janvier 2004,1566 (2004) du 8 octobre 2004, 1617 (2005) du 29
juillet 2005, 1624 (2005) du 14 septembre 2005, et, plus récemment la déclaration
présidentielle S/PRST/2006/18 du 25 avril 2006 suite au triple attentat de Dahab (Egypte).
13. Déclarations du Président du Conseil de sécurité S/PRST/2005/34 du 20 juillet 2005,
S/PRST/2005/45 du 4 octobre 2005, S/PRST/2005/53 du 31 octobre 2005, résolutions
1617 (op. cit.), 1624 (op. cit.).
14. Le crime de terrorisme pourrait même faire partie intégrante du jus cogens. Lire à ce
sujet, article du Prof. C. Bassiouni, "International Crimes: Jus cogens and Obligatio Erga
Omnes", Livre Noir, S.O.S. Attentats, février 2002, p. 265 et s.
15. Ce comité est "chargé de suivre l’application de la présente résolution avec l’aide des
experts voulus" (1373). A noter aussi les travaux menés par les Comités institués par les
résolutions 1640 (accès des acteurs non étatiques aux armes nucléaires), et 1267 (Comité
257
"Groupe de personnalités de haut niveau sur les menaces, les défis et le
changement" a été mis en place par le Secrétaire général de l'ONU en 2003.16
Composé de 16 "sages"17, ce groupe était notamment chargé par le Secrétaire
Général de quatre tâches : "Premièrement, examiner les obstacles actuels à la
paix et à la sécurité ; Deuxièmement, envisager comment des mesures
collectives peuvent contribuer à surmonter ces obstacles ; Troisièmement,
examiner le fonctionnement des grands organes de l’Organisation des Nations
Unies et les relations entre eux ; et Quatrièmement, faire des recommandations
sur les moyens de renforcer l’Organisation des Nations Unies, par la réforme de
ses institutions et procédures."18
Dans ce cadre, il incombait à ce groupe "d'évaluer les menaces qui pèsent sur la
paix et la sécurité internationales, de dire en quoi nos politiques et nos institutions
actuelles nous permettent d'y faire face et de recommander des mesures propres
à donner à l'ONU les moyens de pourvoir à la sécurité collective au XXIe
siècle".19
Dans sa note A/59/565 du 2 décembre 2004, le Secrétaire Général, évoquant les
conclusions du groupe de personnalités de haut niveau, a mentionné la définition
du terrorisme proposée par ledit groupe.
Là se situe, à notre sens, le progrès le plus net dans le débat onusien puisque le
groupe de travail affirme d'emblée que la définition du terrorisme "n'est pas tant
une question juridique, mais politique" et que "d'un point de vue juridique, la
quasi-totalité des formes de terrorisme sont interdites par l'une des 12
Al Qaida). Le groupe de travail créé en application de la résolution 1566 n'a pas, à ce jour,
été constitué.
16. Proposition formulée par K. Annan à l'Assemblée Générale de l'ONU le 23 septembre
2003 (Communiqué de presse SG/SM/8891)
17 . Présidé par M. Anand Panyarachun, ancien Premier ministre de Thaïlande, sont
membres de ce groupe : M. Robert Badinter (France), M. Joao Clemente Baena Soares
(Brésil), Mme Gro Harlem Brundtland (Norvège), Mme Mary Chinery-Hesse (Ghana), M.
Gareth Evans (Australie), M. David Hannay (Royaume-Uni), M. Enrique Iglesias (Uruguay),
M. Amre Moussa (Egypte), M. Satish Nambiar (Inde), Mme Sadako Ogata (Japon), M.
Yevgeny Primakov (Fédération de Russie), M. Qian Qichen (Chine), Mme Nafik Sadiq
(Pakistan), M. Salim Ahmed Salim (Tanzanie), M. Brent Scowcroft (Etats-Unis).
18. Discours de Kofi Annan lors de l’ouverture du débat général de l’Assemblée le 23
septembre 2003, Communiqué de presse SG/SM/8891
19. Note du Secrétaire général, Cinquante-neuvième session de l'Assemblée Générale, 2
décembre 2004 A/59/565, Point 55 de l’ordre du jour, p. 1.
258
conventions internationales contre le terrorisme, le droit coutumier international,
les Conventions de Genève ou le Statut de Rome (…)".20
Pour autant, ce groupe a souligné que "l'absence d'accord sur une définition
claire et bien connue nuit à la position normative et morale contre le terrorisme et
a terni l'image de l'ONU".21
Selon le groupe de haut niveau, cette définition du terrorisme devrait comporter
les éléments suivants :
a) affirmer, dans le préambule, que l'usage de la force par les Etats contre les
civils est réglementé par les Conventions de Genève et d'autres instruments et
que, s'il atteint un certain degré, il constitue un crime de guerre ou un crime
contre l'humanité ;
b) réaffirmer que les actes visés par les 12 conventions précédentes contre le
terrorisme relèvent du terrorisme et déclarer qu'ils constituent un crime au regard
du droit international ; et réaffirmer que le terrorisme en période de conflit armé
est interdit par les Conventions et Protocoles de Genève ;
c) renvoyer aux définitions figurant dans la Convention internationale de 1999
pour la répression du financement du terrorisme et à la résolution 1566 (2004) du
Conseil de sécurité ;
d) Qualifier de terrorisme "tout acte, outre les actes déjà visés par les
conventions en vigueur sur les différents aspects du terrorisme, les Conventions
de Genève et la résolution 1566 (2004) du Conseil de sécurité, commis dans
l'intention de causer la mort ou des blessures graves à des civils ou à des noncombattants, qui a pour objet, par sa nature ou son contexte, d'intimider une
population ou de contraindre un gouvernement ou une organisation internationale
à accomplir un acte ou à s'abstenir de le faire".22
Durant l'année 2005, le Secrétaire Général n'a cessé de plaider en faveur de la
conclusion rapide de la Convention générale sur l'élimination du terrorisme et
d'une définition du terrorisme.
Le 10 mars 2005, lors de la séance de clôture de la Conférence internationale sur
"la démocratie et le terrorisme, Kofi Annan a proposé une stratégie globale
respectueuse "des droits de l'homme et de la primauté du droit", pour lutter contre
20. Rapport du Groupe de personnalités de haut niveau sur les menaces, les défis et le
changement, point 159, p. 51, in note du Secrétaire Général, op. cit. ; Cf. nos
développements au point I.B.
21. op. cit.
22. op. cit. p. 52.
259
le terrorisme, "une des principales menaces qui pèsent aujourd'hui sur
l'humanité".23
Poursuivant son plaidoyer, le Secrétaire Général de l'ONU indiquait, le 12 juillet
2005, "qu'il doit être possible de convenir simplement que le meurtre de civils non
armés, quelle que soit la cause défendue, est du terrorisme pur et simple", puis,
le 25 juillet, déclarait : "Ce qui s'est produit ces dernières semaines, de Londres à
Charm el-Cheikh et ailleurs nous donne une raison supplémentaire de parvenir à
une définition du terrorisme qui puisse satisfaire tout le monde (…). Les
terroristes sont reconnaissables à leurs actions. Une simple et claire déclaration
pourrait apporter un peu de clarté morale", espérant que la définition du
terrorisme soit acceptée lors du Sommet de septembre 2005.24
Pour sa part, le Président de l'Assemblée générale proposait la définition
suivante. "Prendre pour cible et tuer délibérément des civils et des noncombattants ne saurait être justifié ou légitimé par quelque cause ou grief que ce
soit. Toute action visant à causer la mort ou des blessures graves chez des civils
ou des non-combattants, lorsqu'elle a pour objet, de par sa nature ou le contexte
dans lequel elle s'inscrit, d'intimider une population ou de contraindre un
gouvernement ou une organisation internationale à exécuter ou s'abstenir
d'exécuter un acte quelconque, ne saurait être justifiée par aucun motif et
constitue un acte terroriste".25
Lors du Sommet mondial de septembre 2005 26 , l'Assemblée Générale des
Nations unies a inscrit la question du terrorisme à son ordre du jour, sans
toutefois parvenir à un résultat concret. La déclaration adoptée à l'issue du
Sommet mondial, pour la partie consacrée au terrorisme, souligne "qu’il importe
de n’épargner aucun effort pour parvenir à un accord et conclure, à la
soixantième session de l’Assemblée générale, une convention générale relative
au terrorisme international" et que "pourrait être examinée la question de la tenue,
sous les auspices de l’Organisation des Nations unies, d’une conférence de haut
niveau pour formuler une réponse internationale au terrorisme sous toutes ses
23. Conférence organisée à Madrid, un an après les attentats du 11 mars 2004 : 191 morts
et près de 2000 blessés. Texte intégral du discours : communiqué de presse SG/SM/9757.
24. Déclarations de Kofi Annan lors de points avec la presse au siège de l'ONU, Centre de
nouvelles ONU, site web de l'ONU.
25. Projet de document proposé par le Président de l'Assemblée générale à la 59ème
session, A/59/HLPM/CRP.1/Rev.2, du 10 août 2005, p. 21.
26. Réuni à New York du 14 au 16 septembre 2005.
260
formes et dans toutes ses manifestations".27
Pour sa part, la 6ème Commission a conclu les travaux de sa 60ème session, le 29
novembre 2005, par l'adoption de la résolution A/60/519 qui, concernant le projet
de convention globale contre le terrorisme, a finalement décidé de donner mandat
au Comité spécial de poursuivre les travaux et l'a convoqué pour une nouvelle
session à compter du 27 février 2006.28
Ce comité spécial a clos ses travaux le 3 mars 2006, sans parvenir à un
consensus sur le texte du projet de convention et dans la présentation de son
rapport "S'unir contre le terrorisme", le Secrétaire général de l'ONU a, une
nouvelle fois, considéré qu'il était "vital que les États Membres adoptent dès que
possible une convention générale sur le terrorisme international. 29
Pour autant, il faut noter que ce n'est pas tant à proprement parler la question de
la définition du terrorisme qui demeure en discussion, mais celle du champ
d'application du projet de Convention.30 En effet, les délégations considèrent que
le projet d'article 2 31 est "globalement acceptable et qu'il ne doit pas être
modifié".32
Par ailleurs, la question de la réparation des victimes du terrorisme, désormais
évoquée, n'est pas réglée. A cet égard et à l'instar des déclarations de Kofi
Annan33, il est urgent que l'ONU mette rapidement en œuvre le point 10 de la
27. Points 83 et 84 du Document final du Sommet mondial de 2005, 15 septembre 2005
A/60/L.1, p. 24.
28. Cf. points 21 et 22 de la Res. A/60/519.
29 . Allocution de M. Kofi Annan, Secrétaire général de l’ONU, à l’occasion de la
présentation de son rapport "S’unir contre le terrorisme: recommandations pour une
stratégie antiterroriste mondiale", devant l’Assemblée générale, le 2 mai 2006.
30. Cf. infra, I, B.
31. Le rapport du groupe de travail de la 6ème commission, A/6/C/55/L.2 du 19 octobre
2000 a dégagé une définition du terrorisme. Voir aussi les travaux relatés dans le rapport
A/C.6/54/L.2, 26 octobre 1999.
32. Rapport du Comité spécial "51/210", A/58/37, 7ème session, 31 mars-2 avril 2003,
p. 9.
33. Le 10 mars 2005 à Madrid, Kofi Annan a souligné "Il faut d'urgence donner suite à
cette proposition", op. cit. Dans son rapport A/60/825" S'unir contre le terrorisme" du 27
avril 2006 présenté à l'Assemblée générale le 2 mai 2006, le Secrétaire général a affirmé
"qu'une stratégie antiterroriste doit faire une large place aux victimes et à leurs droits".
261
résolution 1566 adoptée le 8 octobre 2004 par le Conseil de sécurité34 car il est
tout aussi essentiel à l'équilibre international d'organiser la protection des victimes
du terrorisme et de leur accorder une véritable reconnaissance par l'organisation
d'un système de réparation complet et approprié.
I.B. Le terrorisme est juridiquement défini
Nonobstant les discussions politiques sur la définition du terrorisme, le droit positif
impose un constat objectif : "d'un point de vue juridique, la quasi-totalité des
formes de terrorisme sont interdites".35
Les actes de terrorisme sont prévus et sanctionnés par le droit international, que
ceux-ci soient commis en période de guerre comme en temps de paix. Erigés en
infractions pénales, les Etats parties aux traités interdisant les actes de terrorisme
sont invités, voire contraints, à transposer dans leur droit pénal interne ces
infractions et à mettre en œuvre les procédures de répression adéquates.
A cet égard, il convient de distinguer selon que les actes de terrorisme sont
commis en temps de paix ou en période de guerre.
En temps de guerre, les actes de terrorisme sont interdits par les Conventions
de Genève de 1949 et par leurs Protocoles additionnels de 197736.
Plus généralement, le droit international humanitaire (DIH) interdit les attaques
contre les populations civiles. Cette disposition fondamentale est applicable à la
conduite des conflits armés, internationaux et non internationaux. 37
34. Le §10 de la résolution 1566 est relatif à la "possibilité de créer un fonds international
d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme et des membres de leur famille qui
pourrait être financé par contributions volontaires, et dont les ressources proviendraient en
partie des avoirs confisqués aux organisations terroristes, à leurs membres et
commanditaires".
35. cf. supra, note 20
36. Cf. articles 27, 33, 34 de la IVe Convention de 1949, 51, alinéa 2, du Protocole
additionnel I du 8 juin 1977, 4 et 13 du Protocole additionnel II du 8 juin 1977.
37. Cf. article 51, 2. du Protocole I du 8 juin 1977 : "Ni la population civile en tant que telle
ni les personnes civiles ne doivent être l'objet d'attaques. Sont interdits les actes ou
menaces de violence dont le but principal est de répandre la terreur parmi la population
civile" et art. 13, 2. du Protocole II : "Ni la population civile en tant que telle ni les
personnes civiles ne devront être l'objet d'attaques. Sont interdits les actes ou menaces de
violence dont le but principal est de répandre la terreur parmi la population civile."
262
Reconnues comme des principes appartenant au droit coutumier, l'obligation de
distinguer entre les combattants et les civils d'une part, et l'interdiction d'attaquer
les populations civiles d'autre part, s'imposent obligatoirement aux Parties à un
conflit, quelle que soit leur qualité. "Les attaques ne doivent pas être dirigées
contre des civils" et "les actes ou menaces de violence dont le but principal est de
répandre la terreur parmi la population civile sont interdits".38
La Cour internationale de justice a par ailleurs considéré que ces interdictions
étaient applicables en toutes situations, de paix ou de conflit armé, comme
"considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix
qu'en temps de guerre".39
En temps de paix, les actes de terrorisme sont également incriminés et
prohibés.
A ce jour, 13 instruments internationaux prévoient et organisent la répression
d'actes de terrorisme.40
De portée générale ou sectorielle, ces Conventions et Protocoles semblent bien
couvrir l'intégralité des actes de terrorisme tels qu'ils se produisent aujourd'hui.
En effet, l'analyse des attentats commis ces dernières années dans le monde
montre que les moyens les plus fréquemment utilisés sont l'emploi d'explosifs, les
prises d'otages, la piraterie aérienne : ce sont autant d'actes qui sont couverts par
les instruments internationaux.41
Les actes, dont ces instruments internationaux sont l'objet, sont expressément
désignés comme constituant soit des actes de terrorisme, soit des actes illicites.
38. Cf. Règles 1 et 2 de l'étude sur le droit coutumier réalisée par le CICR, "Customary
International Humanitarian Law", par Jean-Marie Henckaerts et Louise Doswald-Beck,
CICR et Cambridge University Press, 2005, anglais
39 . C.I.J. Aff. des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci
(Nicaragua c. Etats-Unis d’Amérique) [fond]. Arrêt du 27 juin 1986, § 215 à 220
40. Les textes de ces instruments internationaux sont disponibles sur site de l'ONU :
http://untreaty.un.org/French/terrorisme.asp.
41. Convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l'explosif, 15
décembre 1997, Convention internationale contre la prise d'otages, 17 décembre 1979,
Convention relative aux infractions et à certains autres actes survenant à bord des
aéronefs, Tokyo, 1963, Convention pour la répression de la capture illicite d’aéronefs, La
Haye, 1970, Convention pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de
l’aviation civile, Montréal, 1971 et leurs protocoles additionnels.
263
Dans tous les cas, ils sont qualifiés d'infractions justifiant une répression adaptée.
Le recours à des moyens non classiques, de type NBC, est également couvert
par des instruments internationaux spécifiques42, tandis que l'accès des acteurs
non étatiques aux armes nucléaires, chimiques et biologiques est largement
discuté.43
Enfin, quel que soit le moyen utilisé et quel que soit le contexte, le financement
du terrorisme est érigé en infraction internationale par la convention internationale
pour la répression du financement du terrorisme du 9 décembre 1999.
Par ailleurs, ainsi que l'a rappelé M. Kofi Annan en mars 200544, les instruments
applicables en temps de paix et en temps de guerre sont complémentaires et non
exclusifs, contrairement aux allégations de certains Etats qui interprètent certains
des instruments internationaux comme excluant le terrorisme d'Etat : là réside,
avec la question de la lutte dans le cadre du droit des peuples à disposer d'euxmêmes, l'un des arguments récurrents dans les discussions relatives à la
définition du terrorisme.
La complémentarité de ces instruments est effective, soit que l'acte de terrorisme
désigné ait déjà été prévu et interdit par le DIH 45 , soit que le traité prévoie
l'infraction quel que soit le contexte de sa commission. Ainsi, la Convention
relative au financement du terrorisme est applicable indistinctement en temps de
guerre et en période de paix. 46
42. Convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication et du stockage des
armes bactériologiques (biologiques) ou à toxines et sur leur destruction du 10 avril 1972,
Convention sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de
l'emploi des armes chimiques et sur leur destruction, du 13 janvier 1993. La Convention
internationale pour la répression des actes de terrorisme nucléaire, adoptée par
l'Assemblée générale des Nations Unies le 13 avril 2005, n'est pas encore entrée en
vigueur.
43. Voir par exemple, la résolution 1540 (2004) du 28 avril 2004 du Conseil de sécurité.
44. Déclaration du Secrétaire général de l'ONU du 23 mars 2005 : "nous n'avons pas
besoin de débattre du fait que les Etats peuvent être coupables de terrorisme, parce que
l'usage délibéré de la force contre des civils par des Etats, est déjà clairement interdit et
condamné par le droit international", Centre de nouvelles de l'ONU.
45. Voir par exemple : art. 12 de la convention contre la prise otages, préambule et art. 19
de la Convention pour la répression des attentats terroristes à l'explosif.
46. Cf. art. 2, 1) b) et art. 21 de la Convention du 9 décembre 1999.
264
Enfin, les diverses formes du terrorisme sont bien incriminées, en période de
guerre comme en temps de paix, et leur répression est organisée. Les Etats
parties aux instruments pertinents sont obligés de prévoir leur compétence pour
ce type d'infraction dans leur droit pénal interne47.
Cependant, il convient de demeurer vigilant à ce que les éléments constitutifs de
la définition en cours de discussion à l'ONU ne viennent pas affaiblir les règles du
DIH en vigueur. Il s'agit des discussions autour du projet d'article 18 relatif aux
situations à exclure du champ d’application du projet de convention. Certains
Etats sont favorables à l'inclusion de l'emploi par les Etats des forces armées
contre les civils. D'autres considèrent que les populations sous occupation
étrangère ont le droit de résister et qu'aucune définition du terrorisme ne devrait
annuler ce droit.48
Il convient, dans ce débat, que les Etats prennent garde de ne pas annihiler les
dispositions pertinentes du DIH, notamment celles applicables en cas de conflit
armé non international, en décidant de qualifier de "terroristes", sans distinction,
tous les actes de "groupes armés organisés"49, alors même que certains de ces
actes sont, à ce jour, considérés comme licites par le DIH.
47. Une disposition commune aux 4 conventions du 12 août 1949 (art. 49, al. 2 de la
Convention I, art. 50 de la Convention II, 129 de la Convention III, 146 de la Convention
IV), applicable en cas de conflit armé, prévoit que "Chaque Partie contractante aura
l'obligation de rechercher les personnes prévenues d'avoir commis, ou d'avoir ordonné de
commettre, l'une ou l'autre de ces infractions graves, et elle devra les déférer à ses
propres tribunaux, quelle que soit leur nationalité. Elle pourra aussi, si elle le préfère, et
selon les conditions prévues par sa propre législation, les remettre pour jugement à une
autre Partie contractante intéressée à la poursuite, pour autant que cette Partie
contractante ait retenu contre lesdites personnes des charges suffisantes." En temps de
paix, l'obligation pour les Etats de prévoir dans leur droit interne la possibilité de
poursuivre, arrêter, juger ou extrader, les auteurs présumés d'actes de terrorisme est
prévue par chacun des 13 instruments internationaux : art. 5 de la convention du
17.12.1979, art. 6 de la Convention du 14.12.1973, art. 4 à 9 de la Convention du
15.12.1997 ; art. 6 à 9 de la convention du 09.12.1999 qui prévoit également la poursuite
des personnes morales (liste non exhaustive).
48. Cf. rapport du groupe de travail de la 6ème commission, A/c.6/59/L.10 du 8 octobre
2004 p.4, note du Secrétaire Général A/59/565 du 2 décembre 2004, rapport du groupe de
travail de la 6ème commission, A/C.6/60/L.6, du 14 octobre 2005 et rapport
A/AC.252/2006/CRP.1 (session 2006).
49 . Conformément à l'article 1er du Protocole II du 8 juin 1977, additionnel aux
Conventions de Genève du 12 août 1949.
265
Dans ce débat, il nous semble que les Etats doivent absolument éviter de
confondre le but poursuivi avec les moyens employés et, à l'instar de Yves
Sandoz, "il convient toujours de rappeler sans la moindre hésitation que le
terrorisme est prohibé sans aucune nuance par le droit international, que ce
soient les droits de l'homme en temps de paix ou le droit international humanitaire
en temps de conflit armé. On peut expliquer le terrorisme et on doit certainement
chercher à analyser ses causes profondes, mais on ne saurait le justifier".50
Retenons donc que, contrairement à une idée reçue et trop abondamment
véhiculée, les actes de terrorisme sont prévus, définis, et incriminés.
L'ONU reconnaît d'ailleurs que l'ensemble normatif existant est tout à fait
pertinent et que l'accent doit désormais être mis sur la coopération internationale
et sur la mise en œuvre51.
I.C. La question de la mise en œuvre
Puisqu'il est démontré que, dans la quasi totalité des cas, les actes de terrorisme
tels qu'ils se caractérisent, constituent des infractions pénales prévues et
incriminées, l'un des principaux défis est de parvenir à ce que les Etats parties
aux instruments internationaux pertinents dans le domaine du terrorisme
respectent leurs engagements et, pour les autres, qu'ils y adhèrent.
En effet, au-delà de la focalisation politique sur la recherche d'une définition
longtemps "introuvable" du terrorisme, et pour parvenir à une véritable
universalité dans ce domaine, la première étape est de travailler à la ratification
des instruments pertinents par le plus grand nombre d'Etats. Ensuite, l'effort doit
se porter sur la réalité de l'incorporation dans le droit pénal interne des Etats des
conventions et protocoles applicables en temps de guerre comme en temps de
paix, et enfin à la réalité de leur mise en œuvre.
Consciente de l'importance de ce défi, l'ONU a engagé en 2003, un travail
d'envergure par l'adoption du Plan Global contre le Terrorisme. En charge de la
mise en œuvre de ce plan, l'Office des Nations Unies contre la Drogue et le
Crime (ONUDC) fournit un important travail pour inciter et convaincre les Etats
qui ne l'ont pas encore fait à ratifier ou à adhérer aux instruments internationaux
de lutte contre le terrorisme et, pour les Etats déjà parties, à les assister dans
50. Yves Sandoz, "Terrorisme et action internationale humanitaire d'urgence", discours
prononcé le 23 février 202 lors de la 7ème conférence annuelle de l'université de Webster,
'Humanitarian Values for the Twenty-First Century'
51. Cf. Déclaration du SG de l'ONU, Madrid, 11 mars 2005, op. cit.
266
l'adaptation de leur législation pénale interne comme dans la mise en pratique de
leurs nouvelles dispositions52.
Toutefois, l'état des ratifications ou adhésions demeure insuffisant.
Si, en temps de conflit armé international, les conventions de 1949 sont
d'application quasi universelle, il n'en est pas de même en cas de conflit armé
non international53. Par ailleurs, en période de paix, si le nombre de ratifications
va croissant, on ne saurait encore parler d'universalité.54
Pourtant, le travail de mise en œuvre nationale des instruments internationaux est
essentiel à l'uniformité de la réponse pénale au terrorisme dès lors que l'infraction
de terrorisme a été exclue de la compétence de la CPI.
II. Vers un traitement judiciaire international du terrorisme ?
Si la prétendue absence de définition ne fait pas obstacle au règlement judiciaire
de la quasi-totalité des actes de terrorisme tels que nous les connaissons
aujourd'hui, la principale difficulté réside dans l'absence de cohérence dans la
mise en œuvre des règles répressives. Faute d'une coopération internationale
effective et compte tenu de l'insuffisance de l'incorporation des règles
internationales dans les législations internes, force est de constater que les
systèmes répressifs nationaux sont disparates, que ces disparités conduisent ou
risquent de conduire à des dérives et abus, tant au regard des droits de la
défense que vis-à-vis des victimes.
Par ailleurs, au motif qu'il ne serait pas défini, le terrorisme a été explicitement
exclu de la compétence de la CPI. A cet égard, certains Etats et certains
52. Cf. J.P. Laborde, « Les Nations unies et la lutte contre le terrorisme. Aspects juridiques
et pénaux », in "Terrorisme, victimes et responsabilité internationale", p. 91, S.O.S.
Attentats, Ed. Calmann-Lévy, 2003. Consulter également le site de l'ONUDC :
www.unodc.org
53. 192 Etats sont parties aux quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 ; 163 au
Protocole I du 8 juin 1977 et 159 au Protocole II relatif aux conflits armés non
internationaux.
54. Ainsi par exemple, 146 Etats sont Parties à la Convention internationale pour la
répression des attentats terroristes à l'explosif, 153 à la Convention internationale contre la
prise d'otages, 181 à la Convention relative aux infractions et à certains autres actes
survenant à bord des aéronefs, 183 à la Convention pour la répression d'actes illicites
dirigés contre la sécurité de l'aviation civile, 153 à la Convention internationale pour la
répression du financement du terrorisme. La Convention internationale pour la répression
des actes de terrorisme nucléaire a recueilli 120 signatures et a été ratifiée par 2 Etats (au
09.05.06).
267
chercheurs en tirent argument pour conclure que le crime de terrorisme est
définitivement exclu du système pénal international.
Pourtant, tout comme pour la question de la définition du terrorisme, et
contrairement à une idée trop fréquemment véhiculée, le crime de terrorisme
n'est pas totalement exclu de la compétence de la CPI. (II.A.) Il ne subsiste, en
réalité, qu'un "petit" périmètre qui ne supporte pas l'homogénéité de traitement.
Cette lacune a de sérieuses répercussions tant sur les droits des victimes que sur
ceux de la défense. (II.B.)
II. A. La CPI est compétente pour connaître de certains crimes de terrorisme
Il convient de distinguer selon que les actes de terrorisme sont commis en temps
de guerre ou en temps de paix.
En temps de guerre, le DIH interdit explicitement le recours au terrorisme et, de
manière générale, interdit toutes les attaques contre les personnes civiles.55 La
violation de cette disposition constitue une infraction grave au DIH au sens de
l'article 85, 3, a) du Protocole I du 8 juin 1977.
Le DIH ne distinguant pas entre crimes de guerre et crimes contre l'humanité, la
violation d'une de ses dispositions est susceptible d'être qualifiée soit de crime de
guerre soit de crime contre l'humanité.56
Il convient donc de rapprocher les dispositions du DIH de celles du Statut de la
CPI.
Aux termes de l'article 5 du Statut de Rome, la CPI est compétente pour
connaître des crimes de guerre. L'article 8 2) du Statut précise que : "on entend
par "crimes de guerre" :
"a) Les infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949, à savoir
l'un quelconque des actes ci-après lorsqu'ils visent des personnes ou des biens
protégés par les dispositions des Conventions de Genève :".
Suit une énumération des actes considérés. Dans cette liste, sont expressément
désignés :
"i) L'homicide intentionnel ; (…) iii) Le fait de causer intentionnellement de
grandes souffrances ou de porter gravement atteinte à l'intégrité physique ou à la
55. Cf. supra.
56. Sur ce sujet, "La qualification des infractions graves au droit international humanitaire",
Gh. Doucet, in Mise en œuvre du Droit International Humanitaire, Martinus Nijhoff
Publishers (1989).
268
santé ;" (…), viii) La prise d'otages ;".
b) Les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits
armés internationaux dans le cadre établi du droit international, à savoir, l'un
quelconque des actes ci-après :".
désignés :
"i) Le fait de diriger intentionnellement des attaques contre la population civile en
tant que telle ou contre des civils qui ne participent pas directement part aux
hostilités ; ii) Le fait de diriger intentionnellement des attaques contre des biens
de caractère civil, c'est-à-dire des biens qui ne sont pas des objectifs militaires ;
(…) v) Le fait d'attaquer ou de bombarder, par quelque moyen que ce soit, des
villes, villages, habitations ou bâtiments qui ne sont pas défendus et qui ne sont
pas des objectifs militaires ; (…) xvii) Le fait d'employer du poison ou des armes
empoisonnées ; (…) xviii) Le fait d'employer des gaz asphyxiants, toxiques ou
similaires, ainsi que tous liquides, matières ou procédés analogues ;(…) xxi) Les
atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et
dégradants ;".
La CPI est également compétente pour les crimes de guerre commis en cas de
conflit armé non international :
"c) En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international, les
violations graves de l'article 3 commun aux quatre Conventions de Genève
du 12 août 1949, à savoir l'un quelconque des actes ci-après commis à l'encontre
de personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les
membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été
mises hors de combat par maladie, blessure, détention ou par toute autre
cause :"
Etant précisé que ces dispositions ne sont pas applicables aux situations de
troubles internes et de tensions intérieures (d), suit une énumération des actes
considérés. Dans cette liste, sont expressément désignées :
"i) Les atteintes à la vie et à l'intégrité corporelle, notamment le meurtre sous
toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels et la torture ; ii) Les
atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et
dégradants ; iii) Les prises d'otages ;(…)".
En cas de "conflits armés qui opposent de manière prolongée sur le territoire d'un
État les autorités du gouvernement de cet État et des groupes armés organisés
ou des groupes armés organisés entre eux" (f) (à l'exclusion des situations de
troubles internes et de tensions intérieures), le Statut précise que sont également
qualifiés de crimes de guerre :
269
"e) Les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits
armés ne présentant pas un caractère international, dans le cadre établi du droit
international, à savoir l'un quelconque des actes ci-après :".
désignés :
"i) Le fait de diriger intentionnellement des attaques contre la population civile en
tant que telle ou contre des personnes civiles qui ne participent pas directement
aux hostilités ; (…)".
Ces dispositions sont précisées par le règlement de la CPI relatif aux éléments
des crimes (article 8).
Cela signifie qu'un acte de terrorisme commis en temps de conflit armé,
international ou non international, dès lors qu'il s'attaque à des personnes civiles
ou à des populations civiles, entre dans la compétence de la CPI qui pourra donc
juger les auteurs de tels actes, sous réserve qu'elle soit compétente ratione
temporis et que la situation soit recevable, étant rappelé que la CPI "est
complémentaire des juridictions pénales nationales".57
Par ailleurs, le Statut de la CPI qualifie un certain nombre d'actes de crimes
contre l'humanité, que ceux-ci soient commis en temps de guerre ou en période
de paix. Ainsi, certaines infractions graves au DIH peuvent être qualifiées de
crimes contre l'humanité.
L'article 7 § 1 du Statut de la CPI ne distingue pas entre "temps de paix / temps
de guerre", considérant que constitue un crime contre l'humanité les actes,
limitativement énumérés dans cet article, "commis dans le cadre d'une attaque
généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en
connaissance de cette attaque".
désignés : "a) Meurtre ; (…), e) Emprisonnement ou autre forme de privation
grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit
international ; f) Torture ; (…), h) Persécution de tout groupe ou de toute
collectivité identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique,
culturel, religieux ou sexiste au sens du paragraphe 3, ou en fonction d'autres
critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en
corrélation avec tout acte visé dans le présent paragraphe ou tout crime relevant
de la compétence de la Cour ; (…), k) Autres actes inhumains de caractère
57. Cf. article 11, article 17 et préambule du Statut.
270
analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes
graves à l'intégrité physique ou à la santé physique ou mentale".
L'article 7 précise que "par "attaque lancée contre une population civile", on
entend le comportement qui consiste en la commission multiple d'actes visés
au paragraphe 1 à l'encontre d'une population civile quelconque, en application
ou dans la poursuite de la politique d'un État ou d'une organisation ayant pour but
une telle attaque ;" (§ 2, a) et que "par "torture", on entend le fait d'infliger
intentionnellement une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou
mentales, à une personne se trouvant sous sa garde ou sous son contrôle;
l'acception de ce terme ne s'étend pas à la douleur ou aux souffrances résultant
uniquement de sanctions légales, inhérentes à ces sanctions ou occasionnées
par elles ;" (§ 2, b).
Ces dispositions sont précisées par le règlement de la CPI relatif aux éléments
des crimes (article 7).
En conséquence et eu égard au champ de compétence ratione materie de la CPI,
il ne paraît pas impossible de considérer qu'un crime de terrorisme puisse entrer
dans la compétence de la CPI pour autant que l'acte en cause réunisse tous les
éléments constitutifs du crime contre l'humanité tels que prévus à l'article 7 du
Statut de la CPI et rien ne peut, a priori, faire obstacle à ce que la CPI ait à en
connaître, sous réserve, naturellement, que les autres éléments de compétence
soient réunis.58
Ainsi, le Président de la CPI, Philippe Kirsch, a souligné que "le Statut de la CPI
ne comprenait pas le terrorisme parmi les crimes qui relèvent de sa compétence,
mais que ce crime pourrait par ailleurs être considéré comme un crime contre
l'humanité, et faire dès lors l'objet de sanctions internationales pour ce motif,
outre celles déjà disponibles sous d'autres chefs".59
Se référant à l'article 7 du Statut, Philippe Kirsch indique "qu'il faudrait donc qu'un
Procureur prouve quatre différents éléments pour qu'un crime soit considéré
comme crime contre l'humanité : 1) que certains actes ont été commis, 2) qu'ils
l'ont été dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique, 3) que
l'attaque était lancée contre une population civile, en application ou dans la
58. Particulièrement les règles relatives à la compétence ratione temporis de la Cour, à
l'exercice de sa compétence, à son caractère complémentaire des juridictions nationales.
59. « Terrorisme, crimes contre l'humanité et Cour pénale internationale », in "Livre Noir",
op. cit., p. 111.
271
poursuite d'une politique d'un Etat ou d'une organisation, et 4) que l'auteur de ces
actes savait qu'ils faisaient partie d'une attaque généralisée ou systématique".60
Il résulte de cette analyse qu'en pratique, seuls certains actes de terrorisme sont
exclus de la compétence de la CPI : il s'agit de ceux commis en temps de paix qui
ne remplissent pas les critères constitutifs de la qualification de crime contre
l'humanité.
II. B. Une réponse pénale universelle au terrorisme
Il ne paraît guère cohérent que le même crime, selon qu'il est commis en temps
de guerre ou en temps de paix, ne reçoive pas le même traitement pénal.
Cela paraît d'autant moins pertinent depuis que les crimes de terrorisme ont été
érigés au rang des infractions les plus graves au droit international.61
Par ailleurs, le Conseil de sécurité rappelle avec constance les obligations des
Etats dans l'organisation de la répression, telles qu'inscrites dans les instruments
internationaux.
Ainsi, après les attentats à Londres du 7 juillet 2005, le Conseil de sécurité de
l'ONU a réaffirmé que "les actes de terrorisme sont tous criminels et injustifiables"
et a demandé à tous les Etats "de coopérer pour traduire en justice,
conformément au principe 'extrader ou poursuivre', les auteurs, organisateurs et
commanditaires d'actes de terrorisme"62. Suite à la série d’attentats à la bombe à
New Delhi (Inde) le 29 octobre 2005, le Conseil a souligné "la nécessité de
traduire en justice les auteurs, organisateurs et commanditaires de ces actes de
violence répréhensibles ainsi que ceux qui les ont financés et demande
instamment à tous les États, conformément aux obligations qui leur incombent en
vertu du droit international et de ses résolutions 1373 (2001) et 1624 (2005)".63
Malgré ces appels, l'absence de réponse pénale universelle demeure. Elle est
source de disparités nationales considérables dans la répression des actes de
terrorisme et elle introduit des incohérences de traitement entre les victimes du
terrorisme.
Si dans certains systèmes nationaux, comme en France, les victimes ont la
60. op. cit. p. 120.
61. Cf. I. A., notes 12 et 13.
62. Déclaration présidentielle du 20 juillet 2005.
63. Déclaration présidentielle S/PRST/2005/53 du 31 octobre 2005.
272
capacité de se porter partie civile au procès pénal et d'avoir ainsi la possibilité
d'être, un jour, confrontées à l'auteur de l'infraction qu'elles ont subie, tel n'est pas
le cas dans tous les systèmes juridiques. En outre, sur le plan national, les
victimes se heurtent trop souvent encore, pour diverses raisons, à une justice non
rendue, soit qu'il y ait une absence totale de pistes pertinentes, soit à l'inverse,
qu'elles se heurtent à quelques frilosités diplomatico-judiciaires, lorsque ce sont
des dirigeants d'Etats qui sont présumés commanditaires ou financiers d'actes de
terrorisme.
Pourtant, l'accès au procès pénal est l'un des éléments essentiels de la
réparation des victimes du terrorisme et aucune indemnisation ne remplacera
jamais la réparation qu’un procès contradictoire peut apporter aux victimes.64
Le Statut de la CPI est venu accentuer encore ces discriminations en introduisant
une différence de traitement d'une part entre les victimes d'actes de terrorisme et
les victimes d'autres infractions graves au droit international, d'autre part entre les
victimes d'actes de terrorisme puisque certaines peuvent avoir accès à la CPI et
d'autres pas.
C'est pourquoi il nous paraît indispensable d'associer aux mesures prises dans le
cadre de la lutte contre le terrorisme, une réponse universelle cohérente en
rendant la CPI compétente pour en connaître.
En réalité, de nombreux éléments très subjectifs ont pollué les négociations
préalables à l'adoption du Statut de Rome. Trop nombreux encore étaient ceux
qui considéraient le terrorisme comme un acte politique relevant de la seule
compétence interne des Etats. Or, c'était sans prendre en considération le fait
que la CPI ne dispose que d'une compétence subsidiaire ou complémentaire, ce
qui évitait dans nombre de cas que la CPI soit saisie d'affaires considérées
comme "internes" par certains Etats. En outre, l'exclusion du terrorisme a été
largement motivée par les divergences exprimées par les Etats, autour de la
notion de "terrorisme d'Etat".
Cette totale absence de clairvoyance quant à la mondialisation du terrorisme
trans-frontiérisme a conduit à exclure le terrorisme de la compétence de la CPI
alors qu'historiquement les tous premiers projets de création d'une juridiction
pénale internationale avaient été motivés pour sanctionner le terrorisme.65
64 . « Reconnaissance internationale des droits des victimes », Cherif Bassiouni, in
"Terrorisme, victimes et responsabilité pénale internationale", op. cit., p. 134 et s.
65 . Inclure le terrorisme dans la compétence d'une juridiction internationale pénale
permanente était inscrite en 1937 dans le projet de convention sur le terrorisme. Cette idée
a été reprise par la Commission du droit international de l'ONU en 1994.
273
On peut imaginer que la voie choisie eut été différente si la négociation du Statut
de la CPI avait été postérieure aux attentats du 11 septembre 2001. A supposer
que la Cour eut pu exercer sa compétence, tout laisse à penser que ces actes
réunissaient les éléments constitutifs de la qualification de crime contre
l'humanité. Si ces mêmes actes avaient été commis dans le cadre d'un conflit
armé, ils auraient été constitutifs d'une infraction grave au DIH.66 Dans tous les
cas, il est probable que ces actes de terrorisme auraient pu entrer dans la
compétence de la Cour.
L'analyse pointilleuse des attentats multiples commis à Madrid le 11 mars 2004 et
à Londres le 7 juillet 2005 conduirait certainement aux mêmes conclusions.
Plus avant, il conviendrait d'examiner avec précision l'ensemble des actes de
terrorisme perpétrés par un même groupe, en plusieurs endroits du monde, à des
périodes différentes et l'intention qui les anime, afin de vérifier si ces actes ne
répondent pas aux critères constitutifs du crime contre l'humanité au sens de
l'article 7 du Statut de la CPI.
Telle sont les questions que se pose, en d'autres termes, le Président de la CPI
et auxquelles la nouvelle juridiction pénale internationale aura peut-être à
connaître un jour.67
Sur ces points spécifiques, s'il ne paraît pas indispensable pour certains cas de
créer un crime sui generis, il serait cohérent, lors de la révision du Statut de
Rome68, d'inclure dans la compétence de la Cour les actes de terrorisme tels que
définis par les instruments internationaux pertinents.
C'est déconnectée de toute considération politique que la législation
internationale doit évoluer. L'équilibre international en dépend.
66. Sur ce point, "Le droit international humanitaire face au terrorisme", F. Bugnion, 26
octobre 2002.
67 . Dans l'article suscité, Ph Kirsch conclut : "d'abord, il certainement prématuré de
conclure que l'omission du crime de terrorisme du Statut de Rome exclut nécessairement
tous les actes de terrorisme du champ d'application du Statut ; ensuite, et plus
précisément, certains actes de terrorisme pourraient vraisemblablement faire l'objet de
poursuites, dans ce contexte comme dans d'autres, en tant que crimes contre l'humanité,
pourvu qu'ils satisfassent à un certain nombre de critères généralement acceptés".
68. La Conférence de révision se réunira en 2009.
LES NATIONS UNIES
ET LE DROIT DES VICTIMES DU TERRORISME
*
Marie-Hélène Gozzi et Jean-Paul Laborde **
Sommaire
Cet article se propose de s'interroger sur la place que l'organisation des Nations
unies a donné aux victimes du terrorisme dans ces différentes enceintes et la
manière dont elle a pu leur venir en aide. L’incrimination des actes de terrorisme
est une première forme de protection des victimes. Encore, il existe des
dispositions spécifiques concernant la saisie des fonds et le droit des victimes
dans la Convention internationale pour la répression du financement du
terrorisme et des textes destinés à réprimer spécifiquement les infractions
fondées sur le statut des victimes. Certaines dispositions de la Déclaration
universelle des droits de l’homme ou du Pacte international relatif à la protection
des droits civils et politiques font référence au droit des victimes d’infractions qui
doivent être appliquées aux victimes d’actes de terrorisme.
C’est dans un domaine plus spécialisé, c’est à dire par les programmes des
Nations Unies pour la prévention du crime et la justice pénale, la protection des
droits de l'homme et le droit international humanitaire, que la protection des
victimes d'actes de terrorisme est beaucoup plus caractérisée et, notamment, de
par la Résolution 40/34 de l'Assemblée générale des Nations unies qui a adopté
*
Les opinions exprimées dans cet article reflètent les idées personnelles des auteurs et
n’engagent pas l'Organisation des Nations unies.
** Marie-Hélène Gozzi est Maître de Conférences à la Faculté de droit de Toulouse,
Directeur du Centre de droit pénal international de l'Université des sciences sociales de
Toulouse et Consultant auprès du Service de prévention du terrorisme de l'Office des
Nations unies contre la drogue et le crime.
Jean-Paul Laborde est chef du Service de prévention du terrorisme de l'Office des Nations
Unies contre la drogue le crime, secrétaire général du comité scientifique de l'Association
internationale de droit pénal, secrétaire général de la Revue Internationale Droit Pénal et
Maître de conférences associé à la Faculté de droit de Toulouse.
276
la « Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la
criminalité et aux victimes d'abus de pouvoir ».
Summary
The purpose of the article is to review what kind of action the United Nations
various bodies have undertaken to offer some fora to victims of terrorism as well
as the type of assistance the organization can provide to them. Criminalizing
terrorist act is one of the first form of assistance to victims. In addition, it should
be noted that there are a few provisions concerning the seizure of the funds and
the rights of the victims in the International Convention for the suppression of the
Financing of Terrorism as well as in the international instruments based on the
victim statute.
Also, some provisions of the Universal Declaration of Human Rights as well of
the International Convenant on Civil and Political Rights make some reference to
the rights of victims of crime which should be applied to victims of terrorism.
It is, indeed, in more specialized areas, such as the United Nations Programme
on Crime Prevention and Criminal Justice as well as the programmes on human
rights and on the protection of victims of grave violations of international
humanitarian law that the protection of victims of terrorism is more taken into
consideration more specifically in UNGA Resolution 40/34 which adopted the UN
Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and abuse of
Power.
Resumen
Este artículo revisa el tratamiento que los diversos organismos de las Naciones
Unidas han dado a las víctimas del terrorismo así como la asistencia que esta
organización puede ofrecerlas. La tipificación penal de los actos de terrorismo es
una de las primeras formas de protección de las víctimas. Además, existen
disposiciones específicas relativas al embargo de los fondos y los derechos de
las víctimas en el Convenio internacional para la represión de la financiación del
terrorismo y los textos destinados a reprimir específicamente los delitos basados
en el estatuto de las víctimas.
Algunas disposiciones de la Declaración universal de los derechos humanos o
del Pacto internacional de derechos civiles y políticos hacen referencia al
derecho de las víctimas de los delitos que deben aplicarse a las víctimas de
actos de terrorismo.
Es en áreas más especializadas, tales como el Programa de las Naciones Unidas
para la prevención del crimen y la justicia penal, así como los programas de
protección de los derechos humanos y sobre el derecho internacional
humanitario, donde se tiene en mayor consideración la protección de las víctimas
de actos de terrorismo y más específicamente en la Resolución 40/34 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas que adoptó la “Declaración sobre los
277
Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso
del Poder”.
Introduction
Le terrorisme est aujourd’hui considéré comme l'un des grands fléaux de notre
temps en ce qu’il est une dénégation de l’humanité. Il répand l'horreur, il touche
aveuglément d'innocentes victimes. L'ampleur des dégâts qu'il cause et les
souffrances qu'il génère provoquent un sentiment unanime de dégoût. C'est
pourquoi, dans toutes les enceintes internationales, et en particulier au sein des
Nations unies, la lutte contre le terrorisme constitue depuis de nombreuses
années et plus particulièrement depuis le 11 septembre 2001, l'une des
préoccupations majeures de tous les États de la planète. Il ne faut, pour s'en
persuader, que de consulter le Document final du Sommet de la 60ème session de
l'Assemblée générale des Nations unies, dans lequel les chefs d’État et de
gouvernement ont unanimement et sans ambiguïté condamné le terrorisme sous
toutes ses formes et manifestations. Ils ont appelé à une conclusion rapide du
projet de convention générale sur le terrorisme international et à l'adoption d'une
Stratégie des Nations Unies dont les premiers éléments ont été fournis par le
Secrétaire général et dévoilés le 10 mars 2005, à Madrid, lors du Sommet sur la
démocratie, le terrorisme et la sécurité. Lors du Sommet de la 60ème session, les
chefs d'État et de gouvernement ont indiqué attendre avec impatience les
éléments de la Stratégie révisée que Kofi Annan, le Secrétaire général des
Nations unies, a présenté à l’Assemblée générale, début mai 2006. Tous ont
unanimement insisté sur le fait que les actes de terrorisme constituent tout
d'abord et avant tout des actes criminels. Ils ont également rappelé l'importance
de la coopération internationale en matière pénale vis-à-vis du terrorisme, en
particulier pour accélérer les procédures d'extradition et d'entraide judiciaire. Ils
ont, en outre, considéré comme essentielle la coordination entre les différents
comités du Conseil de sécurité chargée de la lutte contre le terrorisme, à savoir le
comité créé par la résolution 1267 contre les Talibans et Al-Quaida, le Comité
contre le terrorisme et sa direction exécutive (1373) et enfin le Comité contre la
prolifération des armes non conventionnelles (1540). Enfin, ils ont souligné le rôle
central des systèmes de justice criminelle dans la lutte contre le terrorisme tel
qu'envisagé par la Commission pour la prévention du crime et la justice pénale, le
Conseil économique et social et l'Assemblée générale. Ainsi, la plupart des
aspects de la lutte contre le terrorisme sont donc régulièrement examinés par les
différents organes des Nations Unies. Toutefois, au regard de ces stratégies
mondiales lancées par l'Organisation, où trouve-t-on une place particulière pour le
droit des victimes des actes de terrorisme ? En ce sens, l'une des premières
conséquences d'un acte de terrorisme, outre le fait qu'il répand la terreur, est
avant tout de « faire de nombreuses victimes ».
278
Il est vrai qu'il faut admettre que, curieusement, comme le note Alex Schmidt
dans un article intitulé « Magnitudes and Focus of Terrorist Victimization » 1 , à
l'heure actuelle, la victime directe d'un acte de terrorisme n'est pas, du moins le
plus souvent, le véritable but de l'action terroriste elle-même. En effet, cet acte est
fréquemment utilisé comme un amplificateur pour faire passer un message.
Certes, cela est comparable à d'autres actions criminelles dans lesquelles, par
exemple, le fait de menacer une ou plusieurs personnes de violences peut avoir
pour but d'obtenir de l'argent. Cependant, pour les terroristes, le but ultime de
l'action est, en menaçant ou en tuant une ou plusieurs personnes, d'en effrayer
des milliers ou de contraindre un gouvernement à faire ou ne pas faire quelque
chose. Reste que, depuis quelques dizaines d'années, les actes de terrorisme
aveugle ont pour conséquence de toucher de plus en plus de victimes
innocentes. En effet, d'un terrorisme plutôt ciblé, comme l'était celui du XIXe
siècle qui s'attaquait soit à des hommes d'État bien identifiés ou à des membres
de corps de l'Etat bien repérés tels que la police ou l'armée, nous constatons
aujourd'hui que nous avons à faire face, la plupart du temps, à des actes de
terrorisme qui frappent à l'aveugle et font de nombreuses victimes. Il suffit pour
s'en persuader de se référer à la table I de l'article d'Alex Schmidt cité plus haut2 .
On y constate que de nombreux actes de terrorisme ont atteint régulièrement
plusieurs centaines de victimes, voire plusieurs milliers de personnes, comme
cela a été le cas lors des attentats du 11 septembre 2001.
De plus, le terrorisme frappe aveuglément au niveau géographique. Aujourd'hui, il
n'est pas possible de penser échapper au terrorisme en se réfugiant dans tel ou
tel pays qui serait réputé plus sûr. Il n'existe pas, en effet, de pays qui puisse
prétendre ou être considéré comme tout à fait à l'écart des risques de terrorisme.
Un gouvernement qui voudrait prétendre diriger son pays sans prendre en
compte « l'aléa terrorisme », ferait courir un risque certain pour sa population.
C'est pourquoi, l'Organisation des Nations unies qui détermine ces actions en
fonction des décisions prises par ses États membres à travers les résolutions de
ces organes décisionnels tels que l'Assemblée générale ou le Conseil de
sécurité, s'est préoccupée depuis de nombreuses années de la lutte contre le
terrorisme international. Cependant, au cours de ces décennies, il convient de
s'interroger sur la place que l'organisation mondiale a donné aux victimes du
terrorisme dans ces différentes enceintes (I) et la manière dont elle a pu leur venir
en aide (II).
1. Cet article été publié dans le volume Victims of crime and abuse of power publié en
l'honneur d’Irene Melup lors du 11ème Congrès pour la prévention du crime et la justice
pénale qui s'est tenu à Bangkok en avril 2005.
2. Op.cit. p. 202 du volume consacré à Irene Melup.
279
I. La place faite aux victimes du terrorisme par l'Organisation des Nations
Unies et les organisations spécialisées à vocation universelle.
À la lumière de différentes décisions des Nations Unies, quelle place a été faite
aux victimes des crimes de terrorisme dans les instruments universels ou
résolutions relevant de l'organisation mondiale ou d'organisations spécialisées à
rayonnement mondial telles que l'Organisation internationale de l'aviation civile,
l'Organisation maritime internationale ou encore l'Agence internationale de
l'énergie atomique ? Si l'on procède à une analyse systématique des différentes
résolutions prises sur les questions liées au terrorisme au sein de ces différentes
organisations et, plus particulièrement, par l'Organisation des Nations unies, il est
aisé de constater qu'il y a peu de dispositions particulières concernant ses
victimes. Ainsi, les résolutions du Conseil de sécurité qui sont prises à la suite
d'attentats terroristes, ont, certes, toujours exprimées la vive émotion du Conseil
de sécurité et présenté les doléances de celui-ci aux familles des victimes de ces
attentats terroristes ainsi qu'aux peuples et aux gouvernements des pays
concernés. Cependant, ces résolutions n'ont pas arrêté de dispositions précises
pour mettre en place des mesures destinées à soutenir les victimes. De même, il
y a de nombreuses résolutions de l'Assemblée générale qui traitent du terrorisme.
Cependant, elles ne permettent que très rarement de faire face au désarroi des
victimes des actes de terrorisme. Effectivement, et dans le même sens, on ne
trouve que peu de références aux questions relatives aux victimes d'actes de
terrorisme dans les textes les plus importants qui ont été pris par l'Assemblée
générale des Nations Unies et qui ont servi de base à l'adoption de plusieurs
conventions contre le terrorisme par l'organisation mondiale. C'est ainsi que la
Déclaration sur les mesures visant à éliminer le terrorisme international du 9
décembre 1994 annexée à la résolution de l'Assemblée générale 49/60 du 17
février 1995 ne fait pas mention du droit des victimes. Il en est de même de la
Déclaration complétant la Déclaration de 1994 sur les mesures visant à éliminer
le terrorisme international du 17 décembre 1996 annexée à la résolution 51/210
du 16 janvier 1997.
Il faut, en réalité, remonter aux sources mêmes de ce qu'est le terrorisme pour
pouvoir retrouver des dispositions qui permettent d'envisager un soutien aux
victimes du terrorisme. Par nature, le terrorisme se reconnaît à travers les actes
de terrorisme qui, dans leur réalité la plus crue, constituent des infractions
pénales. C'est, d'ailleurs la raison pour laquelle les instruments universels qui en
traitent sont des instruments de droit pénal international qui demandent aux États
d'incriminer d'une manière précise les actes en question et de leur appliquer les
méthodes et les principes de la coopération internationale en matière pénale.
C'est pourquoi, également, le droit des Nations Unies sur les questions relatives
aux victimes des actes de terrorisme a d'abord été élaboré dans le cadre du
programme des Nations unies pour la prévention du crime et la justice pénale
280
avant d'être traité par la Commission des droits de l'homme comme une partie
intégrante de droit international humanitaire. Une tentative d'aborder la question
des victimes du terrorisme a également été faite au niveau du Conseil de sécurité
des Nations unies mais elle n'a pas été pour l'instant couronnée de succès.
• La protection des victimes par l'incrimination des actes de terrorisme
La première technique qui permet de protéger des victimes potentielles du
terrorisme est de prévoir des incriminations qui, par principe, doit permettre de
décourager d'éventuels auteurs potentiels de commettre des actes de terrorisme
contre des personnes déterminées. C'est ainsi que parmi les 13 instruments
universels contre le terrorisme, 11 d'entre eux prévoient des dispositions
d'incrimination d'actes de terrorisme. Ces dispositions constituent la protection la
plus élémentaire contre des faits de terrorisme qui s'attaqueraient certes, à la
société dans son ensemble mais avant tout à des personnes physiques, c'est-àdire à des victimes potentielles3.
Ces 11 instruments sont :
- Les instruments internationaux concernant des infractions fondées sur le statut
des victimes
1973 (New York): Convention sur la prévention et la répression des infractions
contre les personnes jouissant d’ une protection internationale, y compris les
agents diplomatiques;
1979 (New York): Convention internationale contre la prise d’otages;
- Les instruments internationaux concernant des infractions liées à l'aviation civile
1963: (Tokyo) Convention relative aux infractions et à certains autres actes
survenant à bord des aéronefs ;
1970: (La Haye) Convention pour la répression de la capture illicite d’aéronefs ;
1971: (Montréal) Convention pour la répression d’actes illicites dirigés contre la
3. Voir aussi infra, le paragraphe relatif à « Quel accès à la justice pour les victimes d’actes
de terrorisme ». En effet, comme l'indique Chérif Bassiouni dans son article
« Reconnaissance internationale des droits des victimes », « les États qui ne mènent pas
de poursuites efficaces enfreignent le droit des victimes ». « La compréhension et la
divulgation publique la vérité sont importantes pour les victimes ». Voir in Terrorisme,
victimes et responsabilité pénale internationale, publié SOS attentats, Editions CalmannLévy, p.135 pour la version française, p. 96 pour la version anglaise.
281
sécurité de l’aviation civile ;
1988: (Montréal) Protocole pour la répression des actes illicites de violence dans
les aéroports servant à l’aviation civile internationale, complémentaire à la
Convention pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de
l’aviation civile;
- Les conventions et protocoles relatifs aux infractions commises en mer
1988 (Rome): Convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de
la navigation maritime;
1988 (Rome): Protocole à la convention pour la répression d’actes illicites contre
la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental;
-Les conventions relatives aux infractions liées aux matériaux dangereux, en
particulier au matériel nucléaire
1979 (Vienne): Convention sur la protection physique des matières nucléaires;
1997 (New York): Convention internationale pour la répression des attentats
terroristes à l’explosif;
2005 (New-York) : Convention internationale pour la répression des actes de
terrorisme nucléaire ;
- Les instruments internationaux relatifs aux infractions liées au financement du
terrorisme
1999 (New York) Convention internationale pour la répression du financement du
terrorisme
2001 (New York) Résolution 1373 du conseil de sécurité de l'Organisation des
Nations Unies adoptée sous le chapitre VII de la Charte.
o Dispositions spécifiques concernant la saisie des fonds et le droit des victimes
dans la Convention internationale pour la répression du financement du
terrorisme
Concernant la Convention internationale pour la répression du financement du
terrorisme, il faut noter qu'il s'agit là de la seule convention traitant spécifiquement
des victimes du terrorisme. Celle-ci a prévu dans son article 8 sur le gel ou la
saisie des fonds utilisés ou destinés à être utilisés pour commettre des infractions
de terrorisme que chaque Etat partie envisage de créer des mécanismes pour
l'affectation à l'indemnisation des victimes de terrorisme ou de leurs familles des
sommes provenant de confiscations et visées par la convention à ce même
article. Ces dispositions sont à mettre en parallèle avec celles qui étaient déjà
282
contenues dans la convention des Nations unies contre le trafic international des
drogues de 1988. Il convient d'insister sur le fait que ces dispositions constituent
les seules mesures particulières des instruments universels contre le terrorisme
qui se réfèrent de près ou de loin d'une manière relativement précise à la
question de l'indemnisation des victimes.
o Conventions destinées à réprimer des infractions fondées sur le statut
spécifique des victimes
On peut aussi noter que certains de ces instruments universels servent à
protéger une catégorie spécifique de personnes, et donc des victimes potentielles
d'actes de terrorisme comme le précise le Guide pour l'incorporation législative et
la mise en oeuvre des instruments universels contre le terrorisme publié par
l'Office des Nations Unies contre la drogue et le crime4. Il s'agit des conventions
citées supra qui prévoient les infractions fondées sur le statut des victimes, à
savoir la Convention sur la prévention la répression des infractions contre les
personnes jouissant d'une protection internationale, y compris les agents
diplomatiques et la Convention internationale contre la prise d'otages.
La première de ces conventions prévoit de réprimer le fait de commettre un
meurtre, enlèvement ou toute autre attaque contre la personne ou la liberté d'une
personne jouissant d'une protection internationale. Elle prévoit aussi de réprimer
la commission d'une attaque destinée à mettre une personne jouissant d'une
protection internationale ou sa liberté en danger. Elle réprime également la
menace de commettre une telle attaque, la tentative de la commettre ou la
participation en tant que complice.
La deuxième convention appelée Convention internationale contre la prise
d'otages considère comme une infraction criminelle le fait de s'emparer d'une
personne, de la détenir et de menacer de tuer, de la blesser ou de continuer à la
détenir afin de contraindre une tierce partie à accomplir un acte quelconque ou
s’en abstenir en tant que condition explicite ou implicite de la libération de cette
personne. La tentative et la complicité relatives à ce type d'infractions sont
également punies par ce même texte.
Cependant, la protection des victimes par l'établissement d'incriminations ne
constitue à elle seule qu'un volet tout à fait incomplet, et il faut le dire très pauvre,
des possibilités qui sont offertes aux institutions internationales pour prendre en
4. Voir Guide de l'Office des Nations Unies contre la drogue et le crime pour l'incorporation
législative et la mise en oeuvre des instruments universels contre le terrorisme, Publication
des Nations Unies, V.05.85559, p. 23 à 27.
283
considération les droits des victimes du terrorisme. Le Conseil de sécurité des
Nations unies l’avait bien compris puisque dans sa résolution 1566 (2004) du 8
octobre 2004, il avait décidé de créer un groupe de travail composé de tous les
membres du Conseil. Ce groupe, entre autres, avait été chargé d'étudier la
possibilité de créer un fonds international d'indemnisation pour les victimes
d'actes de terrorisme et les membres de leurs familles qui pourrait être financé
par des contributions volontaires et dont les ressources proviendraient en partie
des avoirs confisqués aux organisations terroristes, à leurs membres et
commanditaires, et de lui soumettre ses recommandations. Dans son rapport
transmis au Conseil de sécurité par lettre datée du 14 décembre 2005
(S/2005/789), le groupe de travail a noté que le nombre de victimes du
terrorisme, notamment parmi les civils de diverses nationalités et croyances allait
croissant dans les différentes régions du monde. Il a également noté que la
solidarité avec les victimes et leurs familles peut consister notamment à leur
apporter le soutien dont elles ont besoin pour faire face à leurs pertes et à leur
douleur. Cependant, le groupe de travail a indiqué que, « pour diverses raisons,
l'examen des questions liées à la création d'un fonds d'indemnisation des
victimes d'actes de terrorisme à l'échelon international était prématuré. Tout en
reconnaissant l'importance de l'aide à apporter aux victimes d'actes terroristes, le
groupe de travail a recommandé au Conseil d'encourager les États à déterminer,
à titre individuel, les modalités de l'assistance à apporter aux victimes, démarche
qui lui paraît la plus indiquée pour l'heure ». Le Conseil a ainsi avoué
l'impossibilité de traiter, à l'heure actuelle, au niveau international, la question des
victimes du terrorisme lorsqu'elle est abordée sous ce seul angle spécifique.
• Les dispositions de la Déclaration universelle des droits de l'homme et du
Pacte international relatif à la protection des droits civils et politiques
On trouve quelques références concernant le droit des victimes dans la
Déclaration universelle des droits de l'homme et le Pacte international relatif aux
droits civils et politiques. Naturellement, les conséquences juridiques peuvent être
différentes car, si la Déclaration est une invitation forte à respecter les droits qui y
sont énoncés, le Pacte a un effet obligatoire à partir du moment où les États en
sont parties. Il faut, en outre, remarquer que, compte tenu de la large adhésion au
Pacte, on peut, tout en restant prudent, le considérer comme une partie de la
coutume internationale, ce qui lui donne une force d'autant plus grande.
- S’agissant de la Déclaration universelle des droits de l'homme, son article 8
mentionne que « toute personne a droit à un recours effectif devant les
juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits
284
fondamentaux qui lui sont reconnus par la constitution ou par la loi »5. Il s'agit,
cependant, d'un texte de portée générale qui ne vise pas spécifiquement le droit
des victimes et qui n'a de ce fait qu'une portée déclaratoire limitée.
- Quant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, il est en priorité
tourné vers la protection des personnes accusées d'avoir commis des actes
délictueux et à la protection des droits civils des individus en eux-mêmes sans
qu'il y ait de lien direct avec une infraction quelconque, a fortiori une infraction de
terrorisme.
C'est ainsi que l'article 5 paragraphe 1 du Pacte indique « qu'aucune disposition
du présent Pacte ne peut être interprétée comme impliquant pour un État, un
gouvernement ou un individu un droit quelconque de se livrer à une activité ou
d'accomplir un acte visant à la destruction des droits et des libertés reconnus
dans le présent Pacte ou à des limitations plus amples que celles prévues au dit
Pacte ». Son paragraphe 2 prescrit également « qu'il ne peut être admis aucune
restriction ou dérogation aux droits fondamentaux de l'homme reconnus ou en
vigueur dans tout État Partie au présent Pacte en application de lois, de
conventions, de règlements ou de coutumes sous prétexte que le présent Pacte
ne les reconnaît pas ou les reconnaît à moindre degré ». Ces dispositions sont
également complétées par celles de l'article 6 qui indiquent dans son paragraphe
premier que « le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit
être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie ». L' article 9
dans son paragraphe premier prescrit également que « tout individu a droit à la
liberté et à la sécurité de sa personne. Nul ne peut faire l'objet d'une arrestation
ou d'une détention arbitraire. Nul ne peut être privé de sa liberté, si ce n'est pour
des motifs et conformément à la procédure prévue par la loi ». Le paragraphe 5
de l'article 9 du Pacte prévoit que « tout individu victime d'arrestation ou de
détention illégale a droit à réparation ». Enfin, l'article 14 prescrit dans son
paragraphe 1 que « tous sont égaux devant les tribunaux, les cours de justice.
Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et
publiquement par un tribunal compétent, indépendant impartial, établi par la loi,
qui décidera soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée
contre elle, soit des contestations sur ces droits et obligation de caractère civil ».
Toutes ces dispositions du Pacte peuvent d'une manière ou d'une autre
s'appliquer aux victimes du terrorisme soit pour interdire, d'une manière générale,
5. Pour le texte intégral de la Déclaration universelle des droits de l'homme, voir par
exemple p. 144 du Guide pour l'incorporation législative et la mise oeuvre des instruments
universels contre le terrorisme (publication de l'Office des Nations unies contre la drogue
crime, V. 05-85509).
285
d’attenter à la vie d'autrui, par exemple, par des actes de terrorisme à l'explosif,
ou de priver une personne de sa liberté, entre autres dans le cadre de prise
d'otages. Dans ce dernier cas, on peut légitimement appliquer le paragraphe 5 de
l'article 9 auquel il a été fait référence ci-dessus et qui indique expressément que
tout individu victime d'arrestation ou de détention illégale a droit à réparation.
Autrement dit, la victime d'un acte de terrorisme doit pouvoir, au vu de ce texte,
exercer son droit de réparation de la manière la plus appropriée, soit devant les
instances administratives ou judiciaires d'un Etat partie au Pacte. Ce droit est
d'ailleurs complété par les dispositions du paragraphe 1 de l'article 14 qui fait
référence à l'obligation pour les États d'offrir la possibilité à toute personne à ce
que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal
compétent indépendant, établi par la loi qui décidera des contestations sur ses
droits et obligations de caractère civil. Par nature, le droit à réparation dérivant du
préjudice subi par une infraction pénale est un droit de caractère civil, qui relève
en conséquence de ce texte.
La combinaison des différentes dispositions du Pacte permet ainsi d'établir qu'il
existe certaines obligations de caractère général imposant aux états de prévoir
des dispositions internes pour permettre aux droits des victimes de s'exercer.
À la différence des dispositions édictées par la Déclaration universelle des droits
de l'homme, celles du Pacte international relatif aux droits civils et politiques sont
des dispositions contraignantes en vertu de la force obligatoire de ce texte pour
tous les états qui sont y parties. Même si elles n'ont qu'une forme très générale, il
n'en demeure pas moins qu'elles constituent sûrement la première étape d'un
corps juris international à caractère obligatoire pour le droit des victimes
d'infractions pénales et par voie de conséquence des victimes d'actes de
terrorisme.
Dans un autre registre, beaucoup plus spécialisé, depuis déjà de nombreuses
décennies, des organes spécifiques des Nations unies qui traitent d'une manière
plus particulière des questions relatives à la lutte contre le crime et la promotion
et protection des droits de l'homme, ont élaboré des règles pour la protection des
victimes d'activités délictueuses ou d'actes contraires au droit international
humanitaire. C'est ce corps de règles que nous allons examiner dans une
deuxième partie.
II. La protection spécifique des victimes d'actes de terrorisme par les
programmes des Nations Unies pour la prévention du crime et la justice
pénale, la protection des droits de l'homme et le droit international
humanitaire.
• Valeur normative obligatoire ou incitative des Règles et Normes des Nations
286
unies pour la prévention du crime et la justice pénale, la protection des droits de
l'homme et le droit international humanitaire ?
Il sera toujours possible de contester la valeur normative obligatoire de ces règles
qui ont été établies non pas à la suite de l'adoption de textes conventionnels mais
à travers des résolutions toutes simples des différents organes délibératifs de
l'organisation mondiale. Il s'agit en particulier de la Commission des droits de
l'homme qui vient d'être remplacée à la suite d'une résolution de la 60ème session
de l'Assemblée générale par le Conseil des droits de l'homme ou encore des
deux organes délibératifs de programmes des Nations Unies pour la prévention
du crime et la justice pénale que sont la Commission pour la prévention du crime
et la justice pénale6 et le Congrès des Nations unies pour la prévention du crime
et la justice pénale qui se réunit tous les cinq ans et qui définit les grandes lignes
de politique criminelle ainsi que les principes de justice pénale au niveau
mondial 7 . Il n'en demeure pas moins que ces dispositions constituent un
ensemble de règles très fortement préconisées aux états et qui sont reconnues
comme pouvant constituer la base d'un droit international pour les victimes de
crimes ou de violations flagrantes du droit international relatif aux droits de
l'homme et de violations graves du droit international humanitaire, parmi lesquels
certaines sont des actes de terrorisme.
Si l'on examine, par exemple, la valeur et l'autorité des Règles et Normes des
Nations unies en matière de prévention du crime et de justice pénale, il est à
noter qu'elles ont été étudiées d'une manière précise dans l'article de Slawomir
Redo intitulé « Règles et Normes des Nations unies pour la prévention du crime
et la justice pénale » et publié dans le volume consacré à Irene Melup « Victimes
de crimes et abus de pouvoir » lors du 11ème Congrès pour la prévention du
crime de justice pénale" qui s'est tenu à Bangkok, Thaïlande en avril 20058. Dans
6. La Commission pour la prévention du crime et la justice pénale se réunit annuellement.
Elle est une commission fonctionnelle du Conseil économique et social.
7. À l'origine du programme des Nations unies pour la justice pénale et la prévention du
crime, la Commission n'existait pas ; sa première session s'est tenue en 1992. Elle est
composée de représentants de quarante états et ses sessions sont ouvertes à la
participation de tous les autres États membres des Nations Unies qui peuvent y assister en
tant qu'observateurs ; auparavant, existait un comité pour la prévention du crime justice
pénal composé d'experts individuels et le seul organe délibératif du programme était le
Congrès. Ceci explique que de nombreuses règles et normes aient été seulement
adoptées ou approuvées par le Congrès pour ensuite être soumis la plupart du temps pour
adoption à l'Assemblée générale.
8. Voir infra note nº 4 pour les références plus précises de ce volume dans lequel l'article
de Slawomir Redo figure à la p. 184.
287
cet article, Slavomir Redo met en avant la valeur ajoutée de ces règles et
normes, tout d'abord comme sources d'inspiration du droit positif international en
citant, par exemple, la Déclaration sur la protection de toutes les personnes
contre la torture et autres traitements ou châtiments cruels, inhumains ou
dégradants qui avaient été approuvée lors du Cinquième Congrès pour la
prévention du crime est le traitement des délinquants qui s'était tenu à Genève en
1975 et par la suite adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies. Cette
Déclaration a, en effet, été à l'origine de la convention contre la torture et les
autres traitements ou châtiments cruels, inhumains ou dégradants. Il avait été de
même pour la protection des victimes de menaces ou d'intimidation dans le cadre
de la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée
qui s'était directement inspirée de la Déclaration sur les principes fondamentaux
pour les victimes de crimes et abus de pouvoir.
En outre, ces règles et normes ne servent pas seulement de source d'inspiration
pour des textes internationaux contraignants mais constituent également, par
exemple, des textes de référence pour le Comité des droits de l'homme qui a été
créé par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Dans de
nombreux rapports qui ont été demandés par le Comité aux États membres de
l'organisation, il est fréquemment fait référence, entre autres, aux Règles
minimales pour le traitement des prisonniers, aux codes de conduite pour les
fonctionnaires chargés d'application des lois mais plus intéressant encore le
Comité a fondé certaines de ces décisions sur la violation des articles 14 et 6 du
Pacte concernant l'obligation de payer une compensation à la famille d'une
victime9 en corrélation avec les principes d'indemnisation de justice qui avait été
adoptés par le Congrès.
Enfin, même si ces règles et normes ont été approuvées par des comités
d'experts et non par des représentants des États, il n'en demeure pas moins
qu'au vu des débats de la première et deuxième session de la Commission pour
la prévention du crime et la justice pénale, la position de ces instances
intergouvernementales qui reflètent l'opinion des États, s'est consolidée pour
arriver à ce que ces règles et normes aient, pour le futur, un statut d'acceptation
générale par les États dont l'opinion juridique a été formulée à travers ces
instances intergouvernementales appropriées. Ainsi en est-il des délibérations et
décisions de la Commission pour la prévention du crime et la justice pénale en sa
qualité d'organe subsidiaire du Conseil économique et social, et aussi, bien sûr,
de celles émanant de l'Assemblée générale des Nations Unies. Dès sa deuxième
9 . Voir références complètes p. 187 du volume cité à la note nº 4
CCPR/C/53/d/546/1993, Burell v. Jamaica, Communication No 546/1993.
:
288
session en 1993, la Commission notait, ainsi, dans son rapport final, que tous les
gouvernements reconnaissaient que les Règles et Normes des Nations unies
pour la prévention du crime et la justice pénale constituaient des principes de
droit internationalement reconnus comme des pratiques hautement désirables
dans ce domaine10. Il faut noter qu'à sa session de 2003, la Commission s'est
finalement orientée vers une application concrète de ces normes et standards à
travers des projets de coopération technique 11 . Finalement, à sa onzième
session, en 2002, la Commission a expressément indiqué le futur de ces
instruments, en les déclarant loi internationale douce. La commission a ainsi
décidé que les Règles et Normes des Nations unies existantes en matière de
prévention du crime et de justice pénale doivent être considérée pour leur seul
mérite, indépendamment de l'élaboration ultérieure d'instruments de justice
criminelle internationale. Dans un de ses rapports au Conseil de sécurité, le
Secrétaire Général des Nations unies a, d'ailleurs, souligné que « ces règles et
normes établissent également les frontières normatives des Nations Unies que,
par exemple, les tribunaux créés par les Nations unies tels que les tribunaux
pénaux pour le Rwanda ou l'ex-Yougoslavie ou encore celui mis en place pour le
jugement des Khmers rouges ne peuvent qu’appliquer ». C'est pourquoi, leurs
statuts respectifs ne prévoient pas, par exemple, la peine de mort comme l'une
des peines applicable par l'un de ses tribunaux.
C'est pourquoi, également, les règles et normes que nous allons examiner cidessous, si elles n'ont pas une valeur normative obligatoire, n'en sont pas moins
considérés comme des principes internationaux qu'il convient d'appliquer chaque
fois que cela ne contredit pas les intérêts vitaux des États et doivent, en tout état
de cause, être utilisées le plus fréquemment possible tant au niveau international
qu'au niveau national.
La première série de règles concernant les Principes fondamentaux de justice
relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d'abus de pouvoir a été
élaborée directement dans le cadre du programme des Nations unies pour la
prévention du crime et la justice pénale. La deuxième série de règles qui a trait
aux principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à
réparation des victimes de violations flagrantes du droit international relatif aux
droits de l'homme et de violations graves du droit international humanitaire a été
élaboré par la Commission des droits de l'homme. Ce deuxième texte, comme
l'indique d'ailleurs le préambule de la résolution ayant adopté ces principes
10. Voir à ce sujet les rapports de la Commission 1992 (E/1992/30) et 1993 (E/1993/32).
11. Voir à ce sujet le rapport 2003 de la Commission (E/CN/2003/30).
289
fondamentaux est, en grande partie, inspiré des principes fondamentaux de
justice relative aux victimes de la criminalité.
• La protection des victimes du terrorisme au regard du programme des
Nations unies pour la prévention du crime et la justice pénale
Le programme des Nations unies pour la prévention du crime et la justice pénale
constitue la composante essentielle de l'organisation mondiale qui lutte contre
toutes les formes de criminalité, y compris la criminalité transnationale organisée,
la corruption, toutes les formes de crime en général et par voie de conséquence
le terrorisme. Cette lutte s'effectue, en premier lieu, à travers la promotion de la
coopération internationale en matière pénale, et en particulier la promotion des
instruments juridiques universels en respectant pleinement l'état de droit et en
prenant pleinement en considération les droits de l'homme. Délibérant
principalement à travers la Commission pour la prévention du crime ou la justice
pénale, il comporte également une autre composante essentielle qui est le
Congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et la justice pénale12. Or,
le huitième Congrès qui s'était tenu à La Havane (Cuba) en 1990 avait déjà établi
une série complète de mesures de lutte contre le terrorisme international bien
avant le 11 septembre 2001. Parmi ces mesures, figuraient des recommandations détaillées pour la protection des victimes d'actes de terrorisme dans le
cadre d'un programme complet d'action contre la criminalité internationale. Les
dispositions du plan d'action adoptées par le Huitième Congrès pour la prévention
du crime et le traitement des délinquants de La Havane prévoyait en particulier
des mesures de réparation et d'indemnisation pour les victimes d'actes de
terrorisme qui se réfèrent expressément à la Déclaration des principes
fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes
d'abus de pouvoir adoptée par l'Assemblée générale des Nations unies dans sa
résolution 40/34. Elles sont toujours malheureusement d'actualité mais peu
souvent appliquées, s'agissant de dispositions souvent même oubliées alors qu'il
y aurait un intérêt certain à s'y référer13.
Le Congrès précédent, qui s'était tenu à Milan, avait, quant à lui, approuvé la
12. Jusqu'au 10ème Congrès inclus, la dénomination était « Congrès des Nations unies
pour la prévention du crime le traitement des délinquants ». Le Congrès se réunit tous les
cinq ans. Il est l'unique. Forum mondial durant lequel les praticiens de la justice pénale
peuvent se réunir au niveau de la planète, échanger leurs expériences et dégager
ensemble des politiques criminelles contre les différentes formes de la criminalité
internationale y compris le terrorisme. Il dégage aussi des lignes directrices essentielles
pour la prévention du crime en général et la protection des victimes.
13. Voir Document Nations unies A/Conf.144.28.
290
Déclaration des principes fondamentaux de justice relative aux victimes de la
criminalité et aux victimes d'abus de pouvoir. Cette déclaration a, par la suite, été
adoptée 14 par l'Assemblée générale des Nations unies, ce qui, comme indiqué
plus haut lui confère une autorité beaucoup plus forte15. Ces règles sont, par voie
de conséquence, applicables aux victimes du terrorisme puisque, comme la
doctrine s'accorde unanimement à le reconnaître 16, les actes de terrorisme sont
des infractions de nature pénale.
• Les termes de la résolution 40/34 de l'Assemblée générale des Nations unies
qui a adopté les principes fondamentaux de justice relative aux victimes de la
criminalité
Dans le corps de sa résolution 40/34, l'Assemblée générale s'est tout d'abord
déclarée consciente dans son préambule que des millions de personnes dans le
monde ont subi des préjudices par suite des crimes et d'autres actes impliquant
un abus de pouvoir et que les droits de ces victimes n'ont pas été proprement
reconnus. Elle se déclarait également consciente que les victimes de la
criminalité et fréquemment aussi leur famille, les témoins et d'autres personnes
qui viennent à l'aide aux victimes subissent injustement des pertes, des
dommages ou des préjudices et peuvent, en outre, être soumis à des épreuves
supplémentaires lorsqu'ils aident à poursuivre les délinquants. C'est pourquoi la
résolution de l'Assemblée générale affirme dans un premier temps qu'il est
nécessaire que soient adoptées des mesures nationales et internationales visant
à garantir une reconnaissance universelle efficace des droits des victimes de la
criminalité. Elle souligne aussi la nécessité d'encourager tous les États à
progresser dans les efforts qu'ils déploient à cette fin, sans préjudice des droits
14 . Il est à noter que l'Assemblée générale a adopté la Déclaration et n’en a pas
simplement pris note, comme cela peut arriver lorsque tous les états ne sont pas
absolument d'accord sur les termes d'un tel instrument.
15. La Déclaration a été adoptée le 29 novembre 1985 par la résolution GA/RES/40/34 de
la 40ème session de l'Assemblée générale,
16. Voir à ce sujet, l'article de Chérif Bassiouni : « Reconnaissance internationale des
droits des victimes », paru dans Terrorisme, victimes et responsabilité pénale
internationale, publié SOS attentats aux Editions Calmann-Lévy, pour la version française
p. 135, Editions SOS Attentats, pour la version anglaise p. 96. Voir également dans le
même ouvrage l'article de Robert Cario : « Terrorisme et droits des victimes », p. 343 de la
version française, p. 243 de la version anglaise. Voir également dans l'ouvrage Victims of
crime and abuse of power publié en l'honneur d’Irene Melup lors du 11ème Congrès pour
la prévention du crime et la justice pénale qui s'est tenue à Bangkok en avril 2005, l’article
de Jan J.M. Van Dijk : « Benchmarking Legislation on Crime Victims : The UN Declaration
of 1985 ». Cet ouvrage contient également de nombreux autres articles sur le sujet qui
confirment l'importance de ces normes.
291
des suspects ou des délinquants. Elle insiste dans le paragraphe 3 qui emporte
adoption de la Déclaration sur la nécessité d'aider les gouvernements et la
communauté internationale dans les efforts qu'ils font, afin que justice soit rendue
aux victimes de la criminalité et que l'assistance voulue leur soit apportée.
Elle détaille d'une manière précise les mesures nécessaires qu'elle demande aux
états de prendre pour donner effet aux dispositions de la Déclaration et afin de
réduire la victimisation. C'est ainsi qu'elle demande, entre autres, aux états :
- de mettre en oeuvre des mesures dans les domaines de l'assistance sociale, de
la santé, y compris la santé mentale, de l'éducation et de l'économie, ainsi que
des mesures spéciales de prévention du crime pour réduire la victimisation et
encourager le soutien aux victimes en détresse ;
- d'établir et de renforcer des moyens de recherche, de poursuite et de
condamner ceux qui sont coupables d'actes criminels, ce qui s'accorde
pleinement avec la conception de la protection des victimes par l'établissement
d'incriminations pénales, comme cela que a été développé plus haut lorsqu'il a
été traité des instruments universels contre le terrorisme ;
- de collaborer avec les autres Etats dans le cadre d'accords d'entraide judiciaire
et administrative dans les domaines tels que la recherche la poursuite des
délinquants, leur extradition et la saisie de leurs biens aux fins du
dédommagement des victimes ;
- d'organiser des travaux conjoints de recherche orientés vers l'action, sur les
manières des réduire la victimisation et pour développer les échanges
d'information sur les moyens les plus efficaces de le faire ;
- de prêter assistance directe au gouvernements qui le demandent afin de les
aider à réduire la victimisation et à soulager la détresse des victimes ;
- de développer les recours accessibles aux victimes lorsque les voies de recours
existantes à l'échelon national risquent d'être insuffisantes.
La même Déclaration prie instamment le Secrétaire général et les institutions
spécialisées de promouvoir la réalisation des objectifs de la Déclaration et de
contribuer à l'application de ces dispositions. On peut ainsi concevoir que, dans le
cadre de son mandat actuel, le Service de prévention du terrorisme de l'Office
des Nations unies puisse aider les états à mettre en place les législations
nécessaires, au niveau national, pour la protection des victimes des actes de
terrorisme, ce qui constitue un élément important de l'application et de la mise
oeuvre des instruments universels existants.
Le corpus juris des principes fondamentaux de justice relative aux victimes de la
criminalité est orienté autour de quatre axes principaux :
- la définition de ce que l'on entend par victimes de la criminalité ;
- l'accès à la justice et un traitement équitable ;
292
- l'obligation de restitution et de réparation ;
- l'indemnisation ;
- les services destinés aux victimes.
o Qu'est-ce qu'une victime de la criminalité et, en conséquence, d'actes de
terrorisme ? (Paragraphes 1 à 3)
En ce qui concerne la définition des victimes de la criminalité, le paragraphe 1
des principes indique qu'on entend par victimes « des personnes qui,
individuellement ou collectivement, ont subi un préjudice, notamment une atteinte
à leur intégrité physique ou morale, une souffrance morale, une perte matérielle,
ou une atteinte grave à leurs droits fondamentaux, en raison d'actes commis qui
enfreignent les lois pénales en vigueur dans un État membre, y compris celles qui
proscrivent les abus criminels de pouvoir ». Le paragraphe 2 précise, en outre,
que le terme victimes inclut aussi, le cas échéant, la famille proche ou les
personnes à la charge de la famille directe et les personnes qui ont subi un
préjudice en intervenant pour venir en aide aux victimes en détresse ou pour en
empêcher la victimisation. Le paragraphe 3 indique que la Déclaration s'applique
à tous, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, d'âge,
de langue, de religion, de nationalité, d'opinions politiques ou autres, de
croyances ou pratiques culturelles, de fortune, de naissance de situation de
famille, d'origine ethnique ou sociale et de capacités physiques.
o Quel accès à la justice pour les victimes d'actes de terrorisme ? (Paragraphes
4 à 7)
Les paragraphe 4, 5 et 7 qui traitent de l'accès à la justice et au traitement
équitable indiquent que les victimes doivent être traitées avec compassion et
dans le respect de leur dignité. Elles ont droit, ce qui est très important à l'accès
aux instances judiciaires et à une réparation rapide du préjudice qu'elles ont subi,
comme prévu par la législation nationale. Il est important de souligner que la
question essentielle traitée sous cet intitulé n'est pas celle de la réparation et de
la restitution en elles-mêmes mais celle de l'accès aux institutions qui permettront
ensuite d'obtenir réparation. En effet, de nombreux pays n'ont pas encore adopté
de législation qui permette à la victime d'accéder à la justice et éventuellement de
mettre en mouvement l'action pénale. On s'aperçoit, en effet, que, dans les
affaires judiciaires de terrorisme, l'accès à la justice n'est pas forcément un droit
établi à en voir les efforts accomplis par l'association SOS attentats pour faire
respecter ce droit. Or, il ne peut pas y avoir de retour à la paix sociale tant que
l'impunité des auteurs d'actes de terrorisme persistent. Le droit à réparation des
victimes d'actes de terrorisme pourrait éventuellement être exercé auprès de
juridictions civiles sans que le ou les auteurs de tels actes aient à répondre de
leurs crimes devant une juridiction pénale. La souffrance des victimes d'actes de
terrorisme ne peut se satisfaire d'une telle solution. La fonction rétributive de la
293
justice pénale est essentielle pour la reconstitution personnelle des victimes, qui,
autrement, pourraient considérer que l'acte criminel dont elles ont été victimes
n'est pas d'une grande importance. Il s'agirait, dans ce cas, d'un processus de
victimisation supplémentaire tout à fait intolérable au vu des infractions commises
qui ont un impact psychologique très grave. Comme le relève Chérif Bassiouni
dans son article relatif à la reconnaissance internationale des droits des
victimes 17 , « lorsque les états ne mènent pas de poursuites efficaces, non
seulement ils enfreignent leur obligation générale de veiller au respect des droits
de l'homme et à leur exécution mais ils enfreignent, en outre, le droit des victimes
à un recours efficace ». Il poursuit en relevant que « la compréhension et la
divulgation publique de la vérité sont importantes pour les victimes, car : 1. La
vérité atténue la souffrance des victimes survivantes ; 2. Elle rehausse le
souvenir ou le statut de la victime directe de la violation ; 3. Elle incite l'Etat à faire
face à son passé sombre et 4. De ce fait, à s'amender ». Entre autres, l'appareil
judiciaire et administratif des Etats doit informer les victimes de leur rôle et des
possibilités de recours qu'il offre, des dates et du de roulement des procédures,
de l'issue des affaires spécialement lorsqu'il s'agit d'actes de criminels graves et
lorsque cette information a été demandée. L'appareil judiciaire et administratif doit
aussi permettre que les vues et les préoccupations des victimes soient
présentées et examinées aux fins appropriées par ses instances compétentes
lorsque les intérêts personnels sont en cause, sans préjudice bien entendu des
droits de la défense. Il faut aussi prévoir l'assistance aux victimes pendant la
durée de la procédure, protéger celles-ci au niveau de la vie privée et assurer leur
sécurité ainsi que celle de la famille et de leurs témoins en les préservant de
mesures d'intimidation ou de représailles. Enfin, il faut éviter les délais inutiles et
autant que faire se peut donner les moyens nécessaires à la mise oeuvre de la
médiation, de l'arbitrage ou des pratiques du droit coutumier ou des pratiques
autochtones de justice si cela est nécessaire.
o Quelle obligation de restitution et de réparation ? (Paragraphes 8 à 11)
L'obligation de restitution et de réparation se distingue de la seule obligation
d'indemnisation ; la réparation doit inclure, en effet, la restitution des biens, une
indemnité pour le préjudice de la ou les pertes subies, le remboursement des
dépenses engagées en raison de la victimisation et la fourniture de services ainsi
que le rétablissement dans les droits antérieurs. La restitution et la réparation
doivent se faire par les auteurs d'actes criminels ou les tiers responsables de leur
comportement à la différence de l'indemnisation qui, elle, peut peser sur la
17. Voir supra pour la référence complète, note nº 17. La question du droit aux poursuites,
à la vérité et la responsabilité pénale est traitée dans l'article de Chérif Bassiouni, p. 165
et 166.
294
collectivité internationale, étatique régionale ou locale pour suppléer les carences
des possibilités de restitution et de réparation des auteurs de ces actes de
terrorisme ou des tiers qui sont responsables de leur comportement. C'est
pourquoi, la Déclaration fait peser sur les auteurs criminels ou les tiers
responsables l'obligation, en tant que de besoin , de réparer équitablement le
préjudice causé aux victimes, à leur famille ou aux personnes à leur charge. Les
gouvernements doivent, de leur côté réexaminer leurs pratiques, règlements et
lois pour faire de la restitution une sentence possible dans les affaires pénales,
s'ajoutant aux autres sanctions pénales.
o Quelle indemnisation ? (Paragraphes 12 à 13)
Le principe d'indemnisation établi dans les paragraphes cités ci-dessus de la
Déclaration insistaient en particulier sur la question essentielle de l'indemnisation
complète de la victime pour l'acte de terrorisme subi. Ainsi, il est plus
spécialement demandé aux états de suppléer les capacités financières du
délinquant par d'autres sources lorsque cette indemnisation ne peut pas être
assurée par ceux-ci. Il est, en outre, précisé que l'indemnisation ne s'adresse pas
seulement aux victimes qui ont subi un préjudice corporel ou une atteinte
importante à leur intégrité physique ou mentale par la suite des actes de
terrorisme mais aussi à la famille, en particulier aux personnes à la charge des
personnes qui sont décédées ou qui ont été frappées d'incapacité physique ou
mentale à la suite de cette victimisation. À ce sujet, la Déclaration insiste sur
l'établissement, le renforcement et l'extension de plans nationaux d'indemnisation
des victimes mais aussi, selon que de besoin, sur l'établissement d'autres fonds
internationaux pour l'indemnisation, notamment dans le cas où l'État dont la
victime est ressortissante n'est pas en mesure de la dédommager. Il s'agit là de
dispositions très importantes, qui, même si elles n'ont pas encore trouvé leur
application directe et obligatoire à travers le récent rapport du Conseil de sécurité
des Nations unies, n'en demeurent pas moins l'un des principes fondamentaux
tels qu'établis par l'Assemblée générale des Nations unies dans la Déclaration
annexée à la résolution 40/34.
o Quels services à fournir aux victimes ? (Paragraphes 14 à 17)
Là Déclaration prescrit également que les victimes doivent recevoir l'assistance
matérielle, médicale, psychologique et sociale dont elles ont besoin par la voie
d'organismes étatiques bénévoles, communautaires et/ou autochtones. Elles
doivent être aussi informées de l'existence de ces services et y avoir facilement
accès. Le personnel des services de police, de justice et de santé ainsi que celui
des services sociaux doit recevoir les formations appropriées qui les amèneront à
être sensibilisées aux besoins des victimes ainsi qu'à la connaissance des
institutions qui pourront garantir une aide rapide et appropriée à celle-ci. A noter
que le paragraphe 17 de la Déclaration fait une mention particulière aux services
295
d'aide aux victimes qu'il faudrait mettre en place de pour faire face à des besoins
spéciaux en raison de la nature du préjudice subi et aux facteurs spécifiques à la
commission de l'infraction. Il est nécessaire d'insister sur le fait que, dans cette
hypothèse, les victimes de terrorisme se trouvent dans une situation très spéciale
qui nécessite l'appui de services particulièrement compétents du fait du
traumatisme subi, tels que cela été parfaitement expliquer par Alex Schmidt dans
l'article « Magnitudes and Focus of Terrorist Victimization »18 .
Au vu des principes ainsi adoptés, il est clair que la communauté internationale
n'est donc pas restée indifférente à la situation des victimes d'actes de terrorisme.
Cependant, certains actes de terrorisme commis en temps de guerre auraient,
éventuellement, pu échapper aux dispositions de la Déclaration des principes
fondamentaux de justice relative aux victimes de la criminalité et aux victimes
d'abus de pouvoir. C'est pourquoi, outre les décisions ci-dessus évoquées,
l'Assemblée générale des Nations unies et le Conseil économique et social ont
récemment adopté des principes fondamentaux et directives concernant le droit à
un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit
international relatif aux droits de l'homme et de violations graves du droit
international humanitaire qui peuvent avoir aussi des effets dans le soutien aux
victimes du terrorisme.
o Les principes fondamentaux et directives concernant le droit à un
recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit
international humanitaire
Par sa résolution 60/147 du 16 décembre 2005, l'Assemblée générale des
Nations Unies a adopté des principes fondamentaux et directives concernant le
droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit
international humanitaire après de longs débats qui ont duré plusieurs années
devant la Commission des droits de l'homme. Dans sa résolution 2005/30 du 25
juillet 2005 avait déjà adopté ces Principes et Directives. Ceux-ci sont de même
nature que les Principes de justice et ils ont donc la même valeur normative19.
L'avantage déterminant des principes fondamentaux et directives concernant le
droit à un recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit
international est qu'ils ont élargi la portée des principes de fondamentaux de
18. Voir supra, note nº 4.
19. Voir supra le paragraphe : « Valeur normative obligatoire ou incitative des Règles et
Normes des Nations unies pour la prévention du crime et la justice pénale, la protection
des droits de l'homme et le droit international humanitaire ? »
296
justice aux conflits armés. En outre, au niveau du droit d'accès à des mécanismes
de justice, les principes fondamentaux d'indemnisation des victimes prévoient que
la demande de poursuite par celles-ci est un droit que les victimes devraient
pouvoir faire valoir contre un Etat. Cependant, pour l'essentiel, les principes en
question suivent les règles et normes par les principes établis précédemment
pour les systèmes de justice pénale.
• Le statut de la Cour pénale internationale et le droit des victimes d'actes
de terrorisme
Malgré tout l'intérêt des principes fondamentaux et directives examinés ci-dessus,
les règles les plus importantes concernant le droit des victimes d'actes de
terrorisme dans le cadre d'un conflit armé (au cas où des actes de terrorisme
seraient commis dans ce cadre) sont contenues dans la règle 85 du règlement de
procédure de preuve de la Cour pénale internationale. En effet, la règle en
question définit les victimes comme suit : a) « toute personne physique qui subit
un préjudice du fait la commission d'un crime relevant la compétence de la Cour »
et b) « toute organisation ou institution dont un bien consacré à la religion, à
l'enseignement, aux arts, aux sciences ou la charité, un monument historique, un
hôpital ou quel autre lieu ou objets utilisé à des fins humanitaires a subi un
dommage direct ». A noter que la règle 85 n'exige pas que la victime soit la cible
directe de l'infraction. Elle couvre donc, en conséquence toute personne physique
ou morale qui a subi directement ou indirectement un préjudice du fait de la
commission d'un crime relevant de la compétence de la Cour. De plus, les
personnes morales peuvent aussi être considérées comme victimes. Enfin, un
mécanisme d'indemnisation a été prévu par le statut de la Cour pénale
internationale afin de pouvoir donner le paiement de réparations adéquates aux
victimes par la personne condamnée. La Cour peut même rendre une
ordonnance précise contre la personne condamnée indique quel type de
réparation elle peut être obligée d'effectuer. Afin que l'exécution des décisions
prises par la Cour soit facilitée, le Statut de Rome demande aux parties de faire
appliquer les décisions prises (article 75 paragraphe 5 du Statut). Le Statut
prévoit également un fonds au profit des victimes de leurs familles, les actifs du
fonds pouvant être alimentés par le produit des amendes ou de tous d'autres
biens confisqués (article 79 paragraphe 2 du statut). La Cour a également le
pouvoir d'ordonner le versement d'indemnités grâce aux sommes recueillies par
le Fonds d'indemnisation. Toutefois, elle ne peut ordonner la réparation que de la
part de l'auteur de violations mais jamais de l'État dont il est le ressortissant ou
dans lequel il a commis les violations imputées. Enfin le statut de la Cour prévoit
la création d'une division d'aide aux victimes et aux témoins (article 43
paragraphe 6 édicte que les victimes ont également le droit de participer aux
étapes essentielles de la procédure lorsqu'elle les concerne).
297
Or, dans la compétence de la Cour figurent bien évidemment les crimes de
guerre parmi lesquels la prise en otage, sans que cette infraction soit d'ailleurs
précisément définie tant par les conventions de Genève que dans le statut de
Rome. En conclusion, il convient donc de comparer le statut des victimes prévu
dans ce cadre et celui des victimes de terrorisme en cas de conflit non armé car il
serait particulièrement anormal que selon les temps et les situations, leur
traitement diffèrent.
Conclusion
Le traitement des victimes des actes de terrorisme
Dans le cadre d'un conflit armé et hors conflit armé : deux poids, deux
mesures ?
Écoutons le CICR : « Dans les cas où la « guerre mondiale contre le terrorisme »
se manifeste sous l’une ou l’autre des formes de conflit armé, le droit international
humanitaire s'applique, de même que certaines dispositions du droit international
des droits de l’homme et du droit interne. Par exemple, les hostilités armées qui
ont débuté en Afghanistan en octobre 2001 et en Irak en mars 2003 sont des
conflits armés. Les juristes du CICR relèvent, en outre, que « lorsqu'il est fait
usage de la violence armée en dehors du contexte d’un conflit armé au sens
juridique, ou lorsqu’une personne soupçonnée d’activités terroristes n’est pas
détenue dans le cadre d'un conflit armé, quel qu'il soit, le droit humanitaire n’est
pas applicable. Ces cas sont alors régis par le droit interne, le droit pénal
international et les droits de l’homme ».
Évidemment, comme l'indique encore le Comité international de la CroixRouge 20 : « La question de savoir si un conflit armé international ou non
international s'inscrit dans la « guerre mondiale contre le terrorisme » n’est pas
juridique mais politique. L'appellation « guerre mondiale contre le terrorisme »
n’étend pas l’applicabilité du droit humanitaire à tous les événements que
recouvre cette notion, mais seulement à ceux qui se déroulent dans le cadre d’un
conflit armé.
Ainsi, d'une manière générale, des faits de même nature peuvent entraîner une
qualification susceptible de relever soit des instruments universels contre le
terrorisme soit des conventions de Genève. Les instruments universels contre le
terrorisme s'appliqueront lorsque que les faits seront commis hors le cadre d'un
conflit armé alors que les conventions de Genève couvriront les infractions
commises dans le cadre d'un conflit armé.
20. Voir à ce sujet le site Web du Comité international de la Croix-Rouge www.icrc.org.
298
Or, les quatre conventions de Genève prévoient l'infraction internationale de prise
d'otage dans l'article 3 qui leur est commun 21 . Il faut aussi noter que ces
dispositions sont intégrées par le biais de l'article 8 du Statut de Rome dans le
cadre de la compétence de la Cour pénale internationale. La prise d'otages n'est
certes pas spécifiquement définie par les conventions de Genève alors qu'elle est
incriminée d'une manière précise par la convention de New York qui en traite22.
Cependant, puisqu'il s'agit des faits similaires de prise d'otage et que les
conventions de Genève sont muettes sur les incriminations, celles-ci, bien
établies dans la Convention internationale contre la prise d'otages ne peuvent
que s'appliquer aux faits commis sous l'empire des conventions de Genève.
Dans ce cas précis, il existe une forte différence de traitement entre les victimes
d'une prise d'otages sous l'empire du Statut de Rome et les victimes d'une prise
d'otages qui relève de l'application de la convention de New York. Pour les unes,
une protection complète du fait du Statut de Rome, en particulier au vu de la règle
85 du Règlement de procédure et de preuve alors que, pour les autres,
l'application des principes d'indemnisation de la justice pénale sera beaucoup
plus complexe, en particulier, au vu du dernier rapport du Conseil de sécurité
établi au regard de la résolution 1566 de celui-ci. Pour dire vrai, cette
indemnisation sera laissée au bon vouloir des États. La question est posée : est-il
tolérable que les victimes d'actes de terrorisme soient traitées différemment selon
que l'on se trouve dans le cadre d'un conflit armé ou en temps de paix ? Pire, si
l'on peut dire, les victimes d'actes de terrorisme sont moins bien traités en temps
de paix qu’en temps de guerre.
Il est temps que la communauté internationale prenne toutes ses responsabilités
vis-à-vis des victimes de ces crimes particulièrement odieux, faute de quoi, les
instances internationales continueraient à adopter des mesures déclaratoires et
laisseraient dans le plus grand désarroi ceux qui souffrent le plus des actes de
terrorisme, les victimes.
21. Cet article commun comprend les incriminations des infractions graves prévues dans
tout les cas de figure des conflits armés internationaux ou nationaux
22. Voir pour l'incrimination exacte le Guide de l'Office des Nations Unies contre la drogue
et le crime pour l'incorporation législative et la mise en oeuvre des instruments universels
contre le terrorisme, Document Nations unies V 05-85509, p. 118
VÍCTIMAS Y PROCESOS DE PAZ
UNA REFLEXIÓN EN TORNO AL ESPACIO JUDICIAL
COMO ESCENARIO DE ENCUENTRO VICTIMAS-VICTIMARIOS
HACIA LA RECONCILIACIÓN
Julio Andrés SAMPEDRO ARRUBLA
*
Resumen
Los actos de terrorismo de comienzos del presente siglo han causado un enorme
número de víctimas y paradójicamente se ha producido una inmunización
respecto de su sufrimiento. El terrorismo se puede englobar dentro del término
barbarie, más amplio y que incluye los acontecimientos traumáticos del los
últimos años, tanto los de Nueva York como los de Afganistán, Centroamérica,
Colombia, Irak, Madrid y Londres. Precisamente Latinoamérica es un lugar en el
que es visible la barbarie, al existir sociedades en conflicto en las que ha existido
una violación sistemática de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario. Las sociedades marcadas por la barbarie se caracterizan
habitualmente por la violencia, la polarización y la mentira. Para superar esta
situación, propone el autor una respuesta orientada a la construcción de la paz
mediante procesos de dialogo constructivo, reparador y recreador, en los cuales
el reconocimiento de la verdad, la justicia y la reparación a las víctimas
determinen los límites dentro de los cuales pueda realizarse cualquier intento
legislativo y social en busca de la paz y la reconciliación. El proceso penal puede
desempeñar un papel muy importante para lograr estas metas, y se erige en el
escenario de encuentro entre las víctimas, la sociedad, y los victimarios hacia la
reconciliación. Propone el autor repensar el espacio judicial como escenario para
la verdad y la justicia.
*
Director del Departamento de Derecho Procesal y del Centro de Estudios en
Criminología y Victimología «Jorge Enrique Gutierrez Anzola» de la Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá D.C. – Colombia.
300
Sommaire
Les actes de terrorisme du début de ce siècle ont causé un nombre énorme de
victimes et une immunisation s'est paradoxalement produite en ce qui concerne
sa souffrance. Le terrorisme peut être compris dans le terme barbarie, plus vaste
et qui inclut les événements traumatisants des dernières années, tant ceux de
New-York que ceux de l'Afghanistan, de l’Amérique Centrale, de la Colombie, de
l'Iraq, de Madrid et de Londres. Précisément, l’ Amérique Latine est un lieu où est
visible la barbarie, de par l’existence de sociétés en conflit dans lesquelles on
constate une violation systématique des droits humains et du droit international
humanitaire. Les sociétés marquées par la barbarie se caractérisent
habituellement par la violence, la polarisation et le mensonge. Pour dépasser
cette situation, l’auteur propose une réponse orientée vers la construction de la
paix au moyen de processus de dialogue constructif, réparateur et recréateur,
dans lesquels la reconnaissance de la vérité, de la justice et la réparation des
victimes déterminent l’action législative et sociale orientée vers la recherche de la
paix et de la réconciliation. Le processus pénal peut jouer un rôle très important
pour obtenir ces objectifs et il peut être le cadre d’une rencontre entre les
victimes, la société, et les criminels sur le chemin de la réconciliation. L’auteur
propose de repenser l'espace judiciaire comme scène pour la vérité et la justice.
Summary
The acts of terrorism at the beginning of the present century have caused an
enormous number of victims and paradoxically an immunization has taken place
with respect to their suffering. Terrorism can be included within the term
barbarism, as it is vast and includes the traumatic events of the last years, as
much as those of New York, Afghanistan, Central America, Colombia, Iraq,
Madrid and London. Indeed, Latin America is a place in which the barbarism is
visible, where in existing societies in conflict a systematic violation of human
rights and humanitarian international rights has existed. Societies marked by
barbarism characterize themselves habitually by the violence, the polarization,
and the lie. In order to surpass this situation, the author proposes an answer
oriented to the construction of peace by means of processes of constructive
dialog and repair, in which the recognition of the truth, justice and the repair to the
victims determine the limits within which any legislative and social attempt in
search of peace and reconciliation can be made. The penal process can play a
very important role to obtain these goals, and it is elevated in the scene of
encounter between the victims, the society, and the offenders towards
reconciliation. The author proposes to rethink the judicial scene of the stage like
for the truth and justice.
1.Pensar la barbarie desde las víctimas
«Para el corazón humano no existe falta que no pueda ser perdonada, siendo
301
sincera la contrición, siendo el arrepentimiento total…». Estas palabras, escritas
por el Premio Nobel de literatura Jose Saramago1, nos dan pie para iniciar esta
reflexión acerca del papel de las víctimas en los procesos de paz en sociedades
en crisis por la violencia terrorista y el valor de su presencia para alcanzar una
verdadera reconciliación.
El inicio del siglo XXI ha estado marcado por el terrorismo global un sino que
paradójicamente ha generado una relativización del sufrimiento de las víctimas
de la barbarie, particularmente del tercer mundo, en donde se encuentran
sociedades afectadas por la violencia y la polarización social, las cuales se
caracterizan por la presencia catastrófica de graves y sistemáticas violaciones a
los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, en las que se hace
patente una realidad en la que predomina la mentira y el olvido del ser humano;
una realidad signada por la barbarie, en la que no ver al otro, al que sufre, es un
mal generalizado que desvela cómo las relaciones humanas se han pervertido
ahogando la voz de las víctimas que reclaman por sus derechos pendientes: Se
ha generado una especie de lo que J. Sobrino2 denomina inmunización contra el
sufrimiento de las víctimas, la cual ha perneado nuestra mal llamada civilización.
El sufrimiento de las víctimas del Tercer Mundo no hace sufrir mucho, ante la
barbarie se ha dejado de oír, de ver, de hablar.
Las pasiones desatadas con la sola mención del término «terrorismo» confluyen
fácilmente hacia calificativos condenatorios o apologéticos. Lo que para algunos
es un simple gesto de ostentación de poder, para otros puede ser un acto heroico
o en el mejor de los casos un ejercicio en pro del mantenimiento de la ley. Así,
por ejemplo, el gobierno de los Estados Unidos no consideró los hechos del 11
de septiembre como un atentado terrorista sino como un acto de guerra sobre el
que se autolegitimó para responder militarmente con bombardeos, destrucción y
muerte de civiles en contra de quienes considera como sus enemigos. Si bien es
cierto que los atentados del 11 de septiembre fueron crueles e injustificados3,
igual ha sido la respuesta despiadada de destrucción y muerte de los Estados
Unidos y sus aliados Europeos en contra de Afganistán e Irak.
1. José Saramago, Ensayo sobre la lucidez, Alfaguara, Bogotá, 2004, p. 47.
2. Cfr. Jon Sobrino, Terremoto, Terrorismo, Barbarie y Utopía. El Salvador, Nueva York,
Afganistán, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
3. El hecho es insólito, afirma Jon SOBRINO, Terremoto, Terrorismo, Barbarie y Utopía. El
Salvador, Nueva York, Afganistán, Op. Cit., p. 12, pero eso no significa que sea ni el más
masivo ni el más cruel. Aunque comparar terrorismos y barbaries tiene algo de macabro,
cuantitativamente, el terrorismo en Nueva York y Washington no es lo que ha producido
mayor número de víctimas inocentes.
302
Por lo dicho, es preferible, hoy después de lo acontecido en los pocos años de
este siglo, hablar de barbarie, porque es un termino más amplio que el de
terrorismo; es un vocablo que, como escribe J. Sobrino, conjura la penosa
reducción de la barbarie a terrorismo, y de terrorismo a lo ocurrido en las torres4.
Barbarie es un concepto fundamental que incluye todo lo que estamos viviendo
en este siglo, tanto lo de Nueva York como lo de Afganistán, lo de
Centroamérica, lo de Colombia, lo de Irak, lo de Madrid y Londres
acontecimientos de ruptura histórica que ponen de presente lo inhumano de lo
humano, que rompen la continuidad de la historia5.
La barbarie que expresa el terrorismo del siglo XXI se nos presenta desnuda e
insoportable en el rostro de sus victimas; invita a aprender a pensar de nuevo
desde el punto de vista de quien padece la intolerancia, porque en nuestro
mundo es habitual que quienes hablan de intolerancia son precisamente quienes
no necesitan de ella. Se trata de pensar de un modo diferente para rescatar la
imagen del hombre con sentido, receptivo y sensible, capaz de dejarse afectar
por lo otro, por la Diferencia, porque las víctimas saben que el tema no se reduce
a un simple problema cultural, político o jurídico, que detrás de él hay miseria,
tortura, desplazamientos y genocidios que ponen de presente la inhumanidad del
hombre concreto y llaman la atención de que las víctimas son el camino obligado
en la estrategia para la superación de la barbarie.
Por esto, Latinoamérica es un lugar desde el cual podemos hablar de barbarie y
de terrorismo no de oídas, sino desde nuestra propia experiencia; una
experiencia que muestra la realidad dolorosa y cruel de pueblos que tienen
mucho que enseñar, sobre la tolerancia, porque lo pueden hacer desde la
experiencia y la memoria de la intolerancia, recordando que nuestros
sufrimientos y las injusticias de su historia son el camino que conduce a una
tarea pendiente: llegar a ser hombres.
La realidad que nos presenta la barbarie nos advierte que la razón, como aquella
del dibujo de F. de Goya que cuando duerme produce monstruos6, cede espacio
4 . Jon Sobrino, Terremoto, Terrorismo, Barbarie y Utopía. El Salvador, Nueva York,
Afganistán, Op. Cit., p. 171.
5 . Hay hechos, escribe Reyes Mate, La razón de los vencidos, Editorial Anthropos,
Barcelona, 1991, p. 211, que en sí mismos comprometen toda una vida, y vidas que
comprometen toda una época, y épocas que comprometen toda la historia.
6. Dibujo perteneciente a la serie de Los Caprichos de Francisco De Goya (Capricho No.
43) en él aparece el artista dormido sobre su mesa de trabajo en la cual aparece la
leyenda en letras blancas como advertencia. Un monstruo de la noche revolotea alrededor
303
a la irracionalidad y es capaz de producir monstruosidades a plena luz del día;
los engendros que componen nuestra realidad ya no los imaginamos, los
creamos a diario y para reconocerlos basta solo con mirarlos y saber verlos.
Estas monstruosidades, las que se realizan a plena luz del día, nos hablan de lo
que sucedió en Nueva York, en Madrid o en Londres, de lo que está sucediendo
en Colombia; pero también nos hablan de los infantes de marina de los Estados
Unidos tomándose a Irak por asalto, imágenes que desentierran el pasado
trágico de nuestra historia y evocan a los que aterrorizaron a República
Dominicana, a los que sostuvieron la saga de los Somoza en Nicaragua, a los
que “sacaron” a Noriega en Panamá o a la guerra contra las drogas y la
victimación que se ha producido en Latinoamérica 7 ; son todas realidades de
barbarie que constituyen acontecimientos que perturban, y ante los cuales es
imposible seguir como si nada pasara; son acontecimientos únicos, singulares,
que nos obligan a la solidaridad, a denunciar el sufrimiento de las víctimas
siempre inútil, y a dar testimonio por quienes no pueden hablar ya sea porque no
están presentes o porque no quieren recordar.
Este panorama nos obliga a repensar, en función del diálogo, la forma de
construir la paz en medio de sociedades en conflicto; nos obliga a proyectar
estrategias centradas en las víctimas y con fundamento en una racionalidad
anamnetica8 (la memoria es condición de posibilidad de la justicia) orientada a la
superación de la ineludible tensión que se presenta en estos casos entre justicia
y paz en busca de una verdadera reconciliación. Esta idea impone el diseño de
procesos de paz que no sean simple y sencillamente el reconocimiento de un
perdón y olvido sin consecuencia ninguna, con lo cual ni se atiende a las víctimas
ni se logra la reparación del tejido social, sino la construcción de espacios de
encuentro víctimas-victimarios en los que se armonice la obligación de impartir
justicia con la necesidad/deber de alcanzar la paz y la reconciliación a través del
diálogo. Para alcanzar este objetivo, internacionalmente se han fijado tres
coordenadas estratégicas: la verdad, la justicia y la reparación, en el marco de
delartista y una lechuza le ofrece un pincel y mira maliciosamente la cabeza del durmiente,
como si quisiera obligarle a revelar sus sueños.
7. Cfr. Elías Neuman, Victimología Supranacional. El Acoso de la Soberanía, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1995.
8. El concepto de Racionalidad Anamnética, según lo cuenta Marta Tafalla, Theodor W.
Adorno. Una filosofía de la memoria, Editorial Herder, Barcelona, 2003, p. 202, ha sido
acuñado por J. B. Metz en un articulo en el que traza un panorama de del pensamiento a
finales del siglo XX y presenta la memoria como la única vía de salvación de la
racionalidad.
304
las cuales es ineludible que se desarrolle cualquier proceso que busque la
reconciliación sin que se vea frustrado el anhelo de las víctimas por superar su
victimación.
2.Las Victimas en los Procesos de Paz: Verdad, Justicia y Reparación
En sociedades signadas por la barbarie, la violencia, la polarización y la mentira
son características que marcan su devenir histórico. La violencia es la nota
sobresaliente y más próxima en este tipo de sociedades; supone el
desconocimiento absoluto de la diferencia, mediante la anulación y destrucción.
La razón, como escribe I. Martín-Baró es desplazada por la agresión y el análisis
ponderado de los problemas es sustituido por operativos militares en que los
mejores recursos, humanos y materiales, se orientan a la destrucción del otro9. El
problema esencial está en que el uso excepcional y último de la violencia para la
“resolución” de determinados problemas puede convertirse, con la prolongación
del conflicto, en hábito y respuesta predilecta10.
Además de la violencia creciente y generalizada, la barbarie genera altos niveles
de polarización social la cual lleva a una diferenciación radical entre “ellos” y
“nosotros”, según la cual “ellos” son siempre y de antemano “los malos”, mientras
“nosotros” somos “los buenos”; no tomar partido conlleva el riesgo de ser
etiquetado como enemigo de todos; así lo expone I. Martín-Baró, las personas,
los hechos y las cosas ya no se miden por lo que son en sí, sino por si son
nuestras o de ellos y por lo que representan a favor o en contra para la
confrontación11. La polarización resquebraja la convivencia e institucionaliza la
mentira que se materializa en una “historia oficial” que termina por forjar un
mundo imaginario en el que la violencia es la única respuesta posible a la
violencia. Los medios de comunicación tienen mucho que ver con este
ocultamiento sistemático de la realidad en el que el terrorismo se presenta
públicamente como un fenómeno dramático y teatral, situación que aporta
9. Ignacio Martín-Baró, Guerra y Salud Mental, en Psicología Social de la Guerra, UCA
editores, San Salvador, 2000, p. 28.
10. Es la expresión del llamado «dilema de la seguridad» que en palabras de Peter
WALDMAN, Sobre la asimetría existente entre la dinámica de la violencia y la dinámica de la
paz utilizando como ejemplo las guerras civiles, en EGUZKILORE, Cuaderno del Instituto
Vasco de Criminología, San Sebastián, N° 13, 1999, p. 202, consiste en que con las
medidas que un grupo o partido adopta para defenderse, casi forzosamente se consigue
lo contrario de la finalidad propuesta. Es decir que, en lugar de asegurar la paz, el conflicto
se agrava hasta romper abiertamente.
11. Ignacio Martín-Baró, Guerra y Salud Mental, en Psicología Social de la Guerra, Ob.
Cit., p. 29.
305
efectividad al “mensaje” terrorista, el cual, como escribe C. Herrero Herroro 12,
descansa, en buena parte, en la resonancia expansiva con que llegue a la
población destinataria y a los entes que puedan verse afectados.
Frente a esta situación la respuesta debe estar orientada a la construcción de
paz a través de procesos de dialogo constructivo, reparador y recreador, en los
cuales el reconocimiento de la verdad, la justicia y la reparación a las víctimas
determinen los límites dentro de los cuales pueda realizarse cualquier intento
legislativo y social en busca de la paz y la reconciliación.
Sobre estas coordenadas la Organización de las Naciones Unidas (Comisión de
Derechos Humanos a través de la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección de las Minorías) encargó al Sr. M. Louis Joinet la
elaboración de un estudio sobre la cuestión de la impunidad de los autores de
violaciones de los derechos humanos, resultado de lo cual se presentó un
documento (informe Final) conocido como «El Informe Joinet13». Este documento
contiene los principios básicos para la protección y promoción de los derechos
humanos para la lucha contra la impunidad, con referencia a las víctimas
consideradas como sujetos de los derechos a saber (verdad), a la justicia y a la
reparación.
El derecho a saber ó derecho a la verdad comprende el derecho a la verdad,
como derecho individual de la víctima, sino un derecho colectivo que hunde sus
raíces en la historia para evitar que en el futuro puedan reproducirse las
violaciones.
Como contrapartida, al Estado le corresponde el deber de recordar; los crímenes,
las graves violaciones a los derechos humanos, resultan impunes cuando no han
sido objeto de revisión. La no revisión impide poner de presente la realidad de la
barbarie. Cuando no hay revisión de la verdad, ni hay satisfacción de los
derechos de las víctimas, la sociedad queda – irremediablemente – condenada a
repetir la barbarie, porque no hay enseñanza.
El ocultamiento sistemático de la verdad es una de las características
fundamentales en la macrovictimación, el cual puede adoptar diversas
modalidades que van desde la creación de una versión oficial en la que se tacha
de enemigos de la paz a quienes se atreven a desenmascarar esa mentira
12. Cesar Herrero Herrero, Criminología (Parte General y Especial), Ed. Dykinson, Madrid,
1997, p. 641.
13. Distr. General E/CN. 4/Sub. 2/1997/20/Rev. 12 octubre de 1997
306
institucionalizada, hasta el silencio general con el que se pretende reconstruir la
sociedad sobre el olvido forzado.
La creación de una «versión oficial» de los hechos que deshecha aspectos
cruciales de la realidad y se impone a través de un intenso despliegue publicitario
que termina por beneficiar a los victimarios y causar daños adicionales a las
víctimas. Así, por ejemplo, sucedió en Colombia durante el Gobierno del
Presidente Andrés Pastrana, cuando se creó, en consenso entre el gobierno y el
grupo armado de las FARC, una versión oficial de la negociación de paz en la
cual fue patente la exclusión absoluta de los intereses de las víctimas. El silencio
general que se tiende sobre los hechos los relega a un rápido olvido, a un
pasado aparentemente superado por el desarrollo de los acontecimientos, tal
como sucedió con el proceso de desmovilización que se realizó en Colombia con
el grupo guerrillero M-1914.
De ahí la necesidad, sobre la cual llama la atención el modelo restaurativo, de
rescatar el escenario judicial como un espacio para la verdad; el interés de la
justicia, escribe J. B. Metz, pertenece a las premisas de búsqueda de la verdad.
En eso tiene el conocimiento de la verdad un fundamento práctico, en él radica el
poder crítico y liberador de la palabra de la verdad15.
Porque la alternativa es recordar para evitar la repetición, es posible sostener
que el objeto del proceso penal es la búsqueda de la verdad material 16 ; sin
embargo, es necesario relativizar este argumento, pues en un Estado Social y
Democrático de Derecho esta tarea no puede realizarse a cualquier precio, pues
está limitada por el respeto a unas garantías que tienen incluso el carácter de
14 . Frecuentemente, escribe Carlos Martín Beristain, Reconstruir el tejido social. Un
enfoque crítico de la ayuda humanitaria, Icaria/Antrazyt, Barcelona, 2004, p. 258/259, las
versiones oficiales plantean que es necesario pasar la página de la historia para
reconstruir la sociedad. De esta manera, se trata de reconstruir sobre el olvido forzado,
como si ese hecho no tuviera ya consecuencias importantes en el propio proceso de
reconstrucción. Sin embargo, los responsables plantean su propia versión de los hechos
donde predominan la evitación del recuerdo o su recuerdo convencionalizado, cumpliendo,
de esta manera, la función de mantener una imagen coherente de sí mismos.
15. Johanes Baptist Metz, Por una cultura de la memoria, Editorial Anthropos, Barcelona,
1999, p. 105.
16. El proceso penal, escribe Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal. II Parte General.
Sujetos Procesales, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, p. 23, tiene por misión,
precisamente, averiguar este suceso histórico y darle una solución jurídico-penal.
307
derechos humanos 17 . Como escribe F. Muñoz Conde, principios como el de
proporcionalidad o el derecho a la intimidad impiden utilizar, de un modo absoluto
o relativo, técnicas de averiguación de la verdad como la tortura, el empleo del
llamado “suero de la verdad”, el detector de mentiras o las grabaciones de
conversaciones telefónicas sin autorización judicial18.
El derecho a la Justicia se concreta en la posibilidad para todas las víctimas de
hacer valer sus derechos, beneficiándose de un recurso justo y eficaz.
Como se subraya en la estructura de los principios en la lucha contra la
impunidad, “no existe reconciliación justa y durable sin que le haya sido dada una
respuesta efectiva a los deseos de la justicia”. Es así que el verdadero “perdón”
como forma de reconciliación, supone que la víctimas conozcan al victimario y
éste, a su vez, se encuentre en disposición de manifestar su arrepentimiento:
“Para que el perdón pueda ser concedido, es necesario que sea solicitado”.
De otra parte, el derecho a la justicia impone al Estado la obligación de investigar
las violaciones, la de perseguir a sus autores y la de asegurar su sanción una vez
establecida la culpabilidad en orden a la prevención, es decir, a la no repetición
de la barbarie. Es así, por ejemplo, que en desarrollo de los principios a que se
alude, la amnistía no puede ser concedida a los autores de violaciones, en tanto
no se haya obtenido justicia por la vía de un recurso eficaz. Carece, además, de
efecto jurídico alguno sobre las acciones de las víctimas relacionadas con el
derecho a la reparación.
El derecho a la justicia se hace necesario para que el futuro de la sociedad no se
construya sobre el olvido. Ya lo hemos dicho, con la memoria se abre paso la
justicia, es condición de posibilidad de la misma, en este sentido escribe M.
Tafalla cómo es la memoria la que alcanza el mayor conocimiento del
totalitarismo, y sin embargo ella es más que conocimiento: con la memoria
comienza la justicia19
La verdad sobre las realidades aberrantes sólo es completamente verdad cuando
los crímenes observados son sometidos a la justicia para que puedan ser
17. Cfr. Karl Heinz Gössel, La búsqueda de la verdad en el proceso penal. Aspectos
jurídico-constitucionales y político-criminales, en Cuadernos de Política Criminal, Instituto
Universitario de Criminología, Universidad Complutense de Madrid, Editorial EDERSA,
1991, No. 45.
18. Francisco Muñoz Conde, La búsqueda de la verdad en el proceso penal, Lección
Inaugural Curso 1998-99, Universidad de Pablo de Olavide, Sevilla, p. 52.
19. Marta Tafalla, Theodor W. Adorno. Una Filosofia de la memoria, Op. Cit., p. 196.
308
reparados. Sin embargo, al hacer justicia, debe tenerse en cuenta que el derecho
apunta hacia la reparación y no hacia la venganza20, sin que por ello se convierta
en coartada de perdones encubridores; la justicia supone reparar el daño,
impedir que se repita (prevención general21), procurar la reeducación del criminal
y la repersonalización de las víctimas. Lo propio de la justicia es reparar el daño
a las víctimas, mientras que lo que prevalece en la venganza es el sufrimiento
que se pueda causar al victimario. En nuestras sociedades no ha sido posible
establecer una línea divisoria que delimite los dos conceptos. Así lo advierte R.
Mate cuando sostiene que lo problemático de esta diferenciación conceptual es
que, en la práctica del derecho se confunden muchas veces. Las relaciones
instintivas confunden hacer justicia con castigar al culpable; y eso pasa también
en el derecho, pero cuando el castigo al culpable pierde de vista su objetivo de
justicia, entonces hacer justicia tiene algo de venganza22.
El acto de juzgar, desde una perspectiva restaurativa, más que la seguridad que
genera el impedir a los individuos el ejercicio directo de la justicia (venganza),
tiene como finalidad la paz social23; el acto de juzgar es un reconocimiento, debe
dar tanto a las víctimas como a los victimarios, la capacidad para considerar al
otro, como a sí mismo, como un sujeto de derecho que tiene argumentos
20. En muchos sentidos, escribe Paul Ricoeur, Lo Justo, Caparros Editores, S. L., Madrid,
2003, p. 181, el castigo, sobre todo si conserva algo de la vieja idea de expiación, sigue
siendo una forma atenuada, filtrada, civilizada, de venganza. Esta persistencia de la
violencia-venganza hace que sólo accedamos al sentido de la justicia por el desvío de la
protesta contra la injusticia. El grito ¡Es injusto! Expresa muy a menudo, en lo que
concierne a la verdadera naturaleza de la sociedad y al lugar que en ella ocupa la
violencia, una intuición más clarividente que todo discurso racional o razonable sobre la
justicia.
21. Actualmente, se puede atribuir a la prevención general un mayor significado que el
meramente intimidatorio que tradicionalmente ha manejado el derecho penal, así, escribe
Claus ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 91, que en
la prevención general positiva se pueden distinguir tres fines y efectos distintos, si bien
imbricados entre sí: el efecto de aprendizaje, motivado socialpedagogicamente; el ejercicio
en la confianza del derecho que se origina en la población por la actividad de la justicia
penal; el efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica;
y, finalmente, el efecto de pacificación, en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento
de la ley y considera solucionado el conflicto con el autor (Prevención integradora).
22. Cfr. Reyes Mate. En torno a una Justicia Anamética, en La ética ante las víctimas, Ed.
Anthropos, Barcelona, 2003, p. 101.
23. Cfr. Jaime Guasp. La Paz como fundamento del derecho, en Estudios Jurídicos,
Editorial Civitas, Madrid, 1996.
309
respetables y que su causa, como la propia, merece ser escuchada24.
Finalmente, el derecho a la reparación que conlleva tanto medidas individuales
como medidas generales y colectivas. En los sistema penales modernos el tema
de la reparación a las victimas constituye uno de los aspectos de mayor
relevancia en la medida que esta supera los criterios tradicionales del derecho
penal vindicativo para aportar una respuesta creativa al delito, además de
constituir un instrumento que permite viabilizar negociaciones de paz en casos de
macrovictimación. La pena privativa de la libertad no puede ser la única
respuesta a la delincuencia, esta tiende a deslegitimarse en soledad; la pluralidad
de respuestas al delito no es sino un correlato a la pluralidad de situaciones que
llevan a las personas concretas a delinquir25.
La reparación surge, en derecho penal, como una repuesta que pretende evitar el
reduccionismo26; no es una cuestión meramente jurídico-civil, sino que contribuye
también a la consecución de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador,
pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a
aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima; puede ser
experimentada por él como algo necesario y justo además de fomentar un
reconocimiento de las normas. Igualmente, puede conducir a una reconciliación
entre autor y víctima y facilitar la reintegración del culpable27.
Diferentes son los modelos que la doctrina ha planteado para la inclusión de la
Reparación en el sistema penal; en una tendencia restringida o minimalista se
considera que la reparación solo puede situarse en una relación de dependencia
con las sanciones penales 28 , mientras que en una tendencia amplia se la
24. El reconocimiento, escribe Paul Ricoeur, Lo Justo, Op. Cit., p. 181, solo sería completo
si esto pudiera ser dicho por aquel que ha perdido, por el que no tuvo razón, el
condenado; debería poder declarar que la sentencia que le quita la razón no es un acto de
violencia, sino de reconocimiento.
25. Cfr. Joaquin Giménez Garcia. Relación entre delincuente, víctima y administración de
justicia, en EGUZKILORE No. 8 Extraordinario, Diciembre de 1995.
26. Cfr. Hans Joachim Hirsch. La reparación del daño en el marco del derecho penal
material, en De los Delitos y de las víctimas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.
27. Cfr. Claus Roxin, Derecho penal, Op. Cit., p. 109.
28. Este modelo hace relación más a la institución de la compensación civil de los daños
víctima-autor, facilitando el acceso de las víctimas a una indemnización, sin que constituya
avance alguno frente a legislaciones que, como la colombiana, admiten la posibilidad de
intervención del sujeto pasivo del delito en el proceso penal.
310
considera como una consecuencia jurídico penal autónoma29.
Hay quienes ven en este modelo una amenaza para la las garantías reconocidas
al imputado en el proceso penal y manifiestan temor por su derogación30; sin
embargo, este modelo no es más que el reconocimiento, sobre la base del
respeto a los derechos fundamentales de todos los protagonistas del delito y no
solo de uno de ellos, de su papel principal en el drama que han debido enfrentar
y la búsqueda de nuevos mecanismos que posibiliten la convivencia pacifica. La
Reparación se legitima gracias al Principio de Subsidiariedad del Derecho Penal,
según el cual, la pena sólo puede utilizarse cuando no se dispone de ningún otro
mecanismo, menos fuerte, que sirva para el mantenimiento de la paz social, por
ello afirma C. Roxin que si la reparación fuera suficiente para resolver un conflicto
social, la debe cede ante ella. Si no basta por sí sola, deberá al menos moderar
la pena en su duración y configuración, pues la reparación que sustituye a la
pena o la modera no es, como todavía suele entenderse hoy, un cuerpo extraño
en el Derecho sancionador penal, sino que pertenece al mismo como un
componente esencial de las posibilidades de reacción estatal demandado por el
principio de subsidiariedad31.
29. Este modelo, se manifiesta en una tendencia que considera la reparación como una
consecuencia jurídico-penal autónoma; se pueden diferenciar dos orientaciones: por una
parte, la reparación como una tercera vía, la cual busca integrarla al sistema penal como
una sanción de naturaleza penal que opera autónomamente al lado de las penas y de las
multas, con la posibilidad de ser impuesta en su lugar. En este evento, la reparación debe
ser más amplia que el solo resarcimiento del daño establecido por el derecho civil,
pudiendo, eventualmente, colocarse aquí algo menos y quizás algo más que la obligación
indemnizatoria e introducirse modificaciones, como el trabajo de utilidad para la
comunidad. En el contexto penal adquiere un significado y contenido diferente al de
reparación civil del daño, aun cuando pueda coincidir parcialmente con éste y se configura
como una institución limítrofe (o híbrida) entre la pena y la responsabilidad civil, que puede
llegar a afectar la determinación concreta de ambas, pero que no se identifica con ninguna
de ellas. Por otra parte, una tendencia que sostiene la posibilidad de reconocer a la
reparación como un nuevo fin de la pena, que podría alcanzar un significado
independiente junto a la retribución, siempre que se mantenga, como a la prevención
general y especial. La reparación contribuye a la consecución de los fines de la pena y
particularmente a la obtención de la prevención integradora, es decir, al efecto pacificador
que justifica la reacción jurídico-penal; se trata de una clase de pena que amplía el
catálogo convencional, tiene como fundamento un efecto preventivo general y es
sobrellevada por el autor como un mal.
30. Cfr. Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta., p. 26.
31. Claus ROXIN, La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones, en Cuadernos
del Consejo General del Poder Judicial, Jornadas sobre la «Reforma del Derecho Penal
en Alemania», Madrid, 1991, p. 23.
311
El fundamento político-criminal de la reparación tiene como punto de partida el
reconocimiento positivo de la disposición del autor en la asunción de su
responsabilidad ante las víctimas y en su caso ante la sociedad; por ello su
contenido es amplio y puede o no coincidir con los elementos propios de la
responsabilidad civil. La reparación abarca tanto prestaciones materiales como
inmateriales, e incluso prestaciones que suponen la dedicación de tiempo o de
trabajo en beneficio de las víctimas. En este marco aparece la reparación
simbólica que tiene como destinatario a la sociedad y, por su distanciamiento en
relación con el daño efectivo que se produce a un sujeto concreto, representa un
terreno simbólico con las penas.
En el plano individual, las víctimas, ya sean víctimas directas, parientes o
personas a cargo, tienen derecho a una respuesta efectiva a sus expectativas y
necesidades. La reparación a las victimas constituye uno de los aspectos de
mayor relevancia en la medida que supera los criterios tradicionales del derecho
penal vindicativo para aportar una respuesta creativa al delito, además de
constituir un instrumento que permite viabilizar negociaciones de paz en casos de
macrovictimación. En el ámbito colectivo, a título de reparación moral, existen
medidas como el reconocimiento público y solemne por parte del Estado de su
responsabilidad, las declaraciones oficiales restableciendo a las víctimas su
dignidad, las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vías públicas
y los monumentos, prestaciones que permiten asumir de mejor manera un
trabajo pedagógico orientado a la elaboración de una memoria ejemplar32 que,
como escribe F. Barcena 33 , permita, sin negar la singularidad del suceso,
recuperarlo como una manifestación de una categoría más general, sirviendo
como modelo o ejemplo para comprender situaciones nuevas, aceptando que las
víctimas, auténticos testigos, tienen derecho al silencio, no para ocultar lo que
debe ser visto, sino para sobrevivir.
32. La memoria, como escribe Joan-Carles Mèlich, La lección de Auschwitz, Editorial
Herder, Barcelona, 2004, p. 31/32, es la facultad que poseen los seres humanos para
instalarse en el mundo, en su mundo, porque la memoria es un trayecto espacio-temporal,
desde el presente hacia el pasado y desde el presente hacia el futuro. La memoria es
recuerdo y olvido. No es posible la memoria humana sin que se dé el recuerdo erosionado
por el olvido. Porque tan poco humano es el olvido absoluto como el recuerdo absoluto,
porque no hay nada absoluto en la vida humana.
33 . Cfr. Fernando Barcena, La esfinge muda. El aprendizaje del dolor después de
Auschwitz, Ed. Anthropos, Barcelona, 2001, p. 101.
312
3.El Proceso Penal como escenario de encuentro víctima-víctimario hacia la
reconciliación
A lo largo del presente trabajo hemos sostenido la necesidad ineludible para las
sociedades en conflicto, signadas por la sistemática violación de los derechos
humanos y el derecho internacional humanitario, de asumir procesos de dialogo
fundamentados en una razón anamnética y enmarcados en las coordenadas de
verdad, justicia y reparación.
El esquema del proceso está directamente influido por el modelo político de
organización que adopte el Estado; de esta manera, un esquema de Estado
Social y Democrático de Derecho impone al derecho procesal la construcción de
un sistema que se fundamente en el respeto a la dignidad humana y la garantía
efectiva y real de valores superiores como igualdad, libertad, justicia y paz. Con
él se pretende conjurar los peligros que genera la autotutela como medio de
resolver los conflictos; así el Estado asume el monopolio de la justicia,
estructurando fórmulas heterocompositivas, con las que se prohíbe
expresamente a las personas hacer justicia por propia mano y se encomienda a
un tercero, situado supra partes, la solución pacífica de los conflictos que se
generen en la sociedad 34 . Esta vinculación entre justicia y paz hace que el
proceso aparezca, en principio, como la mejor alternativa, al excluir la autotutela,
en la construcción y mantenimiento de la paz social, pero no una paz vacía, la
paz por la paz, sino una paz basada en la justicia35.
Para un mejor entendimiento, desde una perspectiva más humana, que facilite la
comprensión integral del fenómeno procesal en general y en particular en el
ámbito penal, es necesario observarlo en su dimensión sociológicaantropológica. Desde esta óptica el proceso penal se revela como el escenario
de encuentro afectante y conflictivo entre las víctimas, la sociedad, y los
victimarios, el cual se inicia con el delito, continua durante el proceso y, por
recreación, prepara y aboca la fase posterior: la sanción36.
34. «Del proceso penal propio de un Estado represor para con las conductas ilícitas debe
avanzarse, como sostiene Jaume Solé Riera, La tutela de la víctima en el proceso penal,
Ed. Bosch, Barcelona, 1997, p. 12, hacia un proceso penal encaminado a velar por la
tutela efectiva de los derechos y libertades recogidos en la Norma Fundamental»
35. Cfr. Niceto Alcala –Zamora Y Castillo, Causas y Efectos sociales del Derecho Procesal
(civil y Penal), en Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), Tomo 2,
Números 12-30, Universidad Nacional Autónoma, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Mexico, 1974, p. 139 y ss.
36. Cfr. Antonio Beristain Ipiña, Criminología y Victimología. Alternativas Re-creadoras al
delito, Editorial Leyer, Santafé de Bogotá, 1999, p. 214.
313
La palabra encuentro expresa una idea mitad pesimista, mitad optimista de la
relación interhumana. Etimológicamente supone el hecho de topar con otro
hombre de un modo más o menos hostil; cuando un hombre se encuentra con
otro alcanza efectivamente su plenitud como ser humano, sin perder su propia
configuración, comparte con los demás una situación de convivencia en la cual
los demás están implicados en él interviniendo en su situación con su propia
situación, y son los demás hombres los que, en una o en otra forma, se han
entreverado, y han intervenido, en su vida37.
El encuentro interhumano no se produce siempre de la misma manera. Siguiendo
a P. Lain Entralgo 38, el acto de encontrarse un hombre con otro puede tipificarse
de diversos modos según como se mire. En primer lugar, por la intensidad de la
relación que entre uno y otro se establece, el encuentro interhumano puede ser:
no afectante cuando no conmueve a quienes participan en él (indiferencia
afectiva), y rápida y definitivamente se olvida (fugacidad de la huella mnémica); o
afectante cuando hace que quienes se encuentran participen en la situación vital
creada y deja en sus participantes una huella mnémica más o menos duradera.
En segundo lugar, por el sentido vital que tiene el encuentro para quienes se
encuentran; puede ser dilectivo, si es grato y se realiza en el ámbito de lo que
genéricamente se conoce como amor, o conflictivo, si, por el contrario, no es
grato, y se hace realidad en el marco de la aversión o el odio.
En tercer lugar, por lo que el ser humano con el que se encuentra signifique. Así,
puede considerarse al otro como un objeto, haciendo caso omiso de su condición
de persona; como persona cognoscible, si lo que se pretende es solo saber quién
es; y como persona amada, cuando no basta solo con saber quien es, sino que
es necesario darse al «otro» por el mero hecho de ser hombre.
El proceso penal, como lo hemos dicho, se presenta como el escenario de
encuentro, iniciado con la comisión del delito, entre las víctimas, la sociedad con
y por sus representantes, y el (los) victimario (s), un encuentro afectante y
conflictivo, pues influye en el curso de la existencia de sus protagonistas, afecta
sus intereses vitales y llega a perdurar por mucho tiempo, quizá toda la vida,
como una experiencia, en muchas ocasiones, desagradable.
Con fundamento en lo dicho, la consideración del proceso penal desde esta
37. Xavier Zubiri, Sobre el Hombre, Alianza Editorial, Fundación Xavier Zubiri, Madrid,
1998, p. 234.
38. Pedro Lain Entralgo, Teoría y Realidad del Otro, Alianza Editorial, Madrid 1983, p. 408
y ss.
314
dimensión encuentra su punto de partida en la esencia misma del hombre,
considerado como tal y en cuanto ser que convive con los demás, influyendo en
ellos y siendo ineludiblemente influido por ellos. Para ser plenamente él mismo,
necesita de los demás y sólo en virtud de esta circunstancia alcanza su plenitud
como ser humano. Por ser persona el hombre está y no puede estar solo, y,
también por ser persona, el hombre está constitutivamente abierto «a lo otro» y a
«los otros»39; de esta manera, el ser humano se presenta a la vez deficiente e
indigente 40 y es a partir de esta revelación cuando es posible observar una
actitud social básica: la reclamación o protesta que el hombre está dispuesto a
formular frente a los demás. Esta actitud puede llegar a generar verdaderos
conflictos que obligan a pensar en el diseño de un mecanismo de atención social
que se ocupe de su satisfacción y la supere buscando nuevas formas de
convivencia: el proceso (judicial y extra-judicial).
En este sentido el proceso en general y concretamente el penal debe entenderse
como un escenario en el que se desarrolla un encuentro interhumano, afectante y
conflictivo, orientado a la re-creación de nuevas formas de convivencia futura. Se
presenta como un espacio en el que se debe procurar un encuentro creativo
entre los protagonistas del suceso criminal que constituya el punto de partida
para la reconstrucción del tejido social quebrantado por el delito41. Un encuentro
en el que las víctimas, a diferencia de lo que ocurre en los modelos tradicionales,
puedan desempeñar el rol central que les corresponde; la sociedad con y sus
representantes asuman una nueva actitud orientada por criterios constructivos
que les permita, como afirma A. Beristain 42 , aprehender el hecho delictivo, y
transformarlo en justicia; y el (los) victimario (s) como responsable principal del
delito, colabore en las respuestas a las víctimas como sujetos que se restauran.
39. Cfr. Pedro Lain Entralgo, Hacia la recta final. Revisión de una vida intelectual, Galaxia
Gutemberg/Círculo de Lectores, Barcelona, 1998, p. 219.
40. Cfr. Pedro Lain Entralgo, Qué es el hombre? Evolución y sentido de la vida, Ediciones
Nobel, Madrid, 1999, p. 148.
41. Para comprender esta nueva dimensión del proceso penal es fundamental no perder
de vista que el delito, como lo dice Antonio Beristain, Nueva Criminología desde el
Derecho Penal y la Victimología, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1994, p. 342 y 343, se
concibe como un comportamiento del delincuente y también de sus circunstantes y
circunstancias, que causa daño a personas concretas y/o a la sociedad; como la
generalmente mutua victimación (por omisión, por «falta» de la acción debida) de dos o
más personas (consecuencia de la situación social y de la finitud, libertad y culpabilidad de
toda mujer y de todo hombre), una de las cuales padece mayor o mucho mayor perjuicio
que la otra.
42 . Antonio Beristain Ipiña, Criminología y Victimología. Alternativas Re-creadoras al
delito, Op. Cit., p. 214/215.
315
Como queda dicho, con el delito se inicia un encuentro interhumano, que tiene su
natural continuación en el escenario procesal, en donde, se genera un nexo,
como consecuencia de la aproximación entre los diversos protagonistas del
suceso criminal, el cual está destinado a generar efectos en el mundo del
derecho. En este sentido el proceso penal es una relación jurídica, entendida
como el vínculo que se establece entre las víctimas, la sociedad por y con sus
representantes, y los victimarios, considerado en función del derecho que califica
y regula el comportamiento recíproco y correlativo de los mismos43. La relación
jurídica es la síntesis dialéctica de acto y de norma, pues nace del acto como
fuente empírica y de la norma como fuente ideal. Cuando un sujeto actúa e
interfiere en el ámbito de acción de otro (encuentro afectante) se genera una
relación jurídica que no es más que una relación social en función del derecho;
como lo afirma B. Mantilla Pineda, acto y relación son sociológicamente nada
más que dos aspectos de un mismo fenómeno, siendo el primero el aspecto
dinámico y el segundo el aspecto estático44.
La noción del proceso como el escenario de encuentro interhumano nos lleva a
considerar el proceso penal como un escenario, de los varios que pueden existir,
propicio para el encuentro víctimas-victimarios en orden a alcanzar la
reconciliación, la cual se presenta como una potencialidad que, como sostiene V.
Fisas, se construye sobre mecanismos que comprometen a las partes de un
conflicto, la una con la otra, como humanos que se relacionan y se reconocen y
se aceptan45. El proceso judicial trasciende el tiempo, sus actos se desarrollan en
el presente, pero regresa al pasado, no para quedarse en él sino para
reconocerlo y a partir de allí constituir el futuro. La intervención de la justicia
supone una reconstrucción de hechos con un criterio ético, calificarlos, de
manera oficial y definitiva, para impedir que su maldad radical se desvanezca en
el tiempo. Por esto, sostiene A. Garapon, que la sentencia no reproduce los
hechos pasados, sino que los fija en la conciencia colectiva al dar una versión
oficial y definitiva de ellos. Pone fin al relato, detiene simbólicamente el curso del
ma 46.
43 . Cfr. Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho, Editorial Temis, Santafé de
Bogotá, 1996, p. 168.
44. Benigno Mantilla Pineda, Filosofía del Derecho, Op. Cit., p. 169.
45. Vicenç Fisas. Cultura de Paz y gestión de conflictos, Editorial Icaria, Barcelona, 1998,
p. 244.
46. Antonie Garapon. La Justicia y la inversión moral del tiempo, en ¿Por qué Recordar?,
Foro Internacional Memoria e Historia, UNESCO 25 marzo de 1998/La Sorbone 26 de marzo
de 1998, Editorial Granica, Barcelona, 2002, p. 95.
316
El proceso judicial organiza un encuentro creativo en el que el papel del
victimario se invierte, no ocurriendo lo mismo a las víctimas, pero generando
roles diversos frente a la primera confrontación generada por la comisión de la
conducta punible; en el encuentro procesal se produce una escena invertida del
suceso inicial; en ocasiones el victimario puede estar privado de su libertad o en
el mejor de los casos sometido a una situación que por regla general resulta
victimizante, mientras que las víctimas sería deseable que pudiesen por lo menos
declarar libremente en busca de una oportunidad que les permita superar su
trauma y la soledad en que pueden se pueden ver sumidas, especialmente en
casos de delitos graves generadores de macrovictimación. El proceso penal,
como escenario de encuentro, hace posible la reunión de las víctimas y de los
victimarios, pero no puede forzar más que el encuentro físico en dirección a la
reconciliación sin que pueda garantizarla. Con todo, la co-presencia de todas las
partes en un mismo lugar y en torno a una misma cuestión, advierte A. Garapon,
poniéndose de acuerdo respecto a valores comunes, constituye a la vez la
condición, el medio y el fin de la justicia47.
El fallo judicial libera la memoria y es condición ineludible para el olvido. Es la
memoria la que entrega a la institución judicial los casos recuperados del pasado,
se abra el expediente y se pueda exigir la acción de la justicia. Solo haciendo
verdad sobre hechos de barbarie y sometiéndolos a la justicia es posible
reconocerlos, de lo contrario se caería en la impunidad generando un sufrimiento
adicional a las víctimas e impidiendo el proceso de interiorización del crimen en
el victimario.
Utilizar el escenario judicial como un Instrumento para la superación de la
barbarie implica trascender la visión tradicional de la justicia en el que el delito es
visto mas como una violación a la ley del Estado que como lo que es: un conflicto
social y humano el cual es necesario reparar para reconstruir el tejido social. Se
trata de plantear una nueva dimensión de la justicia en la que en lugar de acudir
al castigo, entendido únicamente como pena de prisión, se mire más a la sanción
como construcción social y al delito como depositario de nuevas oportunidades
para la convivencia pacífica.
La paz que supere la barbarie, que tienda a la reconciliación, no se logra con una
amnistía total o con fórmulas totalizantes como la de perdón y olvido; es
necesario repensar el espacio judicial como el escenario para la verdad y la
justicia, como el lugar de encuentro entre victimas y victimarios hacia la
reconciliación. Se trata de construir nuevas relaciones entre las partes
47. Antoine Garapon. La Justicia y la Inversión moral del tiempo, Op. Cit., p. 98.
317
enfrentadas, de tal forma que si las malas relaciones están en la base del
conflicto, las nuevas estarán en la base de la solución. Se busca sanar las
heridas y transformar las vivencias, especialmente el odio y el rencor, para
superarlas mediante la verdad, la justicia y el perdón. Regresar al pasado para
reconocerlo, no para quedar presos de él, y desde allí construir el futuro. La
reconciliación es potencialidad, como escribe V. Fisas, es un espacio social
donde se encuentran la verdad (reconocimiento, honestidad, revelación,
claridad), la misericordia (aceptación, gracia, apoyo, compasión, salud), la justicia
(igualdad, relaciones justas, corrección, restitución) y la paz (armonía, unidad,
bienestar, seguridad, respeto)48.
48. Vicenç Fisas, Cultura de paz y gestión de conflictos, Op. Cit., p. 244.
HUMAN RIGHTS AND TERRORISM:
SOME COMMENTS ON THE WORK OF UNITED NATION’S
COMMISSION ON HUMAN RIGHTS
Ulrika SUNDBERG
*
Summary
The article attempts to summarize the work to promote respect for human rights
when countering terrorism since 11 September 2001 in the only forum where
victims can raise their grievances and have their voices heard: the UN
Commission on Human Rights. It tries to reflect the legal and political
complexities involved in making progress in this field. One major achievement
was the appointment of a Special Rapporteur on respecting human rights and
fundamental freedoms while countering terrorism. There is scope for a more
proactive role and involvement by the UN High Commissioner for Human Rights,
human rights experts, and the newly established Human Rights Council in
ensuring that emerging state practices stay within the limits of human rights law.
Sommaire
L'article essaye de récapituler le travail réalisé en faveur du respect des droits de
l'homme dans la lutte contre le terrorisme depuis le 11 septembre 2001, dans le
seul lieu où les victimes peuvent exposer leurs griefs et faire entendre leurs voix :
la Commission de l'ONU sur les droits de l'homme. L’auteur tente de refléter les
complexités légales et politiques liées à ce domaine en reflétant les progrès
réalisés. Un de ces principaux progrès est la nomination d'un rapporteur spécial
pour le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales en matière
de lutte contre le terrorisme. Il existe une place pour un rôle et une participation
plus actifs du Haut commissariat de l'ONU pour les droits de l'homme, des
experts en matière de droits de l'homme et du Conseil des droits de l'homme
*
Minister, Ministry of Foreign Affairs, Department for Global Development, Division of
Coherence, Stockholm.The views expressed in the article are the author’s personal
thoughts and do not reflect the views of the Swedish Government.
320
nouvellement établi : s’assurer que les pratiques nationales nouvelles restent
dans les limites des lois relatives aux droits de l'homme.
Resumen
El artículo repasa el trabajo realizado en favor del respeto por los derechos
humanos en la lucha contra el terrorismo desde el 11 de septiembre de 2001 en
el único foro en el que las víctimas pueden hacer valer sus agravios y hacer oír
sus voces: la Comisión de derechos humanos de las Naciones Unidas. La autora
intenta reflejar las complejidades jurídicas y políticas implicadas en el desarrollo
de este campo. Un logro importante fue el nombramiento de un Relator Especial
sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo. Hay lugar para un papel y una
implicación más proactiva del Alto comisario de las Naciones Unidas para los
derechos humanos, de los expertos en derechos humanos y del recien creado
Consejo de los derechos humanos con objeto de asegurar que las practicas de
los Estados emergentes se mantengan dentro de los límites de la normativa
sobre los derechos humanos.
1. Introduction
The Al Qaida attack on the World Trade Center on 11 September 2001 came as a
shock for the whole world. All states felt that they needed to take immediate
actions to respond effectively to this new threat. State responses have included
targeted assassinations, torture, and extraordinary renditions and other
questionable practices from a human rights perspective. Even countries
considered as champions in the field of human rights, like the United States of
America, the United Kingdom, and Sweden, have been unable to come up with
counter-terrorism measures, which are both effective and in conformity with their
existing international human rights obligations.
The article attempts to inform about the work done so far within the UN human
rights programme to promote respect for human rights and fundamental freedoms
in the fight against terrorism. It focuses on the work of the only UN forum
available to victims- be it victims of terrorist acts or suspected terrorists
themselves- to have their grievances heard and discussed: the UN Commission
on Human Rights.
The Commission’s approach has reflected the legal and political complexities
involved. The debate has been difficult, due to the magnitude of the challenge
posed by terrorist networks such as Al Qaida, the conceptual differences
concerning the legal nature of non-state actors’ abuses, the lack of an
internationally agreed definition of terrorism, the balancing between legitimate
state security concerns and the human rights of individuals, the adoption of a
“shoot to kill” policy to prevent suicide bombers or presumed terrorists, as well as
321
the use of diplomatic assurances in extra-judicial transfer cases. Clearly, the
debate needs to continue in the new Human Rights Council.
2. The debate prior to 9/11 on the relationship between human rights and
terrorism
A conceptual divide exists on the relationship between terrorism and human
rights. Already at the Second UN Human Rights Conference in Vienna 1993,
developing countries faced with armed conflicts, notably Algeria, Colombia, India,
and Turkey insisted that the issue of terrorism had to be addressed in the final
declaration of the conference. The European, Western and Other states opposed
such an inclusion, since terrorists according to them only commit criminal acts.
They perceived the developing countries’ position as an attempt to diminish the
government's full responsibility for the national human rights situation.
Reluctantly, an agreement was reached on the following compromise language in
article 17 of VDPA1:
“The acts, methods and practices of terrorism in all its forms and manifestations
as well as linkage in some countries to drug trafficking are activities aimed at the
destruction of human rights, fundamental freedoms and democracy threatening
territorial integrity, security of states and destabilizing legitimately constituted
governments.”
The following year, the Sub-Commission on Human Rights was requested to
consider the possibility of undertaking a study on the issue 2 . The SubCommission entrusted Professor Kalliopi Koufa in 1996 to carry out a full study.3
In her first working paper, she stated that:
“Discussions within the Commission and the Sub-Commission has revealed the
existence of conflicting views and interpretations with the regard to the
characterization of the acts of violence committed by terrorist groups as breaches
of human rights and not only that: indeed an examination of the record of the
statements and discussions at the UN reveals ample evidence of the persisting
controversy over a wide spectrum of relevant issues4.
The Commission’s resolution on “Human rights and terrorism” summarizes this
controversy in a preambular paragraph:
1. The Vienna Declaration and Programme of Action on Human Rights and Fundamental
Freedoms.
2. CHR resolution 1994/46.
3. E/CN.4/Sub.2/1997/28, E/CN.4/Sub. 2/1999/27, E/CN.4/Sub.2/2001/31, E/CN.4/Sub. 2/
2002/25, E/CN.4/Sub.2/2003/WP 1, E/CN.4/Sub.2/2004/39 and E/CN.4/Sub.2/2004/47.
4. E/CN.4/Sub.2/1997/28.
322
“Reiterating its deep concern at the persistence of acts of terrorism and the gross
violations of human rights committed by the terrorist groups”.
Professor Koufa listed a number of questions, needing further examination: what
acts of violence constitute terrorism, when do acts of terrorism involve human
rights violations, what are the dividing lines between terrorism and guerrilla
warfare, between nationalists, including self-determinists and pure terrorists; how
to strike the balance in accommodating the control of terrorism with the protection
of human rights. She added that:
“The authorities of the state which is responsible for bringing the terrorist violence
to an end are entitled to respond with counter-terrorist measures and may not be
restrained by the normal limits of official measures for the prevention of ordinary
crimes. There is thus a real danger that the State will overreact to the threat of
terrorism and slide towards repression and violation of the human rights not only
of terrorists but also of the rest of society whose rights and liberties might be
diminished in the course of discovering, apprehending and convicting terrorists.”
In her final report, presented in 2004, she proposes future studies to illustrate and
solve fundamental issues, focusing on accountability, impunity, and the rights of
the victims.
Prior to 2001, there was a consensus in the Commission on eradicating extrajudicial, summary or arbitrary executions, torture and enforced or involuntary
disappearances, completely and universally. The question was rather how to
reflect the violent acts committed by terrorists in a specific situation or country.
But it was not possible to find a compromise by using a victim’s perspective, since
such a perspective would put the emphasis on the state: whether all necessary
measures had been taken to prosecute the offender, whether the victim had
received rehabilitative services, as well as compensation for the suffering caused
by terrorist acts5.
3. The discussions after the 11 September 2001
Under the shock of 9/11, important efforts were made in the spring of 2002 to
reach a consensus resolution on the issue of human rights and terrorism. In
parallel, a draft resolution on respecting human rights and fundamental freedoms
while countering terrorism was produced by the major international human rights
non-governmental organisations. They proposed the establishment of a
monitoring expert to study states’ counter-terrorism measures and their
5. See also GA resolution 60/145 (annex) on Basic principles and guidelines on the right
to a remedy and reparation for victims of gross violations of international human rights and
serious violations of international humanitarian law.
323
compliance with international human rights obligations. The expert would also
assist the Counter-Terrorism Committee under the Security Council, as well as
individual states.
Mexico decided to present the NGO-resolution in the Commission but quickly ran
into opposition. Countries such as the United States (US), United Kingdom (UK),
India, and Russian Federation had a range of counter arguments. The US and UK
questioned whether a “protection gap” really existed, since all the Commission’s
special rapporteurs, as well as the UN treaty bodies, could pay attention to the
issue, within their respective mandate. They also referred to the still on-going
study by Professor Koufa. The Russian Federation and India argued that any
monitoring mechanism should also cover violations of human rights, committed by
terrorists and other non-state actors. Some EU-countries had reservations as to
timing, and Mexico withdrew its initiative.
In light of this experience, Mexico decided in the fall of 2002 to adopt a step-bystep approach. The first resolution passed on this topic by the General Assembly
requested the country and thematic procedures and treaty bodies to study the
issue within their mandates. In 2003, the UN High Commissioner for Human
Rights was allowed to monitor and to work on a comprehensive approach, which
would give full and equal attention to the issues concerning the grave impact of
terrorism on the enjoyment of human rights 6 . The High Commissioner was
charged with examining: (1) the question of the protection of human rights and
fundamental freedoms while countering terrorism, taking into account reliable
information from all sources, (2) to make general recommendations concerning
the obligation of states to promote and protect human rights and fundamental
freedoms, while countering terrorism, and (3) to provide assistance and advice to
states -upon their request- as well as to relevant UN bodies.7
In 2004, The High Commissioner for Human Rights presented a united framework
on the topic and published a digest on relevant case law and instruments8. The
same year, the Commission appointed an independent expert, Professor Robert
Goldman, to assist the High Commissioner in identifying possible gaps in the
protection system9. Goldman’s report identified serious gaps and shortcomings in
the monitoring of national counter-terrorism measures in their relation to
6. GA resolution 58/187
7. HCHR report to the GA A/59/404, GA resolutions 57/219, 58/187 and 59/191 as well as
CHR resolutions 2003/68 and 2004/87
8. E/CN.4/2002/18
9. GA resolution 58/187 op 10 and CHR resolution 2004/87
324
international human rights, refugee law, humanitarian law, and criminal law.10 He
recommended the appointment of a special rapporteur in order to cover all human
rights and stressed that certain rights or freedoms were not addressed at all, like
the right to privacy or the freedom of association.
Overburdened by communications and requests from existing rapporteurs, the US
conditioned its acceptance of a new special rapporteur on counter-terrorism
measures to enhanced coordination by the High Commissioner to avoid
duplication of the experts. Russia insisted on a paragraph on the exclusion clause
and abuse of asylum resulting in safe heavens for criminals involved in terrorist
activities11.
Against all odds, Mexico succeeded to reach a consensus decision and a special
rapporteur, with a three-year mandate, was established 12 . The expert is
supposed:
- to make concrete recommendations on the promotion and protection of
human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, at the
request of States, for the provision of advisory services or technical assistance on
such matters;
- to gather, request, receive, and exchange information and communications
from and with all relevant sources, including Governments, the individuals
concerned, their families, their representatives and their organizations,
- to carry out country visits, with the consent of the State concerned, on alleged
violations of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism,
with special attention to areas not covered by existing mandate holders;
- to identify, exchange, and promote the best practices on measures to counter
terrorism that respect human rights and fundamental freedoms;
- to work in close coordination with other special rapporteurs, special
representatives, working groups and independent experts of the Commission on
Human Rights, the Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human
Rights, and other relevant United Nations bodies;
- to develop a regular dialogue and discuss possible areas of cooperation with all
relevant actors, including Governments, relevant United Nations bodies,
specialized agencies and programmes, in particular with the Counter-Terrorism
Committee of the Security Council, the Office of the United Nations High
Commissioner for Human Rights, the Terrorism Prevention Branch of the United
10. E/CN.4/2005/103
11. CHR resolution 2005/80 op 16 and op 5
12. CHR resolution 2005/80
325
Nations Office on Drugs and Crime, human rights mandate holders and treaty
bodies, the Sub Commission for the Promotion and Protection of Human Rights,
as well as non-governmental organizations and other regional or sub-regional
international institutions, fully respecting the respective mandates of the above
mentioned bodies and with a view to avoiding duplication of effort;
- to report regularly to the Commission on Human Rights and to the
General Assembly.
In July 2005, Professor Martin Scheinin was appointed to the mandate. His first
report will be presented to the new Human Rights Council13. In the report he sees
several challenges for his mandate, notably the lack of progress by the General
Assembly in the negotiations of a comprehensive convention against international
terrorism and the absence of a consensus definition on what constitutes terrorism.
4. The human rights situation of the detainees at the Guantanamo Bay Naval
Base
Some have argued that it was the handling of the human rights situation of the
detainees held at the Guantanamo base, which put the final nail in the
Commission’s coffin and speeded up its abolition. The Commission was indeed
seized with two perspectives of the human rights situation in Guantanamo. The
first perspective consisted of attempts to pass a resolution reflecting the states
parties’ obligation under the International Covenant on Civil and Political Rights
(ICCPR) and under the UN Charter vis à vis the human rights of the individuals
held at the base. The second one was the requests by the Commission’s special
procedures to visit the base and make first-hand information gathering of the
plight of the detainees.
4.1. The Cuban draft resolution
Three years after the arrival of the first prisoners to Guantanamo, Cuba presented
a draft resolution on the human rights of the detainees, all allegedly ‘terrorists’.
Cuba argued that it was unacceptable that part of its (Cuban) territory was used
for counter-terrorist activities and that serious human rights violations were
committed on its territory (by a foreign state). The draft resolution urged the US to
comply with its obligations under the ICCPR and to cooperate with the requests
from the Commission’s “special procedures”. This initiative triggered very difficult
discussions and important developing countries pleaded with Cuba to withdraw its
proposal. At the end, Cuba did withdraw the text, but the country accused the
Commission’s member states of performing political “striptease”.14
13. E/CN.4/2006/98
14. CHR 2004/L 88 rev 2
326
In 2005, the situation of the Guantanamo detainees was raised under the
Commission’s confidential procedure- the 1503 procedure. Amnesty had
submitted already in 2002 information on detainees in Guantanamo and in
Bagram, Afghanistan. Five Sub-Commission experts, after having screened the
communications, as well as the US government’s comments, decided to transfer
the matter to the Working Group on Situations (WGS), which consists of five
countries from their respective regional groups. The Working Group decided by a
3-1-1 vote to close the consideration of the cases. Members argued that there
were effective domestic remedies available to the detainees, which needed to be
exhausted first. Cuba was the only country voting against the closing of the
matter.
Cuba thus reintroduced its draft resolution from the previous year. This time,
states were prepared for such an initiative and the US quickly indicated its
willingness to start a dialogue on the modalities of a possible visit by the special
procedures. They were invited to meet with Deputy Under-Secretary in the
Department of Defence, Mr. Waxman, in charge of i.e. the Guantanamo base.
The Cuban resolution was eventually rejected (8-22- 23), but this triggered severe
accusations of the Commission using double standards. The draft resolution did,
however, serve the purpose of pressuring the US to start a real dialogue with the
special procedures15.
4.2 The special procedures requests to visit the Guantanamo Naval Base
4.2.1 The Working Group on Arbitrary Detention
The first special procedure to ask for permission to visit the detention camp in
Guantanamo was the Working Group on Arbitrary Detention (WGAD). It sent a
letter in January 2002 requesting a visit to the United States and the Guantanamo
base in order to examine in situ the legal aspects of two cases, which had been
submitted in 200116 by the Federation International de Droits de l’Homme (FIDH).
15. CHR 2005/L 94 rev 1
16. In 1991 The Commission on Human Rights entrusted the Working Group with the
following mandate:
(a) To investigate cases of deprivation of liberty imposed arbitrarily, provided that no final
decision has been taken in such cases by domestic courts in conformity with domestic law,
with the relevant international standards set forth in the Universal Declaration of Human
Rights and with the relevant international instruments accepted by the States concerned;
327
These concerned three individuals from Spain and France, detained by US forces
in Afghanistan and sent to the base as well as two suspected terrorists detained
in Texas on immigration charges’. In December 2002, the US Government
declined the request to visit. The US said that the WGAD lacked the competence
to address what it considered to be a law of armed conflict matter and not an
international human rights issue.
In 2003, the Working Group issued an opinion, where it stated that the detainees
were unable to consult or obtain legal counsel, no charges had been brought
against them, and they had not been arraigned by a judge in a competent court.
The group found that their detention was arbitrary, being in contravention of
article 9 of Universal Declaration on Human Rights and article 9 of the
International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), to which the US is a
party. It considered that, although it was not competent to pass an opinion on
whether the status of prisoner of war applies or not to the persons currently
detained in Guantanamo Bay, it remained within its mandate to appreciate the
absence of minimum guarantees provided under articles 9 and 14 ICCPR, which
might confer an arbitrary character upon the detention. It took the position that so
long as a competent tribunal had not ruled on whether the status of POW
(prisoner of war) applies to the detainees in Guantanamo or not, the latter should
provisionally enjoy the guarantees provided under articles 105 and 106 of the
Third Geneva Convention relative to the protection of prisoners of war17.
The US in its comments recalled its position that the group’s mandate did not
include addressing the Geneva Conventions of 12 August 1949 or matters arising
from the law of armed conflict. The country argued that it was using its right to
self-defence under article 51 of the UN Charter and recognized in Security
Council’s resolutions 1368 and 137318. Furthermore, the US pointed to the fact
that the individuals detained at Guantanamo were enemy combatants19. At the
time of capture, they were bearing arms against the US and otherwise involved in
actions in support of hostile armed forces engaged in an on going armed conflict.
Members of Taliban or Al Qaida were not entitled to POW status under the Third
(b) To seek and receive information from Government and intergovernmental and nongovernmental organizations, and receive information from the individuals concerned, their
families or their representatives;
(c) To present a comprehensive report to the Commission at its annual session.
17. E/CN. 4/ 2003/8, para 74.
18. E/CN 4/2003/G/73
19. Before the four Geneva-conventions on 12 August 1949, the expression of ’unlawful
combatants’ was used.
328
Geneva Convention, and there was therefore no need to convene tribunals to
consider their status under article 5, unless there is a doubt. Taliban or Al Qaida
members should be considered to be unlawfully engaged in an armed conflict
targeting civilians and military personnel.
The US added that it is important to the rule of law, not to recognize Al Qaida or
Taliban as having POW status. Doing so would disserve the world's interest by
diminishing the principles embodied in the Geneva Conventions. There is no law
that which requires bringing charges while hostilities last and no law requiring a
detaining power to prosecute enemy combatants or to release them at the end of
the hostilities.
"We cannot have an international legal system in which honourable soldiers, who
abide by the law and are captured on the battlefield may be detained and held
until the end of the war but terrorists who violate the law of armed conflict must be
released and allowed to continue their belligerent unlawful and terrorist activities."
Possibly, the US felt that with the 9/11 security threat there was a need for rules,
specifically adapted to the situation.
The principle advocated by the WGAD - the right to have access to a court- , was
endorsed in the US Supreme Court’s decisions in the cases Hamdi and Rasul. In
the Shafiq Rasul case, which concerned a detainee in Guantanamo, the Supreme
Court took the view that detainees must be given access to court despite the fact
the camp is outside the US. The Supreme Court reasoned, along the lines of the
Human Rights Committee’s general comment 31 regarding article 2 of ICCPR,
which underscores that a state party to ICCPR must respect and ensure the rights
laid down in the Covenant to anyone within the power or effective control of that
State Party, even if not situated within the territory of the State Party20.
4.2.2 The efforts of six special procedures to obtain permission to visit the
Guantanamo base
In 2004, a number of Guantanamo detainees were released, and the Supreme
Court of the US rejected the claim of the Government that it could deny access to
habeas corpus proceedings to the Guantánamo detainees. A US District Court
ruled that it is for the judiciary and not for the executive power to establish
whether the Third Geneva Convention applies to persons deprived of their liberty
during the hostilities in Afghanistan. The same court stated that the exclusion of
the defendant from certain hearings and from access to evidence used against
him was unlawful. In response to these judicial decisions, the US established
20. See also HRC General Comment 29 on non-derogable rights under article 4 ICCPR
329
Combatant Status Review Tribunals (CSRTs) and an Administrative Review
Board (ARB), which will review, on an annual basis, whether an inmate continues
to pose a threat to the US or its allies, or whether there are other factors bearing
upon the need for continued detention. In January 2005, a US Federal District
Court stated in a judgment concerning Guantánamo detainees that:
Although this nation unquestionably must take strong action under the leadership
of the commander in chief to protect itself against enormous and unprecedented
threats, that necessity cannot negate the existence of the most basic fundamental
rights for which the people of this country have fought and died for well over two
hundred years”.
These developments were, however, insufficient to dispel the serious human
rights concerns of the special procedures with respect to the situation. In
February 2005, six special procedures21: issued a statement expressing alarm at
the status, conditions of detention and treatment of prisoners and requested that
four experts22 visit at the earliest possible date detainees at Guantanamo, Iraq,
and Afghanistan. They confirmed that the right and duty of all States to use all
lawful means to protect their citizens against death and destruction brought about
by terrorists must be exercised in conformity with international law; lest the whole
cause of the international fight against terrorism be compromised. In response,
the special procedures received an invitation in October 2005 by the US
Department of Defence to visit the Department’s detention facilities at
Guantanamo. However, the visit to Guantanamo was limited to one day, and
private interviews or visits with detainees were explicitly excluded. In November
2005, the special procedures decided not to travel since doing so would
undermine the principles and the terms of reference on which the work of the
Special Procedures, the fact-finding mechanisms established by the Commission,
where based. These principles apply to all fact-finding missions and to all
countries.
21 . The Working Group on Arbitrary Detention, the Working Group on Enforced or
Involuntary Disappearances, the Special Rapporteur on torture, the Special Rapporteur on
the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and
mental health; the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers, and the
Independent Expert appointed by the Secretary-General on the situation of human rights in
Afghanistan. See OHCHR press statement of 6 February 2005.
22. Special Rapporteurs on the Independence of judges and lawyers, torture, health and
WGAD
330
In February 2006, five rapporteurs 23 issued a report based on existing official
information on the situation of the prisoners in Guantanamo. Their findings are
based on information provided by the United States Government, interviews
conducted by the experts with former detainees currently residing or detained in
France, Spain and the United Kingdom and responses from lawyers acting on
behalf of some current detainees. It also relies on information in the public
domain; reports prepared by non-governmental organizations, information
contained in declassified official United States documents and media reports.
The experts conclude that the persons held at Guantánamo Bay are entitled to
challenge the legality of their detention before a judicial body and to obtain
release if detention is found to lack a proper legal basis. The continuing detention
of all persons held at Guantánamo Bay amounts to arbitrary detention. In the
cases where criminal proceedings are initiated against a detainee – the executive
branch of the US Government operates as judge, prosecutor, and defence
counsel in violation of various guarantees of the right to a fair trial.
The rapporteurs allege that the US Administration has attempted to redefine
“torture” in the framework of the fight against terrorism in order to allow certain
interrogation techniques that would not be permitted under the internationally
accepted definition of torture. There was confusion with regard to authorized and
unauthorized interrogation techniques. The interrogation techniques authorized by
the Department of Defence, if used simultaneously, could amount to degrading
treatment and if the victim experienced severe pain or suffering, they could
amount to torture as defined in article 1 of the Convention against Torture.
Furthermore, the general conditions of detention, in particular the uncertainty
about the length of detention and prolonged solitary confinement, amount to
inhuman treatment and to a violation of the right to health, as well as a violation of
the right of detainees to be treated with humanity and with respect for the inherent
dignity of the human person. Force-feeding of competent detainees could violate
the right to healt,h as well as the ethical duties of health professionals involved.
The US Government should either expeditiously bring all Guantánamo detainees
to trial or release them without further delay. Consideration could also be given to
trying suspected terrorists before a competent international tribunal. The
rapporteurs requested full and unrestricted access to the detention facilities,
including private interviews with detainees. Finally, they called on the US
Government to close down the Guantánamo Bay detention centre.
23. WGAD, freedom of religion, the right to health, torture and the independence of judges
and lawyers.
331
The US has strongly rejected the whole report and recalled that the rapporteurs
had turned down their offer to visit the detention centre. This report will be
presented in 2006 to the new Human Rights Council, where the US is not a
member.
4.3. Legitimate killings or extra-judicial, summary, or arbitrary executions
The Special rapporteur on extra-judicial, summary, or arbitrary execution 24 has
argued for the inclusion of humanitarian law and its principles to increase the
protection of the right to life against excessive, indiscriminate, or disproportional
use of force by security forces, as well as the principles of absolute necessity and
proportionality. These aspects were brought up, e.g., in the context of the armed
conflicts in the Republic of Chechnya of the Russian Federation, the Occupied
Territories (Palestine), Darfur (Sudan), Afghanistan, and Iraq. Some states have
objected to this broad interpretation.
The special rapporteur reported on an extra-judicial execution, which occurred on
3 November 2002 in Yemen, when a US controlled predator drone aircraft
bombed six alleged terrorists travelling inside a car25. The government of Yemen
in its reply in December 2002 acknowledged that the attack had taken place and
stated that the victims were involved in the attack against the US military vessel
“USS Cole”, as well as the French tanker out of the port Aden, Yemen. The strike
was carried out with the government’s consent. The US responded that the matter
was stemming from a military operation conducted in the course of an armed
conflict with Al Qaida and therefore did not fall within the mandate of the special
rapporteur. The US refuted the allegation of an extra-judicial execution by saying
that there might not have been any armed conflict in Yemen at the time but, since
Al Qaida was waging a war unlawfully against it, the situation constituted an
armed conflict and thus as lex specialis - international humanitarian law - was
applicable:
“Al Qaida terrorist who continue to plot attacks against the US may be lawful
subjects of armed attacks in appropriate circumstances26”.
The US also objected when the current mandate holder, Professor Philip Alston,
reported on the US methods of war in Iraq 2005, such as excessive use of force
against civilians in the city of Falluja, as well as orders to shoot on sight persons
suspected of looting property in Iraq. The US refuted these allegations and said
24. CHR resolution 1982/29.
25. E/CN 4 /2003/3
26. E/CN 4/2003/G/80
332
that inquiries related to the conduct of military operations did not fall within the
mandate of the rapporteur. According to the US, the mandate does not extend to
the laws and customs of war. Alston argued that human rights and international
humanitarian law are complementary, and not mutually exclusive. Otherwise, the
absolute right to protection of the right to life would de facto be reduced 27.
In the 2005 resolution, the Commission reiterated the fundamental principle for
the “continuum” of protection of the right to life – during peacetime, as well as in
internal strife, state of emergency or armed conflict, and acknowledged that the
two sets of laws are complementary and not mutually exclusive. The need to
adopt a victim’s perspective was stressed28. The US called for a vote of the whole
resolution and abstained, after having supported the resolution for over 25 years.
Alston states, in his report to the Human Rights Council, that various events in
2005 demonstrated that “shoot-to-kill” policies pose a very real risk to the right to
life. He tries to analyse these policies in a manner that acknowledges the
challenges that need to be met, but also respects long-established human rights
principles. Various threats, including widespread looting, armed robbery, drug
dealing and, most importantly, the phenomenon of suicide bombers, challenge
the adequacy of traditional law enforcement measures. However, it is important
that the use of lethal force by law enforcement officers is regulated within the
framework of human rights law and its standard of strict necessity. The rhetoric of
shoot-to-kill should never be used. It risks conveying the message that clear legal
standards have been replaced with a vaguely defined “licence to kill”. States must
provide alternative safeguards to ensure the right to life, when they adopt policies
permitting the use of lethal force without prior warnings, a prior graduated use of
force or clear signs of an imminent threat.
The reliance on intelligence information in such contexts means that States must
develop legal frameworks to properly incorporate intelligence information and
analysis into both the operational planning and post-incident accountability
phases of State responsibility, and instruct officers that there is no legal basis for
shooting to kill for any reason, other than near certainty that to do otherwise will
lead to loss of life.29
27. E/CN.4/2005/7
28. CHR resolution 2005/L 47 rev 1
29. E/CN.4/2006/53
333
5. Diplomatic assurances and extra-ordinary renditions
After 9/11, states started using guarantees in connection with extraditions,
transfers, or renditions. The UK indicated in 2005 that, due to changed
circumstances of national security, persons would be deported to their home
countries even in cases where these countries have been found to violate
international minimum standards, including the absolute prohibition of torture.
Memoranda of understanding containing “the necessary assurances from the
receiving countries of the deportees on torture or ill-treatment” would constitute a
sufficient guarantee to avoid violation of article 3 (prohibition of torture) of the
European Convention on Human Rights. Sweden used diplomatic assurances in
order to expel two suspected Egyptian terrorists in 2001.
5.1 The UN Committee against Torture (CAT)
CAT decided the first case dealing with extra judicial extraditions or renditions in
May 2005: Agiza vs. Sweden (com 233/203). The case illustrates well the
complexities of the issues arising post 9/11.
The Swedish government decided, three months after 9/11, in December 2001, to
expel two Egyptian nationals to their country of origin to stand trial for having
been involved in, or for having close ties with, Al Qaida, according to the Swedish
Secret Police and its sources. Prior to taking the decision to expel, the Swedish
government sought assurances from the Egyptian government at the highest
possible political level, that the two men would not be subjected to torture or other
degrading treatment and that they would be given a fair trial. The guarantee,
called “diplomatic assurances”, has been used in extradition cases involving the
risk of death penalty. It was also agreed that the Swedish Embassy in Cairo
would monitor the implementation of these assurances.
Agiza submitted an individual communication in June 2003 to the CAT alleging
that he had been tortured, during the transportation to Egypt and detention in an
Egyptian prison. Allegations of wrongdoing by the Swedish Secret Police also
included the involvement of the CIA. This triggered Swedish media to investigate
the case. Two very critical TV programmes were broadcasted in the summer of
2004. The Swedish Parliamentary Ombudsman (PO) Mats Melin decided to
investigate the case, and his findings were published in the spring of 2005. In the
Ombudsman’s report, the US secret agents’ involvement in connection with the
expulsion of the two men from Sweden was confirmed. The two Egyptians had
been body searched and given sedative pills by the CIA-agent before boarding
the US controlled plane. The Ombudsman concluded that a breach of Swedish
law had occurred, when the US agents carried out the body searches. He
considered that the treatment of the two Egyptians violated article 3 (torture) of
European Convention on Human Rights.
334
The Committee ruled 20 May 2005, that Sweden had violated the UN Convention
against Torture on the following accounts:
- the expulsion violated the prohibition of non-refoulement under article 3.
Sweden did or ought to have realized at the time of the decision that the
diplomatic assurances given by Egypt could not be trusted, taking into account
that country’s record of systematically practicing torture.
- the procurement of diplomatic assurances, which, moreover, provided no
mechanism for their enforcement, did not suffice to protect against this manifest
risk.
- there was no legal remedy available to the plaintiff to have the Government's
decision reviewed by a judicial body.
- the obligation under article 16 to prevent cruel or degrading treatment or
punishment had been violated in connection with the execution of the expulsion
order. Swedish secret police had allowed or tolerated degrading treatment of the
plaintiff by the US CIA-agents on Swedish territory.
- Sweden had actively sought to prevent the plaintiff from exercising his right to
request interim measures or to submit a communication under article 22.
- Sweden had not fully cooperated with CAT and provided it with all the relevant
information in this case. Therefore the country had breached its obligation to
cooperate with the Committee under article 22:430.
The Agiza case sets a precedent and questions the use of diplomatic assurances
in extra-judicial extraditions or renderings. Diplomatic assurances cannot be relied
on to cure human rights deficiencies in the receiving country.
5.2. The Special Rapporteur on Torture
The Special rapporteur on torture Manfred Nowak (Austria) has stated that
diplomatic assurances are not an adequate safeguard for deportees. Nowak
argued that the use of diplomatic assurances reflects a tendency in Europe to
circumvent the international obligation not to deport anybody if there is a serious
risk that he or she might be subjected to torture and argued that the mere fact that
such assurances are sought shows in itself that the sending country perceives a
serious risk of the deportee being subjected to torture or ill treatment upon arrival
in the receiving country. Diplomatic assurances are, in his view neither, a
sufficient nor an appropriate tool to eradicate this risk.
Mme Louise Arbour, the UN High Commissioner for Human Rights has supported
his view on several occasions. According to her, the absolute ban on torture, a
30. CAT/C/34/D/233/2003
335
cornerstone of the international human rights edifice, is becoming a casualty of
the so-called “war on terror”.
”While States have a duty to protect their citizens from terrorists acts and the
inherent right to life, they must secure this right by putting in place effective
measures to prevent and deter the commission of acts of terrorism, and counterterrorism measures cannot be taken at any cost. Governments may even impose
limitations on certain rights at times of imminent or clear dangers.
A human-rights based and a rule of law approach to counter-terrorism is
imperative to ensure compliance and their impact on human rights, international
humanitarian law and international refugee law, when confronting terrorism. The
judiciary should not surrender its principled analysis of issues to a call by the
executive for extraordinary measures, grounded on information that cannot be
shared, and to achieve results that cannot be measured”31. "Pursuing security
objectives at all costs may create a world in which we are neither safe nor free.
This will certainly be the case if the only choice is between the terrorists and the
torturers. Governments are watering down the definition of torture, claiming that
terrorism means established rules do not apply anymore32”.
Finally, the former Commissioner for Human Rights of the Council of Europe,
Alvaro Gil-Robles, stated in his report from his visit to Sweden that:
"The use of diplomatic assurances regarding the treatment of deported aliens in
the countries to which they are returned is not unique to Sweden, but it clearly
illustrates the risks of relying on diplomatic assurances. The weakness inherent in
the practice of diplomatic assurances lies in the fact that where there is a need for
such assurances, there is clearly an acknowledged risk of torture and illtreatment. Due to the absolute nature of the prohibition of torture or inhuman or
degrading treatment, formal assurances cannot suffice where a risk nonetheless
remains. As the UN Special Rapporteur on Torture has noted, such assurances
must be unequivocal and a system to monitor such assurances must be in place.
When assessing the reliability of diplomatic assurances, an essential criteria must
be that the receiving state does not practice or condone torture or ill-treatment,
and that it exercises effective control over the acts of non-state agents. In all other
circumstances it is highly questionable whether assurances can be regarded as
providing indisputable safeguards against torture and ill-treatment.33"
31. High Commissioner’s statement at the International Commission of Jurists conference,
Berlin 2004
32. High Commission statement on 7 December 2005 after the bombings in London
33. Visit to Sweden (21-23 April 2003), CommDH(2004)13, paragraph 19.
336
6. Final remarks
States - previously considered as human rights champions - have increasingly
resorted to practices, which may not be in conformity with their existing
international human rights obligations or with their domestic laws, in the fight
against terrorism. These measures have been justified in the name of combating
effectively international terrorism. The US has even argued that new rules are
needed in order to handle the situation, but the country has failed to convince UN
experts of the well founded nature of its positions.
States are increasingly relying on intelligence information in the fight against
terrorism. This means that they also must develop legal frameworks to
incorporate credible and independently verified intelligence information and
analysis into both the operational planning and post-incident accountability
phases of State responsibility.
Clear rules and “due diligence” need to be adopted to prevent summary
executions and irreversible violations of the right to life, when dealing with
suspected suicide bombers or terrorists. Law enforcement officers should
perhaps be instructed that there is no legal basis for shooting to kill for any
reason, other than near certainty that to do otherwise will lead to loss of life.
As illustrated by the Agiza case, without a robust monitoring mechanism, states
can no longer rely on diplomatic assurances when deciding to return alleged
terrorists to their country of origin. Both the Special Rapporteur on Torture and the
High Commissioner for Human Rights have even said that the use of diplomatic
assurances is not an adequate safeguard for deportees. But the mere banning of
diplomatic assurances may regrettably not meet the real or perceived concerns of
states. Attempts to regulate the content and the use of diplomatic assurances, in
order to ensure the respect for human rights, within the UN human rights
programme and the Council of Europe, have so far failed. One option could be to
create an international monitoring system to follow the implementation of
diplomatic assurances. UN-experts, regional human rights organisations, or
national human rights commissions could maybe be part of such a system.
Maintaining the absolute prohibition of torture and the ratification of the UN
Optional Protocol to the UN Convention against Torture with its international and
domestic inspection regimes to places of detention is, of course, imperative.
Currently, the Optional Protocol only has 18 State Parties, and it will enter into
force after 20 ratifications. However, the most relevant countries are quite unlikely
to ratify and thus universal adherence seems at this juncture distant. International,
regional, bilateral, and national efforts to eradicate torture must thus continue, but
they are unlikely to yield immediate results, but rather in the medium or long term.
So, in the short term, what measures can states resort to without violating their
337
human rights obligations and not be held responsible for other countries bad
human rights records?
One option- although problematic- seems to be for states to prosecute nationally,
after having tried promptly the legality of a detention - aut dedere aut judicare(extradite or prosecute). What would have happened if Sweden had sought
mutual legal assistance from Egypt or from other third parties in the case of Agiza
in order to prosecute him? What kind of mutually legal assistance would have
been necessary for a successful Swedish prosecution? Was this option ever
explored? Or were the evidences provided by the secret polices insufficient for a
conviction in Sweden, but enough for a conviction in Egypt? Or was the expulsion
decision simply guided by political considerations?
More efforts can and should be done to regulate emerging practices to fight
terrorism, such as national “shoot to kill” policies, possible international monitoring
of diplomatic assurances, as well as how the provision of mutual legal assistance
for the purpose of prosecution can be improved.
Despite the conceptual divide that exists on the issue of human rights and
terrorism, the Commission on Human Rights has agreed and made real progress,
i.e. by appointing a special rapporteur on respecting human rights and
fundamental freedoms while countering terrorism. It has even managed to agree
on limitations to counter-terrorism measures. The Human Rights Council will
inherit several questions: the nature of terrorist acts, the relationship between
human rights and humanitarian law, as well as the need to prevent and fight
effectively terrorism while respecting human rights and the rule of law. The
Council should continue the debate and build on its predecessor’s achievements.
VARIÉTÉS
MISCELLANEOUS
VARIEDADES
L’EXERCICE DES COMPÉTENCES
DE LA COUR PÉNALE INTERNATIONALE
Doreid BECHERAOUI
*
Introduction
La convention portant statut de la Cour pénale internationale a été adoptée le 17
juillet 1998 et ouverte à la signature des Etats le lendemain à la clôture d’une
conférence diplomatique de cinq semaines qui s’est tenue à Rome en juin et
juillet 1998 et à l’issue d’un vote demandé par les Nations Unies1. Cent vingt
Etats, dont la France et l’ensemble des pays de l’Union européenne, avaient voté
en sa faveur, sept contres2 et vingt un s’étaient abstenus3.
Cet événement historique constitue un progrès décisif de l’effort fait par la
communauté internationale pour mettre fin aux violations du droit international
humanitaire4. Il s’agit d’une étape mémorable dans la lutte contre l’impunité de
crimes abominables. Il y a quelques années à peine, on aurait simplement rejeté
comme irréalisable l’idée de créer une Cour à vocation permanente destinée à
juger des personnes physiques - et non pas des Etats - pour les crimes atroces
qu’elles ont commis comme le génocide, les crimes contre l’humanité et les
*
Maître de conférences à l’Université Robert Schuman de Strasbourg, Ancien Substitut du
Procureur de la République en France, Avocat à la Cour au Barreau de Beyrouth.
1. Résolution 52/160 de l’Assemblée Générale des Nations Unies, du 15 décembre 1997.
2. Etats-Unis, Inde, Israël, Chine, Bahreïn, Qatar, Vietnam.
3. Pour l’essentiel les pays arabes dont le Liban.
4. V. en ce sens : M. André Dulait : Rapport d’information fait en France au nom de la
commission des Affaires étrangères, de la défense et des forces armées au Sénat sur la
Cour pénale internationale ; Session ordinaire de 1998-1999 ; rattache pour ordre au
procès-verbal de la Séance du 8 avril 1999. Enregistré pour ordre à la présidence du
Sénat le 12 avril 1999. V. aussi : Jean-Paul Bazelain et Thierry Cretin : La justice pénale
internationale : son évolution, son avenir de Nuremberg à La Haye, éd. PUF, Coll.
Criminalité internationale, 2000- Juan-Antonio Carrilo-Salcedo : La CPI : l’humanité trouve
une place dans le droit international, Revue Générale de droit international public, janviermars 1999, Numéro 1, p. 23.
342
crimes de guerre. Or, aujourd’hui avec la création de la Cour pénale
internationale, le statut de cette juridiction constitue un grand pas en avant vers
l’instauration de la primauté du droit humanitaire sur le plan international et ce
malgré les lacunes et les ambiguïtés qu’il contient.
Alors que la Cour pénale internationale trouve ses origines au début du 19ème
siècle, la première proposition sérieuse en ce sens avait été faite il y a plus de
130 ans par Gustave Moynier, un des fondateurs du comité international de la
Croix-Rouge, qu’il a longtemps présidé, en réponse aux crimes de la guerre
Franco- Prusse.
Lors d’une réunion du comité international de la Croix-Rouge, le 3 janvier 1872,
Moynier présenta une proposition visant à créer un tribunal international sur la
base de la convention de Genève de 1864 concernant les militaires blessés 5.
Néanmoins, ce projet, comme bien d’autres, ne s’est pas concrétisé6.
Jusqu’à ce que Moynier propose d’établir un tribunal international permanent,
presque toutes les affaires de violation du droit de la guerre étaient jugées par
des tribunaux ad hoc, constitués par un des belligérants -généralement le
vainqueur- et non par des tribunaux ordinaires ou par un tribunal pénal
international7. Toutefois, quatre siècles devaient encore s’écouler avant que l’idée
de Moynier de créer une Cour criminelle internationale permanente ne soit à
5 . Convention de Genève du 22 août 1864 pour l’amélioration du sort des militaires
blessés dans les armées en campagne. V : Kaï Ambos : « Les fondements juridiques de
la CPI », Revue trimestrielle des droits de l’Homme, 1999. Jean-Paul Bazelain et Thierry
Cretin : La justice pénale internationale : son évolution, son avenir de Nuremberg à La
Haye, éd. PUF, coll. Criminalité internationale, 2000. Philippe Weckel : « La Cour pénale
internationale, présentation générale », Revue générale de droit international public, 19984, p. 983-993.
6. Le projet de Gustave Moynier fut publié dans le Bulletin international des Sociétés de
secours aux militaires blessés. V. Gustave Moynier : “ Note sur la création d’une institution
judiciaire internationale propre à prévenir et à réprimer les infractions à la convention de
Genève », Bulletin international des Sociétés de secours aux militaires», 1872, n° 11,
p. 122 et s.
7 . V. Christopher Keithall : « Première proposition de création d’une Cour criminelle
internationale permanente », Revue internationale de la Croix-Rouge, 1998, n° 829, p. 5978 - Un tribunal arbitral a été crée l’année précédant la proposition de Moynier à Genève
conformément au Traité de Washington du 8 mai 1871 pour statuer sur les réclamations
formulées par les Etats-Unis à l’encontre de la Grande-Bretagne en raison des dommages
causés aux navires nordistes par l’Alabama, bateau corsaire confédéré. Mais cet exemple
de tribunal arbitral, même s’il avait l’avantage d’être connu des gouvernements et du grand
public en tant qu’organe ad hoc destiné à régler les différends entre Etats, ne convenait
pas exactement pour une Cour criminelle car il avait pour objet de faire appliquer un droit
coutumier mal défini, et non une convention.
343
nouveau envisagée sérieusement.
La proposition de Moynier n’ayant pas abouti, l’appel suivant de créer une Cour
pénale internationale est survenu après la première Guerre Mondiale avec le
traité de Versailles de 1919. Les rédacteurs du traité proposaient la création
d’une Cour internationale ad hoc pour juger le Keiser et les criminels de guerre
allemands.
Après la seconde Guerre Mondiale, les Alliés ont mis en place les tribunaux de
Nuremberg et Tokyo pour juger les criminels de guerre de l’Axe. La convention
des Nations Unies sur la prévention et la répression du crime de génocide de
1948 prévoyait déjà la compétence d’un tribunal international pour juger le crime
de génocide. Et, alors que la perpétration de ce crime se multipliait, aucune
instance internationale permanente de ce type n’a été créée.
Plusieurs tentatives, depuis la mise en place des tribunaux militaires de
Nuremberg et de Tokyo, tendaient à l’établissement d’un tribunal pénal
international permanent. En 1950 et 1953, deux projets de statut ont été élaborés
par la commission de Droit international de l’ONU. Tout semblait prêt pour une
concrétisation rapide des idées exprimées notamment par Donnedieu de Vabres,
procureur à Nuremberg, en faveur d’une Cour pénale internationale permanente.
Or, la guerre froide faisait barrage à la réalisation de l’idée de créer une telle
juridiction. Il fallut attendre la fin de cette guerre pour que les travaux
préparatoires de la rédaction d’une convention internationale servant de base
juridique à l’établissement d’une Cour pénale internationale reprennent au sein de
la commission de Droit international de l’ONU.
Ainsi, en 1994, la commission de Droit international de l’ONU présentait un projet
de statut portant création de la Cour pénale internationale. Entre temps, l’ampleur
des crises humanitaires – surtout dans l’ex-Yougoslavie et au Rwanda- ainsi que
la gravité des violations des droits humanitaires fondamentaux perpétrées à
l’encontre des civils, ont amené les Nations Unies, et spécialement le Conseil de
sécurité, en vertu des ses pouvoirs de maintien de la paix et de la sécurité
internationale, à créer par deux résolutions adoptées sur la base du chapitre VII
de la Charte des Nations Unies, deux tribunaux internationaux ad hoc pour l’exYougoslavie et pour le Rwanda. La fonction de ces tribunaux internationaux
consistait à réprimer les actes pénaux violant les droits humains dans ces deux
pays et à punir les responsables des atrocités qui visaient principalement les
personnes civiles8.
On cherchait à travers ces tribunaux à mettre fin à l’impunité qui avait permis aux
8. V : Bruce Broomhal : International justice and the international criminal court : between
sovereignty and the rule of law, Oxford: Oxford University, 2003, X, p.215 – David
P. Forsythe: “The United States and international criminal justice”, November 2002, p. 974991.
344
guerriers de commettre les plus exécrables violations des droits humains pour
atteindre leurs buts politiques 9 . Or, leur compétence étant limitée aux crimes
commis dans deux régions particulières et à des moments précis, la tâche de ces
tribunaux ne permettait pas de traduire en justice tous les auteurs de crimes
internationaux 10 . C’est la raison pour laquelle il était nécessaire d’adopter des
nouvelles règles pour la création d’une Cour permanente à vocation
universelle : celle-ci aurait la qualité d’être stable et destinée à juger non
seulement les crimes commis dans une région déterminée, mais aussi tous les
crimes les plus graves qui violent le droit international humanitaire quelque soit le
lieu de leur commission et quelque soit la spécificité de la situation pénale visée.
Dès lors, le comité ad hoc, crée en 1995 par l’assemblée générale des Nations
Unies pour examiner les modalités d’établissement de la Cour pénale
internationale, tenait deux réunions de deux semaines au siège des Nations
Unies. En décembre 1995, l’assemblée générale des Nations Unies met en place
une commission préparatoire de trois ans, de mars 1996 à avril 1998, pour
finaliser le texte qui doit être présenté à une convention de plénipotentiaires. En
janvier 1997, l’assemblée générale appelait à la tenue d’une conférence
diplomatique des Nations Unies pour la création d’une Cour pénale internationale.
Cette conférence qui s’ouvrait à Rome le 15 juin 1998 a donné lieu à l’adoption
d’une convention portant création d’une Cour pénale internationale permanente et
« compétente à l’égard des personnes pour les crimes les plus graves ayant une
portée internationale »11 à savoir les crimes contre l’humanité, le génocide, les
crimes de guerre et l’agression (art. 5 du Statut de Rome) .
Le Statut de la Cour pénale internationale détermine la compétence de cette
juridiction et énonce sa structure ainsi que ses fonctions. Il dispose qu’il entrera
en vigueur soixante jours après que soixante Etats l’aient ratifié ou y aient
adhéré12.
9. V. en ce sens : Julio Gorge Urbani : « La protection des personnes civiles au pouvoir de
l’ennemi et l’établissement d’une juridiction pénale internationale », Revue internationale
de la Croix-Rouge, 2000, n° 840, p. 857 et s. – V. aussi : Marco Sassoli, « Le rôle des
tribunaux pénaux internationaux dans la répression des crimes de guerre », dans F.
Lattanzi/ E, Dai Tribunali penali internzionali ad hoc a una Corte permanente, Editoriale
scientifica, Napoli, 1996, p. 118.
10. V. en ce sens : Hélène Dumont et Anne-Marie Boisvert : La voie vers la Cour pénale
internationale : tous les chemins mènent à Rome Montréal, éd. Thémis, 2004 - MarieClaude Roberge : « La nouvelle Cour pénale internationale : évaluation préliminaire »,
Revue internationale de la Croix-Rouge, 1998, n° 832, p. 725 et s.
11. Article 1 de la Convention de Rome du 17 juillet 1998.
12. La France a signé ce texte dès le 18 juillet 1998. Elle l’a ratifié le 9 juin 2000- Cette
ratification a nécessité la révision de la constitution. V. en ce sens : Marie-Hélène Gozzi :
345
Le 60ème instrument de ratification fut déposé auprès du Secrétaire Général de
l’ONU le 11 avril 2002, à l’occasion de la ratification simultanée de dix pays13. Par
conséquent, la Cour est devenue, en principe, opérationnelle à compter du 1er
juillet 2002, date à partir de laquelle ceux qui commettent l’un des crimes
réprimés par la convention de Rome du 18 juillet 1998 seront passibles de
poursuites pénales devant cette instance internationale.
Le siège de la Cour est situé à La Haye aux Pays-Bas. Elle comprend la
présidence, la chambre des appels, la chambre de première instance et la
chambre préliminaire 14 . Dix huit magistrats assurent les fonctions de cette
juridiction internationale. Ils sont élus par l’assemblée des Etats parties et doivent
être hautement qualifiés dans les domaines du droit pénal et du droit international
et bien connus pour leur moralité. Ils doivent également exercer leurs fonctions
en toute indépendance et en toute impartialité.
La composition de la Cour pénale internationale doit être, en application de son
statut, représentative des différents systèmes juridiques, doit assurer une
représentation géographique équitable, ainsi qu’une représentation équitable
entre les hommes et les femmes.
Dès le 1er juillet 2002, suite à l’entrée en vigueur de la Convention de Rome de
1998, une équipe intérimaire de la Cour pénale internationale s’est mise au
travail. La Cour est devenue donc à cette date une réalité. Il aura fallu au moins
cinquante ans pour arriver à concrétiser ce vœu d’une Cour criminelle, une Cour
internationale permanente chargée de répondre, dans les conflits de toute nature,
aux exigences fondamentales de l’humanité.
Beaucoup de déceptions pourtant exposent le contenu du statut de la Convention
de Rome aux critiques et amènent les Etats parties à résoudre des problèmes
juridiques fort complexes. En raison de l’influence de certains « Etats puissants »,
qui considéraient la Cour pénale internationale comme une menace à leur
souveraineté tant politique qu’économique, des compromis regrettables ont
« La ratification du Traité de Rome portant création de la Cour pénale internationale exige
la révision de la Constitution française », Dalloz, 2000, somm., p. 111.
13. Au 3 mai 2004, le nombre de pays qui sont Etats parties du statut de Rome de la Cour
pénale internationale était de 94. Parmi eux 24 sont des pays d’Afrique, 26 sont membres
du groupe des Etats d’Europe occidentale et autres Etats, 15 sont des pays d’Europe de
l’Est, 18 sont des pays d’Amérique latine et des Caraïbes, et 11 sont des pays d’Asie.
Parmi les pays arabes, seulement la Jordanie et le Yémen sont Etats parties du statut de
Rome de la Cour pénale internationale.
14. La Cour pénale internationale est une organisation internationale indépendante. En
application de l’article 2 du statut de Rome, elle est liée des Nations Unies par un accord
qui fut approuvé par l’assemblée des Etats parties lors de sa première session en
septembre 2002 et conclu ultérieurement par le président de la Cour.
346
restreint considérablement les pouvoirs de cette juridiction internationale 15 . En
effet, les pouvoirs confiés à cette juridiction ne lui permettent pas d’exercer
pleinement cette compétence.
L’efficacité de la Cour pénale internationale de défendre et de mettre en œuvre
les exigences profondes de l’humanité dépend en grande partie de son pouvoir
d’exercer efficacement la compétence que lui confie son statut. C’est pourquoi, la
question de l’exercice de la compétence de la Cour pénale internationale a fait
l’objet des discussions les plus vives et les plus tendues jusqu’au dernier jour de
la conférence de Rome. Ces discussions ont donné lieu à des compromis si bas
que la Cour est aujourd’hui dotée d’une compétence qui n’assure pas pleinement
l’existence d’une justice internationale efficace16.
L’inefficacité de la Cour pénale internationale pourrait être attribuée d’une part
aux strictes conditions (1ère partie) qui doivent être réunies pour que cette
instance internationale puisse exercer sa compétence, et d’autre part aux
restrictions (2ème partie) à l’exercice de cette compétence imposées par le statut
de Rome.
I- Les conditions d’exercice de la compétence de la Cour pénale
internationale
En ce qui concerne les conditions d’exercice des compétences de la Cour pénale
internationale, plusieurs solutions ont été négociées lors de la conférence de
Rome. La Grande-Bretagne a proposé au départ que l’exercice de la compétence
de la Cour soit conditionné par la ratification du statut de Rome ou l’acceptation
de la compétence de cette juridiction par l’Etat qui détient la personne qu’on a
l’intention de poursuivre pour un ou plusieurs des crimes relevant de la
compétence de la Cour et l’Etat sur le territoire duquel l’acte incriminé a été
commis. Mais elle n’exigeait par la suite que l’acceptation de ce dernier Etat.
L’Allemagne, quant à elle, voulait que la Cour soit dotée d’une compétence
universelle pour les crimes de génocide, crimes contre l’humanité et crimes de
guerre, adoptant ainsi le principe de compétence universelle prévu par les
15. V. en ce sens : Le Rapport de la Fédération des Ligues des Droits de l’homme ( FIDH),
« La Route ne s’arrête pas à Rome », Analyse du statut de la CPI, Lettre bimensuelle de la
FIDH, novembre 1998, n°266. V. aussi : Cherif BASSIOUNI : Introduction to international
law , éd. : Ardsley, NY : Transnational publishers, 2003.- Cherif Bassiouni : CPI, ratification
et législation d’application, Tououse, Erès, 1999.
16. V. en ce sens : Marie-Claude Roberge : « La nouvelle Cour pénale internationale :
évaluation préliminaire », Revue internationale de la Croix-Rouge, n° 832, 31 décembre
1998, p. 725-739- Mirielle Delmas-Marty : « La CPI et les interactions entre droit
international pénal et droit pénal interne à la phase d’ouverture du procès pénal », Revue
de science criminelle et de doit comparé, 2005, vol., issue 3, p. 473-482.
347
conventions de Genève de 1949.
Selon une proposition présentée par les Etats-Unis, l’acceptation de l’Etat de la
nationalité du suspect conditionne l’exercice de la compétence de la Cour. La
République de Corée a présenté un projet d’article selon lequel la Cour aurait
compétence si l’un des quatre Etats concernés (Etat sur le territoire duquel le
crime a été commis, Etat de nationalité de la victime ou de nationalité du suspect,
Etat sur le territoire duquel le suspect est détenu) a ratifié le statut de Rome ou
accepté la juridiction de la Cour pénale internationale.
Bien que le principe d’une juridiction universelle de la Cour ait été préférable, la
proposition Coréenne, si elle était admise, aurait pu conférer à la Cour pénale
internationale de compétences suffisamment larges pour en être en mesure
d’accomplir pleinement ses missions 17 . Or, comme nous allons pouvoir le
constater ultérieurement, bien que cette proposition ait été accueillie
favorablement par un grand nombre d’Etats approuvant son contenu, elle n’a pas
été adoptée telle quelle.
Finalement, et dans un souci de compromis, le Statut de Rome prévoit que pour
que l’exercice de la compétence de la Cour pénale internationale soit effectif,
plusieurs conditions doivent être remplies : les unes sont préalables à la saisine
de cette instance internationale (A), les autres sont relatives à la saisine même de
la Cour (B).
A- Les conditions préalables à la saisine de la Cour pénale internationale
Selon l’article 12 (§2) du Statut de Rome, avant que la Cour ne puisse exercer sa
compétence sur un crime, celui-ci doit avoir été commis sur le territoire d’un Etat
ayant déjà ratifié le Statut de Rome ou par un de ses ressortissants. La Cour
pénale internationale sera également compétente lorsqu’un Etat qui n’est pas
partie au Statut de Rome a consenti à ce que la Cour exerce sa compétence s’il
s’agit de l’Etat où le crime a été commis (l’Etat du territoire) ou de l’Etat de la
nationalité du suspect. Ainsi, contrairement à la proposition présentée par la
République de Corée au cours de la conférence de Rome, l’Etat de la nationalité
de la victime et l’Etat de détention sont exclus.
Il en résulte que la compétence de la Cour pénale internationale est fondée sur le
principe de compétence pénale territoriale et non sur la théorie de l’universalité
17. V. en ce sens : Rapport de la Fédération de la Ligue des droits de l’homme, rapport de
position n°3 : « La route ne s’arrête pas à Rome », par Sophie Frediani, novembre 1998,
n°266, p. 5 et s. – V. aussi : Mauro Politi : « Le Statut de Rome de la CPI : le point de vue
d’un négociateur », Revue Générale de droit international public, 1999, IV, p. 817.
348
de la compétence pénale18.
Une telle solution représente « une ombre obscure, peut être la plus obscure,
planant sur la juridiction de la Cour » 19 . En effet, ces conditions préalables à
l’exercice de la compétence de la Cour pénale internationale constituent un recul
par rapport au principe de la compétence universelle en vertu du droit
international20.
Le régime prévu au Statut de Rome qui exige que l’Etat non partie à ce Statut et
sur le territoire duquel les infractions ont été commises ou dont l’auteur porte sa
nationalité donne son consentement avant que la cour puisse exercer sa
juridiction, affaiblie considérablement la Cour pénale internationale et rend ses
pouvoirs très limités. Si l’on veut que la Cour soit efficacement complémentaire
des tribunaux nationaux (puisque la Cour n’exercerait sa juridiction que dans les
cas où les Etats n’auraient pas eux-mêmes pris les mesures nécessaires), il ne
faut pas que son action soit entravée par des obstacles supplémentaires, par
exemple l’obligation du consentement d’un Etat. En vertu du principe de la
juridiction universelle, tout Etat peut engager des poursuites pénales à l’encontre
des personnes soupçonnées d’avoir commis des crimes dont la nature est
réputée toucher l’ensemble de la communauté internationale (comme les crimes
de guerre et les crimes contre l’humanité…), et aucun consentement n’est requis
de la part d’aucun autre Etat21.
Ce principe ne fait que réaffirmer une notion fondamentale du droit pénal
international : les criminels de guerre ne sont pas à l’abri de poursuites ; les
personnes responsables d’avoir commis des crimes contre l’humanité ou des
génocides doivent rendre compte de leurs actes et doivent être traduites en
justice, où qu’elles se trouvent.
18. V. en ce sens : M. Cherif Bassiouni : International extradition : United States law and
practice 356-367 (3d ed. 1996) – International extradition : United States law and pratice,
Oceana publications, 2002.
19. Flavia Lattanzi : « Compétence de la Cour pénale internationale et consentements des
Etats », RGDIP, n°2, 1999, p. 426-444 – V. aussi en ce sens : Alain Pellet : « Pour la CPI
quand même ! Quelques remarques sur sa compétence et sa saisine », L’Observateur des
Nations Unies, N°5, 1998- Serge SUR , Luigi Condorelli, Juan-Antonio Carillo-Salcedo :
« La Cour pénale internationale en débat », Revue générale de droit international public,
1999, p.5.
20. V. en ce sens : Gabriel Della Morte : « Les frontières de la compétence de la Cour
pénale internationale : observations critiques », Revue internationale de droit pénal, 2002,
vol.73, p.23 et s. V. aussi : Ph.Weckel : « La Cour pénale internationale, présentation
générale », RGDIP, 1998, p. 983 et s.
21. V. en ce sens : Articles 49 (de la convention de Genève 1), 50 (CG II), 129 (CG III) et
146 (CG IV).
349
Par conséquent, si la Cour ne doit intervenir que lorsque l’Etat concerné y a
donné son consentement avant qu’elle puisse exercer sa juridiction, l’objectif ne
sera jamais atteint bien qu’il s’agisse d’un Etat n’ayant pas ratifié le Statut de
Rome. Ainsi, l’exigence du consentement de l’Etat partie ou non partie au Statut
de Rome rendrait le fonctionnement de la Cour difficile, ou pourrait même lui
donner de facto un caractère facultatif.
Le compromis obtenu à la conférence de Rome, consistant à obtenir
préalablement à l’exercice de la compétence de la Cour le consentement de l’Etat
non partie au Statut de Rome, restreindra les affaires traitées par la Cour. En ce
qui concerne, par exemple, les crimes commis lors de conflits internes, l’Etat de
la nationalité du suspect et l’Etat du territoire seront vraisemblablement les
mêmes. Si l’Etat n’est pas un Etat partie et désire protéger le suspect, il ne
consentira pas à ce que la Cour pénale internationale entame des poursuites
contre son ressortissant et fera obstacle à cette instance internationale. Ce n’est
que si l’Etat concerné est un Etat partie que la Cour pénale internationale pourra
exercer sa compétence même sans le consentement de cet Etat. Dès lors, cette
disposition serait de moins en moins épineuse à mesure que le nombre des Etats
parties augmente.
Par ailleurs, les ONG réclamaient l’inclusion de l’Etat de détention parmi les Etats
dont le consentement ou l’adhésion au statut est nécessaire pour permettre à la
Cour pénale internationale d’exercer sa compétence. Il est ainsi regrettable que
cette proposition n’ait pas été acceptée. Elle aurait permis de soumettre un
suspect en voyage à l’étranger à la compétence de la Cour. En effet, dans la
pratique, les Etats de détention peuvent aider efficacement à poursuivre en
justice les criminels de guerre et les auteurs de crimes contre l’humanité ou de
génocides, comme l’illustre le scénario imaginaire suivant : un individu soupçonné
d’avoir commis un crime de guerre au cours d’un conflit armé interne sur le
territoire de l’Etat X, dont il est ressortissant, s’est enfuie dans l’Etat Y. L’Etat X
n’est pas partie au Statut de Rome et refuse de reconnaître la compétence de la
Cour pénale internationale à l’égard du suspect. A défaut de compétence
automatique, la Cour ne peut agir, et des poursuites ne peuvent être engagées à
l’encontre du suspect que si le Conseil de sécurité défère l’affaire au procureur,
ou si l’Etat y est disposé à - et peut - traduire le suspect devant ses propres
tribunaux22. Là encore, il n’est possible de sortir de cette impasse que si le Statut
de Rome est accepté par un grand nombre d’Etats.
22. Cela suppose que la législation nationale de l’Etat y permet à ses tribunaux nationaux
de juger un ressortissant étranger pour des crimes commis dans un autre Etat
(compétence universelle des tribunaux nationaux). A ce jour, seul un petit nombre d’Etats
ont adopté une telle législation. V. à ce propos : B. Sterm : « La compétence universelle
350
Ces conditions préalables constituent alors un recul par rapport au principe de la
compétence universelle. En effet, si on prend en compte que les conflits ont de
plus en plus un caractère non international, les deux conditions préliminaires à
l’exercice de la compétence de la Cour prévues par l’article 12.2 du Statut de
Rome ne se référent pas à des situations, sur le fond, alternatives. Dès lors, on
peut constater que l’hypothèse indiquée dans le projet d’article Coréen « était
considérablement plus large : non seulement le rappel à l’Etat de nationalité de la
victime aurait élargi la compétence de la Cour aux cas de crimes accomplis sur le
territoire d’un Etat non partie par des citoyens d’un autre Etat non partie ; mais il
faut aussi prendre en compte que la référence à l’Etat de détention aurait eu
comme effet non secondaire d’empêcher la libre circulation de la personne
soupçonnée, au moins dans les territoires des Etats parties au statuts »23.
Par conséquent, la règle sur l’application de la loi pénale dans l’espace prévue
par le Statut de Rome n’apporte aucune originalité. Aussi bien le principe de la
territorialité que celui de la personnalité active sont déjà admis sur le plan
international et national. Ainsi, dans le cas où un ressortissant d’un Etat non
partie au Statut de Rome commet un crime sur le territoire d’un Etat partie, il n’y a
d’autres dispositions à mettre en œuvre que celles qui existent déjà dans la
pratique coutumière des Etats 24 et celles du Statut de Rome permettant au
Conseil de sécurité de traduire l’affaire devant la Cour pénale internationale. Or,
chaque fois que le Conseil de sécurité ne sera pas intéressé à saisir la juridiction
de la Cour pénale internationale, l’exercice de sa compétence sera largement
limité.
Dès lors, si l’objectif de la création d’une Cour pénale internationale est vraiment
de faire en sorte que les crimes de portée internationale fassent l’objet de
poursuites pénales et soient réprimés de manière efficace, l’instance
internationale indiquée ci-dessus doit être dotée d’une compétence inhérente
en France : le cas des crimes en ex-Yougoslavie et au Rwanda », GYIL, Vol.40, 1997,
p. 287.
23 . Gabrielle Della Morte : « Les frontières de la compétence de la Cour pénale
internationale : observations critiques », Revue internationale de droit pénal, 2002, vol.73,
p. 23 et s. – V. aussi en ce sens : Toni Pfanner : « Création d’une Cour criminelle
internationale », Revue internationale de la Croix Rouge, 31 mars 1998, p. 21-28- William
Bourdon et Emmanuelle Duverger : La Cour pénale internationale- Le Statut de Rome ,
Coll. Essais, 2000, P. 364.
24. V. en ce sens : Cherif Bassiouni : International extradition , United States and pratice,
op.cit. p. 356-367 (3 ed. 1996)- « Note explicative sur le statut de la Cour pénale
internationale », Revue internationale de droit pénal, 2002, p. 1 et s., V. notamment p. 9Draft Statute (of the) international Criminal Tribunal, Toulouse, Erès, 1992- « Documents
on the Arab-Israeli conflict, Ardsley », NY : Transnational Publishers, 2005.
351
pour juger les crimes fondamentaux que sont les crimes de guerre, les crimes
contre l’humanité et les crimes de génocide.
A supposer que les conditions préliminaires à l’exercice de la compétence de la
Cour soient réunies, la Cour ne peut être saisie que selon des conditions propres
à la saisine même de cette juridiction.
B- Les conditions de saisine de la Cour pénale internationale
Il n’entre pas dans les attributions de la Cour pénale internationale de se saisir
d’office pour exercer sa compétence à l’égard d’un ou de plusieurs crimes définis
par le Statut de Rome.
Le Statut de Rome prévoit que la Cour ne peut être saisie que par les Etats
parties (1), par le procureur (2) et par le Conseil de sécurité (3).
1- Les Etats parties
Aux termes de l’article 13 du Statut de Rome, la Cour pénale internationale peut
exercer sa compétence si un Etat partie saisit le procureur d’une affaire dans
laquelle un ou plusieurs des crimes visés à l’article 5 du même statut semblent
avoir été commis. Ainsi, les Etats parties au traité de Rome ont le droit de déférer
au procureur tous les éléments qui font présumer qu’un ou plusieurs crimes
relevant de la compétence de la Cour ont été commis et de lui demander
d’enquêter sur cette situation en vue de déclencher des poursuites pénales à
l’encontre de la personne ou les personnes qui semblent être complices ou
auteurs de ces crimes25. Cela étant, l’Etat partie qui dénonce au procureur une
situation pénale entrant dans le champ de sa compétence, devra spécifier les
circonstances de l’affaire et produire tous les éléments de preuve et les pièces à
l’appui26.
Il faut souligner que tous les Etats ne sont pas autorisés à saisir le procureur de
la Cour pénale internationale, mais seulement les Etats parties, c’est-à-dire ceux
25. V. en ce sens : art. 14.1 du Statut de Rome. V. aussi : Alain Pellet : « Pour la CPI
quand même ! Quelques remarques sur sa compétence et sa saisine », L’Observateur des
Nations Unies, N°5, 1998- Cherif Bassiouni : La Cour pénale internationale : histoire des
commissions d’enquête internationale et des tribunaux pénaux internationaux , 3ème
édition, ouvrage rédigé en arabe, Egypte,2002, p. 165 et s.- Trois Etats ont déjà renvoyé
une situation pénale au Procureur de la Cour pénale internationale : L’Ouganda (le 29
janvier 2004 ), la République démocratique du Congo (le 19 avril 2004), la République
Centrafricaine (le 6 janvier 2005).
26. V. en ce sens : art. 14.2 du Statut de Rome- V. aussi : Hélène Dumont et Anne-Marie
Boisvert : La voie vers la Cour pénale internationale : tous les chemins mènent à
Rome Montréal, Thémis, 2004.
352
qui ont ratifié le Statut de Rome27. A ce sujet, une erreur matérielle affecte le texte
de l’article 12(3) du Statut de Rome qui traite de la compétence de la cour « à
l’égard du crime dont il s’agit » par un Etat qui n’est pas partie au statut de Rome.
Selon M. Bassiouni « le terme « crime » semble avoir été employé par
inadvertance par les rédacteurs non officiels de cette disposition au lieu du terme
« situation » utilisé pour les renvois par le conseil de sécurité ou un Etat partie…
Très vraisemblablement, leur volonté était de renvoyer à une « situation donnant
naissance à un crime relevant de la compétence de la Cour. Même si ces mots
sont absents du texte, il peut être compris de cette façon. Toute autre
interprétation produirait ce résultat absurde selon lequel les Etats non parties ont
la possibilité de sélectionner quels « crimes » doivent faire l’objet d’une enquête
et quels crimes ne le doivent pas. Une telle disposition s’opposerait à tous les
principes de base fondant la compétence de la Cour »28.
Il en résulte que seulement un Etat ayant ratifié le Statut de la Cour pénale
internationale peut activer la compétence de cette dernière : les propositions
tendant à reconnaître un tel pouvoir aux seuls Etats en liaison directe avec les
crimes commis (par exemple l’Etat où le crime a été commis ou l’Etat de la
nationalité de la victime) ont été rejetées29.
La disposition privant les Etats non parties au Statut de Rome de ce pouvoir de
saisine avait pour but l’établissement d’une différence entre les Etats qui ont
ratifié le Statut et ceux qui ne l’ont pas fait. En édictant cette condition de
ratification, les rédacteurs du Statut voulaient créer une raison valable pouvant
convaincre ultérieurement les Etats non parties de ratifier le traité de Rome.
Jusqu’à présent, les Etats qui n’ont pas encore ratifié ce traité ne pourront en
aucune manière activer la compétence de la Cour pénale internationale. Ils
pourront seulement porter à la connaissance du Procureur de la Cour que
certains crimes ont été commis, en espérant que ce dernier choisit d’agir ex
officio30.
27. Pour une étude approfondie du texte de l’article 14 du statut de Rome portant sur le
pouvoir de renvoi des Etats, V. : Marchesi : Article 14- Referral of a situation by a state
party, dans Commentary on the Rome Statue, p. 353-359.
28. Cherif Bassiouni : « Note explicative sur le Statut de la Cour pénale internationale »,
Revue internationale de droit pénal, 2002, p. 1 et s. et notamment note n°65)- La Cour
pénale Internationale , Op.cit, Egypte, 2002, n°50 et s. , p.166 et s.
29. V. art. 11.1 (options 1 et 2) du document U.N. , Doc. A/ CONF. 183/2/Add.1.
30. V. en ce sens l’article 15 du Statut de Rome- V.aussi : Luc Willemarck : « La Cour
pénale internationale partagée entre les exigences de l’indépendance judicaire, de la
souveraineté des Etats et du maintien de la paix », Revue de droit pénal et de criminologie,
janvier 2003, n°1, p. 3-21.
353
Lorsqu’une affaire est déférée au Procureur de la Cour pénale internationale, que
ce soit par un Etat partie ou par le Conseil de sécurité, le procureur peut ouvrir
une enquête s’il conclut qu’il y a une « base raisonnable » pour poursuivre en
vertu du statut de Rome31. Le procureur peut aussi ouvrir une enquête s’il trouve
que les renseignements qui lui ont été envoyés par un Etat non partie sont
objectivement fondés. Le « renvoi » par un Etat partie ou un Etat non partie et par
le Conseil de sécurité sont placés au même niveau. Ces trois sources de renvoi
ont simplement pour effet d’attirer l’attention du Procureur sur des faits incriminés
pouvant donner lieu à des poursuites pénales. L’enquête qui serait ouverte par le
Procureur dira si les éléments de preuve présentés constituent une « base
raisonnable » pour poursuivre devant la Cour pénale internationale. Mais le
Procureur peut ouvrir une enquête en agissant de sa propre initiative32.
2- Le procureur près la Cour pénale internationale
Le pouvoir attribué, par le statut de Rome, au Procureur de s’autosaisir et
d’engager de sa propre initiative des poursuites et des enquêtes restait un des
points les plus controversés et essentiels de la conférence de Rome.
Les participants à cette conférence sont convenus que le Procureur est habilité à
ouvrir proprio motu (c’est-à-dire de sa propre initiative) des enquêtes au sujet des
quatre crimes les plus graves prévus par le Statut de Rome (crime de guerre,
crime contre l’humanité, crime de génocide et crime d’agression). En vertu de
l’article 15 de ce statut, le procureur de la Cour peut ouvrir proprio motu une
enquête en l’absence d’un renvoi par un Etat partie ou par le Conseil de sécurité
à l’encontre d’une personne ou plusieurs personnes portant la nationalité d’un
Etat partie au Statut de Rome et suspectées d’avoir commis un ou plusieurs
crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale. Cependant, si
on a accepté de doter le Procureur de cette compétence de s’autosaisir proprio
motu, cela n’a pas été sans quelques conditions et restrictions. Il paraissait, en
effet, inconcevable pour nombre de pays de confier à une seule personne
physique de prérogatives aussi étendues, l’indépendance et l’action du Procureur
devant être contrôlées. Ainsi, aux termes de l’article 15 du Statut de Rome, si le
Procureur décide d’ouvrir une enquête, il doit obtenir au préalable l’autorisation
d’une chambre préliminaire (composée de trois juges). Celle-ci examine le bien
fondé des éléments de l’affaire qui lui sont présentés par le procureur et donne ou
non autorisation à ce dernier d’ouvrir une information. Si la Chambre préliminaire
n’autorise pas l’ouverture d’une enquête, le Procureur peut par la suite présenter
31. Art. 53(1) du Statut de Rome.
32. V. Silvia A. Fernandez de Gumendi : The Role of the international prosecutor, in
Making of the Rome Statute, 227 – 238 - Cherif Bassiouni: op.cit, Revue internationale de
droit pénal, 2002, p. 1 et s. .
354
une nouvelle demande en se fondant sur des faits ou des éléments de preuve
nouveaux (art. 15(5) du Statut de Rome)33.
Toute victime ou son mandataire, organisation non gouvernementale, partie non
étatique ou organe de l’organisation de Nations Unies peut fournir des
renseignements au procureur, qui vérifie le sérieux de ces renseignements pour
déterminer s’il y a lieu d’ouvrir ou non une enquête. Le procureur de son côté
peut rechercher des renseignements auprès de sources dignes de fois, tels que
les Etats, les organes de l’organisation des Nations Unies, les organisations
intergouvernementales et non gouvernementales. S’il conclut à l’absence
d’éléments justificatifs, il en informera la source 34 . Or, s’il décide qu’il y a de
bonnes raisons d’ouvrir une enquête, il présente à la Chambre préliminaire une
demande d’autorisation en ce sens. La fonction de contrôle s’effectue donc par la
Chambre préliminaire après l’évaluation des renseignements reçus mais avant
l’ouverture de l’enquête35.
Si la Chambre préliminaire décide d’autoriser l’ouverture de l’enquête, le
procureur doit le notifier à tous les Etats parties, ainsi qu’aux Etats concernés.
Ceux-ci disposent alors d’un délai d’un mois, à compter de la réception de cette
notification, pour informer le Procureur si une enquête ou une procédure
concernant l’affaire en question est déjà en cours sur le plan national. Le
procureur peut toutefois décider de demander à la Cour de statuer sur une
question de compétence ou de recevabilité.
La disposition accordant des pouvoirs proprio motu au Procureur de la Cour
pénale internationale est incontestablement un franc succès de la conférence de
Rome. Quelques Etats, particulièrement certains membres du Conseil de
sécurité, désiraient limiter le pouvoir d’ouvrir les enquêtes aux Etats parties ou au
Conseil de sécurité. Or, si ces Etats faisaient valoir que l’indépendance du
Procureur pourrait être à l’origine de poursuites à motivations politiques, limiter ce
pouvoir aux Etats parties et au Conseil de sécurité aurait indéniablement politisé
le processus de renvoi devant la Cour. Les Etats sont généralement réticents à
porter plainte contre les ressortissants d’autres Etats, et lorsqu’ils le font, ils le
font pour des raisons politiques plutôt qu’humanitaires. Les pouvoirs proprio motu
dont est doté le Procureur de la Cour et permettant aux intervenants non
étatiques de fournir des renseignements à ce dernier, aideront à déterminer plus
33. V. Cherif Bassiouni : « La Cour pénale internationale , Op.cit, Egypte 2002, n°53,
p.168 et s.- Introduction to international criminal law, Op.cit, Transnational Publishers,
2003.
34. V. à cet égard : Gabrielle Della Morte : Op.cit,, Revue internationale de droit pénal,
2002, vol.73, p. 23.
35. Il faut noter que déjà à ce stade de la procédure les victimes peuvent, en vertu de
l’article 15.3 du Statut de Rome, adresser des représentations à la chambre préliminaire.
355
équitablement les personnes passibles d’enquêtes ou de poursuites devant la
Cour pénale internationale. Par ailleurs, imposer au procureur qu’il obtienne une
autorisation d’une Chambre préliminaire pour toute enquête ouverte de son
propre chef permet de contrôler le pouvoir de ce magistrat international et de
répondre ainsi aux préoccupations de ces Etats qui craignent de voir les pouvoirs
proprio motu provoquer des affaires non fondées et à motivations politiques.
Cette solution préconisée à la conférence de Rome constitue donc un compromis
entre les Etats qui craignaient de se retrouver avec un procureur surchargé et
« politisé », et ceux qui souhaitaient que ce magistrat soit totalement indépendant
et qui exigeaient la garantie d’une Cour efficace et non politique. L’avenir seul
dira si le contrôle exercé par la Chambre préliminaire facilitera la rapidité des
enquêtes et garantira l’impartialité du Procureur.
3- Le Conseil de sécurité de l’ONU
L’article 13 du Statut de Rome accorde un rôle spécial au Conseil de sécurité des
Nations Unies et ce suite à des négociations de longs débats souvent plus
politiques que juridiques, opposant, en particulier et sans surprise, les membres
permanents du Conseil aux autres Etats. Une large majorité d’Etats a appuyé la
saisine de la Cour pénale internationale par le Conseil de sécurité. En effet, selon
l’article 13 du Statut de Rome, le Conseil de sécurité pourra saisir la Cour, sur la
base du chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Ainsi, pour que le Conseil
de sécurité puisse renvoyer une « situation » au procureur, celle-ci doit comporter
une menace à la paix et à la sécurité internationales. Cette disposition a pour
fondement les pouvoirs et devoirs du Conseil de sécurité de garantir
l’établissement de la responsabilité pénale individuelle dans le cadre de ses
prérogatives de maintien de la paix et de la sécurité internationales auxquelles la
perpétration des crimes internationaux les plus graves porte atteinte36.
Dans le cas où le Conseil de sécurité renvoie une « situation » à la Cour pénale
internationale en application du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, la
Cour ne doit pas s’assurer qu’elle répond aux conditions préliminaires prévues
par l’article 12(2) du Statut de Rome, à savoir que les crimes aient été commis
36. V. Lionel Yee : “The international criminal Court and security council”, in Making of the
Rome Statute issues negotiations, results 1-40 (Roy S. LEE ed., 1999- Otto Trifftrer, Article
1: the Court, in commentary on The Rome Statute of the international criminal Court:
Observer’s Notes, Article by Article 51-64 (Otto Triffterer ed. 1999). V. aussi : Sophie
Frediani: “ La route ne s’arrête pas à Rome”, Rapport n° 3 de la FIDH, précité, novembre
1998, n°266, p. 5 et s. – J.M. Sorel : « Le caractère discrétionnaire des pouvoirs du
Conseil de sécurité : remarques sur quelques incertitudes internationales », Revue Belge
de droit pénal, N°2, 2004- Serge Sur : « Vers une CPI : La convention de Rome entre les
ONG et le Conseil de sécurité », Revue Générale de droit international public, janvier-mars
1999, Numéro 1, p.29.
356
soit par un ressortissant d’un Etat partie, soit sur le territoire d’un Etat partie37. La
seule exigence requise est que la situation (le ou les crimes qui relèvent de la
compétence de la cour) comporte une « menace à la paix et à la
sécurité internationales». Par conséquent, le Conseil de sécurité est le seul sujet
compétent pour renvoyer une « situation » au procureur de la cour pénale
internationale indépendamment de toute liaison entre l’Etat territorial ou de
nationalité du suspect et le crime.
Etant donné qu’à présent la plupart de conflits ont un caractère interne (raison
pour laquelle l’Etat territorial et celui de nationalité du suspect coïncident), le
Conseil de sécurité est doté de larges pouvoirs : il est le seul sujet capable de
saisir le Procureur de la Cour d’une affaire dans tout cas où un Etat, où se
déroule un conflit ayant un caractère non international, n’a pas ratifié le Statut de
Rome. Dès lors, en particulier au cours des premières années de l’entrée en
vigueur du Statut de Rome38, le rôle pouvant être joué par le Conseil de sécurité
sera d’une grande importance39. Ainsi, en application de l’article 13 du Statut de
Rome, le Conseil de sécurité de l’ONU a déjà adopté, le 31 mars 2005, la
résolution 1593 renvoyant une situation pénale devant le procureur de la Cour
pénale internationale et prévoyant que les suspects de crimes contre l’humanité
et de crimes de guerre au Darfour dans l’ouest du Soudan soient jugés devant la
Cour pénale internationale. De confection britannique, le texte permettra à la
Cour pénale internationale de poursuivre les responsables de meurtres, viols et
pillages qui ont ravagé la région soudanaise du Darfour40.
37. Cherif Bassiouni : La Cour pénale internationale , Op.cit, Egypte, 2002, N°46, p. 165
et s.
38. Il est facile d’imaginer que les Etats qui auront ratifié ce Statut ne sont pas ceux les
plus exposés à la commission de crimes relevant de la compétence de la Cour pénale
internationale.
39. V. en ce sens : Gabrielle Della Morte : Etude précitée, Revue internationale de droit
pénal, 2002, vol. 73, p. 23 et s. – V. aussi : Ph. Weckel : Etude précitée, R.G.D.I., 1998, p.
983 et s- Jordan J. Paust : «The Reach of ICC juridiction Over Non Signat, « L’étendue de
la compétence de la CPI à l’égard des ressortissants des pays non signataires »,
Vanderbilt journal of Transnational law, vol. 33, 2000,I, PP 10-11.
40. Le vote est intervenu après deux mois de tractations au Conseil de sécurité et entre les
capitales, divisées sur l’autorité à saisir pour les jugements des criminels de guerre au
Soudan. Mais les Américains, hostiles à tout ce qui pourrait légitimer l’autorité de la Cour
pénale internationale, plaidaient pour l’établissement d’un tribunal en Tanzanie adapté de
celui qui a jugé les victimes du génocide Rwandais, idée jugée trop coûteuse et longue à
mettre en place par la France et les pays membres du Conseil ayant ratifié le Statut de la
Cour pénale internationale. Le vote a été enfin arraché au terme de longues discussions et
aux prix d’une concession accordée aux Etats-Unis, qui se sont par ailleurs abstenus avec
trois autres pays (Algérie, Brésil, Chine).
357
Toutefois, même dans le cas où il s’agit d’un renvoi d’une situation par le Conseil
de sécurité, le Procureur n’est pas tenu ipso facto d’ouvrir une enquête. En effet,
il appartient au seul Procureur le droit d’apprécier l’opportunité d’une enquête ou
d’une information41. Le statut de la Cour pénale internationale ne prévoyant pas
l’obligation de l’exercice de l’action pénale, laisse aux organes d’accusation de la
Cour un large pouvoir d’appréciation quant à l’ouverture d’une enquête ou au
déclenchement des poursuites pénales42. Toutefois, malgré ces larges pouvoirs
d’appréciation accordés au Procureur, l’autonomie de cet organe d’accusation et
celle de la Cour elle-même sont soumises au contrôle indirect et général exercé
par le conseil de sécurité43. Ceci montre que l’exercice de la compétence de la
cour pénale internationale est soumis à certaines restrictions qui méritent d’être
examinées.
II- Les restrictions à l’exercice de la compétence de la Cour pénale
internationale
Plusieurs restrictions peuvent empêcher le fonctionnement normal de la Cour
pénale internationale. Les unes tendent à assurer l’impunité à une certaine
catégorie de délinquants (A) ; les autres ont pour but de priver dans certains cas
la Cour de ses pouvoirs de poursuite et de jugement (B).
A- Les restrictions tendant à assurer l’impunité à certains délinquants
Sur ce plan, le Statut de Rome contient au moins une disposition pouvant
restreindre l’exercice de la compétence de la cour pénale internationale. Celle-ci
est la plus choquante car elle permet à un Etat partie de déclarer qu’il n’accepte
pas la compétence de la cour pour les crimes de guerre (1). On peut y ajouter,
dans ce domaine, une deuxième restriction à la compétence de la Cour pénale
41. V. en ce sens : Serge SUR : « Vers une CPI : La convention de Rome entre les ONG
et le Conseil de sécurité », Revue Générale de droit international public, 1999, p. 5 –
Cherif Bassiouni : La Cour pénale internationale, Op.cit, Egypte 2002, N°52, P. 16742. Selon le chef de la délégation anglaise lors de la conférence diplomatique de Rome, la
relation entre le Conseil de sécurité et la CPI est fondée sur trois piliers : « The positive
pillian », qui consiste dans le pouvoir pour le Conseil de renvoyer une situation à la Cour ;
« the negative pillian », c’est-à-dire le pouvoir de sursis à enquêter ou à poursuivre ; et
enfin « the hidders pillian », c’est-à-dire le rôle du Conseil en relation avec la constatation
du crime d’agression. V. Berman : « The relation ship between the international criminal
Court and the Security Council,” dans “Reflections on the international criminal Court”,
Revue internationale de droit pénal, 2002, vol.73, p. 23 et s.
43. Le Conseil de sécurité peut, comme nous allons le voir, suspendre toute activité de la
Cour et celle du procureur dans les hypothèses où les exigences de paix et de sécurité
internationales l’exigent (ce qui constitue une restriction à l’exercice de la compétence de
la Cour pénale internationale).
358
internationale. C’est celle consistant dans les dispositions de la résolution 1422
de l’ONU qui visent à faire bénéficier de l’immunité les personnes impliquées
dans des opérations étatiques autorisées par les Nations Unies (2).
1- Le refus d’accepter la compétence de la Cour pénale internationale en
matière de crimes de guerre
L’article 124 du Statut de Rome prévoit qu’un Etat partie au Statut a la possibilité
d’exclure, pour une période de sept ans à partir de l’entrée en vigueur du statut
cité ci-dessus, la compétence de la Cour pénale internationale relativement aux
crimes de guerre commis sur son propre territoire ou par un de ses
ressortissants. Le Statut de la Cour pénale internationale est donc hypothéqué
par l’article 124, introduit en dernière minute par la France et qui permet à un
Etat, au moment où il dépose son instrument de ratification, de refuser la
compétence de la Cour s’agissant des crimes de guerre et ce pour protéger ses
nationaux qui ont commis ces infractions. Ainsi, même si les conditions
préalables à la saisine de la cour sont remplies, un cas de crime de guerre
pourrait ne pas être de son ressort si l’Etat partie s’est prévalu de la clause
transitoire qui lui permet de se soustraire à toute poursuite pour une période de
sept ans. Cela revient à instaurer pour les crimes de guerre un régime différent
de celui qui est applicable aux autres crimes relevant de la compétence de la
cour pénale internationale44.
Cette disposition de l’article 124 a été incluse dans le statut de Rome à la
demande de la délégation française. La proposition américaine pour une clause
transitoire de 10 ans et couvrant les crimes de guerre et les crimes contre
l’humanité a été rejetée. Mais un tel compromis, qui renverse le principe
d’acceptation automatique de la compétence de la Cour pénale internationale en
introduisant un « opting out » pour les crimes de guerre, représente le résultat
d’une négociation exténuante. Celle-ci s’accentuait autour de deux conceptions :
la première proposait une acceptation automatique parfaite de la compétence de
la Cour pénale internationale ; la seconde exigeait que les Etats parties au Statut
de Rome expriment successivement leur consensus sur les crimes qu’ils avaient
l’intention de reconnaître. Ainsi pour mettre en œuvre ce deuxième mécanisme, il
44. V. en ce sens : Patrick Baudouin : « Cour pénale internationale ; la route ne s’arrête
pas à Rome », Rapport n°3 de la Fédération internationale de la ligue des droits de
l’homme : analyse du statut de la cour pénale internationale », Novembre 1998, n° 266,
p. 2 et s.- Gabrielle Della Morte : « Les frontières de la compétence de la Cour pénale
internationale : observations critiques, article précité, Revue internationale du droit pénal,
2002, vol. 73, p. 23 et s – V. aussi : Mireille Delmas-Marty : « La Cour pénale
internationale et les interactions entre droit international pénal et droit pénal interne à la
phase d’ouverture du procès pénal », Revue de sciences criminelle, 2005, Vol., issue 3,
p. 473-482-
359
fallait adopter une des techniques suivantes : « l’opting in » qui consiste dans une
déclaration avec laquelle les Etats désignent ( au moment de la ratification) les
crimes à inclure dans la compétence de la Cour pénale internationale45 ; « l’opting
out » qui donne aux Etats parties la possibilité de refuser la compétence de la
Cour en ce qui concerne certaines catégories de crimes ; le système « case by
case » qui laisse aux Etats parties le pouvoir de s’opposer à la saisine de la Cour
chaque fois qu’ils estiment que l’exercice de la compétence de la Cour est
incompatible avec leurs intérêts46.
A la fin de la négociation, la clause proposée par la délégation française de
restreindre la compétence de la Cour en matière de crimes de guerre a été
traduite dans la disposition d’un « opting out » pour ces crimes.
Cet état de choses soulève la question suivante : pourquoi un Etat voudrait-il se
prévaloir d’un tel privilège ? A vrai dire, cela remet en question l’engagement d’un
Etat à ne pas commettre des crimes de guerre et donne l’impression que les
crimes de guerre ne sont pas aussi graves que les autres crimes « les plus
graves » mentionnés dans le Statut de Rome. Or, le droit international reconnaît
déjà l’obligation des Etats de poursuivre les criminels de guerre, quelle que soit la
nationalité de ces derniers ou le lieu où le crime a été commis47.
Encore la disposition dite « temporaire » de l’article 124 du Statut de Rome est
susceptible de s’inscrire dans une plus grande durée puisque loin d’être
considérée comme automatiquement caduque au bout des sept années. En effet,
il est simplement prévu que l’Assemblée des Etats parties doit réexaminer cette
disposition lors d’une conférence ultérieure de révision du traité de Rome (après
sept ans à compter de l’entrée en vigueur du statut de la Cour pénale
internationale). Dès lors, après les sept ans mentionnés par l’article 124 du
Statut, l’Assemblée des Etats pourrait bien choisir de renouveler la validité de
cette disposition qui serait de la sorte définitive. Mais, une telle décision dépendra
du nombre et de l’influence des Etats qui choisiront de profiter de la disposition de
l’article 124.
45. V. en ce sens : les articles 21.1 (a) et 21.1(b) du premier projet du Statut proposé par
la CDI en 1994 (U.N.Doc. A/49/10). En vertu de ce projet, il était prévu un double système
de juridiction : pour le crime de génocide, l’acceptation aurait été automatique ; pour les
autres catégories de crimes- que prévoyait encore à cette époque les Treaty crimes- il
aurait fallu une déclaration d’acceptation de la part de l’Etat sur le territoire duquel le crime
a été commis ou de l’Etat de détention du suspect.
46. Une proposition similaire a été présentée par la délégation des Etats-Unis le jour
précédant la fin de la conférence de Rome (V. le document A/CONF. 183/C.1/1.90 du 16
juillet 1998).
47 . Flavia Lattanzi : «Compétence de la CPI et consentement des Etats », Revue
Générale de droit international public, avril-juin 1999, N° 2, p. 425.
360
La raison sur laquelle s’appuie un Etat partie au Traité de Rome pour exclure la
compétence de la Cour pénale internationale en matière de crimes de guerre
consiste surtout dans la volonté de protéger ses militaires au cours de leur
mission à l’étranger. C’est la justification présentée par la France 48 qui était à
l’origine du texte de l’article 124 du Statut de Rome et « qui n’a pas craint de le
présenter comme un « bon compromis » alors qu’il ne fait que refléter les
réticences de ce pays par rapport à la saisine de la Cour pénale internationale
pour les crimes de guerre »49. Or, ce « compromis » légalise la faculté offerte à un
Etat partie au traité de Rome de se donner unilatéralement le droit de tuer sans
être jugé durant sept ans et restreint largement la compétence de la Cour pénale
internationale. La France, si elle agissait conformément aux déclarations de ses
représentants en déclinant la compétence de la Cour pour les crimes de guerre,
donnerait le mauvais exemple et il importe qu’il ne soit pas suivi, à l’instar de
l’Italie qui a déposé son instrument de ratification sans avoir opté pour l’article
124.
Ainsi dans l’intérêt de la justice pénale internationale, les Etats, souhaitant ratifier
le Statut de Rome, devraient être appelés à ne pas faire jouer la disposition de
l’article 124 mentionnée plus haut et le texte en question devrait, par la suite, être
supprimé par la conférence de révision.
2- L’immunité de la résolution 1422 de l’ONU
Le Conseil de sécurité des Nations Unies a adopté, le 12 juillet 2002, la résolution
1422/2002. Cette résolution qui est arrivée à expiration le 30 juin 2004 vise à
empêcher la Cour pénale internationale d’exercer sa compétence à l’égard des
personnes impliquées dans des opérations étatiques autorisées par les Nations
Unies, lorsque ces personnes sont des ressortissants d’Etats non parties au
Statut de Rome de la Cour pénale internationale. Ainsi, elle assure l’impunité
devant cette Cour à tous les ressortissants de ces Etats et notamment aux
ressortissants américains participant à des opérations de maintien de la paix50.
48. V. la lettre du 15 avril 1999 adressée par le Président Chirac à la Coalition française
des organisations non gouvernementales pour la C.P.I. , dans Bourdon, La Cour pénale
internationale, Paris 2000, p. 297.
49. Patrick Baudouin : Avant-propos du rapport de la Fédération de la ligue des droits de
l’homme n°3 analysant le Statut de la Cour pénale internationale, novembre 1998, n°266,
p.2- V. aussi en ce sens : Philippe Weckel : « La Cour pénale internationale, présentation
générale, R.G.D.I., 1998, p.988.
50 . Amnesty International : International criminal Court : The Unlawful attempt by the
security Council to give US Citizens permnent impunity from international justice, 1 mai
2003 – J.M. Sorel: “ Le caractère discrétionnaire des pouvoirs du Conseil de sécurité :
remarques sur quelques incertitudes internationales », Revue Belge de droit pénal, N°2,
361
Cette immunité, aux termes de la résolution 1422, concerne tous les personnelsCasques bleus et autres- des pays n’ayant pas signé le traité de Rome. Accordée
pour une durée d’un an, le Conseil de sécurité a toutefois exprimé « l’intention »
de la renouveler aussi longtemps que cela sera nécessaire (…) le 1er juillet de
chaque année pour une nouvelle période de 12 mois ».
L’unanimité avec laquelle ce texte a été voté ne peut faire oublier les difficultés de
quelque quinze jours d’intenses tractations diplomatiques, à New York comme
dans les principales capitales concernées, qui ont été nécessaires à sa mise au
point. Dans ce contexte, l’ambassadeur des Etats-Unis John Negroponte, a pour
sa part déclaré à la presse après le vote que cette résolution « respecte ceux qui
ont décidé de se soumettre à la Cour pénale internationale et protège, pour une
année, ceux qui ne s’y soumettent pas »51.
2004 – E. Lagrange : « Le Conseil de sécurité des Nations Unies peut-il violer le droit
international ? », Revue Belge de droit international, N02, 2004- By Margaret et E. Me
Guinness : « Case concerning Armed Activities on the territory of the Congo : The
reparation », 9 janvier 2006, The American Society of International law.
51. Amnesty International : « La campagne américaine en vue d’obtenir l’immunité de
juridiction pour les actes de génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de
guerre », Londres, Août 2003. Déjà Dès l’entrée en vigueur, le 1er juillet 2002, du statut de
Rome instituant la Cour pénale internationale, les Etats-Unis ont conclu des accords
bilatéraux avec divers pays afin de s’assurer que les ressortissants américains ou des
personnes travaillant pour le gouvernement américain à l’étranger ne soient pas remis à la
Cour par l’Etat co-signataire avec les Etats-Unis de l’accord bilatéral. Ces accords
déclarent trouver leur base dans l’article 98 du Statut de Rome. En effet, en vertu du
second alinéa de l’article 98 « La Cour ne peut poursuivre l’exécution d’une demande de
remise qui contraindrait l’Etat requis à agir de façon incompatible avec les obligations qui
lui incombent en vertu d’accords internationaux selon lesquels le consentement de l’Etat
d’envoi est nécessaire pour que soit remise à la Cour une personne relevant de cet Etat, à
moins que la Cour ne puisse au préalable obtenir la coopération de l’Etat d’envoi pour qu’il
consente à la remise ». Cet alinéa vise à résoudre l’hypothèse d’un conflit éventuel entre
les accords internationaux ou multilatéraux existants et le Statut de la CPI. L’exemple type
de ce genre de conflit serait celui existant entre le Statut de Rome et le Statut des forces
ou les SOFA’s de l’OTAN que les rédacteurs du Statut avaient bien à l’esprit. L’article 98-2
du Statut de Rome fait référence au consentement de « l’Etat d’envoi » afin de remettre
une personne de cet Etat à la CPI. Le concept « d’Etat d’envoi » s’accordait bien avec les
SOFA’s, qui visent à établir clairement quel pays est responsable des poursuites du
personnel envoyé d’un pays à l’autre durant une opération relevant strictement du domaine
militaire. Or, ce concept semble délibérément omis dans les accords bilatéraux. La
conséquence de cette omission est que tout ressortissant américain ou assimilé travaillant
ou ayant travaillé sur le territoire de l’Etat signataire de l’accord ne pourrait être livré à la
CPI, sans engagement formel de soumettre l’affaire à ses autorités judicaires. Cette
extension de l’impunité devant la CPI, dont bénéficie le personnel américain ou assimilé à
l’étranger, ne semble pas conforme à l’obligation de ne pas entraîner l’impunité en droit
362
Dans leur premier projet de résolution, les Etats-Unis demandaient l’immunité
systématique et perpétuelle de poursuite devant la Cour pénale internationale de
tout citoyen d’un pays n’ayant pas signé le traité de Rome. L’enjeu du compromis
était de taille : les Etats-Unis ayant menacé que, si les Etats-Unis ne pouvaient
pas obtenir pour leurs ressortissants une protection jugée par eux suffisante, ils
étaient disposés à mettre fin aux opérations de maintien de la paix à travers le
monde l’une après l’autre au fur et à mesure que leur mandat arrivait à
expiration52.
Protégeant les ressortissants d’Etats non parties au statut de Rome contre toute
poursuite devant la Cour pénale internationale lorsqu’ils participent à des
opérations de maintien de la paix, cette résolution constitue non seulement un
obstacle à l’activation de la compétence de la Cour pénale internationale mais
aussi une atteinte directe à l’autorité de cette juridiction récemment créée. De la
sorte, elle assure l’impunité aux auteurs des crimes les plus graves comme le
génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre. Ce qui est
contraire à toute justice internationale qui doit être générale et dissuasive53.
international. V. N.E. Simmonds : « Entre positivisme et idéalisme », Cambridge law
journal, vol. 50, 1991, p. 308 et pp. 311-318 - Hans-Peter Kaul et Claus Kress :
« Compétence et coopération dans le Statut de la Cour pénale internationale, principes et
compromis », in Yearbook of international Humanitarian law, vol. 2, 1999, pp. 143-165 –
Kimberly Prost et Angelika Schlunck : « Article 98 » in Otto Trifflerer, éd., the Rome Statute
of the international Criminal Court , Observs’ Notes, Article by Article, Nomos
Verlagsgeselldchaft, Baden Baden, 1999, p. 1131. Ruth Wedgwood : « La Cour pénale
internationale. Un avis américain », European Journal of international law, vol. 10, 1999,
pp. 93-103.
52. Philippe Shishkin : « L’Europe de l’Est est soumise aux pressions des Etats-Unis et de
l’Union européenne à propos de l’immunité de juridiction à l’égard de la CPI », The Wall
Street Journal, 16 août 2002.
53. Le 13 août 2002, William R. Pace, président de la CCPI, déclarait que « la menace de
suspendre l’assistance militaire ainsi que les mesures prises récemment par le Conseil de
sécurité afin d’obtenir l’immunité de juridiction pour les membres des forces de maintien de
la paix s’inscrivent dans les multiples efforts déployés par le gouvernement américain pour
réduire l’efficacité de la justice internationale et porter atteinte au droit international et aux
règles internationales de maintien de la paix… Une telle mesure constituerait une violation
du droit international ainsi que de la Charte des Nations Unies et du Statut de Rome. Le
droit international ne peut être subordonné à la volonté d’un pays », Extrait de Experts
available : (Des experts se prononcent face à la menace des Etats-Unis de suspendre leur
aide militaire en réaction à la mise en place de la CPI, des experts contestent la légalité
des accords d’immunité de juridiction proposés par les Etats-Unis), publié par la CCPI, 13
août 2002- V. également Accords bilatéraux proposés par le gouvernement américain,
CCPI, 23 août 2002. Ces deux documents peuvent être consultés sur le site web :
http://www.iccnow.org.
363
La Cour pénale internationale doit être un instrument essentiel de dissuasion pour
tous ceux qui violent le droit international humain et un mécanisme important de
justice pour sanctionner les crimes les plus graves et accorder des réparations
aux victimes de ces crimes.
Le fondement et la raison d’être du statut de Rome s’opposent clairement à
l’impunité afin que nul - quelle que soit sa qualité officielle ou sa nationalité - ne
reste impuni pour ces crimes. La preuve en est dans les dispositions du Statut de
Rome qui prévoient que la qualité de chef d’Etat ou de chef de gouvernement ou
toute autre qualité officielle n’empêche pas la Cour d’exercer sa compétence à
l’égard de cette personne (art.27). Il en résulte qu’aucune immunité ne pourrait
être invoquée devant la Cour pénale internationale en matière d’agression, de
crime de génocide, de crime contre l’humanité ou de crimes de guerre.
Dès lors, chaque pays partie au traité de Rome, adoptant dans sa législation
nationale une immunité pouvant couvrir les crimes indiqués ci-dessus, devrait en
principe adapter cette législation aux dispositions du Statut de Rome applicable
en la matière54. C’est dans ce but que la Fédération internationale de Ligues des
54 . Pour résoudre ce problème lié aux immunités, plusieurs solutions peuvent être
envisagées. Les Etats peuvent modifier leur constitution pour que cette dernière devienne
conforme au Statut de Rome. Cette solution a été adoptée notamment par la France et le
Luxembourg. Ces Etats ont ajouté à leur constitution une disposition prévoyant que les
dispositions de la constitution ne font pas obstacle à l’approbation du Statut de la Cour
pénale internationale. Cette formulation permet ainsi à ces pays, et non seulement pour ce
problème d’immunité, d’éviter une ou plusieurs exceptions à des articles de leur
constitution.
En outre, il est possible, pour éviter une modification constitutionnelle, que les Etats
adoptent une interprétation des dispositions constitutionnelles. En l’occurrence, ils devront
alors considérer que l’immunité dont bénéficient les personnes ayant une « qualité
officielle » ne s’entend que des juridictions nationales et non internationales. Ce système
revient à conférer aux dirigeants politiques un double niveau de responsabilité : leur
responsabilité peut être retenue et sur le plan national et sur le plan international pour les
crimes relevant de la Cour pénale internationale. Les Etats auraient aussi la faculté
d’admettre qu’il existe implicitement une exception aux immunités dans leur constitution.
En l’occurrence, ils pourraient inventer, dans le cas où la Cour exigerait à un Etat de lui
livrer un de ses dirigeants bénéficiant d’une immunité politique, une interprétation
téléologique des dispositions constitutionnelles permettant la livraison de la personne
concernée à la Cour pénale internationale. En effet, cette juridiction a pour mission
essentielle de poursuivre et de juger les crimes les plus graves violant l’ordre de
l’Humanité. Dès lors, un chef d’Etat ou de gouvernement qui commettrait l’un de ces
crimes violerait des principes fondamentaux que l’on retrouve probablement dans sa
constitution. Une dernière solution pourrait être aussi retenue pour résoudre le problème
de l’immunité dont bénéficient les chefs d’Etats ou de gouvernement, les membres de
gouvernements ou du parlement. Les Etats pourraient décider que la levée de l’immunité
364
droits de l’homme a recommandé aux autorités françaises compétentes (le
parlement) l’insertion dans la loi française d’adaptation les dispositions suivantes
dont le texte n’a pas été retenu par la France :
§1 : « Aucune immunité ne pourra être invoquée devant les juridictions françaises
en matière de crime d’agression, de crime de génocide, de crime contre
l’humanité et de crime de guerre ».
§2 : « Aucune immunité ne pourra être invoquée pour empêcher tout acte de
contrainte contre une personne poursuivie devant les juridictions françaises pour
l’une des infractions évoquées au paragraphe précédent ou faisant l’objet d’une
demande émanant de la Cour pénale internationale, et ce à moins d’une
obligation conventionnelle contraire dont l’appréciation est laissée à la cour
pénale internationale ».
En l’occurrence, il faut souligner que l’un des problèmes constitutionnels que
soulève la ratification du Statut de Rome concerne les immunités que la plupart
des constitutions européennes octroient au chef de l’Etat ou de gouvernement,
aux membres d’un gouvernement ou d’un parlement, aux représentants élus ou
de ces personnes est une pratique de droit international public. Ainsi, à titre d’exemple,
dans l’affaire relative à l’immunité du Général Pinochet, trois des cinq Law Lords de la
House of Lords ont confirmé l’évolution du droit international en ce sens. En effet, Lord
Nicholls, exprimant l’opinion de la majorité de la cour suprême, a ainsi annoncé : « le droit
international a déjà établi que certains types de comportement, incluant la torture et la
prise d’otages, ne sont pas des conduites acceptables de la part de quiconque. Cela
s’applique autant aux chefs d’Etat. Une conclusion contraire tournerait en dérision le droit
international » (V. E. David: « L’affaire Pinochet ou le crépuscule des dictateurs ? »,
www.ulb.ac.be.assoc/elsaulb/themis2.htm). Selon la décision de la House of Lords, le fait
pour un dirigeant politique d’agir en sa qualité officielle ne peut en aucun cas constituer un
obstacle aux poursuites pénales. Ainsi, l’immunité de juridiction d’un chef d’Etat ou de
gouvernement ne peut jouer dans l’hypothèse de crimes de droit international. C’est en ce
sens que se prononcent le Traité de Versailles (art. 227), la Charte du Tribunal de
Nuremberg (art. 7), les travaux de la commission du droit international, les statuts du
tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda et la convention pour la répression
du crime de génocide du 9 décembre 1948. Enfin, on pense que la meilleure solution à
adopter pour résoudre le problème de l’immunité et les autres problèmes constitutionnels
qui peuvent surgir au moment de la ratification par les Etats du Statut de Rome consisterait
dans l’insertion d’une nouvelle disposition dans la constitution de l’Etat concerné
permettant de régler tous les problèmes constitutionnels, en évitant d’inscrire des
exceptions à tous les articles visés ; c’est notamment le moyen employé par la France et le
Luxembourg. V. à ce sujet : Nicolas Ligneul : « Le Statut des personnes titulaires des
qualités officielles en droit constitutionnel français et l’article 27 de la Convention de Rome
portant statut de la Cour pénale internationale », Revue internationale de droit pénal, vol.
70/4, p. 1004- François Luchaire : « La Cour pénale internationale et la responsabilité du
chef de l’Etat devant le Conseil constitutionnel », Revue de droit public, v. 115 (2), 1999,
p. 457-479.
365
aux agents d’un Etat. Ces immunités peuvent contrevenir ainsi à l’article 27(1) du
Statut de Rome qui prévoit que ce statut « s’applique à tous de manière égale,
sans aucune distinction fondée sur la qualité officielle ». Cette qualité ne les
exonère donc d’aucune façon de leur responsabilité au regard du Statut, pas plus
qu’elle ne constitue, en tant que telle, un motif de réduction de la peine.
Autrement dit, les dirigeants politiques ne pourront invoquer leur immunité pour
se soustraire à leur responsabilité devant la Cour pénale internationale ou devant
leurs propres tribunaux, lorsqu’ils commettent un crime relevant de la
compétence de la Cour pénale internationale.
Ainsi, pour pouvoir ratifier la convention de Rome, la France a ajouté à sa
constitution une disposition éliminant le bénéficie d’une immunité quelconque en
faveur de ses dirigeants (chef d’Etat, chef de gouvernement, membre de
gouvernement ou député ou sénateur) soupçonnés d’avoir commis un crime
relevant de la compétence de la Cour pénale internationale. Ce texte, devenu
l’article 53-2 de la constitution, prévoit que « la République française peut
reconnaître la juridiction de la cour pénale internationale dans les conditions
prévues par le traité de Rome signé le 18 juillet 1998 » 55 . Le Luxembourg a
adopté la même formulation en ajoutant à sa constitution un texte disposant que
« les dispositions de la constitution ne font pas obstacle à l’application du Statut
de la Cour pénale internationale (…) et à l’exécution des obligations en découlant
dans les conditions prévues par ledit Statut »56.
La Cour pénale internationale agit comme une juridiction de dernier recours
quand les Etats n’ont pas les moyens et la volonté de mener des enquêtes ou
d’engager des poursuites à l’encontre des personnes accusées de génocide, de
crime contre l’humanité ou de crime de guerre. C’est pourquoi, nul ne doit rester
impuni pour les crimes les plus graves que la communauté internationale connaît.
Dès lors, on peut affirmer que le fait d’inclure dans la résolution 1422 l’intention
du Conseil de sécurité « de renouveler la demande… dans les mêmes conditions
le 1er juillet de chaque année, pour une nouvelle période de 12 mois, aussi
55. Article 53-2 de la constitution, rédaction de la loi constitutionnelle n°99-568 du 8 juillet
1999- Ainsi, après révision de la constitution, la convention de Rome a été ratifiée (décret
du 6 juin 2002). Elle est entrée en vigueur le 1er juillet suivant – Sur ce sujet V.
notamment : Jocelyne Clercky : « Le Statut de la Cour pénale internationale et le droit
constitutionnel français », Rev. Trim. Dr. pub. – 2000, p. 641-681- Benoît Tabaka :
« Ratification du Statut de la Cour pénale internationale » : la révision constitutionnelle
française
et
rapide
tour
du
monde
des
problèmes
posés,
jurisweb.citeweb.net/articles/17051999.htm – Marie-Hélène GOZZI : « La ratification du
Traité de Rome portant création de la Cour pénale internationale exige la révision de la
Constitution française », Dalloz, 2000, somm., p. 111.
56. Loi du 8 août 2000 portant révision de l’article 118 de la Constitution, A- N°83, 25 août
2000, p. 965.
366
longtemps que cela sera nécessaire », est contraire à l’article 16 du statut de
Rome. Cet article prévoit expressément la possibilité d’un sursis de 12 mois, à
l’expiration duquel le Conseil de sécurité peut renouveler sa demande dans les
mêmes conditions. Ainsi, l’examen de toute proposition de renouvellement doit
encore une fois se faire au cas par cas et à la date prévue pour le renouvellement
de la résolution. En exprimant son intention de renouveler la résolution 1422 de
manière automatique, le Conseil de sécurité manifeste qu’il ne tient pas compte
du contenu de l’article 16 et qu’il entend accorder une impunité, vis-à-vis de la
Cour pénale internationale, aux ressortissants d’Etats non parties au statut de
Rome qui participent à des opérations de la paix autorisées par les Nations
Unies57.
Etant donné la nature exceptionnelle de l’article 16 ainsi que l’objet et la raison du
Statut de Rome - mettre un terme à l’impunité -, cet article doit être interprété de
façon la plus restrictive possible. Dès lors, la tentative d’utilisation de l’article 16
pour interdire à la Cour pénale internationale d’exercer sa compétence au-delà
d’une certaine période, serait incompatible avec l’objet du Statut de Rome qui
veut s’assurer que tous ceux qui relèvent de la compétence de la Cour soient
dans tous les cas traduits en justice. C’est dans ce contexte que le Secrétaire
général de l’ONU Monsieur Kofi annan a incité les Etats concernés à ne pas
demander le renouvellement de la résolution 1422.
Ainsi, après des semaines de négociations, et confronté à une opposition
persistante, le gouvernement des Etats-Unis a retiré sa demande de
renouvellement de la résolution 1422 qui visait à exempter de la juridiction de la
Cour pénale internationale le personnel des missions de la paix établies ou
autorisées par l’ONU, ressortissants des pays n’ayant pas encore ratifié la Statut
de Rome.
Confrontés à une opposition grandissante contre le renouvellement du texte
semblable à celui de la résolution 1487 (texte renouvelant la résolution 1422), les
Etats-Unis ont proposé un texte de compromis pour modifier la résolution 1422 du
Conseil de sécurité. Ce texte de compromis, adopté le 1er juillet 2004 indiquait,
semble-t-il, que ce serait le tout dernier renouvellement de cette résolution.
Beaucoup de gouvernements auraient été influencés par l’appel solennel du
Secrétaire général de l’ONU, selon lequel « prolonger l’exemption une fois de
plus contredirait les efforts des Nations Unies - y compris le Conseil - de
promouvoir la primauté du droit dans des affaires internationales ».
Les consultations informelles ont révélé que ce texte de compromis n’obtiendrait
pas les neufs voix nécessaires pour son adoption. Les Etats-Unis ont donc par la
57 . V. en ce sens : Elisabeth Becker : « Les Etats-Unis lient l’assistance militaire à
l’immunité de juridiction des troupes de maintien de la Paix », The New York Times, 10
août 2002.
367
suite annoncé qu’ils n’entreprendront pas d’action supplémentaire concernant la
résolution. Dès lors, et faute de renouveler le texte de la résolution 1422 de
l’ONU, un des obstacles à l’exercice de la compétence de la Cour pénale
internationale est heureusement éliminé et les personnes impliquées dans des
opérations étatiques autorisées par l’ONU pourront désormais être poursuivies
devant la Cour pénale internationale même dans le cas où ils sont ressortissants
d’Etats non parties au Statut de Rome.
B- Les restrictions tendant à priver la Cour pénale internationale de ses
pouvoirs de poursuite et de jugement
Outre les dispositions de l’article 124, le Statut de la Cour pénale internationale
comprend deux dispositions pouvant paralyser cette juridiction internationale et la
priver de ses pouvoirs de poursuite et de jugement. La première disposition
décevante tient au fait que la Cour reçoit une compétence complémentaire (1) de
celles des juridictions pénales nationales pour juger, sans effet rétroactif, les
crimes de génocide, les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et aussi
les crimes d’agression. La deuxième disposition regrettable touche le rôle du
Conseil de sécurité (2) en lui octroyant le pouvoir d’imposer à la Cour de ne pas
commencer ou continuer des enquêtes ou des poursuites.
1-La complémentarité de la Cour pénale internationale
Selon le Statut de Rome, l’exercice de compétence de la Cour pénale
internationale est « complémentaire » des systèmes juridiques internes de ses
Etats parties (art. 1er et 17). Ainsi, la Cour pénale internationale est une cour
complémentaire qui n’agira qu’en l’absence de mesures judicaires en fonction
des systèmes nationaux. La compétence pénale nationale prévaut donc sur la
Cour pénale internationale 58 . Cette dernière n’ouvrira des enquêtes ou
n’entamera des poursuites que si le système juridique de l’Etat concerné est
incapable de le faire lui-même parce qu’il est effondré ou si le système juridique
national refuse ou manque à ses obligations juridiques d’enquêter et de
poursuivre les personnes suspectées d’avoir commis un ou plusieurs crimes
relevant de la compétence de la Cour ou de punir celles qui ont été jugées
coupables (art. 17 et 18 du Statut de Rome).
Le préambule du Statut de Rome prévoit que les Etats parties conservent leur
obligation de poursuivre les personnes qui semblent être coupables de crimes
internationaux et que la Cour pénale internationale est simplement
complémentaire aux juridictions des Etats. Mais cette complémentarité est
58. Cherif Bassiouni : Introduction to international criminal law, ibidem- Bruce Broomhall :
International justice and the international criminal Court : between sovereignty and the rule
of law, Oxford : Oxford University, 2003, X, 215.
368
énoncée d’une manière implicite et d’une manière explicite à la fois. Le point 6 du
Préambule dispose « qu’il est du devoir de chaque Etat de soumettre à sa
juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux », alors que le
point 10 souligne que « la Cour pénale internationale est complémentaire des
juridictions nationales ».
L’article premier du Statut de Rome réaffirme cette relation entre la Cour pénale
internationale et les juridictions nationales mais sans définir la complémentarité,
en prévoyant explicitement que la Cour « est complémentaire des juridictions
nationales ». A cet égard, on pourrait toutefois déceler la notion de la
complémentarité de la Cour pénale internationale du texte de l’article 17 du Statut
de Rome. Selon ce texte, la Cour a le pouvoir de décider l’irrecevabilité d’une
affaire si : a) l’affaire fait l’objet d’une enquête ou de poursuites de la part d’un
Etat ayant compétence en l’espèce, à moins que cet Etat n’ait pas la volonté ou
soit dans l’incapacité de mener véritablement à bien l’enquête ou les poursuites ;
b) l’affaire a fait l’objet d’une enquête de la part d’un Etat ayant compétence en
l’espèce et que cet Etat a décidé de ne pas poursuivre la personne concernée à
moins que, comme dans la première hypothèse, cette décision ne soit l’effet du
manque de volonté ou de l’incapacité de l’Etat de mener véritablement à bien les
poursuites ; c) la personne concernée a déjà été jugée pour le comportement
faisant l’objet de la plainte ; et d) l’affaire n’est pas suffisamment grave pour que
la Cour y donne suite59. Une interprétation a contrario d’un tel texte démontre que
la Cour peut déclencher une poursuite pénale ou ouvrir une enquête dans deux
hypothèses : si sur la même affaire aucune poursuite ou enquête n’a été engagée
par une juridiction nationale ; ou si l’affaire a fait l’objet d’une enquête par un Etat
ayant compétence en l’espèce et l’Etat a décidé de ne pas poursuivre par
manque de volonté ou de l’incapacité de l’Etat de mener véritablement à bien les
poursuites.
Un tel système n’est pas adopté ni par les tribunaux militaires de Nuremberg et
de Tokyo, ni par les tribunaux ad hoc pour l’ex-Yougoslavie et pour le Rwanda60.
Le Tribunal de Nuremberg, par exemple, a été établi dans le but de juger « the
case of major criminals whose have no particular geographical location » : tous
les crimes qui n’étaient pas inclus dans cette définition restaient en effet de la
compétence des juridictions internes ou établies par les forces d’occupation. ( A
59. Cette disposition a fait l’objet de nombreuses négociations justifiées par le fait que la
CPI exerce sa compétence seulement sur les « crimes les plus graves ayant une portée
internationale » (art. 1 du Statut de Rome).
60. Audrey Soussan : « Le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie », Revue
Québécoise de droit international, 2004, vol. 16, issue, p. 199-222- Eric Mirguet : « Le
Tribunal pénal international pour le Rwanda », Revue Québécoise de droit international,
2004, voL ;16, p. 163-198.
369
la suite de la seconde guerre mondiale, un grand nombre de juridictions militaires
(au-delà des tribunaux de Nuremberg et de Tokyo) ont exercé leur compétence
en Europe et ailleurs). Or, étant donné la nature juridique particulière et la
spécificité spatiale et temporelle des tribunaux ad hoc, institués par le Conseil de
sécurité, leur juridiction est concurrente avec les juridictions internes des Etats.
Ainsi, selon l’article 9 du Statut du Tribunal pénal international pour l’exYougoslavie, celui-ci a la primauté sur les juridictions nationales et il a le pouvoir
de demander à ces dernières - à tout stade de procédure - de se dessaisir en sa
faveur.
2-Le pouvoir donné au Conseil de sécurité de surseoir à enquêter ou à
poursuivre
En vertu de l’article 16 du Statut de Rome, le Conseil de sécurité est investi d’un
autre pouvoir, celui de surseoir à une enquête ou à une poursuite pénale. En
effet, il pourra demander à la Cour pénale internationale de ne pas engager ou de
suspendre des enquêtes ou des poursuites sur le fondement du chapitre VII de la
Charte des Nations Unies. Cette disposition proposée à l’origine par Singapour,
est un compromis à l’option exigeant l’autorisation du Conseil de sécurité pour
chaque dossier pouvant être du ressort de la Cour61.
Les divers projets élaborés avant la proposition de Singapour se fondaient sur
l’alternative suivante : la Cour ne peut exercer ses pouvoirs si le Conseil de
sécurité ne l’autorise pas. En l’occurrence, les conditions d’exercice de la
compétence de la Cour consistaient dans le vote en faveur de l’action de cette
juridiction internationale par la majorité des membres du Conseil de sécurité et en
particulier par l’absence de l’exercice du veto par un de membres permanents.
Par contre, selon la proposition de Singapour adoptée en définitive par le Statut
de Rome, la Cour pénale internationale ne peut agir si le Conseil de sécurité en
décide ainsi. Ainsi, le vote du Conseil, au lieu de permettre l’activation de la Cour,
lui empêche l’action. Le droit de veto se transforme donc en instrument de
garantie. (« C’est le cas, par exemple, d’un veto opposé par un de membres
permanents du Conseil de sécurité contre la volonté de la majorité du Conseil qui
61. Une disposition similaire avait déjà été proposée lors des premiers débats sur le statut
de la Cour pénale internationale. En effet, le projet présenté par la commission de droit
international des Nations Unies prévoyait un article qui interdisait toute activité de la CPI
concernant une situation quelconque chaque fois que le Conseil de sécurité s’occupe de la
même situation, à moins que le Conseil ne donne l’autorisation à la cour d’enquêter ou de
poursuivre : V. l’article 23.3 de l’ébauche présentée par la CDI (U.N. Doc. A/49/10 de
1994).
370
envisage la suspension de l’activité de la Cour ») 62 . Cette disposition est un
compromis à l’option exigeant l’autorisation du Conseil de sécurité pour chaque
dossier pouvant être du ressort de la Cour.
L’option indiquée ci-dessus aurait radicalement limité le nombre de dossiers
traités par la Cour en raison du droit de veto dont aurait pu se prévaloir l’un des
cinq membres permanents. La proposition du Singapour, au contraire, détourne
le droit de veto de façon à ce que les cinq membres permanents doivent
consentir (ou s’abstenir de voter) à surseoir à une enquête ou à une poursuite
pénale63.
Le pouvoir donné, en vertu de l’article 16 du statut de Rome, au Conseil de
sécurité de surseoir à enquêter ou à poursuivre tend à reconnaître à un organe
politique un droit de contrôle sur les activités d’un organe judicaire. Face à une
possibilité d’un conflit entre les intérêts de la justice internationale et ceux du
maintien de la paix et de la sécurité, on a choisi de sacrifier les premiers et
garantir les seconds64.
Dans ce contexte, on a cité65 l’exemple d’une intervention directe du Conseil de
sécurité pour établir un cessez le feu entre les parties d’un conflit à un moment où
la Cour pénale internationale est saisie de l’affaire dans le but de poursuivre les
leaders des mêmes parties au conflit pour des crimes rentrant dans sa
compétence. Selon l’auteur66 de cette hypothèse, dans le cadre d’un tel scénario,
la poursuite pénale engagée par la Cour pourrait rendre vains les efforts directs
entrepris par le Conseil de sécurité au rétablissement de la paix.
Aussi, sur le fondement de ce type d’argumentation, les Etats parties au statut de
Rome se sont prononcés en faveur du maintien des propositions qui attribuent un
pouvoir de sursis au Conseil de sécurité. Il en résulte que face au risque éventuel
d’une utilisation politique des instruments judicaires internationaux, le Statut de
Rome a mis en place un contrôle du même type (un contrôle politique)67.
62. Bassiouni : La Cour pénale internationale, op. cit, Egypte, 2002, p. 165 et s.- Gabrielle
Della Morte : op. cit., Revue internationale de droit pénal, 2002, vol. 73, p. 23 et s.
63 . Le Royaume-Uni a été le premier membre du Conseil de sécurité à soutenir la
proposition du Singapour. La France avait laissé savoir au début de la conférence de
Rome qu’elle soutiendrait cette proposition, préparant la voie à son adoption.
64. Serge Sur : « Vers une CPI : la Convention de Rome entre les ONG et le Conseil de
sécurité », Revue Générale de droit international public, janvier-mars 1999, p. 5 et s.
65 . Bassiouni : « per l’istituzione del tribunale penale internazionale permanente nel
1998 », No peace Without justice , ed, Roma , 1997, p. 68.
66 Bassiouni : ibid
67. « The drafting of article 16 gives rise to at least three comments First , political
considerations were given as much, if not more weight legal arguments in the
determination of the appropriate role for the security council in ICC proceedings. Secondly,
371
Mais, un examen approfondi du pouvoir du Conseil de sécurité de surseoir à
enquêter ou à poursuivre fait apparaître que celui-ci ne satisfait pas certaines
garanties. En effet, ce pouvoir pourrait empêcher la cour d’exercer librement sa
compétence et constituer une entrave à la justice pénale internationale. Cette
faiblesse provient en fait de la rédaction de l’article 16 du statut de Rome qui
prévoit que le Conseil de sécurité, lorsqu’il agit en vertu du chapitre VII de la
Charte des nations Unies, peut surseoir à enquêter ou à poursuivre pour une
période de douze mois et que la demande peut être renouvelée par le Conseil de
sécurité dans les mêmes conditions. Ainsi, dans la mesure où le délai de douze
mois peut être renouvelé sans limite, il est permis de penser que le sursis à
l’enquête ou à la poursuite ordonné par le Conseil de sécurité pourrait durer
indéfiniment et qu’on donne de la sorte aux criminels les plus dangereux un
brevet d’impunité. Dès lors, il est inadmissible de voir l’action de la cour pénale
internationale entièrement paralysée sur simple injonction du conseil de sécurité
pour une période pratiquement illimitée, et sans aucune possibilité pour le
procureur d’accomplir, ne serait-ce qu’à titre conservatoire, les investigations
nécessaires, par exemple, pour éviter le dépérissement des preuves ou recueillir
des témoignages. Là aussi, la sphère d’action de la Cour pénale internationale
comme son autonomie même se trouvent largement battues en brèche. C’est
pourquoi, il est fortement souhaitable qu’on établisse une limite temporelle à la
faculté de sursis à enquêter ou à poursuivre68.
Conclusion
A l’issue de cette étude, on doit prendre en compte la réalité suivante : la Cour
pénale internationale, à vocation permanente, attendue depuis si longtemps par
tous ceux qui militent pour renforcer le respect du droit humanitaire et pour
assurer la mise en application plus efficace de ses dispositions, a enfin vu le jour,
et il faut se féliciter de ce premier pas important.
Parmi les résultats les plus heureux de la conférence de Rome, on peut noter les
dispositions garantissant au Procureur de la cour pénale internationale la
compétence d’ouvrir des enquêtes sans avoir à obtenir au préalable l’accord des
Etats ou du Conseil de sécurité des Nations Unies et les dispositions incluant
the Security Council’s deferral power confirms its decisive role in dealing situations where
the requirements of peace and justice to be in conflict. Thirdly, article 16 provides an
unprecedented opportunity for the Council to influence the work of a judicial body “, V.
Bergsmo et Pejic, article 16- Deferral of investigation or prosecution, Commentary on the
Rome Statute, p. 377.
68 . V. en ce sens les propositions d’amendement de l’article 16 du statut de Rome
présentées par la délégation de la Belgique et de l’Espagne, lors de la conférence de
Rome et qui n’ont pas été adoptées : U.N. Doc. A/CONF.183/C.1/L.7 du 19 juin 1998- U.N.
Doc.A/CONF 183/C.1/L.20 du 25 juin 1998.
372
dans la compétence de la Cour les crimes de guerre commis dans le cadre d’un
conflit interne.
Par contre, il est à souligner que l’enjeu historique que représentait l’adoption du
Statut de la première juridiction pénale internationale, à vocation permanente, a
amené les Etats à faire de nombreux compromis restreignant largement les
pouvoirs de cette juridiction et ce afin d’aboutir à un texte acceptable par une
minorité d’Etats dont la place, dans les relations des nations, était considérée
comme prépondérante.
Le Statut de la Cour pénale internationale comporte un certain nombre de
faiblesses atténuant l’efficacité de cette juridiction telles que le fait que les
criminels ressortissants d’un Etat qui n’a pas ratifié le Statut de Rome ni reconnu
la Cour pénale internationale échappent à la compétence de cette juridiction, les
conditions préalables à l’exercice de la compétence de la Cour pénale
internationale, l’impossibilité de jugement par contumace, ainsi que la clause
dérogatoire de l’article 124 du Statut permettant à un Etat partie de décliner la
compétence de la Cour en matière de crimes de guerre pour une période de sept
ans à partir de l’entrée en vigueur du Statut.
Certains Etats qui n’ont pas ratifié le Statut de Rome, dont notamment les EtatsUnis, cherchaient à se mettre à l’abri d’une éventuelle comparution de ses
nationaux devant la Cour pénale internationale. Dans ce contexte, le
gouvernement des Etats-Unis continue à essayer, par des moyens détournés, de
limiter davantage les pouvoirs de la cour pénale internationale. En effet, la
délégation américaine a souhaité la réouverture des négociations sur la question
de la compétence de la Cour en oeuvrant en faveur de l’insertion dans le Statut
de Rome d’une formule interdisant toute poursuite pénale des ressortissants des
Etats n’ayant pas ratifié ce Statut. Les Etats-Unis craignent toujours comme
d’autres pays de voir leurs nationaux mis en cause devant la Cour pénale
internationale sur le fondement de l’article 12 du Statut de Rome, alors même
qu’ils n’ont pas ratifié ce statut.
Mais les menaces qui pèsent sur l’universalité de la Cour pénale internationale
ne proviennent pas uniquement de la position des Etats-Unis et de celle des
autres pays refusant la ratification du Statut de Rome, mais aussi de l’article 124
du Statut de Rome.
Ces différents moyens tendant à limiter les pouvoirs de la Cour pénale
internationale risquent de transformer cette juridiction en une Cour « à la carte »
en fonction de la volonté politique de chaque Etat. De la sorte, chaque Etat
pourrait se prévaloir des obligations qui lui incombent en droit international pour
refuser la coopération de ses autorités judicaires avec la Cour.
Certes, on se félicite des avancées initiées par la France en particulier sur le rôle
et le droit à la réparation des victimes. Cela étant, le cumul des limites posés par
l’article 124 et des tentatives d’obstructions américaines laissent planer des
doutes sur l’assurance d’une Cour efficace, indépendante et universelle. La
373
France est ainsi appelée à renoncer à son droit de bénéficier des dispositions de
l’article 124, car les risques d’atteintes à l’efficacité de la Cour sont majeurs.
L’entrée en vigueur du Statut de Rome, tel qu’il découle de la conférence de
Rome, ne suffira pas pour garantir un fonctionnement efficace dans la lutte contre
les violations du droit humanitaire. Il est vrai que le critère retenu à Rome et fixant
la compétence de la Cour pénale internationale n’empêchera pas la cour de
contribuer à la lutte contre l’impunité des crimes de droit international les plus
odieux. Mais, il fait dépendre largement le succès ou l’échec de cette juridiction
de la bonne volonté des Etats. Dès lors, et pour que la Cour ne soit pas à la merci
des Etats, il serait nécessaire qu’elle soit dotée d’une compétence universelle et
qu’elle puisse agir quel que soit l’Etat sur le territoire duquel le crime s’est produit
et quelle que soit la nationalité de l’auteur de ce crime et de ses complices et
coauteurs.
Pour pouvoir lutter efficacement contre les crimes à caractère international, il faut
prendre des mesures concrètes. La Cour pénale internationale ne pourra
fonctionner pleinement et efficacement que si, simultanément- ce qui n’est pas le
cas maintenant-, la grande majorité des Etats fait introduire dans leur législation
interne les dispositions relatives à la compétence universelle par exemple des
quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 ou de la Convention contre la
torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10
décembre 194869. En outre, la Cour ne peut être l’instrument judicaire majeur que
si les Etats accélèrent le rythme de la ratification du Statut de Rome70 et que si
ces derniers incorporent dans leur ordre public interne les dispositions de la
compétence universelle.
Cela donnerait une réelle crédibilité au désir de la communauté internationale de
mettre un terme aux crimes de droit international les plus odieux. Une Cour
criminelle internationale, indépendante et à compétence universelle, aurait un
effet dissuasif efficace et permettrait, à l’avenir, d’éviter à d’innombrables
personnes l’horreur et la souffrance que de tels crimes peuvent créer.
69. En vertu de ces dispositions, les Etats sont dans l’obligation d’arrêter toute personne
suspectée d’avoir commis l’un des crimes visés par ces conventions et se trouvant sur leur
territoire. Ainsi, ce sera le respect de cette obligation, aux delà des injonctions de la Cour
pénale internationale qui favorisera le niveau de coopération dont cette dernière aura
besoin pour garantir l’identification, l’arrestation et le jugement des suspects.
70. V. en ce sens : Robert Badinter : « De Nuremberg à la Haye », Revue internationale de
droit pénal, 12-19 septembre 2004, p. 699 et s.
PREMIÈRE DÉCISION DE LA COUR PÉNALE
INTERNATIONALE RELATIVE AUX VICTIMES:
ÉTAT DES LIEUX ET INTERROGATIONS
David LOUNICI * et Damien SCALIA
**
Introduction
Le Statut de Rome, en organisant la participation des victimes à la procédure se
déroulant devant la Cour pénale internationale (ci-après « CPI »), marque un pas
historique dans l’évolution de la justice internationale pénale, expliquant la
richesse des écrits sur le sujet.1
*
Assistant au Centre Universitaire de Droit International Humanitaire, membre du Comité
directeur de l’ONG TRIAL ([email protected]) .
**
Doctorant à l’Université de Genève et de Paris X, membre actif de l’ONG TRIAL et a été
stagiaire auprès des Chambre de la CPI ([email protected]).
Cette contribution n’engage en rien la CPI et est propre à ses auteurs.
Les auteurs informent que cet article est mis à jour au 7 mars 2006. Les auteurs tiennent à
remercier le Pr. ROTH pour sa relecture et ses observations. Nous remercions aussi Mme
DURAND pour sa relecture.
1. Cf. notamment Bitti G. et Friman H., « Participation of Victims in the Proceedings », in
Lee R. S., The International Criminal Court : Elements of Crimes and Rules of Procedure
and Evidence, Ardsely, New-York, Transnational Publishers, 2001 (ci-après Bitti et
Friman) ; Brady H, « Prospective and special measures for victims and Witnesses », in Lee
R. S., The International Criminal Court : Elements of Crimes and Rules of Procedure and
Evidence, Ardsely, New-York, Transnational Publishers, 2001 (ci-après Brady) ; DonatCattin D., « Article 68 », in Triffterrer O., Commentary on the Rome Statute of the
International Criminal Court, Baden-Baden, Nomos, 1999 (ci-après Donat-Cattin) ;
Fernandez de Gurmendi S.A., « Definition of vitims and general principles », in Lee R. S.,
The International Criminal Court : Elements of Crimes and Rules of Procedure and
Evidence, Ardsely, New-York, Transnational Publishers, 2001 (ci-après Fernandez de
Gurmendi) ; Garkawe S., Victims and the International Criminal Court : Three major issues,
in International Criminal Law Review, Vol. 3, 2003 (ci-après Garkawe) ; Jones J.R.W.D.,
« Protection of Victims and Witnesses », in Cassese A., The Rome Statute of International
Criminal Court, Vol II, Oxford, OUP, 2002 (ci-après Jones) ; Jorda C. et De Hemptine J,
376
Alors même que les tribunaux pénaux internationaux pour l’Ex-Yougoslavie et
pour le Rwanda ne reconnaissent pas cette participation2, le Statut de Rome (ciaprès le « Statut ») et le Règlement de Procédure et Preuve (ci-après le « RPP »
ou le « Règlement ») de la CPI énoncent trois modalités de participation des
victimes à la procédure : des droits spécifiques à participer, un droit général à
participer et un droit à réparation.
Les droits spécifiques à participer3 sont contenus dans les articles 15-34 et 19-35
du Statut, tandis que le droit à réparation est organisé par l’article 75 du Statut de
la CPI.
« The status and role of vimtims », in Cassese A., The Rome Statute of International
Criminal Court, Vol II, Oxford, OUP, 2002 (ci-après Jorda et De Hemptine) ; Mekjian G.J et
Varughese M.C. , Hearing the Victim’s voice : analysis of victim’s advocate participation in
the trial proceeding of the International Criminal Court, in Pace International Law Review,
Vol 17, 2005 (ci-après Makjian et Varughese) ; Nanda V. P., Victims’s Rights : Emerging
Trends, in Nouvelles études pénales, N° 19, 2004 (ci-après Nanda) ; Ottenhof R., Les
droits des victimes en Droit Pénal International, in Nouvelles études pénales, N° 19,
2004 (ci-après Ottenhof) ; Stahn C., Olasolo H. and Gibson K., Participation of Victims in
the Pre-Trial Proceedings of the ICC, in Journal of International Criminal Justice, Vol. 3,
2005 (ci-après Stahn, Olasolo et Gibson) ; Timm B., « The legal Position of Victims in the
Rule of Procedure and Evidence, in Fischer H., Kress C., Lüder S. R., International and
National Prosecution of Crimes Under International Law, BWV, Berlin, 2001, (ci-après
Timm)
Concernant les rapports d’ONG, cf. notamment les différents rapports relatifs à la
participation des victimes publiés par Human Rrights Watch (notamment Memorandum to
the International Criminal Court, mars 2004), la Fédération International des ligues des
Droits de l’Homme (notamment Garantir l'effectivé des droits des victimes, october 2004),
Redress (notamment : Ensuring the effective participation of victime before the
International Criminal Court comments and recommandations regarding legal
representation for victimes, Mars 2005),…Tous ces documents, ainsi que d’autres rapports
peuvent être consulter à l’adresse suivante :[http://www.vrwg.org/Publications/1.html]
(consulté en février 2006)
2. Voir par exemple: Jorda et De Hemptine , Bitti et Friman; Stahn, Olosolo et Gibson ;
Timm.
3. Idem.
4. L’article 15-3 du Statut énonce que les victimes « peuvent adresser des représentations
à la Chambre préliminaire » lors de l’ouverture d’une enquête proprio motu par le
Procureur.
5. L’article 19-3 du Statut indique que les victimes « peuvent soumettre des observations à
la Cour » lors de procédures visant à contester ou évaluer la compétence de la Cour ou la
recevabilité d’une affaire ou d’une situation.
377
Le droit général à participer reconnu aux victimes est quant à lui organisé à
l’article 68-3 du Statut :
Lorsque les intérêts personnels des victimes sont concernés, la Cour permet que
leurs vues et préoccupations soient exposées et examinées, à des stades de la
procédure qu'elle estime appropriés et d'une manière qui n'est ni préjudiciable ni
contraire aux droits de la défense et aux exigences d'un procès équitable et
impartial. Ces vues et préoccupations peuvent être exposées par les
représentants légaux des victimes lorsque la Cour l'estime approprié,
conformément au Règlement de procédure et de preuve.
Le Statut demeure largement imprécis sur la mise en œuvre effective de ces
droits reconnus aux victimes et le Règlement adopté quatre ans plus tard n’a pas
permis d’évacuer les nombreuses interrogations se posant sur les modalités de
participation de ces victimes, leurs représentants légaux, les formes et modalités
des réparations qui seront octroyées,…
Le 17 janvier 2006, la Chambre Préliminaire I (ci-après la « Chambre » ou la
« Chambre préliminaire ») a rendu une décision qui donne une réponse à
certaines des questions qui se posaient concernant le droit général à participer
des victimes.6 Cette décision constitue ainsi la première décision d’une juridiction
internationale pénale mettant en œuvre la participation des victimes à une
procédure internationale pénale.
La décision fait suite à une demande de participation à la première procédure
ouverte le 23 juin 2004 sur la situation en République Démocratique du Congo au
stade de l’enquête déposée par six personnes, en tant que victimes. Ces
demandes ont été déposées par la Fédération Internationale des Droits de
l’Homme7. Après un échange d’écritures comprenant notamment des demandes
de renseignements supplémentaires8, le conseil ad hoc de la Défense ainsi que
l’accusation (le Procureur) ont déposé respectivement le 11 août 2005 et le 15
août 2005 leurs réponses. Tant la Défense que le Procureur se sont opposés à la
participation des victimes au stade de l’enquête.
Dans une décision tout aussi audacieuse qu’ambitieuse, la Chambre préliminaire
a admis la demande de participation des Demandeurs à la procédure menée
6. Décision sur les demandes de participation à la procédure de VPRS 1, VPRS 2, VPRS
3, VPRS 4, VPRS 5 et VPRS 6 (version publique expurgée) ICC-01/04-101 (ci-après la
« Décision »).
7. Décision, para. 2.
8. Décision, para. 3 et ss.
378
devant la Cour dès le stade de l’enquête sur une situation.
Afin d’aboutir à cette solution, la Chambre préliminaire I a dû répondre à deux
questions principales :
Le Statut, le Règlement de procédure et preuve […] et le Règlement de la Cour
reconnaissent-ils aux victimes le droits de participer à la procédure au stade de
l’enquête sur une situation et, dans l’affirmative, quelles seraient les modalités
d’une telle participation ? Par ailleurs, les six Demandeurs remplissent-ils les
critères fixés pour être considérés comme victimes aux termes de la règle 85 du
Règlement ?9
L’objet de cette contribution est de commenter cette décision et d’essayer
d’entrevoir les conséquences qu’elle entraîne. Il est cependant important de noter
que le Procureur a demandé à pouvoir faire appel de cette décision10. Si cette
demande est acceptée par la Chambre Préliminaire I, il reviendra alors à la
Chambre d’appel de la CPI de confirmer ou d’infirmer la décision du 17 janvier
2006.
Notre développement sera centré sur trois points. Après l’analyse de la définition
du terme « victime » proposée par la Chambre préliminaire (I), il importera de
mettre en évidence le droit de participer des victimes dès le stade de l’enquête
sur la situation (II), puis l’étendue d’une telle participation et ses conséquences
(III).
I- La première définition de la victime par une juridiction internationale
pénale
La définition du terme « victime » apparaît à la règle 85 du Règlement de
procédure et preuve de la CPI. Celui-ci énonce que :
Aux fins du Statut et du Règlement :
a) Le terme « victime » s'entend de toute personne physique qui a subi un
préjudice du fait de la commission d'un crime relevant de la compétence de la
Cour;
b) Le terme « victime » peut aussi s'entendre de toute organisation ou institution
dont un bien consacré à la religion, à l'enseignement, aux arts, aux sciences ou à
la charité, un monument historique, un hôpital ou quelque autre lieu ou objet
utilisé à des fins humanitaires a subi un dommage direct.
En se fondant sur cette règle, la Chambre a donc dégagé quatre critères
10. En application de l’article 82-1-d du Statut.
379
cumulatifs pour définir une victime 11 : la personnalité (au sens de personne
physique ou morale) des Demandeurs (A) ; l’existence d’un préjudice (B) ; la
commission d’un crime relevant de la compétence de la Cour (C) ; et l’existence
d’un lien de causalité entre ce crime et le préjudice subi par le Demandeur (D).
A- Personne physique
La règle 85-a du RPP dispose notamment que le terme victime « s’entend de
toute personne physique ». La Chambre a donc tenté de donner une définition de
ce terme.
Elle a retenu dans la Décision, une définition par la négative :
[l]e sens ordinaire qui doit être donné à l’expression ‘personne physique’, telle
qu’elle apparaît dans la règle 85-a, est, en français le suivant : un ‘être humain
tel qu’il est considéré par le droit ; la personne humaine prise comme sujet de
droit, par opposition à la personne morale’ ou encore, en anglais, ‘a human
being’ ». 12 Aboutissant alors à la définition suivante : « Est donc personne
physique toute personne qui n’est pas une personne morale .13
La définition retenue est donc des plus larges. D’une part, le terme « personne
morale » n’est pas strictement défini14. D’autre part, même en considérant que le
terme « personne morale » ait été défini avec précision, il n’en resterait pas moins
que le terme « personne physique » demeurerait toujours très large. En effet, si la
Chambre semble renvoyer au concept de « personne humaine prise comme sujet
de droit », force est de constater que l’ordre juridique de chaque Etat diffère sur la
reconnaissance juridique des « personnes humaines ». Il suffira ici de mentionner
13. Idem.
14. Pour préciser le terme « personne morale », la Chambre renvoie à une définition du
« nouveau Petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue », à un
ouvrage de Cornu « Vocabulaire juridique » et enfin à des synonymes donnés dans le
« Black’s Law Dictionnary ». A noter que la Chambre semble d’ailleurs utiliser le terme
« personne juridique » comme synonyme de « personne morale » : Décision, para. 67 :
« La Chambre constate que d’après la norme 86-2-g du Règlement de la Cour, au moment
où une personne physique ou juridique présente une demande pour obtenir la qualité
de victime, cette personne fournit, dans la mesure du possible, « tout renseignement
indiquant à quel stade de la procédure la victime ».
380
le cas de l’embryon15. Ainsi, une personne qui souffrirait de lésions causées par
l’ingestion de matières toxiques causées par l’utilisation de gaz toxiques 16 au
stade de l’embryon pourrait-il revendiquer le statut de victime ? A n’en pas douter,
cette définition sera donc encore affinée à l’avenir par la jurisprudence de la Cour.
B- La notion de préjudice
Tant le Statut que le RPP demeurent muets sur une quelconque définition de la
notion, pourtant centrale, de « préjudice ». Ce silence s’explique par
l’impossibilité, pour les rédacteurs du Statut, de s’entendre sur une définition
commune plus ou moins précise du terme préjudice17. Il a donc été décidé de
laisser la Cour définir elle-même ce concept.18
Avant de s’attarder sur la qualité des préjudices retenus par la Cour (2) il sera
intéressant de mettre en valeur la méthode d’interprétation employée pour
préciser la définition du préjudice (1). Méthode qui nous permettra de supposer
qu’une définition plus complète du préjudice pourrait être admise à l’avenir par la
Cour (3).
1.La méthodologie employée
Afin de définir le terme « préjudice » et en application de l’article 21-3 du Statut
disposant que « [l]'application et l'interprétation du droit prévues au présent article
doivent être compatibles avec les droits de l'homme internationalement
reconnus », la Chambre préliminaire s’est fondée sur deux résolutions
internationales définissant ce terme ainsi que sur la jurisprudence de la Cour
15 . Si « en général dès sa conception », l'embryon est par exemple protégé par la
Convention Interaméricaine des droits de l'homme (article 4), la Commission européenne
des droits de l'homme a adopté une solution beaucoup plus nuancée en mentionnant que
« The commission finds that it does not have to decide whether the fœtus may enjoy a
certain protection under Article 2, first sentence as interpreted above, but it will not
exclude that in certain circumstances this may be the case notwithstanding that
there is in the Contracting States a considerable divergence of views on whether or
to what extent Article 2 protects the unborn life » (souligné par nous) : Commission
européenne des droits de l'homme, Affaire H. contre Norvège, Décision sur la recevabilité,
requête n° 17004/90. Pour le développement de la jurisprudence européenne sur ce sujet,
voir : Cour européenne des droits de l'homme, Affaire VO contre France, Arrêt, 8 juillet
2004, Requête n° 53924/00.
16. Dans le cadre d’un conflit armé international, l’utilisation de gaz toxiques pouvant être
constitutive de crime de guerre en vertu de l’Article 8-2-b- xviii du Statut.
17. Cf. Fernandez de Gurmendi, p. 428 pour un compte-rendu très précis de la complexité
des négociations sur ce point.
18. Idem.
381
Européenne des Droits de l’Homme et de la Cour Interaméricaine des Droits de
l’Homme (la « CIDH »). 19 Les deux résolutions internationales auxquelles se
réfère la Chambre sont la Déclaration des principes fondamentaux de justice
relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d’abus de pouvoir, adoptée
en 1985 par l’Assemblée générale des Nations Unies (« la Déclaration de
1985 ») 20 et les Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un
recours et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international
relatif aux droits de l’homme et de violations graves du droit international
humanitaire adoptés par la Commission des droits de l’homme (« les Principes de
2005 »)21 22.
Cependant l’article 21 énonce :
1. La Cour applique :
a) En premier lieu, le présent Statut, les éléments des crimes et le Règlement de
procédure et de preuve ;
b) En second lieu, selon qu'il convient, les traités applicables et les principes et
règles du droit international, y compris les principes établis du droit international
des conflits armés ;
c) À défaut, les principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des lois
nationales représentant les différents systèmes juridiques du monde, y compris,
selon qu'il convient, les lois nationales des États sous la juridiction desquels
tomberait normalement le crime, si ces principes ne sont pas incompatibles avec
le présent Statut ni avec le droit international et les règles et normes
internationales reconnues.
2. La Cour peut appliquer les principes et règles de droit tels qu'elle les a
interprétés dans ses décisions antérieures.
3. L'application et l'interprétation du droit prévues au présent article doivent être
19. Voir Décision para. 81 et 116.
20. Assemblée générale, résolution 40/34, 29 novembre 1985, 40e session, Document des
Nations Unies A/RES/40/34.
21 . Commission des droits de l’homme, résolution 2005/35, 19 avril 2005. Voir
Commission des droits de l’homme, Rapport sur la 61ème session, Projets de résolution et
de décision qu’il est recommandé au Conseil économique et social d’adopter et résolutions
et décisions adoptées par la Commission à sa 61ème session, 14 mars-22 avril 2005,
Document des Nations Unies E/2005/23 (Part.I), E/CN.4/2005/134 (Part I), p.140 à 147.
22 . Décision, para. 115 notamment. Nous reprendrons dans notre texte l’appellation
effectuée par la Cour pour ces deux textes.
382
compatibles avec les droits de l'homme internationalement reconnus et exemptes
de toute discrimination fondée sur des considérations telles que l'appartenance à
l'un ou l'autre sexe tel que défini à l'article 7, paragraphe 3, l'âge, la race, la
couleur, la langue, la religion ou la conviction, les opinions politiques ou autres,
l'origine nationale, ethnique ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre
qualité.
Il est intéressant de relever que la Chambre préliminaire avait la possibilité de se
fonder sur les « traités applicables et principes et règles du droit international » ou
« à défaut [sur] les principes généraux du droit dégagés par la Cour à partir des
lois nationales représentant les différents systèmes juridiques du monde ».
Bien qu’il n’existe, à notre connaissance, aucun traité international définissant le
préjudice, il est en effet possible de se demander s'il n'aurait pas été possible de
considérer que la Déclaration de 1985 et les Principes de 2005 constituaient des
« règles de droit international » au sens de l'article 22-1-b23.
Par ailleurs, une critique pourrait être émise à l’égard de la Chambre qui se fonde
sur la Déclaration de 1985. Celle-ci fut proposée lors du Séminaire de Paris24 par
des États pour définir le « préjudice ». Mais à la lecture du Statut elle n’apparaît
plus25. Dès lors nous pourrions penser que les rédacteurs du Statut et du RPP
ont rejeté la définition contenue dans cette résolution.
Cependant cette critique ne tient pas. En effet, il apparaît qu’un grand nombre
d’Etats avait proposé de retenir comme définition du préjudice celle contenue
dans la Déclaration de 1985. Cependant cette proposition n’a pas été acceptée ;
certains Etats la trouvant trop large et n’arrivant pas à s’entendre sur une
définition précise, il fut décidé de laisser à la Cour le soin de trancher cette
question26, ce qu’a donc fait la Chambre préliminaire dans la présente décision.
Ceci étant, l’utilisation de ces deux résolutions internationales pour déterminer
l’état des « droits de l’homme internationalement reconnus » suscite de
23. En effet, ces termes sont imprécis. Certains auteurs estiment qu'ils recouvrent la
coutume internationale. Cf. notamment Mc Auliffe Deguzman M., «Applicable Law», in
Triffterer O., Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, BadenBaden, Nomos, 1999, p. 441.
24. Cf. Fernandez de Gurmendi, p. 428.
25. Cf. Timm.
26. Pour plus de précision quant aux débats qui ont eu lieu lors de l’élaboration du Statut,
cf. Fernandez de Gurmendi, pp. 428 à 433.
383
nombreuses questions. Quelles conséquences entraîne, pour les États Parties au
Statut de la CPI, la reconnaissance donnée tant à la Déclaration de 1985 qu’aux
Principes de 2005 ? Seront-ils liés par une telle définition ? Ces résolutions
gardent-elles une valeur de simple déclaration ou principe en droit international ?
Ou bien prennent-elles, par cette reconnaissance, une autre valeur ? Et laquelle ?
Essayer de répondre à ces questions nous conduirait cependant bien au delà de
notre sujet et du cadre que nous nous imposons dans le présent développement.
La méthode de la Chambre préliminaire ainsi présentée, nous devons analyser
les éléments de définition du « préjudice » adoptés par celle-ci.
2.L’analyse du préjudice in concreto : la reconnaissance de la souffrance
morale, de la perte matérielle et de la souffrance physique
Il est intéressant de relever que la Chambre, contrairement aux trois autres
critères, n’a pas donné de définition générale du « préjudice ». 27 La décision
mentionne ainsi que : « [e]n l’absence de toute définition ; la Chambre doit
procéder à une interprétation au cas par cas de ce terme (…) »28. En outre, elle
précise qu’elle effectue une analyse « non exhaustive et non définitive » 29 du
préjudice subi par les victimes. Celle-ci ne préjuge en rien de la suite que pourra
prendre la procédure30 et des préjudices qui pourront être mis en avant lors de
celle-ci.
Concrètement, en application de la méthodologie précédemment exposée, et en
se fondant pour chaque préjudice sur les deux résolutions internationales ainsi
que sur la jurisprudence tant de la Cour européenne des droits de l’homme que
de la Cour interaméricaine des droits de l’homme, la Chambre a admis que la
perte matérielle31 causée par l’incendie et le pillage de sa maison32, la souffrance
morale 33 liée à la perte des membres de sa famille 34 , à une réduction en
27. Voir d’ailleurs le para. 113 de la décision qui renvoie à une définition précédente du
préjudice que l’on cherche en vain.
28. Idem.
31. Décision, para. 115, 116, 161, 172, 182
32. Pour VPRS 1 : Décision para. 117 : « La Chambre considère également que VPRS 1 a
subi un préjudice qui peut être qualifié de perte matérielle en raison du pillage et de
l’incendie de sa maison », pour VPRS 2 : para. 132, VPRS 4 : para. 162, VPRS 5 : para.
173, VPRS 6 : para. 183.
33. Décision para. 115, 116, 145, 146, 161, 172, 182.
384
esclavage35 ou à une détention et aux tortures subies36 ainsi que la souffrance
physique37 liée à une réduction en esclavage38 constituaient un préjudice.
Si la reconnaissance au stade de l’enquête d’une situation d’un préjudice ne
préjuge en rien celle qui sera faite postérieurement, il semble, et au vu de ce qui
précède nous ne pouvons soutenir une autre thèse, que le début de définition du
terme « préjudice » demeurera, lui, relativement permanent, en respect des
normes internationales et compatibles avec les droits de l’homme
internationalement reconnus.
3.Vers l’admission d’autres préjudices ?
Une fois ces exemples de préjudices mis en évidence par la Cour, il est possible
de se demander si d’autres préjudices pourraient être reconnus à l’avenir. La
Chambre préliminaire se base en effet dans la Décision sur trois exemples de
préjudices contenus tant dans la Déclaration de 1985 et les Principes de
2005 que dans la jurisprudence des cours européenne et interaméricaine des
droits de l’Homme. Mais les textes internationaux mentionnent d’autres éléments
constitutifs de préjudices : la souffrance mentale ou encore l’atteinte grave aux
droits fondamentaux. Il apparaît ainsi par exemple que l’atteinte aux droits
fondamentaux a été reconnue, comme susceptible de constituer un préjudice, par
la CIDH39. Par conséquent il semblerait que ce préjudice pourrait être reconnu
pas la CPI.
C- Les crimes entrant dans la compétence de la Cour
Pour répondre à la question de savoir si les crimes décrits par les victimes entrent
ou non dans la compétence de la Cour, en accord avec l’énoncé de la règle 85 du
RPP, la Chambre préliminaire s’est basée sur les articles 5 et suivants ainsi que
sur les articles 11 et 12 du Statut. Les crimes décrits par les Demandeurs ont été
commis après l’entrée en vigueur du Statut pour la RDC40, sur le territoire de cet
34. Pour VPRS 1 cf. Décision, para 117, pour VPRS 2, Décision para. 132, VPRS 4,
Décision, para. 162, VPRS 6, Décision, para. 183.
35. Pour VPRS 3, Décision para. 147.
36. Pour VPRS 5, Décision para. 173.
37. Décision, para. 145, 146, 172
39 . Cf. Cour Interaméricaine des Droits de l’Homme, Affaire Blake c. Guatemala,
« Jugement » Réparations Art. 63 (1), 22 janvier 1999, Séries C No. 48, para.
35 « Violation des droits fondamentaux, ici le décès d’une personne, affecte les membres
de la famille ».
385
Etat41, et entrent dans le champ d’application des articles 6, 7 et/ou 8 du Statut42.
La Chambre en a conclu que les crimes relevaient dès lors de la compétence de
la Cour.
D- Le lien de causalité entre crime et préjudice
Enfin, concernant le dernier critère, la Chambre a précisé qu’un lien de causalité
devait exister entre le crime et le préjudice afin qu’une personne puisse se voir
octroyer le statut de victime par la Chambre :
Le quatrième critère énoncé par la règle 85-a, indiqué par les termes «du fait de»,
est celui du lien de causalité qui doit exister entre un crime relevant de la
compétence de la Cour et le préjudice subi par les Demandeurs. Aussi la
Chambre estime-t-elle qu’il est nécessaire d’établir qu’il y a des motifs de croire
que le préjudice subi est le résultat de la commission des crimes relevant de la
compétence de la Cour. Néanmoins, la Chambre considère qu’il n’est pas
nécessaire que la nature exacte du lien de causalité, et l’identité de la ou des
personne(s) responsable(s) de ces crimes, soient déterminées de manière plus
approfondie à ce stade. 43
Par conséquent, afin qu’une personne puisse se voir octroyer le statut de victime
à un stade postérieur (au stade de l’affaire par exemple), il semble que la nature
exacte du lien de causalité devra être prouvée et l’identité de la ou des
personne(s) responsable(s) déterminée. Cette exigence causale démontre donc
avec pertinence l’intérêt des victimes à participer à la procédure pénale afin que
les personnes responsables soient identifiées : sans identification des
responsables, les victimes de crimes ne pourront se voir octroyer le statut de
victime à des stades ultérieurs. Il est à noter que la Décision ne précise pas la
nature exacte du lien de causalité qu’il sera nécessaire de déterminer afin de
considérer ce critère rempli.
Ceci étant, en reconnaissant l’existence d’un préjudice pour la personne qui a
perdu un membre de sa famille (comme nous l’avons vu précédemment), la
Chambre semble admettre la notion de victime par ricochet, ou indirecte44. Un
42. Décision, para. 123, 134, 152, 166, 175 et 185.
44. La Cour de Cassation française a cassé dans l’arrêt ° 218 du 13 février 2001 le
jugement attaqué en ce que ce dernier « a rejeté la demande de Mlle C. tendant à la
386
premier critère du lien de causalité est donc déterminé et, à n’en pas douter, ce
lien de causalité sera encore précisé dans les prochaines décisions de la Cour
En définitive, afin qu’une personne puisse se voir octroyer le statut de victime et
ainsi participer à la procédure devant la Cour, elle devra prouver les quatre
éléments que nous venons de développer. Si les premiers critères de la
définition de la victime proposés par la Cour semble être fixés, l’analyse de ceuxci sera toutefois différente selon le stade de la procédure auquel la demande de
participation sera présentée.
II- Le droit des victimes à participer à la procédure dès le stade de l’enquête
sur la situation
La question posée devant la Chambre était de savoir si les victimes possédaient
le droit de participer à la procédure menée devant la CPI, dès le stade de
l’enquête sur la « situation ». Dés lors, il est nécessaire de s’arrêter sur la
définition du terme « situation », qui se différencie du terme « affaire ». Pour la
Chambre, les « situations » sont :
généralement définies par des paramètres temporels, territoriaux et
éventuellement personnels (…) font l’objet de procédures prévues par le Statut
afin de décider si une situation donnée doit faire l’objet d’une enquête pénale, et
de l’enquête en tant que telle.45
Tandis que « les affaires » :
compren[ne]nt des incidents spécifiques au cours desquels un ou plusieurs
crimes de la compétence de la Cour semblent avoir été commis par un ou
plusieurs suspects identifiés, font l’objet de procédures qui ont lieu après la
délivrance d’un mandat d’arrêt ou d’une citation à comparaître. 46
Si la définition de la « situation » in abstracto est vague, la Chambre propose
cependant une définition simple à appliquer in concreto puisqu’elle se fonde sur
un acte précis de la procédure, à savoir l’émission d’un mandat d’arrêt ou la
délivrance d’une citation à comparaître. Avant cet acte, il sera nécessaire de
réparation de son préjudice par ricochet ». Précédemment, la demanderesse avait défini le
préjudice par ricochet comme le « fait de la mort de son père ».
46. Idem.
387
parler de situations, après cet acte, d’affaires.47
La question qui se posait devant la Chambre était donc de savoir si les victimes,
ainsi définies, pouvaient participer, dès le stade de l’enquête sur la situation, à la
procédure menée devant la Cour. Afin de répondre à cette question, la Cour a
détaillé les dispositions du Statut et du RPP fondant une telle possibilité (A) avant
d’énoncer la méthode d’analyse de la qualité de victime au stade de l'enquête sur
la situation (B).
A- Le fondement légal de la participation des victimes au stade de l’enquête
sur la situation
Il paraît difficile, après une première lecture du Statut, de constater avec certitude
que les victimes puissent participer à la procédure dès l’ouverture d’une enquête.
Cependant force est de constater que l’imprécision du Statut et du RPP laisse
place à une telle interprétation.
La principale imprécision du Statut et du RPP est de mentionner que les victimes
peuvent participer « à la procédure ». Imprécision se retrouvant dans l’article
central du Statut relatif aux victimes, l’article 68-3 disposant que :
procédure qu’elle estime appropriés et d’une manière qui n’est ni préjudiciable ni
contraire aux droits de la défense et aux exigences d’un procès équitable et
représentants légaux des victimes lorsque la Cour l’estime approprié,
Il importait donc à la Chambre préliminaire de préciser si le terme « procédure »
recouvrait seulement le stade de l’affaire, c’est à dire la procédure se déroulant
après l’émission d’un mandat d’arrêt ou la délivrance d’une citation à comparaître,
comme le soutenait le Procureur 48 ou si au contraire, le terme « procédure »
pouvait aussi inclure la phase d’enquête sur la situation, c’est à dire dès
l’ouverture d’une enquête par le Procureur en application de l’article 53.
47. Notons cependant que la Chambre ne motive que très peu son choix alors que le
Statut est imprécis sur ce point : si l’expression « situation » se retrouve notamment aux
articles 13-a, 13-b, 14-1, 15-5, 18-1 et 19-3 du Statut, le terme « affaire » semble être
aussi employé comme « synonyme » du terme « situation » aux articles 14-2, 15-4, 15-6,
17-1, 18-7, 53-1 b.
388
Premièrement, répondant à un argument terminologique relevé par le
Procureur 49 , la Chambre estime que le terme « procédure » n’excluait pas le
stade de l’enquête50. Pour se faire, la Chambre se base notamment sur l’article
17 du Statut, dans lequel le terme « procédure » renvoi au stade de l’enquête51,
l’article 54-3-e dans lequel le terme « procédure » vise de manière claire le stade
de l’enquête52 ou encore les articles 56.1.b, 56-2 qui vont dans le même sens53.
De plus, la Chambre se réfère à de nombreuses règles du RPP : les règles 49,
111 et 112.
Deuxièmement, la Chambre répond à un argument contextuel développé par le
Procureur selon lequel d’une part « l’article 68 se trouve au Chapitre VI du Statut
intitulé “Le procès” » et d’autre part, « la règle 92 limite la participation des
victimes aux stades mentionnés aux dispositions 2 et 3 de cette règle » 54 .
Concernant le premier argument, la Chambre soulève le fait qu’au sein du
Chapitre VI, d’autres stades de la procédure sont visés 55 . Pour répondre au
second argument la Chambre rappelle à juste titre que le RPP (en vertu de
l’article 51-5 du Statut) est subordonné au Statut. Dès lors, « il n’est pas possible
d’interpréter une disposition du Règlement comme pouvant réduire le champ
d’application d’un article du Statut »56.
Troisièmement, la Chambre argumente son interprétation de l’article 68-3 comme
étant applicable au stade de l’enquête, en arguant qu’elle est en « conformité
avec l’objet et le but du régime de participation des victimes mis en place par les
auteurs du Statut… »57. Relevons que la Chambre se livre ici à une interprétation
téléologique en cascade du Statut de Rome58.
54. Décision, para. 39 et 40.
58. Concernant cette forme élargie d'interprétation téléologique peu traitée en doctrine,
voir D. Simon, L'interprétation judiciaire des traités d'organisations internationales :
morphologie des conventions et fonction juridictionnelle, Paris, Pédone, 1981, pp. 347, 350
à 364 et 402 à 409 ainsi que l'ouvrage de R. Kolb, publication à venir.
389
Ainsi, en vertu des textes constitutifs de la CPI, la Chambre en conclut que les
victimes ont le droit de participer au stade de l’enquête sur une situation.
Par ailleurs, l’article 68-3 ajoute un critère supplémentaire devant être rempli afin
que les victimes puissent être autorisées à participer à la procédure : le critère de
l’intérêt personnel.
Comme le rappelle la Décision « la participation des victimes en vertu de l’article
68-3 du Statut peut seulement avoir lieu “[l]orsque les intérêts personnels des
victimes sont concernés” ».59 Il est donc nécessaire de déterminer si les victimes
possèdent un « intérêt personnel » à participer à la procédure dès le stade de
l’enquête sur la situation.
La Cour analyse cet « intérêt personnel » de manière très large et mentionne :
[L]es intérêts personnels des victimes sont concernés de manière générale au
stade de l’enquête puisque la participation des victimes à ce stade permet de
clarifier les faits, de sanctionner les responsables des crimes commis et de
solliciter la réparation des préjudices subis60.
Par conséquent, les intérêts personnels de toutes les personnes ayant subi un
préjudice trouvant sa cause dans un crime relevant de la compétence de la Cour,
« sont concernés » au stade de l’enquête.
Il est d’ailleurs intéressant de relever, de manière générale, les intérêts des
victimes à participer à la procédure devant la Cour, mais aussi les intérêts de la
Cour à une telle participation tels que décrits dans la doctrine.
La Décision énonce ainsi qu’« au stade de l’enquête (…) la participation des
victimes (…) permet de clarifier les faits »61. Comme le détaillait C. Jorda et J. De
Hemptine, cette clarification est double. Les victimes possèdent une
connaissance directe du déroulement des faits et apportent aussi une vision plus
concrète du déroulement de ces faits62. Selon le Pr. Ottenhof, elles pourraient
61. Décision para. 63
62. Jorda et De Hemptine, in Rome Statute, p. 1397 : « The presence at the trial of a third
protagonist having first-hand knowledge of the crimes, and whose personnal intervention in
the trial could cast a more subtle perspective on the reality of events which are often
depicted by the parties in somewhat absolute terms might assist the judge by clarifying the
facts of the case, thereby making a decisive contribution to establishing the truth and
390
même participer de la définition de l’infraction, en qualité d’élément constitutif de
celle-ci63.
La participation des victimes permet aussi une justice plus transparente pour
elles, permettant ainsi de favoriser la réconciliation nationale 64 , argument
intéressant par rapport à l’activité des deux tribunaux pénaux internationaux ad
hoc souvent décrite comme éloignée et mal connue des victimes65. Le modèle de
participation des victimes à la procédure de la Cour, avec son corollaire relatif au
droit à réparation, permet en outre de donner une dimension « restaurative » et
non plus seulement « punitive » à la procédure pénale menée devant les
juridictions internationales, ce point ayant été, selon certains auteurs, considéré
comme un accomplissement important lors de la négociation du Statut de
Rome.66
Cette participation est aussi directement profitable pour les victimes. Ainsi il est
avancé comme argument que la participation des victimes à la procédure
constitue aussi une étape dans leur thérapie67.
L’intérêt personnel des victimes à participer semble donc d’autant plus important.
preventing repetition of the crimes”. Voir aussi p. 1400 : « Victims are generally best placed
publicly to describe and give an account of the way in which crimes been perpetrated,
subject to the vagaries of memory and not forgetting that some victims and witnesses do
not tell the truth. »
63. « Si le DPI a tant contribué à la protection et à la promotion des droits des victimes,
c’est naturellement à raison du fait que les infractions internationales les plus
graves…entraînent des victimisations majeures, des victimisations massives. Les victimes
ne sont plus le résultat provoqué par les actes punissables, elles en sont l’objet principal,
le but même poursuivi par les auteurs ».
Elles participent de la définition de l’infraction, en qualité d’éléments constitutifs : le
génocide est évidemment l’exemple le plus typique de ce processus », Ottenhof, p. 519.
64. Jorda et De Hemptine, in Rome Statute, p. 1397 « Moreover, to allow the victims of
flagrant violations of humanitarian law to participate in the conduct of trials would make the
international criminal justice system more ‘transparent’ in relation to them. Such a system
would become more representative and would make a more effective contribution to
national reconciliation”
65. Donnat Catin, p 871
66. Bitti et Friman in Roy S Lee, p. 457 “[The model for victims’ participation developed in
the Statute] was seen as an important achievement because the Court’s role should not
purely be punitive but also restorative. Participation of victims was thus considered to be
an essential tool for bringing the Court and its proceedings closer to the persons who have
suffered atrocities” Voir aussi Roy S Lee, p.427 parlant de pas en avant historique.
67. Citer par Jorda et De Hemptine, nbp 49.
391
La Cour ayant conclu que le Statut et le RPP permettaient la participation des
victimes au stade de l’enquête sur la situation, elle a dégagé une méthode
d’analyse de la qualité de victime compatible avec la spécificité liée au stade
précoce de la procédure, c’est à dire la non détermination précise des crimes
commis ainsi que la méconnaissance des auteurs de tels crimes.
B- Le critère des « motifs de croire » : fondement de l’analyse prima facie
de la qualité de victime au stade de la situation
Si la Chambre a décidé de donner une définition absolue du terme victime, elle
analysera cependant cette définition de manière différente selon le stade de la
procédure. Ainsi, au stade de l'enquête sur la situation, elle devra simplement
vérifier qu’il existe des « motifs de croire » que les Demandeurs remplissent les
critères pour obtenir la qualité de victimes. Il importe d’analyser dans un premier
temps ce critère (1), avant d’en évaluer les conséquences (2).
1.L’analyse du critère des « motifs de croire »
Comme l'a retenu la Chambre, pour qu'une personne puisse prétendre au statut
de victime, il est nécessaire que le préjudice subi ait un lien de causalité avec un
crime relevant de la compétence de la Cour. Cela implique donc que les crimes
commis puissent être déterminés et selon la Chambre, que l'identité des
personnes responsables du crime à l'origine du préjudice soit déterminée. Or au
stade de l'enquête sur la situation, aucune de ces informations n'est encore
disponible.
Etant cependant arrivée à la conclusion que le Statut et le RPP permettaient la
participation des victimes dès le stade de l'enquête sur la situation, la Chambre
semblait donc avoir le choix entre deux solutions : donner une définition
spécifique de la "victime d'une situation" qui aurait été différente de la définition
d'une "victime d'une affaire" 68 ou choisir une définition absolue, mais dont les
critères doivent être analysés de manière plus ou moins stricte selon le stade de
la procédure et donc de la connaissance des faits.
La Chambre a retenu la seconde solution :
La Chambre doit définir un critère d’examen pour déterminer si les Demandeurs
peuvent se voir reconnaître le statut de victime. Or, ni le Statut, ni le Règlement
68. Pour une position qui semble implicitement aller dans ce sens, voir Stahn, Olasolo et
Gibson, p. 6 : « First, there is some evidence, that the Statute and Rules recognize the
concept of ‘victims of the situation that exists in addition to the concept of the ‘victims of the
case””.
392
ne prévoient de critère d’appréciation. La Chambre considère que, eu égard au
stade actuel de la procédure, à savoir celui de l’enquête dans la situation, il est
raisonnable de fixer un seuil d’examen relativement bas.
Malheureusement, le raisonnement suivi par la Chambre ne paraissait pas avoir
été prévu par les rédacteurs du Statut et du RPP ou, à tout le moins, n'a pas été
organisé par ces derniers, puisque aucun article du Statut et du RPP relatifs aux
victimes ne mentionnait un tel critère d'analyse. La Chambre a donc décidé
« d'emprunter » un critère d'analyse applicable aux droits procéduraux des
personnes soupçonnées d'avoir commis des crimes : « les motifs de croire » :
« Eu égard au pouvoir d’appréciation laissé à la Chambre par le Statut et le
Règlement, elle considère qu’un tel critère peut être également appliqué aux
droits procéduraux dont bénéficient les victimes. »69
L'utilisation de « ces motifs de croire », comparés par la Chambre, aux « motifs
raisonnables de croire » afin de permettre la délivrance d'un mandat d'arrêt70 ou
aux « motifs substantiels de croire » employés lors de la confirmation des
charges71, met en valeur la spécificité de l'analyse menée par la Chambre, qui
sera une analyse à géométrie variable de la définition de victime, selon le stade
de la procédure.
2.L’application et les conséquences du critère des « motifs de croire »
La Chambre a analysé l’ensemble des quatre critères de définition de la victime
précédemment énoncés, en appliquant le critère des « motifs de croire »72. Il est
intéressant de s’attarder plus longuement sur l’analyse ainsi menée, relatifs à
l’examen des crimes relevant de la compétence de la Cour.
Pour chaque crime décrit par les victimes, la Chambre émet plusieurs hypothèses
quant à la qualification du crime retenu73. Elle énonce par exemple au paragraphe
123 de la Décision, que les crimes relatés par VPRS 1 semblent être des
meurtres et pillages ; et que dès lors il « y a des motifs de croire que les crimes
rapportés dans la déclaration de VPRS 1 relèvent de la compétence de la Cour
69. Décision, para 99.
70. Article 58 du Statut.
71. Article 61 du Statut.
72. A l’exception évidente, par rapport à la qualité des six demandeurs en l’espèce, du
critère de la personne physique.
73. Cette qualification est effectuée pour chacune des victimes : cf. para. 123, 134, 152,
166, 175 et 185.
393
en vertu des articles 6 à 8 du Statut, notamment, des articles 7-1-a et/ou 7-1-h, 82-e-i et/ou 8-2-e-v »74. A cela s’ajoute le fait qu’elle utilise le conditionnel75.
Pour rendre compte des crimes dont les Demandeurs se disent victimes, la
Chambre a effectué un travail de corroboration76. Ce travail s’est tenu entre les
récits des victimes et « les rapports officiels (notamment ceux de l’organisation
des Nations Unies) » 77 . Il est intéressant de mettre en perspective le travail
effectué par la Chambre avec l’article 15-2 du Statut, disposant que :
Le Procureur vérifie le sérieux des renseignements reçus. À cette fin, il peut
rechercher des renseignements supplémentaires auprès d’États, d’organes de
l’Organisation des Nations Unies, d’organisations intergouvernementales et non
gouvernementales, ou d’autres sources dignes de foi qu’il juge appropriées, et
recueillir des dépositions écrites ou orales au siège de la Cour.
A la lecture de la décision, il n’est cependant pas possible de savoir si la
Chambre pourra, comme le Procureur, également se fonder sur des rapports
d’organisations non gouvernementales ou encore sur « d’autres sources dignes
de foi » afin d’effectuer cette corroboration.78
En outre, cette corroboration soulève principalement deux questions. La première
est de savoir si la Chambre préliminaire ne préjuge pas des crimes dont font état
les victimes, crimes sur lesquels la Chambre devra peut-être se prononcer
74. Il est possible de relever que les crimes de guerre visés par l’article 8-2-e-i et 8-2-e-v
relèvent de conflits armés non internationaux.
75. Ce conditionnel présent est utilisé tant pour la qualification ratione temporis, ratione loci
que ratione materiae, Cf. p. ex. para. 123 pour VPRS 1.
76. Décision, para. 101. La Chambre énonce qu’elle n’a pas effectué « un travail de
corroboration stricto sensu, mais qu’elle a juste vérifié si le récit des évènements fait par la
victime concorde avec les rapports officiels ». Cependant il semble qu’il n’existe pas
d’autre mot pour qualifier le travail auquel la Chambre s’est attelée.
78. Le décision indique à son paragraphe 101 que « La Chambre aura recours à d’autres
sources telles que des rapports officiels des Nations Unies. Il s’agira alors (…) de vérifier si
le récit des événements fait par la victime concorde avec des rapports officiels (notamment
ceux de l’Organisation des Nations Unies). » Si la première partie du paragraphe laisse
ouvert cette possibilité, le caractère « officiel » des rapports devant être utilisés par la
Chambre, mentionné dans la seconde partie de ce paragraphe, ne permet pas de trancher
définitivement ce point.
394
ultérieurement 79 . La seconde interrogation est de savoir si le travail de
corroboration mené par la Chambre pourrait ralentir la procédure. Notons que ces
deux questions ont fait l’objet d’un développement dans la « [r]equête de
l’Accusation sollicitant l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la
Chambre préliminaire I sur les demandes de participation à la procédure de
VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4, VPRS 5 et VPRS 6 »80 (la « Requête du
procureur »).
-La Chambre préliminaire préjuge-t-elle les crimes relatés par les victimes ?
Il est certain que cette question, touchant à la place générale de la Chambre
préliminaire au sein de la procédure se déroulant devant la Cour pénale
internationale, est essentielle. Il est aussi certain qu’un risque aurait pu exister si
la Chambre avait effectué une enquête approfondie des crimes relatés et si elle
était parvenue à une conclusion stricte et définitive relative à la qualification des
crimes qui ont porté préjudice aux Demandeurs.
Cependant, il nous semble important de rappeler le fonctionnement de la Cour, et
le pouvoir qu’ont les juges. Comme certains auteurs l’ont rappelé 81 , les juges
n’ont pas le pouvoir d’effectuer des enquêtes, ni la possibilité. De plus, leur
devoir, au stade préliminaire est entre autres « d’assurer la protection et la vie
privée des victimes » 82 . Ainsi, il semble nécessaire que les personnes soient
identifiées comme victime afin de pouvoir assurer une éventuelle protection83.
De plus, comme nous allons le constater ultérieurement, la Chambre préliminaire
prend toutes les précautions nécessaires pour ne préjuger en rien du
déroulement ultérieur : emploi systématique du conditionnel, mise en place du
critère a minima des « motifs de croire »…
-Le travail de corroboration mené par la Chambre ralentira-t-il la procédure ?
79. Requête du Procureur, para. 7.
80 N° ICC-01/04. Le Procureur a estimé pour sa part que la Chambre « préjuge […] de la
commission des crimes » (pra. 26) et que la participation des victimes au stade de
l’enquête sur la situation « affecte de manière appréciable le déroulement rapide et
efficace de l’enquête et de toutes les affaires en découlant » (para. 29).
81. Jorda et De Hemptine, p. 1411.
82. Art. 57-3-c du Statut
83. Une question se pose cependant, mais qui dépasse le champ de notre article, est de
savoir si l’octroi du statut de victime par la Chambre préliminaire entraîne automatiquement
la mise en place de mesures de protection.
395
La question qui se pose ici est de savoir si, comme l’a d’ailleurs soulevée
l’accusation84, le travail effectué ne va pas ralentir les procédures ; alors même
que l’un des rôles de la Chambre préliminaire était lors de sa mise en place, que
les procédures soient plus rapides que celles qui se sont tenues devant les
Tribunaux ad hoc 85 . L’ensemble des Etats lors des négociations du Statut de
Rome semblait d’ailleurs inquiets par le risque d’encombrement consécutif à une
participation massive des victimes devant la Cour86.
Nous relevons plusieurs points qui amènent à conclure qu’un tel danger existe,
mais qu’il n’est pas inévitable.
En effet, la Chambre a pris soin de bien définir le travail des victimes, pour,
semble-t-il, ne pas ralentir la procédure par le surplus de travail qu’elle devrait
effectuer. La Chambre énonce ainsi les devoirs à la charge des victimes.
Au paragraphe 95 de la Décision, la Chambre préliminaire énonce qu’elle « se
réserve la possibilité de rejeter les demandes de participations qu’elle
considérera infondées ou incomplètes » (nous soulignons). Au paragraphe 96, la
Chambre « se réserve le droit de demander des informations supplémentaires
aux victimes et leurs représentants légaux, en se fondant sur la déclaration de
chacune des demandes. La Chambre se réserve également le droit de demander
l’aide du Greffe relativement aux informations contenues dans les déclarations
des Demandeurs. Pour ce faire, la Chambre doit informer le Greffe de la nature
de cette assistance dans une décision distincte de la présente ». De plus, au
paragraphe 100, elle explique que les « Demandeurs doivent ainsi démontrer qu’il
y a des motifs de croire qu’ils ont subi un préjudice du fait d’un crime relevant de
la compétence de la Cour, lequel aurait été commis dans les limites temporelles
et géographiques de la situation considérée. Enfin, au paragraphe 101, la
Chambre préliminaire souligne qu’il est à la charge des victimes et de leurs
84. Requête de l’accusation, para. 24 et ss.
85. Voir par exemple : Fourmy O., « Chapter 30.1 Powers of the Pre-Trial Chambers », in
Cassese A., The Rome Statute of International Criminal Court, Vol II, Oxford, OUP, 2002,
p. 1208, 1211 et 1228 et ss.
86. Voir Fernandez de Gurmendi : « The debate on the role of victims –beyond their
auxiliary function as witnesses- during the elaboration of the Statute, and again when the
rules were crafted, was filled with many different concerns and conflicting views. Whatever
the perspective and particular views, it was recognized by all that the access of victims to
ICC proceedings would necessarily entail logistic constraints. Due to the nature of the
crimes under its jurisdiction, very large numbers of victims might be expected and the
Court would be overwhelmed by their full participation and request for reparation », p. 429.
396
représentants légaux de lui fournir les informations nécessaires à l’appui de leur
demande ».
Il appartiendra donc aux victimes d’apporter l’ensemble des éléments à l’appui de
leur demande de participation. La Chambre préliminaire sera alors récipiendaire
des informations et arguments des parties87.
De plus, comme l’a énoncé la Chambre : « l’élément essentiel, s’agissant de
déterminer les incidences négatives sur l’enquête alléguées par le Bureau du
Procureur, est l’étendue de la participation d’une victime et non sa participation
en tant que telle » 88 . Il importe donc à présent d’étudier le système de
participation mis en place par la Chambre.
III- La participation des victimes au stade de l’enquête sur la situation
contrôlée par la Chambre et l’évaluation de ses conséquences
Le terme « victime » et la participation à la procédure dès le stade de l'enquête
sur la situation de celle-ci déterminée, il convient d'analyser l'étendue du droit à
participation des victimes telle que circonscrit par la Chambre dans la Décision
(A) et les principales conséquences de cette participation (B). Enfin nous
mettrons en évidence la place centrale de la Chambre préliminaire dans la
procédure au stade de l'enquête sur une situation tel que cela ressort de la
Décision (C).
A.L’étendue de la participation des victimes
Avant de se livrer à une tentative d’évaluation de l’équilibre proposé par la
Chambre entre les victimes, la Défense et le Procureur, il est nécessaire d’étudier
concrètement quels droits se voient octroyer les victimes admises à participer au
stade de l’enquête sur une situation. Celles-ci auront le droit de présenter leurs
vues et préoccupations et de déposer des pièces (1), demander à la Chambre
préliminaire d’ordonner des mesures spécifiques (2), le droit de participer à
d’autres activités procédurales (3) et enfin le droit d’être informé (4).
1.La présentation des vues et préoccupations et le droit de déposer des
pièces
L’article 68-3 du Statut dispose que :
87. Requête de l’accusation, para. 25.
397
procédure qu’elle estime appropriés et d’une manière qui n’est ni préjudiciable ni
contraire aux droits de la défense et aux exigences d’un procès équitable et
représentants légaux des victimes lorsque la Cour l’estime approprié,
A la lecture de la décision, il n’est pas possible de savoir ce que signifie
précisément le droit « d’exposer des vues et préoccupations ». Une lecture du
Statut et du RPP ne permet pas non plus d’en savoir plus. Et à notre
connaissance, la doctrine est tout aussi muette sur ce point. Le seul auteur
traitant de ce point mentionne que « The broad terms ‘views and concerns’ (…)
as all the language of the first sentence of article 68 – is inclusive enough to allow
victims (or their representatives) to bring before the court elements of evidence
upon wich they wish to express views and concerns »89.
De plus, la Chambre préliminaire semble inclure dans ce droit d’exposer « les
vues et préoccupations », le droit de « déposer des pièces » qui serait un droit
corollaire ou accessoire, puisqu’elle mentionne à chaque fois « le droit de
déposer des pièces » consécutivement à l’emploi de « vues et
préoccupations »90. Selon le Statut, il semble nécessaire de définir le terme de
89. Donat-Catin, p. 880.
90. Décision, para. 59 : « À cet égard, la Chambre estime que donner aux personnes
ayant la qualité de victimes le droit d’exposer de façon générale leurs vues et
préoccupations quant à l’enquête concernant une situation et de déposer des pièces
devant la Chambre préliminaire ne peut pas avoir d’incidences négatives sur l’enquête. Ce
droit procédural ne comprend pas l’accès au ‘dossier de l’enquête’ et n’affecte pas la
capacité du Procureur de mener son enquête conformément aux exigences du Statut et
particulièrement de l’article 54-1-a. »
Cela ressort encore plus clairement au paragraphe 71 : « Étant donné le contenu
fondamental du droit d’être entendu, envisagé par l’article 68-3 du Statut, les personnes
ayant obtenu la qualité de victimes seront habilitées, nonobstant toute procédure
spécifique ayant lieu dans le cadre d’une telle enquête, à être entendues par la Chambre
pour exposer leurs vues et préoccupations et à déposer des pièces en relation avec
l’enquête en cours concernant la situation en RDC. S’agissant de l’article 68-3, la Chambre
estime qu’il impose une obligation à la Cour vis-à-vis des victimes. L’utilisation du présent
de l’indicatif dans la version française du texte (« la Cour permet ») ne laisse aucun doute
sur le fait qu’au droit d’accès des victimes à la Cour correspond une obligation positive à la
charge de celle-ci de leur permettre d’exercer ce droit de manière concrète et effective. Par
conséquent, il échoit à la Chambre la double obligation, d’une part, de permettre aux
victimes d’exposer leurs vues et préoccupations, et d’autre part, de les examiner. »
398
« pièces » comme désignant des éléments de preuves « physiques »91.
Ce point de la décision est donc des plus importants puisque cela signifie que les
victimes, ainsi que leurs représentants, peuvent amener des éléments
probatoires devant la Chambre préliminaire qui sera tenue de les examiner :
L’utilisation du présent de l’indicatif dans la version française du texte (« la Cour
permet ») ne laisse aucun doute sur le fait qu’au droit d’accès des victimes à la
Cour correspond une obligation positive à la charge de celle-ci de leur permettre
d’exercer ce droit de manière concrète et effective. Par conséquent, il échoit à la
Chambre la double obligation, d’une part, de permettre aux victimes d’exposer
leurs vues et préoccupations, et d’autre part, de les examiner.
De plus :
À cet égard, la Chambre estime que donner aux personnes ayant la qualité de
victimes le droit d’exposer de façon générale leurs vues et préoccupations quant
à l’enquête concernant une situation et de déposer des pièces devant la Chambre
préliminaire ne peut pas avoir d’incidences négatives sur l’enquête92.
Cette possibilité ainsi donnée aux victimes soulève de nombreuses
interrogations. En plus de savoir si le droit de déposer des pièces était clairement
reconnu par le Statut, la Chambre ne précise pas ce qu'elle entend faire une fois
les vues et préoccupations examiner et les pièces recueillies.
2.Le droit de demander à la Chambre des « mesures spécifiques »
Troisièmement, les personnes possédant la qualité de victimes auront également
le droit de demander à la Chambre préliminaire, en vertu de l’article 68-3 du
Statut, d’ordonner des procédures spécifiques. La Chambre se prononcera sur
ces demandes au cas par cas après avoir évalué leurs incidences sur les intérêts
personnels des Demandeurs93.
A la lecture de l’article 68-3, mentionné par la Chambre, rien n’indique que les
victimes ont droit de demander à la Chambre d’ordonner des mesures
spécifiques. Cependant, il importe de se référer au RPP, et notamment à la règle
88, qui clarifie l’article 68-3, et qui énonce que « [l]es Chambres peuvent soit
d'office, soit sur requête du Procureur ou de la défense, soit à la demande d'un
91. Voir article 65-c du Statut.
399
témoin, d'une victime ou, le cas échéant, du représentant légal de celle-ci, et
après avoir consulté, selon que de besoin, la Division d'aide aux victimes et aux
témoins, ordonner, en tenant compte des vues de l'intéressé, des mesures
spéciales (…) ».
3.Le droit de « participer à d’autres activités procédurales »
Par ailleurs, la Chambre a estimé que les victimes pourront participer à d’autres
activités procédurales, si elle en décide ainsi :
Premièrement, lorsque des procédures spécifiques seront initiées par la Chambre
préliminaire de sa propre initiative en vertu des articles 56-3 et 57-3-c du Statut
[note : La Chambre peut également déclencher d’autres procédures de sa propre
initiative, par exemple en application de la règle 103 du Règlement.], la Chambre
décidera au moment où de telles procédures seront initiées si les personnes
ayant la qualité de victimes peuvent y participer94. Pour arriver à cette décision,
elle prendra en compte les incidences que de telles procédures spécifiques
pourraient avoir sur leurs intérêts personnels.
94. Article 56-3 :
a) Lorsque le Procureur n’a pas demandé les mesures visées au présent article mais que
la Chambre préliminaire est d’avis que ces mesures sont nécessaires pour préserver des
éléments de preuve qu’elle juge essentiels pour la défense au cours du procès, elle
consulte le Procureur pour savoir si celui-ci avait de bonnes raisons de ne pas demander
les mesures en question. Si, après consultation, elle conclut que le fait de ne pas avoir
demandé ces mesures n’est pas justifié, elle peut prendre des mesures de sa propre
initiative (…).
Article 57-3 : Indépendamment des autres fonctions qui lui sont conférées en vertu du
présent Statut, la Chambre préliminaire peut :
(…)
c) En cas de besoin, assurer la protection et le respect de la vie privée des victimes et des
témoins, la préservation des preuves, la protection des personnes qui ont été arrêtées ou
ont comparu sur citation, ainsi que la protection des renseignements touchant la sécurité
nationale ;
Règle 103 : Amicus curiae et autres formes de déposition
1. À n’importe quelle phase de la procédure, toute chambre de la Cour peut, si elle le juge
souhaitable en l’espèce pour la bonne administration de la justice, inviter ou autoriser tout
État, toute organisation ou toute personne à présenter par écrit ou oralement des
observations sur toute question qu’elle estime appropriée.
2. Le Procureur et la défense ont la possibilité de répondre aux observations présentées
en vertu de la disposition 1 ci-dessus.
3. Les observations présentées par écrit en vertu de la disposition 1 ci-dessus sont
déposées au Greffe, qui en fournit copie au Procureur et à la défense. La Chambre fixe le
délai de dépôt des observations.
400
Deuxièmement, lorsque des procédures spécifiques seront initiées par le Bureau
du Procureur ou par le conseil représentant les intérêts généraux de la Défense,
la Chambre fera la distinction entre les procédures devant avoir lieu de manière
confidentielle ou à huis clos et celles présentant un caractère public. Concernant
ces dernières, les personnes possédant la qualité de victimes auront le droit d’y
participer, à moins que la Chambre n’en décide autrement après avoir déterminé
les incidences que de telles procédures pourraient avoir sur leurs intérêts
personnels. S’agissant des autres procédures spécifiques devant rester
confidentielles, les personnes possédant la qualité de victimes n’auront pas le
droit d’y participer, à moins que la Chambre n’en décide autrement compte tenu
des incidences de telles procédures sur leurs intérêts personnels95.
Ainsi, la Décision mentionne qu’il sera possible que les victimes puissent avoir
accès à des documents confidentiels. Concluant son analyse de l’étendue de la
participation des victimes à la procédure menée devant elle, la Chambre
préliminaire confirme ainsi que « [p]ar conséquent, pour le moment (nous
soulignons), il ne sera pas octroyé aux Demandeurs l’accès à tout document non
public figurant dans le dossier de la situation en RDC. »96 Le principe est que les
victimes n’ont pas accès aux procédures confidentielles, à moins que la Chambre
n’en décide autrement, si ces procédures peuvent avoir des incidences sur leurs
intérêts personnels. Là encore, le critère de « l’incidence sur leurs intérêts
personnels » apparaît être extrêmement large en application de la définition de
« l’intérêt personnel » arrêtée par la Chambre pour les victimes au stade de la
situation, sachant que leurs intérêts personnels sont nécessairement touchés par
toute enquête du Procureur 97 . Il est cependant important de nuancer cette
analyse car la Chambre indique que selon les requêtes présentées par les
victimes, la Cour pourra apprécier de manière plus spécifique l’intérêt personnel
des victimes98. La Chambre ouvre donc encore une fois assez largement une
porte pour les victimes en assurant le contrôle de son accès.
4.Le droit d’être informé
Enfin, la Chambre préliminaire conclut, en vertu de la règle 92-5, que les victimes
ont droit d’être informées de toutes procédures devant la Cour, et notamment de
la date des audiences et de leur éventuel report, et de la date à laquelle les
décisions seront rendues. Au surplus, eu égard à la règle ci-dessus mentionnée,
97. Voir plus haut.
401
les victimes sont informées des demandes, conclusions, requêtes et autres
pièces relatives à ces procédures spécifiques, soit qu’elles présentent un
caractère public, soit que les personnes ayant la qualité de victimes soient
autorisées à participer99.
B. Tentatives d’évaluation des conséquences de l’étendue du droit à
participation des victimes
De l’avis de la Chambre, le Statut confère aux victimes une voix et un rôle
indépendants dans la procédure devant la Cour. Cette indépendance doit pouvoir
s’exercer notamment à l’égard du Procureur de la Cour pénale internationale afin
que les victimes puissent exprimer leurs intérêts. Ainsi que la Cour européenne
l’a réitéré à plusieurs reprises, une victime qui participe à la procédure pénale ne
peut être considérée comme «l’adversaire du ministère public, ni d’ailleurs
nécessairement comme son alliée, leur rôle et leurs objectifs étant clairement
distincts.100
La Chambre s’élève donc en gardienne des intérêts des victimes, notamment
face au Procureur, mais aussi en prenant garde que les droits de la défense ne
soient pas compromis.101 Il est cependant possible de relever que la protection
des intérêts des victimes par la Chambre préliminaire, telle qu’envisagée dans la
présente décision, pourrait entraîner un certain nombre de conséquences quant
au respect des droits de la défense (1) et à l’allongement de la procédure
d’enquête du Procureur (2). Une autre conséquence importante pourrait
concerner les victimes elles-mêmes, à savoir le lien entre une telle participation et
le droit à obtenir réparation (3).
1.Le respect des droits de la défense
Concernant les droits de la défense de manière générale, même si, a priori,
100. Décision para. 51, s’appuyant sur Cour européenne des droits de l’homme, Affaire
Berger c. France, Arrêt, 3 décembre 2002, requête n° 48221/99, par. 38 ; Cour
européenne des droits de l’homme, Grande Chambre, Affaire Perez c. France, « Arrêt »,
12 février 2004, requête n° 47287/99, par. 68.
101. Décision para 70 : « En ce qui concerne les modalités de la participation des victimes
à la procédure, la Chambre doit faire en sorte que les victimes participent à la procédure
d’une manière qui n’est ni préjudiciable ni contraire aux droits de la Défense », justifiant
ainsi la nomination d’un « conseil ad hoc de la défense chargé de représenter les intérêts
de la Défense le 11 août 2005. Il est à noter que la Chambre « apprécie » aussi les
arguments présentés par le conseil ad hoc de la défense lorsqu’elle évalue les demandes
de participation des victimes potentielles (Décision, para 101).
402
l’étendue de la participation des victimes telle qu’envisagée par la Chambre ne
semble pas porter préjudice à ces droits à ce stade, force est de constater
cependant que la spécificité de la procédure laisse ouverte un certain nombre
d’interrogations. D’une part, le fait qu’un conseil ad hoc de la défense soit nommé
afin de représenter « les intérêts généraux » de la défense peut paraître
étonnant. En effet, il semble possible de s’interroger sur la pertinence d’une telle
représentation générale des intérêts de la défense et de l’autorité d’un tel conseil.
De plus, la stratégie de défense et les intérêts particuliers des futurs suspects
pourraient être divergents, notamment sur la participation des victimes à la
procédure. D’autre part, ce conseil de la défense ne semble finalement avoir
accès qu’à très peu d’informations puisqu’il a lui aussi des documents expurgés
et à priori largement incomplets.102
Cependant il semble nécessaire de nuancer ces remarques puisqu'au niveau
national, les victimes peuvent avoir le droit de participer à la procédure, en tant
que partie civile par exemple, alors que l’auteur n’est pas encore connu et donc,
in fine, la défense absente103. Nuance d’autant plus importante que les seules
possibilités laissées aux victimes, éventuellement, de connaître certains points
précis de l’enquête du Procureur sont strictement contrôlées par la Chambre
préliminaire qui est elle-même garante du respect des droits de la défense.
2.Une participation potentiellement massive des victimes entraînerait-elle
un allongement de la procédure ?
L’une des autres conséquences de la participation des victimes à la procédure
menée devant la Cour, intrinsèque à l’ajout d’un acteur supplémentaire à la
procédure, est le fait que la procédure pourrait être retardée.
En effet, au vu du grand nombre potentiel d’individus qui pourrait, dans chaque
situation, obtenir le statut de victime104, il est naturel de penser que cela retardera
d’autant la procédure menée par le Procureur.
102. Décision para 106 et 109.
103. Pour une étude très précise du droit à participer des victimes dans les systèmes
juridiques nationaux européens, voir M.E.I. Brienen and E.H. Hoegen, Victims of Crime in
22 European Criminal Justice Systems, Wolf Legal productions, 2000
104. Le Procureur parle de centaines de milliers de personnes : « Étant donné le caractère
massif des crimes qui auraient été commis en RDC, cette décision pourrait octroyer à des
dizaines, voire à des centaines de milliers de personnes le droit de participer aux
procédures au stade de l’enquête ». Requête de l'Accusation, para. 5.
403
Mais nous pourrions penser que le système de participation des victimes proposé
par la Chambre préliminaire au stade de la situation s’apparenterait plus à la
création d’une « procédure parallèle » à l’enquête menée par le Procureur. Les
seuls ponts directs avec l’enquête du Procureur seront strictement contrôlés par
la Chambre.
Un point cependant pourrait éventuellement ralentir le travail du Procureur (et
nous pourrions aussi penser ici à la charge de travail du conseil ad hoc de la
défense) serait l’analyse de l’ensemble des demandes de participation des
victimes. En effet, comme l’a mentionné la Chambre préliminaire :
[d]ans son évaluation des demandes de participation, la Chambre analysera tout
d’abord chacune des déclarations des Demandeurs. Elle appréciera ensuite les
arguments présentés par le conseil ad hoc de la Défense et par le Procureur.105
Par conséquent, même si le Procureur ne semble pas tenu de présenter des
arguments concernant l’évaluation des demandes de participation, il semble
important qu’il puisse participer à cette évaluation. Etant donné le critère très
large retenu par la Chambre, cette simple prise de connaissance des demandes
et présentation d’arguments pourraient représenter une certaine quantité de
travail pour le bureau du Procureur 106 . Force est de constater que cette
présentation d’arguments pourrait détourner un certain nombre de ressources du
Procureur, mais ne ralentirait pas, per se, l’enquête en tant que telle.
Un autre argument concernant le retard de la procédure serait le travail
supplémentaire demandé à la Chambre préliminaire ainsi qu’au Greffe qui
pourrait être débordé par des demandes massives. Mais là encore, cela n’affecte
pas directement la célérité de la Procédure.
En outre, la Chambre n’est pas sans moyen pour regrouper l’étude de demandes
massives de la part des victimes, notamment grâce à la règle 90 du RPP donnant
la possibilité à la Cour de demander que les victimes soient représentées par des
« représentants légaux communs »107.
105. Décision para. 101
106. Requête de l'Accusation, para. 32.
107. Règle 90 du RPP. Cette représentation commune n’est pas cependant sans poser un
certain nombre de problèmes, notamment quant aux modalités de désignation d’un tel
représentant et sa capacité à représenter l’ensemble des intérêts particuliers des victimes
composant le groupe.
404
Cependant, si cette participation ne semble pas devoir empiéter sur l’enquête du
Procureur, cette participation ne demeurera certainement pas totalement sans
effet sur la stratégie de poursuite du Procureur. En effet, l’écho qui sera donné
par la Chambre préliminaire aux voix des victimes pourrait constituer un
instrument de pression non négligeable sur la stratégie de poursuites adoptée par
le Procureur.
3.Les droits à réparation
D’autres conséquences, et des plus importantes au regard de la place des
victimes dans les textes constitutifs de la CPI, verront le jour. Elles sont relatives
aux réparations qui seront accordées aux victimes par la CPI. En effet, le
préjudice ainsi défini servira-t-il de base pour les réparations auxquelles les
victimes ont droit en vertu de l’article 75 du Statut de la CPI ? Est-ce que le Fond
au profit des victimes sera autonome face aux décisions des juges ? Les
principes de réparation n’étant pas encore établis, la question reste ouverte.
Notons cependant que certains passages de la décision semblent lier cette
détermination du statut de victime avec le droit à obtenir réparation. Ainsi, afin de
motiver le fait d’autoriser les victimes à participer dès le stade de la situation, la
Chambre mentionne :
(…) la Cour européenne des droits de l’homme a appliqué l’article 6-1 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme aux victimes à
partir du stade de l’enquête et avant même la confirmation des charges,
particulièrement lorsque l’issue de la procédure pénale est déterminante pour
obtenir réparation du préjudice subi (nous soulignons). 108
Ceci laisse donc sous-entendre que l’issue de la procédure pénale devant la Cour
pénale internationale est déterminante pour obtenir réparation.
De même « la Chambre considère que les intérêts personnels des victimes sont
concernés de manière générale au stade de l’enquête puisque la participation
des victimes à ce stade permet de clarifier les faits, de sanctionner les
responsables des crimes commis et de solliciter la réparation des préjudices
subis »109.
109. Décision, para. 63. Ceci laisserait donc penser que la participation des victimes à ce
stade permet de solliciter directement réparation des préjudices subis.
405
Enfin la Chambre ajoute :
Le droit de présenter leurs vues et préoccupations et de déposer des pièces en
relation avec l’enquête en cours est le résultat du fait que les intérêts personnels
des victimes sont concernés dans la mesure où c’est à ce stade que les
personnes alléguées responsables des crimes dont elles ont souffert devront être
identifiées, étape préliminaire à leur mise en accusation. Le lien étroit entre les
intérêts personnels des victimes et l’enquête est d’autant plus important dans le
régime établi par le Statut de Rome, étant donné l’effet qu’une telle enquête peut
avoir sur les futures ordonnances en réparation en vertu de l’article 75 du
Statut. 110
Ainsi, la participation des victimes au stade de l’enquête sur la situation entraîne
un nombre important de conséquences, et la jurisprudence à venir de la Cour y
apportera sûrement des réponses. Il n’en demeure pas moins que la Chambre ne
restera pas passive, mais bien active, en tant que gardienne des droits tant des
victimes, que de la défense, mais aussi en tant que gardienne de la célérité de la
procédure.
C- L’affirmation d’une Chambre préliminaire centrale dans la procédure
d’enquête
En autorisant les victimes à agir dès le stade de l’enquête sur la situation,
notamment en se proposant de recueillir les éléments de preuve déposés par les
victimes et en laissant ouvert la possibilité à ces dernières d’avoir accès à des
documents confidentiels sous son contrôle strict, la Chambre préliminaire
s’impose en acteur central de la procédure d’enquête.
Afin de pouvoir mener à bien le rôle que se propose d’adopter la Chambre, il
semble cependant important que les juges puissent avoir à disposition un
minimum d’informations, tant sur la situation en général que sur l’enquête menée
par le Procureur en particulier.
Il est ici particulièrement éclairant de citer l’article de C. Jorda et de J. De
Hemptine :
As for the right to participate ; the problems which appear to have been
obfuscated by the authors of the ICC Rules in relation to the intervention of the
victim in the criminal process are twofold. First, they concern the judge, who –
having regard to the essentially accusatorial procedure provided for by the
406
Statute- will frequently be ill-equiped to decide, as he is prompted to do by the
Rules, on the expediency and legitimacy of participation in the trial by the victim
or his legal representative. (…)111
Mais surtout :
How can these difficulties be overcome, and how can the victims be given any
real powers, without thereby disturbing the fragile equilibrium between the parties
to the proceedings and compromising the expeditious and smooth conduct of the
criminal proceedings? That is one of the major challenges facing the judges of the
Court. Two possible solutions suggest themselves.
The first, which commends itself to the authors of this article as conforming more
closely to the spirit in which the Rules are currently drafted, would be to allow the
victim to participate in the entire process from start to finish but to give the judge
greater powers to control the proceedings, by entitling him to receive from the
Prosecutor (at the start of the trial) and from counsel for the defence (before the
presentation by him of his arguments) the documents assembled by them during
the course of their respective investigations.112
Il est tout aussi intéressant de mettre en perspective la décision commentée avec
la première décision rendue par la Chambre préliminaire I le 17 février 2005113.
Par cette décision, la Chambre préliminaire décidait de convoquer une
conférence de mise en état sur la situation en République Démocratique du
Congo, afin d’obtenir de la part du Procureur des informations sur l’avancée de
son enquête. Décision à laquelle le Procureur s’était alors lourdement opposé,
invoquant le respect de l’indépendance des poursuites menées par lui et le fait
que cette pratique contribuait à modifier substantiellement l’équilibre de la
procédure souhaitée par les rédacteurs du Statut114.
Comme l’a relevé Miraglia115, si avant la décision du 17 février 2005, les juges de
111. Jorda et De Hemptine, p. 1411
112. Idem.
113. Décision de convoquer une conférence de mise en état sur la situation en RDC. ICC01/04-9.
114 . Voir Procureur, Prosecutor position on Pre-Trial Chamber I’s 17 February 2005
Decision to convene a status conference, 8 mars 2005, ICC-01/04-12.
115 . Miraglia M, The First Decision of the ICC Pre-Trial Chamber, in Journal of
International Criminal Justice, Vol. 4, 2006, pp. 188-195 (ci-après « MIRAGLIA »). Cette
407
la Chambre Préliminaire étaient des « juges sans dossier », depuis cette
décision, la Chambre a le pouvoir de demander des informations sur l’enquête en
cours sur la situation116.
En outre, si comme l’explique cette auteur, cette décision poursuivait
certainement comme objectif d’accélérer la procédure d’investigation menée par
le Procureur et de protéger le droit des futurs suspects117, il est certainement tout
aussi nécessaire de considérer, à la lecture de la Décision commentée, que cette
volonté d’être informée peut traduire une volonté d’assurer une participation plus
efficace des victimes au stade de l’enquête sur la situation118.
Il semble donc que la présente décision marque le début d’une tendance plus
générale, amorcée par la Chambre dès sa première décision, consistant en une
interprétation du Statut et du RPP favorisant une Chambre préliminaire forte et
active dès la procédure d’enquête. Comme le relève la majorité de la doctrine, les
Statuts et le RPP demeurent largement imprécis sur la procédure devant être
menée par la Cour et il appartient donc aux juges de la préciser119. Les juges
étant, en l’espèce, ceux de la Chambre préliminaire120. Si cette tendance venait à
se confirmer, il sera alors possible de constater que la procédure menée devant
auteur estime pour sa part que la Chambre préliminaire a pris un pouvoir qui ne lui était
pas donné par les textes constitutifs de la CPI.
116. Miraglia M., p. 195. Notons qu’il n’est cependant pas possible de connaître la qualité
des informations qui ont été transmises par le Procureur à la Chambre préliminaire.
117. Miraglia M., p. 193.
118. Même si la Chambre admet, en autorisant une participation si large des victimes, que
certaines ne répondront peut-être pas aux critères de définition analysés de manière
beaucoup plus strictes lors des stades ultérieurs de la procédure.
119. Kress C., The Procedural Law of the International Court in Outline: Anatomy of a
Unique Compromise, in Journal of International Criminal Justice, vol. 1, 2003, p. 604 :
«The Procedural law of the ICC is based on a unique compromise that leaves a great deal
of judicial discretion to judges » ; p. 606 : “(…) [T]he shaping of the overall architecture of
the ICC proceedings has been left to the judges” ; Fourmy O., Powers of the Pre-Trial
Chambers, in Cassese A., The Rome Statute of International Criminal Court, Vol. II,
Oxford, OUP, 2002, pp. 1225 et s. ; De manière générale : AMBOS K., International
criminal procedure: “adversarial”, “inquisitorial” or mixed ?, in International Criminal Law
Review, vol. 3, 2003, p. 37 : «It must not be forgotten, however, that procedural rules only
provide for a general framework, the smooth functioning of which depends, ultimately, on
the procedural protagonists, especially the judges. »
120. Rappelons qu’au moment de la rédaction de cet article, la demande d’interjeter appel
du Procureur demeure pendante.
408
la CPI, bien que sui generis121, s’oriente vers une procédure sensiblement plus
inquisitoire122.
Au-delà de ces considérations procédurales, peut-être encore précoces, il est à
nouveau nécessaire de souligner l’audace mais surtout l’ambition de cette
décision. En énonçant que toutes les personnes pour lesquelles il existe de
simples motifs de croire qu’elles ont subi un préjudice causé par un crime qui
pourrait relever de la compétence de la Cour, la Chambre propose de leur ouvrir
les portes de la CPI en tant que victime des situations déférées à la Cour. La
Chambre inscrit ainsi sa décision dans l’évolution contemporaine de la place
croissante des victimes dans la procédure pénale123.
121. Ambos K., Ibid., p. 35.
122. Kress C., Ibid., p. 605 «Due to one could call the fundamental compromise formula
underlying the procedural law of the ICC, it will be basically up to the judges to find the
appropriate balance between adversarial and inquisitorial elements. »
123. Cf. A ce propos Mekjian G.J et Varughese M.C, Nanda.
TERRORISM AND INFORMATION SHARING BETWEEN THE
INTELLIGENCE AND LAW ENFORCEMENT COMMUNITIES
IN THE US AND THE NETHERLANDS:
EMERGENCY CRIMINAL LAW? *
John A. E. VERVAELE
**
1. Introduction
The 11-S and 11-M attacks in New York and Madrid and the murder of Theo van
Gogh in Amsterdam have raised many questions concerning the position of
information of the intelligence services and concerning the possible use by them
of coercive measures for the prevention and repression of terrorist offences. In
many countries, the events have led to a tide of criminal law legislation to restrain
terrorism. This is not only the case in the US, with its USA Patriot Act1, but also in
the Netherlands 2 . In 2004, substantive criminal law was adjusted in the
Netherlands by means of the Terrorist Offences Act [Wet Terroristische
Misdrijven 3 ], partly to implement the EU Framework Decision on Combating
Terrorism. At the end of 2004, a legislative proposal was submitted to extend the
possibilities for investigating and prosecuting terrorist offences4.
The criminal prosecution of terrorism and guaranteeing security in a state under
the rule of law give rise to fundamental questions concerning the constitutional
*
A Dutch-language version of this article has been published in Panopticon, 2005/2, 2752.
** Professor of economic and financial criminal law at Utrecht University, Professor of
European criminal law at the Europa College at Bruges.
1 . J.A.E. Vervaele, The anti-terrorist legislation in the US; inter arma silent leges?,
European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2005/2, forthcoming.
2. For a recent overview, see E. Prakken, Naar een cyclopisch (straf)recht, Nederlands
Juristenblad, 2004, 2338-2344.
3. Wet Terroristische Misdrijven van 24 juni 2004, Staatsblad 2004, 290, entered into force
on 10 August 2004.
4. TK, 2004-2005, 29754.
410
freedoms and criminal law guarantees in times of crisis. In this contribution, we
concentrate on a special aspect, which is, however, on the whole illustrative of
these fundamental questions. The question of what role the information gathered
by intelligence services can and may play in the criminal proceedings has
become topical in the investigation, prosecution and trial of suspects and accused
of terrorist offences. After 11-M, a counter-terrorism taskforce was established at
Europol 5 with the aim of collating, analysing and enhancing information from
intelligence and police services. At the end of March 2004, the European
Commission submitted a draft third-pillar proposal concerning exchange of
information and cooperation to combat terrorism6. More important for our topic is
the Communication from the Commission concerning enhancement of access to
information by law enforcement agencies 7 and the Swedish proposal for a
Framework Decision concerning the exchange of intelligence between the
enforcement authorities of the Member States8. The Commission Communication
has as its starting point mutual recognition and free movement of information
between the competent authorities of the Member States. Police work and judicial
activity should also be based more on intelligence. In passing, without any further
explanation, it is remarked that the intelligence services could play an important
role in this. The Swedish proposal works out in greater detail what is stated in the
Communication from the Commission, but as regards the topic under discussion it
keeps all options open. The basic idea is indeed the free movement of information
between the competent enforcement authorities. A competent authority is a:
“national police, customs or other authority, that is authorized by national law to
detect, prevent or investigate offences or criminal activities and to exercise
authority and take coercive measures in the context of such activities”. Such a
broad definition does not exclude national intelligence services. The definition of
“information and intelligence” is also quite broad: “any type of existing information
or data (...) that could be used in crime investigation or a criminal intelligence
operation to detect, prevent or investigate a crime or a criminal activity”. This
means that intelligence from the intelligence services also falls within its scope.
5. This was also attempted after 11-S , but without much success.
6 COM (2004) 221 final, 29 March 2004.
7. Communication de la Commission au Conseil et au Parlement Européen, Vers un
renforcement de l’accès à l’information par des autorités responsables pour le maintien de
l’ordre public et pour le respect de la loi, COM (2004) 429 final, 16 June 2004 (only French
version at the time of writing).
8. Draft Framework Decision on simplifying the exchange of information and intelligence
between law enforcement authorities of the Member States of the EU, in particular as
regards serious offences including terrorist acts, Council of the EU, 10215/04, 4 June
2004.
411
According to the Explanatory Memorandum, the broad definitions have to ensure
that free movement is not frustrated by differences in national organization. With
respect to our topic, Article 1 (objective and scope) hastens to determine
expressly that the Framework Decision does not imply any obligation to exchange
information to be used as evidence in criminal proceedings. In the event that the
receiving state wishes to use that information in this way, the prior consent of the
providing state is required, and it may be necessary to go down the road of
judicial assistance. On the other hand, the Framework Decision does not prohibit
use as evidence either, nor does it restrict it by setting certain conditions as to
selection or legal protection. The usefulness is determined exclusively by the
provider. In accordance with Article 9(4), the provider of information may set
certain conditions with respect to its use. The conditions are not defined further,
although Article 9(3) makes it clear that the purposes of use are determined quite
broadly, ranging from prevention to prosecution, and for trying offences, but also
for enforcing migration rules, for example. It is notable that the various proposals
all pay lip service to the European Convention of Human Rights (ECHR) and the
legal protection of the suspect, but that this dimension is not fleshed out in
concrete terms.
The discussion in the EU Member States on the use in criminal proceedings of
information gathered by intelligence services already dates from before 11-S.
That such information can be used as a lead for initiating criminal investigations is
hardly contested. Much more of a problem is, however, whether this information
per se is able to give rise to reasonable suspicion or form a sufficient basis for the
use of coercive measures under criminal law. It is also disputed whether such
information can be used as legal proof in criminal proceedings. The question in
the event of its use is also what the consequences are for the public nature and
the position during the trial of the defence. In most countries there is little case
law concerning this question and the discussion, both academic and practical,
has yet to get into stride.
This article aims to contribute to this discussion by giving a legal analysis of the
problem in the US and in the Netherlands. Much experience has been gathered in
the US in the field of intelligence sharing between intelligence and police services.
There is also some interesting case law available, including Supreme Court
decisions. The Netherlands is one of the few countries in the EU where the topic
has become the focus of political scrutiny by the government and the parliament
since the beginning of the 1990s9 and has also led to case law and legislative
9 . See L. van Wifferen, het gebruik van AIDV-informatie in het strafproces, Justitiële
Verkenningen,no. 3, 2004, 139-140 and L. van Wifferen, Intelligence in het strafproces,
412
proposals. Do the intelligence services10 have a discretionary power to determine
which intelligence will be provided? What is the relationship between this
discretion of the intelligence services and the corresponding legal duty of secrecy
on the one hand and the rights of the defence and the judicial review of the
lawfulness of that information? Can criminal prosecutors blindly trust the
discretionary judgment of the intelligence services and the lawfulness of the
means by which the information has been gathered? Is it up to the prosecuting
authorities to decide whether such intelligence is used as secret evidence? After
11-S, these questions have been partly at issue in a number of Dutch criminal
cases. The Rotterdam District Court’s decision at the end of 200211 where it was
held that intelligence may serve as a lead in criminal investigations, but not as the
exclusive basis for determining reasonable suspicion has been heavily criticized
in the US 12 . By an expedited procedure, Minister Donner has submitted a
legislative proposal concerning shielded witnesses 13 . Does this mean that the
paradigm of security doctrine has further eroded the classic embeddedness of
criminal law in the rule of law? Is the use of secret intelligence evidence an
example of the Americanization of Dutch criminal (procedural) law? The
comparison with the US is interesting, as precisely in the US much experience
has been gained over the past 20 years in conducting the movement of
information between intelligence and police services. It is also especially the US
which urges European authorities to bring about a smoother flow of information
within Europe. However, the comparison between the US and Europe requires a
few words of explanation concerning the historical context of the cooperation
between the intelligence and police services.
NJB, 2003/ 12. Already in 1992, the Minister of Justice sent a Note to Parliament
concerning the question whether BVD intelligence could form legal evidence, TK, 1991-92,
22 463, no. 4.
10. As of the new Intelligence and Security Services Act [Wet op de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten (Wiv)] of 2002, the BVD has been renamed the General Intelligence
and Security Service [Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD)].
11. See discussion under 5.2.
12. L. Vidino & E. Stakelbeck, Dutch Lessons, The Wall Street Journal Europe, 7 July
2003: “This is a distressing example of the limitations placed on Dutch authorities in
fighting and preventing terrorism, as intelligence agencies’ efforts are all too often thwarted
by liberal courts and inadequate laws.”
13. Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het treffen van een
regeling inzake het verhoor van afgeschermde getuigen en enkele andere onderwerpen
(afgeschermde getuigen), Tweede Kamer der Staten-Generaal, 2003-2004, 29743, no. 2.
413
2. Information sharing between the Intelligence Community (IC) and the Law
Enforcement Community (LEC): the historical background
The intelligence services have the task of recognizing, based on a strong position
of information, future or current threats to the democratic legal order and to alert
the competent authorities thereof. The police, in the framework of its judicial
function, have the task of gathering information concerning offences with a view
to their eventual settlement by a criminal court. The intelligence services do not
have the objective of investigating offences, while the police do not have the
objective of gathering information in order to ensure a strong position of
information. The tasks which the different services have been set and the manner
in which they perform them are quite different and a dividing wall has been
erected between the two. Information of intelligence services is principally secret.
Police information is subject to judicial testing as criminal evidence in the publicly
accessible courtroom.
Nevertheless, the historical distinction has to be viewed in perspective, as both
the intelligence services and the police services are not ancient institutions and
furthermore their relatively young existence has been politically marked. The
turbulent political developments explain the differences in the relationship
between intelligence and police services in the US and Europe. In Europe, the
experience with the totalitarian regimes and their political police forces in Nazi
Germany, in Russia, etc. has greatly influenced the organization after WW II. The
intelligence services went back to being separate organizations with their own
statute. The police were removed from direct political control and made into an
agency, and operational police duties and intelligence work were formally split up.
In principle, information was no longer to be shared. Attempts after 11-S to revise
this flow of information, for example, in the framework of Europol’s CounterTerrorism Task Force have ended in fiasco. In the US, the political threat at home
and abroad was exactly the argument inducing President Roosevelt to expand the
FBI from a classic federal police service into an organization with a dual function,
namely, to act as a federal police service and a federal intelligence service,
initially just limited to national security, but later also endowed with tasks abroad,
despite the establishment of the CIA, which was specialized in this area. In short,
in the US it is not exactly sensational that the regular federal police do not just
occupy themselves with investigation, but also with intelligence work, including
counter-intelligence operations. For this reason, the IC in the US not only consists
of the CIA, the National Security Agency, the Defense Intelligence Agency and
the National Reconnaissance Office, but also of the intelligence units of the
Department of State, of the FBI, of the Department of Treasury, of the
Department of Energy, and of the armed forces. The fact that there is no
organizational division between the IC and the LEC - both the CIA and parts of
the FBI belong to the IC - is not to say that there are no strict distinctions in
414
respect of objectives, methods and control. Both evidently have to act in
accordance with the Constitution and federal laws, but it is obvious that the IC is
much more regulated by executive orders from the President and is only subject
to political parliamentary control. Due to the scandals which occurred in the 1970s
over political espionage, the relationship between the IC and the LEC remained
factually frozen for a decade, but starting from the mid-1980s cooperation was
resumed, due to the fact that Presidents Ford and Reagan assigned special tasks
to the IC by executive order in the fight against drugs and terrorism. Certainly
after 11-S and the mounting criticism heaped onto the intelligence services,
counter-terrorism cooperation has intensified considerably.
3. Analysis of information sharing between the IC and the LEC up to 11-S
3.1. The development toward security-orientated criminal law
Since the beginning of the twentieth century, searches and tapping and
surveillance operations are being carried out without a judicial warrant, also for
the purpose of investigating and prosecuting criminal offences. Since the 1960s,
judicial control over the use of powers of investigation has been a recurring theme
in the case law of the Supreme Court, especially as regards the Fourth
Amendment (warrant clause). The Fourth Amendment expressly states that a
warrant can only be issued when there is probable cause. In Katz vs. US14, the
Supreme Court decided that a warrant is needed for bugging, unless a matter of
national security is involved. In Berger vs. New York15, the Supreme Court stated
that the warrant for wiretapping must be sufficiently specific with respect to the
target, the method, and the duration. In 1986, the legislator regulated this topic in
Title III of the Omnibus Crime Control and Safe Street Act. The conditions for
obtaining a warrant are laid down in legislation. The enforcement agencies must
be able to show probable cause16 in an affidavit17. As a rule, therefore, a warrant
is required, but there are numerous exceptions. 18 In case of tapping without a
warrant, however, the action taken may not be unreasonable and there must be
probable cause in the mind of the investigating officer. The Act also expressly
14. Katz vs. US, 389 U.S. 347 (1967).
15. Berger vs. New York, 388 US 41 (1967).
16. The enforcement agencies must thereby have reasonable grounds to believe that the
information to be obtained is relevant for the investigation.
17. The affidavit may be based on information from an informer whose identity is not
revealed, on the condition that the police officer has been questioned and heard about this.
18. See T.P. Metzler, et al., Warrantless searches and seizures, 89 Geo L. J. 1084, 2001
and S.M. Beck, Overview of the Fourth Amendment, 89 Geo. L. J. 1055, 2001.
415
states that ‘the statute does not limit the constitutional power of the President to
take such measures as he deems necessary to protect the Nation against actual
or potential attack or other hostile acts by foreign powers, to obtain foreign
intelligence information deemed essential to the security of the US, or to protect
national security information against foreign intelligence activities’ 19 . In short,
tapping without a warrant is always possible in national or international
investigations for the purpose of protecting national security. In 1972, the
Supreme Court decided in Keith 20 that the Constitution makes a warrant
compulsory if the investigation concerns ‘domestic individuals’ and has ‘no
significant connection with a foreign power’. The legislature got the message, and
in 1978, the by-now-infamous FISA surveillance21 was introduced, which makes it
possible to bug and tap foreign powers and their agents, foreign networks or
persons or terrorist activities22 without a warrant. For the tapping or bugging of
related US citizens or US residents a warrant must be issued by a secret FISA
court. The investigative acts involved are always secret and persons concerned
are not informed of them either before or afterwards.
3.2. Information sharing between the IC and the LEC before 11-S
In the US, the discussion concerning the transfer of intelligence for use as
criminal law evidence mainly focuses on FISA intelligence. Nevertheless, the
principles are the same for information obtained from classical intelligence
operations. First of all, the compulsory notification by the IC has to be pointed out.
For example, the FBI, if it involves itself with foreign intelligence (FI) or foreign
counterintelligence (FCI), must immediately inform the Criminal Division of the
Attorney General’s Office (AG) when “facts or circumstances are developed in an
FI or FCI investigation that reasonably indicate that a significant federal crime has
been, is being, or may be committed”. This threshold is below the probable cause
requirement in criminal cases. The crimes concerned are serious and include
terrorism and material support to terrorism. When FISA is involved, the Office of
Intelligence Policy and Review of the Department of Justice must be consulted
beforehand. In case of doubt or disagreement, the final decision is made by the
AG23. The other way around, the procedure for access by criminal prosecutors to
19. 18 U.S.C. para. 2511 (3).
20. US vs. US District Court (Keith), 407 US 297 (1972).
21. Foreign Intelligence Surveillance Act,
http://www4.law.cornell.edu/uscode/50/ch36schI.html
22. FISA (50 U.S.C. para. 401(a)). It does not have to be shown with probable cause that
these persons or activities are involved.
23. See http://www.epic.org/privacy/terrorism/FISA/08_2002_mem.html.
416
IC information in ongoing criminal investigations is also strictly regulated. The
prosecuting authorities must indicate quite precisely the information related to
facts and individuals that it wishes to access and why. The permission of the
Internal Security Section of the Criminal Division of the Attorney General’s Office
is required. Furthermore, the officials of the Public Prosecutor’s Office who will
inspect the documents have to be screened beforehand for reliability.
Sec. 1806 and Sec. 1825 of the FISA Act include specific provisions concerning
the use of FISA intelligence as evidence in criminal cases. The permission of the
person concerned is not required, but he/she does have to be informed. The
permission of the AG is always required, implying that information cannot be
shared directly between the IC and LEC. The person concerned may request the
court in the preliminary stage or at the hearing to declare the evidence
inadmissible for having been unlawfully obtained or because the procedural
requirements applicable in FISA investigations have not been fulfilled. The AG
may request the court by means of an affidavit under oath to hear the case in
camera and ex parte if disclosure of the evidence would harm national security24.
In transferring IC information to the LEC, mandatory use must be made of what is
termed the minimization procedure25. Minimization aims to limit the acquisition,
retention and dissemination of information concerning US citizens as much as
possible. Only where such information is crucial for the assessment of foreign
intelligence may it be stored and used. It is also provided that evidence of criminal
offences which have been committed, are being committed or may be committed
are exempted from minimization. A classic component of minimization is the
information-screening wall, which means that an official from the Department of
Justice, who is not directly involved in the IC or the LEC, screens the FISA
intelligence and only selects the parts that are relevant as evidence. The starting
point of the 1995 memorandum by AG Janet Reno 26 is the prohibition of any
direct exchange of information between the IC and the LEC. All information has to
pass through the Criminal Division first for screening. The transfer of information
is possible whenever there is a “legitimate and significant criminal law
enforcement concern”. The Criminal Division may also assist the FBI in order to
preserve the option of criminal prosecution, although “the Criminal Division shall
not, however, instruct the FBI on the operation, continuation, or expansion of
FISA electronic surveillance or physical searches. Additionally, the FBI and
24. See further under 3.3. for a discussion of CIPA.
25. See 50 U.S.C. Sec. 1801(h), Sec. 1806(a) and Sec. 1825(a) of the FISA Act.
26. See http://www.epic.org/privacy/terrorism/fisa/ag_1995_mem.html.
417
Criminal Division should ensure that advice intended to preserve the option of
criminal prosecution does not inadvertently result in either the fact or appearance
of the Criminal Division’s directing or controlling the FI or FCI investigation toward
law enforcement objectives”27. In short, the 1995 memorandum principally allows
the use of FISA intelligence in criminal case. US courts also allow the use of FISA
intelligence as evidence in criminal cases, provided, of course, that FISA
requirements have been fulfilled and that the information has not been laundered.
In many court proceedings it has been attempted to declare the fruits of FISA
surveillance as unlawful evidence, but to no avail, given that the prevailing opinion
in case law is that the FISA rules form a constitutionally sound balance between
the rights of the defence and the interests of national security, which renders the
use of FISA intelligence as legal evidence in criminal cases lawful28.
In addition, the 1995 memorandum restricts contact between the IC and the LEC
by providing for steering by the Department of Justice and the AG (also known as
the chaperone requirement) and by the reporting duties which have to be open for
testing by the FISA court. Especially in complex cases, such as, for instance, the
bombings of US embassies in Africa, the FISA court performed such testing. The
FISA court’s task in this is: “to preserve both the appearance and the fact that
FISA surveillances and searches are not being used sub rosa for criminal
investigations” and has “routinely approved the use of information screening
‘walls’ proposed by the government in its applications” 29 . However, it has
emerged from a recent memorandum opinion of the FISA court that in 75 cases
information submitted by the FBI or the Department of Justice has proved to be
erroneous, omitted, or false in applications for the extension of secret judicial
authorization for secret tapping operations or searches, without this having been
sufficiently explained by the organizations in question30. By this, the FISA court
recognizes that the screening wall was deliberately circumvented.
3.3. Balance between national security and the fundamental rights of due
process of persons involved in criminal proceedings
In 1980, the Classified Information Procedures Act (CIPA) was adopted under
regular federal criminal procedural law. Essentially, it is decided in a pre-trial
27. See http://www.epic.org/privacy/terrorism/fisa/ag_1995_mem.html, under 7.
28. See US vs. Megahey, 553 f. Supp 1180, 1189-90 (E.D.N.Y. 1982); US vs. Falvey, 540
F. supp 1306, 1310-11 (E.D.N.Y/ 1982); US vs. Duggan, 743 F. 2d 59, 75-78 (2d Cir.
1984); US vs. Pelton, 835 F 2d 1067 (4th Cir. 1987) and Bin Laden, 126 f. Supp 2d at 278.
29. See http://www.epic.org/privacy/terrorism/fisa/fisc_opinion.html.
30. See http://www.epic.org/privacy/terrorism/fisa/fisc_opinion.html.
418
conference, in camera, what information will be used during the hearing, while a
protective order (secrecy) is imposed on the defence which has access to the
information. The government may also ask the court not to make the secret
evidence available, but to replace it with summaries of or excerpts from the
reports. To this end, the government must convince the court that this will not
undermine the position of the defence. In case the court refuses, the AG may
contest the disclosure by means of an affidavit. If the court nevertheless persists
in disclosure and the government fails to respond to the court’s subpoena, the
court may exclude the evidence or take these circumstances into account in
sentencing. CIPA primarily aims to prevent secret information from still leaking out
at the trial or placing the government in the dilemma of either disclosing or
withdrawing the evidence. There is much debate in the US concerning the
relationship between CIPA and constitutional freedoms.
There is not much case law in the US concerning unlawfully obtained evidence
with respect to evidence in criminal proceedings which relies on information
derived from intelligence. Reference is routinely made to Truong31, but this case
dates from before the FISA Act. Truong was suspected of espionage for Vietnam
and, pending criminal investigations, was tapped without a judicial warrant by the
FBI and the CIA. The evidence that was the result of the tapping was excluded.
Nevertheless, Truong was still convicted, as there was also evidence relying on
intelligence gathered against agents of a foreign power at a time when there was
not yet a suspect or a criminal investigation. This case is an indication of the fact
that courts have to be watchful for circumventions of the legal guarantees through
the deployment of intelligence surveillance by another route.
4. Information sharing between the IC and the LEC and the new approach
under the Patriot Act
4.1. The provisions of the Patriot Act32
After 11-S, new anti-terrorism legislation was elaborated in the US, resulting in
31. United States vs. Truong Ding Hung, 629 F. 2d 908 (4th Cir. 1980).
32. See J. W. Whitehead & S. H. Aden, Forfeiting “Enduring Freedom” for “Homeland
Security”: A constitutional analysis of the USA Patriot Act and the Justice Departments
anti-terrorism initiatives, American University Law Review, August 2002, 51 Am. U. L .Rev.
1081; A. A. Bradley, Extremism in the defense of liberty?:The Foreign Intelligence
Surveillance Act and the significance of the USA Patriot Act, Tulane Law Review,
December, 2002, 77 Tul. L. Rev. 465 and J. C. Evans, Hijacking Civil Liberties: the USA
Patriot Act of 2001, Loyola University of Chicago Law Journal, Summer 2002, 33 Loy. U.
Chi. L. J. 953.
419
the USA Patriot Act33. First of all, it has to be emphasized that the Patriot Act has
considerably expanded the regular powers of investigation, especially in the field
of electronic and digital surveillance, while at the same time it has weakened
judicial control. Secondly, the Patriot Act has ensured that FISA security criminal
law can be used on a much wider scale. Before the Patriot Act, a primary purpose
standard had to be met, which meant that in the case of an investigative interest
the use of FISA powers was only allowed for primary foreign intelligence
purposes. The Patriot Act has made it sufficient that the purpose is significant.
Agencies are allowed to pursue investigative purposes, as long as a significant
purpose of the surveillance is to obtain foreign intelligence information34. Thirdly,
the Patriot Act has opened up the flow of information from the LEC to the IC and
vice versa by breaking down the existing legal dividing wall. Sec. 203 of the
Patriot Act amends the Federal Rules of Criminal Procedure35. Sec. 203(a) grants
the LEC permission to share information from criminal investigations derived from
matters occurring before the Grand Jury with other federal agencies (such as the
Immigration Service) and the intelligence and security services, in case the
information is of an FI or FCI character. Sec 203 (b) also grants the LEC
permission to share criminal investigative electronic, wire and oral interception
information with other federal agencies and the intelligence and security services,
in case the information is of an FI or FCI character. Neither requires judicial
authorization. In this way, the CIA is increasingly gaining control over the use of
FISA. The Patriot Act provides that the director of the CIA may elaborate
regulations for the collection of information under the FISA and that he may assist
the AG so as to ensure that the FISA information is used efficiently and effectively
for foreign intelligence work 36 . Based on Sec. 905(a) and Sec. 905(b) of the
Patriot Act, further rules were specified in memoranda of the Attorney General’s
Office of September 200237. Specific Memoranda of Understanding, which have
not been published, have also been negotiated between the services involved.
Sec. 504, conversely, regulated the flow of information from the IC to the LEC.
The FBI intelligence services, which are authorized to use the secret FISA
33. http://www.evergreen.edu/library/govdocs/hotopics/usapatriotact/patriot-act.pdf . J.A.E.
Vervaele, De anti-terrorismewetgeving in de VS: inter arma silent leges?, Delikt en
Delinkwent, 2004, to press.
34. 50 U.S.C. paras. 1804 (a) (7)(B), 1823 (a) (7)(B).
35 . See also http://www.usdoj.gov/olp/section203.pdf for the memorandum of the AG
Office thereon.
36. 50 U.S.C.A. para. 403-3(d)(1) (Supp. 2002).
37. See http://www.usdoj.gov/olp/section905a.pdf en
http://www.usdoj.gov/olp/section905b.pdf
420
tapping powers, are allowed to consult with the LEC in order to coordinate efforts
to investigate or protect against attacks, hostile acts, sabotage, international
terrorism or clandestine intelligence activities by a foreign power, agent, network
or person. This means that the Patriot Act neither prohibits nor conditions this flow
of information. Matters have been further elaborated in the recent NSI guidelines
from the AG for FBI national security investigations and foreign intelligence
collection38. These do not leave any doubt that FI or FCI, either obtained through
FISA or not, may be used in the investigation and prosecution of serious offences,
such as terrorism. It becomes clear from the guidelines that the FBI has a duty to
inform other components of the IC and the competence to inform the LEC. If the
information is not personal, it may be supplied at all times. If it is personal, the
information has to be necessary to guarantee the safety of persons or property, to
prevent crime or “to obtain information for the conduct of a lawful investigation by
the FBI”. The IC and the LEC may also consult with a view to coordinating their
different tasks.
4.2. Further regulation by the AG concerning intelligence sharing
In the Patriot Act’s wake, AG Ashcroft issued a new memorandum in March 2002
concerning intelligence-sharing procedures for foreign intelligence and foreign
counterintelligence investigations conducted by the FBI39, which is to replace the
1995 memorandum. In the field of information-sharing powers, the memorandum
distinguishes between disseminating information and providing advice. Under the
dissemination of information clause40, the LEC is given access to all FI and FCI
information, unless the FISA court or the AG imposes restrictions. This access
also concerns personal information and modus operandi. The FBI has a duty to
inform the Criminal Division of the Attorney General’s Office concerning FI and
FCI information “that is necessary to the ability of the US to investigate or protect
against attack, sabotage, terrorism, and clandestine intelligence activities”. The
wording has thus been broadened as compared to the 1995 memorandum. The
use as evidence in criminal proceedings of FI or FCI information requires
permission of the AG. Under the provision of advice clause, far-reaching
cooperation procedures are established concerning coordination between the IC
and the LEC in areas such as investigation strategy, the use of coercive
measures by the IC and the LEC, interaction between the IC and the LEC and
“the initiation, operation, continuation, or expansion of FISA searches or
surveillance”. The latter were still expressly excluded in the 1995 memorandum.
38. See http://www.usdoj.gov/olp/nsifactsheet.pdf en
http://www.usdoj.gov/olp/nsiguidelines.pdf
39. See http://www.epic.org/privacy/terrorism/FISA/ag_mem_03_2002.html
40. Based on 50.U.S.C. paras. 1801 (h), 1806(a) and 1825(a).
421
Finally, the possibilities for forwarding IC and FCI information directly to lower
levels within the Public Prosecutions’ Office are enhanced considerably, although
the Criminal Division of the Attorney General’s Office still has to be notified and
the AG still has to approve the use of the information as evidence in criminal
proceedings. The outcome of these provisions is that the prosecuting authorities
are given an important role in the management of secret FISA tapping
surveillance and searches, from the very beginning to the inclusion of the results
in the criminal file. Due to the considerable broadening of the scope of application
of the FISA and thereby of secret investigative acts, little threatens to remain of
the classic criminal law guarantees against coercive measures.
These facts have not escaped the notice of the FISA court ,which formally has to
approve the memorandum 41 . Because of its years of experience with FISA
authorizations, the court is fully aware of the fact that IC and LEC investigations
may overlap or that FI/FCI and investigative interests may overlap within the
same FISA surveillance or regular criminal law investigations. According to the
FISA court, AG Ashcroft’s extensive interpretation of the provisions of the Patriot
Act do not constitute a reasonable balance between the intelligence purposes of
FISA and the rights and freedoms of the citizen. The FISA therefore rejects the
competence of criminal prosecutors to give guidance to FBI intelligence in respect
of “the initiation, operation, continuation, or expansion of FISA searches and
surveillance” and thus also rejects the direct access of criminal prosecutors to IC
information: “A fair reading of those provisions leaves only one conclusion - under
sections II and III of the 2002 minimization procedures, criminal prosecutors are
to have a significant role directing FISA surveillances and searches from start to
finish in counterintelligence cases having overlapping intelligence and criminal
investigations or interest, guiding them to criminal prosecution (...) If criminal
prosecutors direct both the intelligence and criminal investigations, or a single
investigation having combined interests, coordination becomes subordination of
both investigations or interests to law enforcement objectives”. The FISA court
fears that the stricter requirements and broader legal guarantees of regular
criminal procedural law will be circumvented by means of the FISA, which is why
it has deleted these passages and replaced them with wording that is in line with
the 1995 memorandum. The FISA court does, however, approve of the clause
concerning the movement of information and applies the minimization procedure
to it in order to prevent information concerning US citizens from ending up with
the investigative authorities. This decision is remarkable on two accounts. The
FISA court is known as a loyal government ally and for this reason is sometimes
41. See http://www.epic.org/privacy/terrorism/fisa/FISC_opinion.html
422
laconically called a “rubber stamp”. This time, however, it pulled the government
up short and, moreover, published its opinion.
The AG has appealed 42 to the US Foreign Intelligence Surveillance Court of
Review, which is unique in history. It is interesting to note the positions chosen by
the AG in defence of the memorandum. The starting point is that the Patriot Act
enables a complete exchange of information between the IC and the LEC. The
information-screening walls are torn down. FISA surveillance may be used for
serious offences, including terrorism, in order to obtain criminal law evidence:
“Prosecution of spies and terrorists is not merely an incidental by-product of a
FISA search or surveillance; rather, obtaining evidence for such a prosecution
may be the purpose of the surveillance; the use of FISA within those
investigations, may be ‘designed’ for a law enforcement purpose”. The AG does
not hesitate to make clear that due to the Patriot Act a primary intelligence
purpose is no longer needed from now on and that a significant intelligence
purpose suffices. FISA surveillance means that the FISA may be used primarily
for a law enforcement purpose. The former dichotomy between the IC and the
LEC is history, according to the AG, who adds that another consequence is that
comparisons no longer have be made between the interests of the IC and those
of the LEC and that it therefore no longer needs to be determined whether the
legal guarantees under criminal law play a role either. In other words: out with the
Truong test (no IC surveillance after suspicion). This is also the reason why the
screening walls and the chaperone requirements may be abolished. In its first
decision in its 23 years of existence, the Court of Review has reversed the
decision of the FISA court and approved Ashcroft’s 2002 memorandum after all43.
The Court is of the opinion that the FISA legislation was never intended to limit
the use of IC intelligence in criminal proceedings and that the 1995 memorandum
was therefore a much narrower interpretation than was legally necessary. The
Court is further of the opinion that the Truong test is based on an erroneous
starting point. Whenever there is a case of criminal suspicion and criminal
investigation, this does not mean that policy interests with respect to foreign
intelligence just cease to exist. The construction in Truong was based on the
organic division within the Department of Justice and erected a dividing wall
between the components. According to the Court, this interpretation belies the
fact that effective counterintelligence consists of a combination between the IC
and the LEC and therefore requires their cooperation: “A standard which punishes
such cooperation could well be thought dangerous to national security (...)
Indeed, it was suggested that the FISA court requirements based on Truong may
well have contributed, whether correctly understood or not, to the FBI missing
42. See http://www.epic.org/privacy/terrorism/fisa/doj_fisc_appeal.html
43. See http://www.cadc.uscourts.gov/common/newsroom/02-001.pdf
423
opportunities to anticipate the September, 11, 2001 attacks”. On the other hand,
the Court rejects the opinion of the AG that the dichotomy between the IC and the
LEC has ceased to exist and that FISA can be used for primary enforcement
purposes. Nevertheless, this does not result in a different outcome, given that the
Court holds significant purpose to mean that there must be a significant FI or FCI
purpose; for this, it is immaterial how significant the investigative purpose is, nor
does it require a comparison anymore. Only in cases where there is no significant
FI or FCI purpose, would there be insufficient grounds for FISA surveillance.
NGOs and the National Association of Criminal Defense Lawyers have submitted
amicus curiae briefs in which it was argued that the 2002 memorandum
constitutes a violation of various constitutional guarantees, among which the
warrant clause of the Fourth Amendment. To the question of whether abandoning
the primary purpose requirement for FISA surveillance constitutes a violation of
the Constitution, the Court laconically replies that, after a thorough examination of
the case law: “We acknowledge, however, that the constitutional question
presented by this case has no definitive jurisprudential answer (...) Even without
taking into account the President’s inherent constitutional authority to conduct
warrantless foreign intelligence surveillance, we think the procedures and
government showings required under FISA, if they do not meet the minimum
Fourth Amendment warrant standards, certainly come close. We, therefore,
believe firmly, applying the balancing test drawn from Keith, that FISA as
amended is constitutional because the surveillances it authorizes are
reasonable”.
4.3. Equality of arms after 11-S?
The far-reaching possibilities for criminal prosecutors to use intelligence as
evidence in criminal proceedings and also to direct the process of obtaining
intelligence naturally raises questions as to the position of the defence. Many of
these points were already reviewed under 3.3. A question which became
extremely topical after 11-S is whether the suspect/accused may also use FI or
FCI as evidence in criminal proceedings in order to prove his innocence. One of
the problems involved is that the government uses its constitutional prerogatives
to shield information44. That this issue can lead to extremely complex situations in
the US may best be illustrated by the case concerning Zacarias Moussaoui45, a
French national of Moroccan birth who was detained in August 2001, i.e., before
the attacks, on suspicion of a breach of immigration law. At that time, he was
taking flying lessons. After the attacks, he was connected with Al-Qaeda and the
44. Executive Order 13292, Classified National Security Information, 68 FR 15315.
45. For all relevant information, see
http://news.findlaw.com/legalnews/us/terrorism/cases/index.html#moussaoui
424
terrorist acts of 9/11. Moussaoui is accused of being the twentieth hijacker, whose
detention prevented him from boarding and of being jointly guilty of the death of
3 000 people. He has pleaded not guilty, and is risking the death penalty on four
of the six charges against him46. For this reason, he wishes to have Bin Al-Shibh
questioned as a witness. The problem is, however, that Bin Al-Shibh, who was
arrested in Pakistan, is suspected of being the intermediary between Moussaoui
and the 9/11 command and is being held as an enemy combatant overseas,
presumably in Guantánamo. His statements are classified and can therefore not
be contested. Both the District Court and the US Fourth Circuit Court of Appeals
have recognized Moussaoui’s Sixth Amendment right to subject the witness Bin
Al-Shibh to questioning, as one of the fundamental rights of a fair trial47. In this
case, District Court Judge Brinkema in January 2003 ordered that the testimony
be recorded on video and that the video be made available to the jury or that the
witness be heard by teleconference. AG Ashcroft continued to underline the fact
that this would result in “the unauthorized disclosure of classified information”.
The AG refused to implement the court decision, which was formally confirmed in
a secret affidavit in mid-July 200348. The court could hold the government in
contempt of court, but could also declare the Moussaoui case inadmissible,
exclude part of the evidence or instruct the jury unfavourably for the government,
preventing a death sentence. Judge Brinkema opted to exclude the death penalty
and to strike the part of the indictment related to 9/11, as in her view there could
be no fair trial under these circumstances. The part of the indictment concerning
conspiracy to commit the Al-Qaeda actions remained intact. The government
lodged an appeal against the decision with the US 4th Circuit Court of Appeals49,
which is known to be conservative, and which on 22 April 200450 decided to set
aside the exclusion of evidence and of the possibility of a death sentence. On the
other hand, the three-judge panel also decided that Moussaoui could not be
deprived of the right to question detained Al-Qaeda members as witnesses and
that he was entitled to present their testimony to the jury. Judge Brinkema was
ordered to elaborate a compromise that would allow the witnesses to be
questioned in a way which would not prejudice their questioning by the
46. See http://www.usdoj.gov/ag/moussaouiindictment.htm for the charges.
47. See Brady vs. Maryland, 373 US 83 (1963).
48. US will defy court’s Order in Terror Case, New York Times, 15 July 2003.
49 . See http://news.findlaw.com/hdocs/docs/moussaoui/usmouss102403gbrf.pdf for the
government’s petition in which references to concrete facts or documents have been
regularly blackened out, as these, according to the government, concern confidential
information in the protection of national security.
50. See Westlaw, 2004 Wl 868261 (4th Cir. (Va.)).
425
government in the framework of the war against terrorism51. On March 2005, the
Supreme Court 52 rejected Moussaoui’s attempt to directly question Al-Qaeda
prisoners and cleared the way for a trial of the only US defendant charged in
connection with the September 11 attacks. The ruling allows the government to
proceed with plans to seek the death penalty if Moussaoui is convicted of
participating in an Al-Qaeda conspiracy that included the 2001 airplane
hijackings. In April 2005, he suddenly decided to plead guilty to all six counts of
conspiracy to engage in terrorism53. It is not excluded that he did so in order to
avoid transfer to a military procedure and thus military consignment.
4.4. Interim conclusion
Already before 11-S there was much room in the US for letting intelligence flow
through to criminal proceedings. FISA security criminal law has promoted this
development. Before 11-S the minimization procedure and the chaperone
requirements had to ensure that personal information concerning US citizens was
only used in criminal proceedings if they were relevant as evidence for the
prosecution. In addition to the screening walls, it was also guarded against that
the investigative authorities did not direct the secret surveillance in their own
interest. It was clear, however, that secret intelligence information from criminal
investigations could be interesting, not just as leads in criminal investigations, but
also as evidence. All this has led to complex legal structures concerning secret
evidence and the secret furnishing of proof in ex parte and in camera proceedings
and in a number of cases even to secret trials and secret judgments. After 11-S
the security paradigm has further eroded the classical criminal law guarantees.
Secret investigations and the free flow of the information derived therefrom into
criminal proceedings have become possible. The administration of criminal justice
is becoming less and less public and the decision making concerning the
acquisition and use of evidence takes place within an ever wider margin of
discretion. National security is the government’s argument not to apply the legal
guarantees which are perceived as obstacles. This has led to legal action on
principle concerning the applicability of the constitutional guarantees in the fight
against terrorism. To what extent is the Netherlands prepared to learn from the
experiences in the US?
51 . For a list of all pleadings, orders and opinions filed in the case, see
http://notablecases.vaed.uscourts.gov/1:01-cr-00455/DocketSheet.html
52. http://news.findlaw.com/hdocs/docs/moussaoui/usmouss21005cert.pdf
53. N.A. Lewis, Surprise Terror Leaves Unresolved Issues, The New York Times, April 24,
2005.
426
5. Analysis of the sharing of intelligence and investigation information in
the Netherlands
5.1. Legal framework
The Netherlands has a long tradition of obtaining, storing, and processing criminal
intelligence 54 . Criminal Intelligence Services [Criminele inlichtingendiensten
(CIDs)], which have now been renamed Criminal Intelligence Units [Criminele
inlichtingen eenheden (CIEs)], have the task of providing information in the
context of the performance of police functions in the field of serious and/or
organized crime. Much intelligence is supplied by informers, civilian infiltrators,
and tip-offs and stored in CIE files. In 2003, for example, an additional CIE was
established at the law enforcement agency of the Internal Revenue (FIODECD)55. Intelligence may of course also be provided by the General Intelligence
and Security Service [Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD)] or the
Military Intelligence and Security Service [Militaire Inlichtingen- en
Veiligheidsdienst (MIVD)], which obtain information by information gathering and
processing and through the use of special powers. Under the Intelligence and
Security Services Act [Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (Wiv 2000)]
the AIVD’s power to snoop has been extended considerably, also in the field of
the integrity of public administration and threats to computer networks. Articles 19
to 33 of the Wiv provide for far-reaching tapping and searching powers,
infiltration, etc., which are to be as effective as the special investigative measures
provided in the Code of Criminal Procedure. Despite the fact that the AIVD does
not have the power of judicial investigation (Article 9(1) Wiv) and that police
officers who perform tasks for the AIVD are not allowed to carry out their criminal
investigative powers in that capacity (Article 9(2) Wiv), the AIVD from an
information-gathering point of view can certainly compete with the police and
judicial authorities. Article 14 Wiv stipulates that the storing of AIVD information
must be strictly separated from the CIE. The stronger the AIVD’s position of
information is, the more interesting it becomes for the Public Prosecutions
Department to allow this information to flow through and perhaps also direct the
acquisition of such information. Based on Article 62 Wiv, the police have the duty
54 . M. van Stratum, Criminele inlichtingen en het recht op kennisneming, Delikt en
Delinkwent, 2001, 174-191.
55 . Decision of 28 July 2003 establishing the criminal intelligence unit at the law
enforcement agency of the Internal Revenue of the Ministry of Finance and its functions
[Instellingsbesluit van 28 juli 2003, houdende de inrichting van de criminele inlichtingen
eenheid bij de Belastingdienst/ FIOD-ECD van het Ministerie van Financiën en de
vaststelling van de werkzaamheden], Decree of 28 July 2003, no. DGB2003/3877M,
Staatscourant no. 151.
427
to supply information which is relevant for the intelligence services. The police
may also at the request of the AIVD supply information in accordance with Article
17 Wiv and Article 15(2) of the Police Files Act [Wet op de politieregisters]. The
provision of information by the AIVD to internal and external channels is phrased
in the Wiv as a competence and takes place in the framework of a closed
provision regime. The AIVD may, for instance, disclose information to the Public
Prosecutions Department in case it has information which may be relevant to the
investigation or prosecution of offences (Article 38 Wiv). The AIVD, as opposed to
the police, is under no obligation to do so, and will only do it to prevent threats to
vital national interests56. Remarkable is the lack of any provision upon on which
the police or the Public Prosecutions Department could request information from
the intelligence and security services of their own accord. The transfer of AIVD
information takes place through two national terror officers of the national public
prosecutor’s office in the shape of an official report. The report does not reveal
sources or describe the modus operandi. Based on Article 38(3) Wiv, the officer is
competent to inspect the underlying documents in order to verify the correctness
and lawfulness of the facts reported. He decides whether the information is
supplied to the public prosecutor handling the case in question through an ex
officio report of the national police (KLPD), possibly after consultations with the
Board of Procurators General (Article 61(2) Wiv). Both the AIVD officers and the
public prosecutor handling the case are bound to secrecy (Articles 85-86 Wiv),
extending to the trial.
On 6 January 2003 the interdepartmental working group on legislation concerning
information exchange published a report concerning Information Exchange and
the Fight against Terrorism57 to implement point 43 of the Action Plan on Security
and Fighting Terrorism 58 . The report argues in favour of thematic files to
complement the serious crime file (CIE file) and the preliminary and temporary
files. The information in the thematic files could be stored for five years and its
use would be less limited. The report does not pay any attention to the use of this
information in criminal proceedings. In practice, this transfer of information is
institutionalized. The Board of Procurators General has drawn up Guidelines for
information supply to and from the AIVD and MIVD [Handleiding
informatieverstrekking aan en door de AIVD en MIVD]. Intelligence and
information from criminal investigations are submitted to the Technical Evaluation
56. That this term is broadly interpreted is demonstrated by the fact that the AIVD has
concluded an agreement with the Immigration and Naturalization Service, see
Staatscourant, 19 June 2003, no. 115, p. 13.
57. Kamerstukken II, 2002-03, 27925, no. 82.
58. Kamerstukken II 2001-02, 27 925, no. 10.
428
Commission, now renamed Evaluation Consultation [Evaluatie Overleg], which is
a committee of representatives of Ministries (the Ministry of the Interior and
Kingdom Relations, the Ministry of Justice and the Ministry of Defence) and
operational services (KLPD, AIVD and MIVD)59. The Unit for Fighting Terrorism
and for Special Tasks [Unit Terrorismebestrijding en Bijzondere Taken] of the
KLPD’s Criminal Investigations Service [Dienst Recherche Onderzoeken] carries
out threat analyses and the AIVD carries out analyses. However, the information
supplied by the AIVD for the purpose of these analyses may not be used by the
police for operational purposes or investigation purposes. The outcomes of the
analyses are discussed in the Evaluatie Overleg and recommendations are made
to the Evaluation Triangle [Evaluatie Driehoek] consisting of the Directorate
General for Public Order and Security [DG Openbare Orde en Veiligheid] of the
Ministry of the Interior and Kingdom Relations, the Directorate General for Law
Enforcement [DG Rechtshandhaving] and the Special Directorate General for
Security and Crisis Management [Project DG Beveiliging en Crisisbeheersing],
both of the Ministry of Justice. The ultimate responsibility lies with the Security
Council [Raad voor Veiligheid], which has been established as a sub-council of
the Council of Ministers. It is assisted by the Joint Committee for Combating
Terrorism [Gezamenlijk Comité Terrorismebestrijding], consisting of
representatives from the civil service and the Public Prosecutions Department.
The flow of information is therefore much more directed than would appear from
the legislation, and analysis and operational information is easily mixed. Research
by the Netherlands Court of Audit has meanwhile shown that the KLPD’s
organization of information concerning terrorism still leaves much to be desired60.
How do the Dutch criminal courts interpret the balance between the protection of
national security and the corresponding confidentiality of sources, identities,
modus operandi on the one hand and the public administration of criminal justice
and the corresponding legal protection of the suspect on the other?
59. In the Netherlands, exchange of information has been much experimented with, e.g.,
as between the financial supervisory authorities, the Public Prosecutions Department, the
police, the tax authorities and the AIVD, among others in the field of fighting the financing
of terrorism. See Nota Integriteit financiële Sector en terrorismebestrijding, Kamerstukken
II 2001-02, 28 106, no. and M.J.J.P. Luchtman, e.a., Informatie-uitwisseling in het kader
van het Financieel Expertise Centrum, Utrecht, 2002, ISBN 90-73272-32-7.
60. Rekenkamer, Uitwisseling van opsporings- en terrorisme-informatie,Tk 2002-2003 28
845, nos. 1-2. In practice, information from the AIVD is used as a lead to initiate criminal
investigations or as part of the criminal file and thus as evidence.
429
5.2. The use of AIVD intelligence in the administration of criminal justice:
Quid juris?
On 18 December 2002, the three-judge criminal section of the Rotterdam District
Court rendered a remarkable judgment61 in a case in which persons whom the
press qualified as the Dutch branch of Al Qaeda were suspected of forgery under
ordinary law and of acts in preparation or support of terrorist activity (attacks on
the American embassy in Paris and/or an American army base in Belgium). The
charges were based on two official reports of the BVD, the AIVD’s predecessor,
which had obtained information by continuous surveillance and by the use of an
informer/infiltrator. Now that sources and modus operandi are not disclosed, it
was impossible to verify whether the information was the BVD’s own or whether it
had been supplied by a foreign sister organization. In this case the question
therefore arose whether the Public Prosecutions Department could regard the
suspect as a suspect as referred to in Article 27(1) of the Code of Criminal
Procedure based on the information supplied by the BVD to the Public
Prosecutions Department alone. The District Court answers this question in the
negative, now that the gathering of intelligence by the security service did not take
place in the context of criminal investigations – which as such are subject to
criminal law guarantees – for the purpose of gathering evidence incriminating the
suspect, but instead took place in the framework of the duties assigned to the
service under the Wiv, which is the gathering of intelligence for the purpose of
national security. The District Court considered that the legislator intended the
strict separation of intelligence gathering for the purpose of national security and
the investigation and prosecution of offences. It therefore held that although the
intelligence could be used as a lead to initiate criminal investigations it could not
serve as the exclusive basis for meeting the requirements of the concept of
suspect under Article 27(1) of the Code of Criminal Procedure. The District Court
did not decide to declare the case inadmissible, but to exclude the evidence and
then to acquit the accused due to lack of evidence. The Court added that even
without the exclusion of evidence the case would have resulted in an acquittal
now that insufficient basis had been provided for the charge of preparing an
attack.
In a similar case of 31 December 2002 concerning a petition for termination of the
pre-trial detention, the Rotterdam District Court sitting in camera reached a
different conclusion62. The Court considered the testing of the official reports by
the national public prosecutor, even if only marginal, a sufficient guarantee to
accuse a suspect in accordance with Article 27(1) of the Code of Criminal
61. LJN-no. AF2141, case no. 10/150080/01.
62. LJN-no. AF2579, case no. 10/000109-02.
430
Procedure based on AIVD intelligence. The decision was not reasoned any
further. On 17 January 2003, this judgment was upheld on appeal by the Hague
Court of Appeal sitting in camera63. The official reports were considered sufficient
grounds for a reasonable suspicion of guilt as referred to in Article 27 of the Code
of Criminal Procedure or for a reasonable suspicion that organized offences are
being committed or plotted as referred to in Article 132a of the Code of Criminal
Procedure, now that the source of information may be any third party, including
the AIVD, and the information therefore does not necessarily need to originate in
the framework of criminal investigations in which criminal law guarantees
automatically apply. The information does, however, have to yield sufficient
concrete facts or circumstances to justify charging.
On 25 April 2003, the Hague Court of Appeal rendered a precedent-setting
interlocutory decision as a result of counsel’s petition for the hearing of witnesses,
the addition of files to the case file, and the making available of a CD-rom of
tapped telephone conversations64. The whole case revolved around official BVD
reports and the way in which the information was obtained. To what extent can
the acquisition and supply by the BVD of intelligence be made subject to judicial
control? The Court emphasized that the duty of secrecy under the Wiv is a legal
duty which also applies to the provision of information to the judicial authorities.
Waiver of the duty of secrecy is only possible by a joint decision in writing of the
Ministers of the Interior and Kingdom Relations and the Minister of Justice. Given
the political control of the permanent parliamentary Committee on intelligence and
security services and the supervisory committee established under the Wiv 2002
and the strict separation which the legislator intended of the supervision of
intelligence duties on the one hand and criminal justice duties on the other, the
Court found that the testing of the lawfulness of the acquisition of information that
had been supplied to the judicial authorities by the AIVD could only be limited: “It
shall have to be limited to cases in which there are strong indications that the
information has been obtained through (gross) violations of fundamental rights.
To that extent the Court is of the opinion that a good faith principle should apply in
the relationship between the (now) AIVD and the judicial authorities in the same
way as this applies in extradition law and treaty-based judicial assistance in
criminal matters, which implies that the judicial authorities may assume that the
information supplied by the BVD/AIVD has at least been obtained lawfully”65. The
Court still added, however, that in addition to assessing lawfulness, the evaluation
of the information should also take account of its content, especially when this
63. LJN-no. AF3039, case no. 1000013402.
64. LJN-no. AF7798, case no. 2200076103.
65. Under 2.4.
431
information could be used as evidence in court: “If the trial is to be fair, (…) the
court (…) at some point will have to consider carefully to what extent this
information may be regarded as legal evidence”66.
On 5 June 2003, the three-judge section of the Rotterdam District Court decided
an interesting similar case, clearly inspired by the interlocutory decision of the
Hague Court of Appeal. Based on official BVD reports, criminal investigations
were started, searches were made, and persons were arrested in two cases.
Afterwards, the information was carelessly compiled, so that it could no longer be
verified which acts had been performed in which case. The three-judge section
was of the opinion that judicial authorities may in principle assume that
information supplied by the AIVD has been lawfully obtained. Only where (gross)
violations of fundamental rights appear to have occurred should the principle of
good faith between the judicial authorities and the AIVD be deviated from. In the
case in question, there had been carelessness, but no gross violations. The
District Court was also of the opinion that the intelligence could result in a
reasonable suspicion of guilt as referred to in Article 27 of the Code of Criminal
Procedure and thereby reached the opposite conclusion from the one arrived at in
the District Court decision of 18 December 2002. However, the District Court had
some difficulty assessing the evidence in the framework of a fair trial, given the
duty of secrecy of the AIVD and the national public prosecutor, which makes it
impossible to make statements concerning the source of the information.
According to the Court, this makes it impossible for the defence to test the origin
and factual correctness of the official reports and the Court adds: “the Court
cannot find any support in the law for a different way of reasoning, which would
stipulate that as the seriousness of the offence of which the suspect has been
accused increases, the evidence collected for the purpose of proving the offence
needs to meet fewer requirements”. This led to the exclusion of evidence and
acquittal.
On 21 June 2004, the three-judge section of the Hague Court of Appeal rendered
a judgment on appeal against the judgment of the three-judge section of the
Rotterdam District Court of 18 December 200267. The Court largely followed the
reasoning in the interlocutory decision of 25 April 2003. The starting point is the
principle of good faith. Unless there is manifest doubt (concerning (gross)
violations of human rights) the Court does not have any duty to test. The legislator
has compartmentalized the powers of the AIVD on the one hand and of the
judicial authorities on the other. This strict separation does not, however, mean
66. Under 2.6.
67. LJN-no. AP2058, case no. 2200071403.
432
that the AIVD would have to stand back if the judicial authorities start an
investigation (or take other action). It does mean that the AIVD and the judicial
authorities must keep on exercising their powers exclusively with a view to
carrying out their own functions “and it is not appreciated, for instance, that the
judicial authorities circumvent the boundaries which have been imposed on its
own investigative powers by letting the BVD exercise its powers for the purpose
of the criminal investigation and subsequently having the outcome of this included
in the criminal proceedings through the national public prosecutor for terrorism.”68
The conclusion is that AIVD intelligence cannot just serve as leads, but may also
contain facts or circumstances which produce a reasonable suspicion of guilt as
referred to in Article 27 of the Code of Criminal Code, or a reasonable suspicion
as referred to in Article 132a of the Code of Criminal Procedure. The Court of
Appeal does not discuss the question of the circumstances under which this
information could be used as evidence, because the evidence was supported by
other evidence. Appeal in cassation has meanwhile been lodged against this
decision.
It emerges from this analysis of case law that the initial decision of the Rotterdam
District Court has not survived. It is now accepted in case law that AIVD
intelligence can be used not just as a lead to initiate criminal investigations, but
that the facts and circumstances it contains can also produce a reasonable
suspicion of guilt. It also emerges from the case law that courts are extremely
cautious in deciding to regard AIVD information as legal evidence, the more so
because there are grave doubts as to the possibilities for the defence to test the
correctness of this information. The duty of secrecy from the Wiv and the marginal
testing by the courts will in practice often lead to unfair trials. It is therefore not
surprising that, despite the case law, it has still been decided to intervene
legislatively.
5.3. The Donner Bill concerning the use of AIVD information in criminal
proceedings
Justice Minister Donner has long defended that amendments to the legislation
were not necessary to solve the problem and had promised parliament an
extensive Note on the matter. However, partly under pressure from parliament the
Minister revised his position and on 29 April 2004 the cabinet approved a
legislative proposal.
The Bill centers around three themes: the non-disclosure by the examining
magistrate of certain information in the interest of national security; the hearing of
witnesses as shielded witnesses, and an amendment of the law of criminal
68. Under 4.3.8.
433
evidence. The government has rejected and reasoned its rejection of the advice
of the Council of State on a number of essential issues.
5.3.1. Preventing disclosure of certain information (Art. 187d Code of
Criminal Procedure)
In the Netherlands, witnesses in criminal cases have a duty to appear and give
testimony (Art. 342 of the Code of Criminal Procedure). There are exceptions to
this main rule, however. Based on Article 293 of the Code of Criminal Procedure,
the court can allow witnesses not to answer questions that are not relevant to the
case or that may work to the witness’s disadvantage, and the examining
magistrate has the power to exclude answers to questions from the hearing report
(see Arts. 187 et seq. and the rules concerning threatened witnesses). It is also
possible that certain personal details concerning the witness are not disclosed in
connection with nuisance or obstacles to his/her profession, thus providing for
limited anonymity. It is proposed to extend the provisions of Article 187 with a
view to the hearing of witnesses where the interest of national security is at stake.
In this way, details of the modus operandi may be kept secret. This is not to be
made public, information is subsequently kept out of the case file and is not
disclosed to the Public Prosecutions Department, the suspect/accused, counsel
or the trial judge. This also means that certain answers to questions by the
defence will not be revealed to the parties either.
5.3.2. (Anonymous) shielded witness (Arts. 226g-226m Code of Criminal
Procedure)
A separate procedure, ex parte and in camera, is introduced for the shielded
witness. Like the threatened witness, the shielded witness does not have to
appear at the hearing anymore either. The decision is taken by the examining
magistrate at the request of the Public Prosecutions Department, the suspect, the
trial judge or ex officio. The possibility of hearing the witness anonymously has
also been provided for, namely, in case disclosure of the witness’s identity could
endanger the witness him/herself or national security. The examining magistrate
him/herself, however, must be aware of the witness’s identity. If possible, the
hearing shall take place in camera, but not ex parte. This means that the parties
to the proceedings may be present and that the witness is disguised or shielded.
It is assumed in the legislative proposal that as a rule such hearings will not only
take place in camera, but also ex parte, which means that the parties are only
allowed to have questions asked and cannot be present. The report of the hearing
is only submitted to the parties with the consent of the witness. In addition to the
report, the parties may ask further questions. The report may only be added to the
case file with the consent of the shielded witness. This implies a break in the
examining magistrate’s monopoly to assemble the case file.
434
5.3.3. Law of criminal evidence (Art. 344 Code of Criminal Procedure)
Official AIVD reports may from now on serve as legal evidence in criminal
proceedings and not just as documents which may only serve as evidence in
connection with the contents of other evidence. This rule is also extended to
documents from foreign investigating officers and officials in the service of
international institutions. The new rule does not alter the assessment of evidence
by the courts. Furthermore, the principle that a suspect/accused cannot be
convicted solely on the basis of his/her own testimony (Art. 341(4) Code of
Criminal Procedure) and the rule that convictions may not be based on the
testimony of one witness alone are maintained. In addition, further evidence is
required to support statements from anonymous, shielded witnesses.
5.3.4. Advice of the Council of State and government position
In its expedited advice, the Council of State enumerates a number of essential
points of criticism. The Council states that this regulation does not necessarily
make ‘hard’ information, i.e., usable in criminal proceedings, out of ‘soft’
information. The government holds that the rules precisely aim to test hard
information without endangering national security. The Council also argues in
favour of an in principle in camera, although not ex parte, organization of the
procedure for questioning the shielded witness, namely, from the point of view of
the principle of immediacy. The government agrees, but underlines that this
situation will mostly be the exception rather than the rule. The interests of national
security will in practice nearly always lead to ex parte procedures. The Council
further criticizes the partial cancellation of the examining magistrate’s exclusive
competence in the compilation of the case file. The Council pleads against
granting the witness the right to consent. The government does not agree and
argues that “with respect to making a decision to hear a witness as a shielded
witness, it cannot be asked of the examining magistrate that he makes an
assessment on the merits as to whether the interest of national security requires
it. He is not in a position to do so”69. The Council also has doubts concerning the
amendments to the law of evidence as to what constitutes legal proof. The current
minimum standard of evidence, especially with regard to AIVD official reports,
may, given the limited possibilities for control, actually serve as a guarantee,
according to the Council. The government distances itself from this point of view.
Finally, the Council is of the opinion that the test of lawfulness does not receive
sufficient attention. Thereto, the government underlines the significance of the
principle of good faith.
Due to the fact that the procedure was expedited, the Dutch Public Prosecutions
Department was not consulted. However, it has recently emerged during the
69. TK, 2003-2004, 29743, no. 5 p. 4.
435
discussion of the Bill in Parliament that the Public Prosecutions Department has
severely criticised the proposal in a letter to the Minister70.
6. The ECHR and the use of intelligence in criminal proceedings
At first glance, the ECHR is only of limited relevance, now that it is established
case law that the European Court of Human Rights (ECtHR) does not decide on
the admissibility of evidence and whether information constitutes legal evidence,
as this is regarded as a matter of national law, but only deals with the question of
whether the procedure in its entirety, including therefore the collection and use of
evidence, fulfils the requirements of a fair trial71. Of course, the ECtHR has on
occasion tested the use of evidence at trial, for instance, with respect to the
anonymous witness as the exclusive source of evidence72. The Court has also
rendered judgments concerning the use of certain investigative techniques in
connection with violations of, for example, Article 8 ECHR. From this it follows
that judicial control may be ex parte, but “(...) that it is essential that the
procedures established should themselves provide adequate and equivalent
guarantees safeguarding the individual’s rights (...) The rule of law implies, inter
alia, that an interference by the executive authorities with an individual’s right
should be subject to an effective control which should normally be assured by the
judiciary, at least in last resort, judicial control offering the best guarantees of
independence, impartiality and a proper procedure” 73 . As regards our topic of
discussion, the case law of the ECtHR has dealt with two interesting aspects: 1.
the legal testing of intelligence which forms the basis for reasonable suspicion,
and 2. the use of secret evidence in ex parte procedures.
The basis for suspicion and arrest and judicial control have been the subject of
various IRA cases. In Fox, Campbell and Hartley74 v. UK the question is whether,
and if so, which information the authorities have to disclose in order to enable a
test of the lawfulness of the arrest in the event that it was based on confidential
intelligence. In the UK, reasonable suspicion is no longer required for terrorist
offences and a lower threshold, that of genuine and bona fide or honest
suspicion, now applies. Further, a concrete indication of the offence which is
suspected to have been committed no longer needs to be given either. The
70. Over gebruik van informatie AIVD. OM botst met Donner over nieuwe wet, NRC
Handelsblad, 22 april 2005.
71. See Van Mechelen et alia v. Netherlands, ECHR, 23 April 1997, NJ 1997, 635.
72. See Kostovsi v. Netherlands, ECHR, 20 November 1989, A 141, NJ 1990, 245.
73. Klass v. Germany, ECHR, 4 July 1978, A 28, AA 1979, under 55.
74. Fox, Campbell and Hartley v. UK, ECHR, 26 June 1990, A 182, p. 15, 28.
436
ECtHR is aware that in the case of terrorism intelligence is often used that cannot
be made public, not even in a court of law, without endangering the source. The
Court is also understanding of the view of the UK that the practical definition of
the term reasonable suspicion may depend on the type of crime, but immediately
adds: “Nevertheless, the exigencies of dealing with terrorist crime cannot justify
stretching the notion of “reasonableness” to the point where the essence of the
safeguard secured by Article 5(1)(c) is impaired (...). Nevertheless, the Court
must be enabled to ascertain whether the essence for the safeguard afforded by
Article 5(1)(c) has been secured. Consequently, the respondent Government has
to furnish at least some facts or information capable of satisfying the Court that
the arrested person was reasonably suspected of having committed the alleged
offence. This is all the more necessary where, as in the present case, the
domestic law does not require reasonable suspicion, but sets a lower threshold by
merely requiring honest suspicion”. In this case, the facts were not furnished by
the UK, and the Court decided that there had been a violation of Article 5(1)(c).
From a later decision in Murray v. UK75, however, the Court does accept that,
despite the lower threshold for suspicion in the Northern-Irish anti-terrorism
legislation, the requirements for reasonable suspicion were nevertheless fulfilled,
as this emerged from additional facts and circumstances. The facts and
circumstances in question were derived from the court decisions in the civil
damages suit which Murray had started against her arrest. In O’Hara v. UK76,
where the claimant had been arrested on suspicion of terrorism based on
statements by four informers, the ECtHR also held that the requirement of
reasonable suspicion was fulfilled. In this case, the reasonable suspicion (not the
honest suspicion) was based on statements by four separate informers. The
reasonable suspicion was tested by three different UK courts, which in itself is a
guarantee against arbitrary arrest. The suspect in these trials did not make use of
his right to call into the question the good faith of the police officers who made the
arrest. The reasonableness of any suspicion depends on the circumstances of
each individual case. In this case, the circumstances put forward result in
reasonable suspicion. In his dissenting opinion, judge Loucaides states that there
must be a reasonable suspicion in the minds of the enforcement authorities at the
moment of arrest and they have to be able to furnish proof of this upon judicial
control. These criteria were not met in this case. In Chahal v. UK77 the ECtHR
clearly states that the protection of national security by the use of secret evidence
does not render judicial control inoperative: “The Court recognizes that the use of
75. Murray v. UK, ECHR, 28 October 1994, NJ 1995, 509.
76. O’Hara v. UK, ECHR, 16 October 2001, Reports of Judgments and Decisions 2001-X.
77. Chahal v. UK, ECHR, 15 November 1996, NJ 1997, 301.
437
confidential material may be unavoidable where national security is at stake. This
does not mean, however, that the national authorities can be free from effective
control by the domestic courts whenever they choose to assert that national
security and terrorism are involved”78. Panels without judicial competence are an
insufficient guarantee.
In the UK, the use of intelligence as evidence in criminal cases is principally
subject to the classic rules of evidence. Under common law, the prosecution has
a duty to disclose to the defence all evidence which supports the position of the
accused. However, the Attorney General’s Guidelines from 1981 made the duty to
disclose subject to a discretionary power of the Crown Prosecution Service to
withhold sensitive information (national security, identity of an informer, etc.). In
this, the Crown Prosecution Service must seek a balance between the measure
of sensitivity and the significance of the evidence to the defence. If the result
would be a very serious violation of the rights of the defence, the case will just
have to be dismissed. UK Courts of Appeal have rendered many decisions on this
issue. In R. v. Ward (1992) 79 it was held that it is up to the court, not the
prosecution, to weigh the interests. In R. v. Davis, Johnson and Rowe (1993)80
the Court of Appeal developed three options for the procedure of testing: 1. the
test takes place in ordinary adversarial criminal proceedings where only the type
of material is indicated, or 2. the test takes place in an ex parte procedure, where
the type of material is not disclosed (secret information), or 3. the test takes place
in an ex parte procedure, which is not disclosed to the defence as its disclosure
would reveal the nature of the evidence (secret information and secret
procedure). In R. v. Turner (1994)81 the Court of Appeal warns that R. v. Ward
has led to too many requests for disclosure of confidential evidence: “We wish to
alert judges to the need to scrutinize applications for disclosure of details about
informants with very great care (...) Even when the informant has participated, the
judge will need to consider whether his role so impinges on an issue of interest to
the defence, present or potential, as to make disclosure necessary”. The ex parte
procedures have resulted in several cases before the ECtHR. In Jasper v. UK82,
78. See hereon E. Myjer, Rechten van de mens en bestrijding van terrorisme; enige
opmerkingen over de Europese aanpak en over de rol van de officier van justitie, Trema,
2003, 336-342 and C. Warbrick, The Principles of the European Convention on Human
Rights and the Response of States to Terrorism, European Human Rights Law Review,
2002, 287-314.
79. The Weekly Law Reports 1993 (1) p. 619-692.
80. The Weekly Law Reports 1993 (1) p. 613-618.
81. All England Law Reports 1995 (3) p. 432-436.
82. Jasper v. UK, ECHR, 16 February 2000, 27052/95.
438
the person concerned was kept under observation, tapped and subsequently
arrested on drug charges on the basis of intelligence. The prosecution applied for
non-disclosure of the evidence based on public interest immunity. The defence
was informed of the application and the ex parte hearing, but was not given any
information concerning the sources and means of evidence and was not informed
of the court’s reasoning either. The ECtHR emphasized the importance of the free
exchange of evidence between the parties, but also recognized that the right to
disclosure of evidence is not an absolute right and may conflict with other
interests, such as national security, the protection of witnesses and of sources of
evidence, modus operandi, etc. The Court accepts secret evidence provided that
this limitation of the rights of the defence “be counterbalanced by the procedures
followed by the judicial authorities (equality of arms)”. In the case in question, the
Court was of the opinion that this balancing had been successful, now that the
furnishing of proof had been tested by the trial judge and because the secret
information was not part of the case file, but a lead obtained from a phone tapping
operation83. In a collective dissenting opinion, six magistrates sharply protested
against this decision and argued that the fact that the defence was not informed
concerning the type of evidence and material and the fact that the outcome of the
ex parte procedure was not reasoned were contrary to the nature of adversarial
proceedings to such an extent that this could not be rectified by the trial judge. In
Edwards and Lewis v. UK 84 , a drug case where use was made of agents
provocateurs, a similar ex parte procedure was applied in which the defence was
not informed of the type of evidence. However, in this case the material in
question was used as evidence at the trial. Moreover, the undercover police
officer, who was the only witness called during the hearing, was questioned
anonymously. It was crucial for the defence to be able to verify whether this
constituted entrapment by the police. It also emerged at the trial that intelligence
had been submitted in the ex parte procedure concerning the accused’s
involvement in drug offences in the past without the defence having been notified
of this so that they could have contested these facts. In this case the Court
established a violation of Article 6(1). This was also the outcome of Dowsett v.
UK85 as the trial judge had failed to perform the necessary judicial control and this
could not be remedied on appeal86. How important this judicial control is also
83. Along the same lines P.G. and J. H. v. UK, ECHR, 25 September 2001, NJ 2003, 670.
84. Edwards and Lewis v. UK, ECHR, 22 July 2003, 39647/98 and 40461/98.
85. Dowsett v. UK, ECHR, 24 June 2003, 39482/98.
86. In G.M.R and A K.P. v. UK, decision of 19 September 2000, the Court held that the
appeal procedure did offer sufficient guarantees.
439
becomes clear from Tinnelly & Sons and others and McElduff and others v. UK87,
a case in which it was decided, based on intelligence, to reject a tender in a public
procurement project in Northern Ireland. The applicants were refused public work
contracts or the security clearances necessary to obtain those contracts on
account of their religious beliefs or political opinions. The refusal was based on a
certificate, being conclusive evidence, from the Secretary of State relying on
intelligence. The ECtHR holds that the lack of independent and full scrutiny by a
judicial authority violates art. 6 ECHR.
7. Conclusion
From the comparative law analysis (USA, the Netherlands, UK and ECHR) it
clearly emerges that the use of intelligence in the administration of criminal justice
touches upon the foundations of a fair trial and can therefore not be reduced to a
detail of criminal prosecution. The public administration of criminal justice 88 is
essential to the legality of the dispensation of justice as a public matter. The
internal public nature of criminal justice proceedings requires that the participants
in the proceedings may be present in the performance of acts of procedure or that
they are informed thereof, that they have access to the evidence and that they
can have this evidence tested in a fair trial. The external public nature of the
proceedings requires that cases are not heard ex parte and in camera.
Exceptions to this public nature, both internal and external, are of course
conceivable, not in the least in the interest of the suspect/accused or witnesses,
but also in the interest of national security. The ECtHR not only accepts that
information from intelligence services may be used as a secret lead for criminal
investigations, but also that this intelligence is able to produce a reasonable
suspicion of guilt. These exception must, however, be defined in such a way that
it is not the discretionary power of the intelligence services and/or the
enforcement bodies to decide on the use of secret evidence under criminal law.
Experience in the US has shown that the screening walls and the chaperone
requirements are necessary filters in the movement of information between the
intelligence services and the investigative authorities. According to the ECtHR,
the decision concerning the use of secret information as the basis for suspicion or
as evidence in criminal cases must be subject to independent judicial control
whereby the court must be competent to assess the lawfulness and reliability of
the information and the sources. In my view, the starting point here cannot be an
assumption of lawfulness and reliability and marginal judicial testing. However, it
is not appropriate to speak of the free movement of information in this context
87. Tinnelly & Sons and others and McElduff and others v. UK, ECHR, 10 July 1998,
Reports 1998-IV.
88. A. Beijer, e.a. (ed.), Openbare rechtspleging, Kluwer, 2002.
440
either. The principle of good faith between the AIVD and the investigative
authorities as elaborated by the Hague Court of Appeal – no testing, unless there
are indications of the (gross) violation of human rights – must also be considered
a dangerous feat of reasoning. Belief in the reliability of the AIVD as a partner
(such as exists between nations in the case of extradition) is not the essential
factor, but the rule-of-law function of the courts with respect to secret evidence
that the suspect/accused is by definition unable to assess. In short, in a fair trial,
judicial control is a fundamental counterbalance against the restriction of the
rights of the defence. The idea that the court would be unable to perform any
testing or only marginal testing due to the fact that the legislator desired the
compartmentalization of the relationship between the AIVD and the criminal
justice authorities is untenable. Information flow has to be accompanied by
judicial information control. How important judicial testing is becomes clear from
the Classified Information Procedures Act which has been elaborated as part of
the federal law of criminal procedure in the US and from the case law of the
ECtHR. Testing the lawfulness of the intelligence evidently also concerns the
possible direction of the gathering of information by the AIVD. The possibility must
be guarded against that the AIVD, either in cooperation with police and judicial
authorities or not, employs its far-reaching secret powers of investigation for the
main purpose of criminal law objectives and in so doing circumvents the
guarantees of criminal justice. Parallel investigations are conceivable, but
information laundering - whereby information is produced by a different body than
the one which gathered it - wrapped in the veil of confidential sources and the
duty of secrecy under the Wiv is not allowed. So far, the powers under the Wiv
have only been used in the Netherlands for strengthening the position of
information and the possible additional yields of surveillance, i.e., information
which could also be of interest to the criminal justice authorities. The discussion in
the US concerning the difference between primary and significant intelligence
purpose indicates that the use of Wiv powers also for criminal justice purposes
cannot be reduced to mere additional yields. The court exercising judicial control
must also have the power to order disclosure of the evidence. If this is refused,
the prosecution may still withdraw the evidence or dismiss the case. This means
that the Donner Bill still leaves some issues for regulation. The duty of secrecy
under the Wiv has to be reviewed in respect of the supply of information to the
judicial authorities and the test before the court. The filters between the AIVD and
the judicial authorities have to be formalized. Furthermore, the conditions under
which the defence may compel the prosecution and the AIVD to submit secret
evidence in criminal proceedings require regulation.
A second point of interest is the organization of the procedure for judicial control
itself. In many cases, judicial control cannot be exercised at a public hearing, but
often not in camera and inter partes either. The opportunity for the defendant and
441
his counsel to inspect documents or directly question incriminating witnesses is
therefore limited or non-existent. In the interest of national security the rights of
the defence can be limited, provided that sufficient compensatory measures are
taken. The Donner Bill formulates rules under which the examining magistrate is
informed of all relevant facts and gives a reasoned assessment of the reliability of
the information supplied. The examining magistrate has a duty to investigate the
reliability of the statement (person, circumstances, etc.) and a duty to reason
his/her decision. The question is, however, whether the examining magistrate can
qualify as an independent and impartial court. The Bill restricts investigations into
the lawfulness of the information to exceptional cases of gross violations of
human rights in the acquisition of the information. As a starting point, the principle
of good faith applies. Investigations into the reliability of the information are also
marginal in character, judging from the Explanatory Memorandum: “with respect
to making a decision to hear a witness as a shielded witness, it cannot be asked
of the examining magistrate that he makes an assessment on the merits as to
whether the interest of national security requires it. He is not in a position to do
so”89. Appeal against the examining magistrate’s decision to apply the procedure
for the shielded witness is also ruled out, as “this is connected with the marginal
character of the evaluation framework: the decision whether to grant shielded
witness status will often solely depend on rather objective criteria for assessment
(whether the person in question is in the service of the AIVD, what his/her
function is, etc.)”90. The fact that the shielded witness determines whether the
hearing report is submitted to the parties or whether it is added to the case file
(double consent of the shielded witness) undermines the independence and
impartiality of the examining magistrate. Also important in the conduct of a fair
trial is the degree to which the trial judge has reasoned the use and reliability of
the evidence. The Explanatory Memorandum states that the trial judge may
always freely assess the findings of the examining magistrate, but in fact the
information needed for this at his/her disposal is quite limited. The proposed rules
make the trial judge too dependent upon the examining magistrate. As opposed
to under the general rules for protecting witnesses, the trial judge cannot order
the shielded witness to appear at the hearing. The prosecution can prevent the
giving of testimony at the hearing. The trial judge does not have access to all the
sources used by the examining magistrate either. He does not have access to
non-public material. In testing reliability and lawfulness, the trial judge has to rely
completely on the marginal assessment of the examining magistrate.
89. TK, 2003-2004, 29743, no. 5 p. 4.
90. TK, 2003-2004, 29743, no. 3, p. 13.
442
The third and final point concerns the evidentiary quality of and the extent to
which AIVD intelligence can serve as legal evidence. On this point, there is no
decisive ECHR case law. The procedure and rules proposed in the Donner Bill
concerning legal proof run parallel to the regulation of the procedure involving the
anonymous witness in the Code of Criminal Procedure 91. It has become clear
from ECHR case law concerning the anonymous witness92 that convictions may
not rely to a decisive extent on anonymous information. The degree to which
supporting evidence is needed depends on the degree to which the right to
question is limited. In the case of AIVD intelligence, these limitations will mostly
be considerable, implying a, by definition, limited role for this evidence in criminal
proceedings. Provisions that AIVD evidence cannot be exclusive evidence do not
meet the ECHR standard. Of further relevance here are Articles 344(a) and
344(3) of the Code of Criminal Procedure. Article 344(3) provides that an
anonymous written statement may not be used as evidence, unless the ruling on
the evidence is to an important degree supported by other evidence and the
accused has not claimed the right to hear the witness. If, however, the accused
has claimed this right, the statement may be regarded as testimony in accordance
with Article 295 of the Code of Criminal Procedure, but the minimum rules of
Article 344a must be respected at all times. This means that this is only possible
for serious violations of legal order and on the condition that the witness has been
heard by the examining magistrate, in accordance with the rules concerning the
threatened witness in Articles 266(c) to 266(f) of the Code of Criminal Procedure.
It remains to be seen whether the Donner Bill, which was inspired by the rules
concerning the anonymous witness, will be able to pass the ECHR test. The
Explanatory Memorandum is non-committal in this respect: “Following the
procedure for the shielded witness does not guarantee that this means that the
requirements of Article 6 ECHR are adequately met under all circumstances.
Every criminal case conducted in accordance with the proposed rules will in
addition have to be tested (by the court) against the treaty provision referred to”93.
It is also questionable whether these rules do not undermine the so urgently
desired separation between the functions of the intelligence services and those of
the investigative authorities. There is a risk that from now on, in cases touching
upon national security, marginal standards will be set with respect to the use of
information obtained by the AIVD by means of investigative powers which are
91. See hereon also J.W. Fokkens, Strafrecht en terrorisme, NJB, 2004, 1347-1351.
92 . Unterpertinger v. Austria, EHRM, 24 November 1986, NJ 1988, 745; Kostovsi v.
Netherlands, EHRM, 20 November 1989, A 141, NJ 1990, 245; and Lüdi v. Switzerland,
EHRM 15 June 1992, A 238, NJCM-bulletin 1992, 810.
93. TK 2003-2004, 29743, p.12.
443
comparable to the powers of the investigative authorities. It is also important that
the European proposals assuming the free movement of information between the
intelligence services and the investigative authorities are critically examined. The
comparison with US law demonstrates the significance of filters in the movement
of information and of judicial control. Neither Europe, nor the Netherlands seems
to have sufficiently learned the lesson implied. In any case, the fight against
terrorism cannot serve as an argument to undermine sub rosa the foundations of
the rule of law and the public administration of criminal justice. Sub lege libertas.
DOCUMENTS
DOCUMENTS
DOCUMENTOS
UNE NOUVELLE CONVENTION INTERNATIONALE
CONTRE LE TERRORISME :
LA CONVENTION INTERNATIONALE POUR LA RÉPRESSION
DES ACTES DE TERRORISME NUCLÉAIRE
Texte intégral en français, anglais et espagnol
Introduction des éléments principaux de la convention
Jean-Paul LABORDE
*
Nos lecteurs trouveront, à la suite de cette présentation, le texte en français,
anglais et espagnol de la Convention internationale pour la répression des actes
de terrorisme nucléaire qui a été adoptée le 15 avril 2005 par l'Assemblée
générale des Nations Unies dans sa résolution A/RES/59/290. Cette nouvelle
convention contre le terrorisme ajoute un treizième instrument à la panoplie des
douze conventions et protocoles sectoriels que, progressivement, la communauté
internationale a mis en place pour lutter efficacement contre le terrorisme. En
effet, à défaut d'une convention générale qui est toujours en cours de négociation
à la sixième commission de l'Assemblée générale, les instruments universels
offrent une palette de textes d'incriminations qui couvrent, d'une manière à peu
près complète, tous les actes de terrorisme, à l'exception, peut-être, de ceux qui
seraient perpétrés par des tireurs d'élite, dans des conditions bien particulières et
qui ne sont pas déjà couverts par des conventions existantes telles que, par
exemple, la convention pour la prévention de la répression des infractions contre
les personnes jouissant d'une protection internationale, y compris les agents
diplomatiques ou si ces actes ont été commis sous l'emprise des conventions
pour la répression des actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime
*
Chef du Service de prévention du terrorisme de l’Office des Nations Unies contre la
drogue et le crime. Les opinions exprimées dans cette chronique reflètent celles de leurs
auteurs et n'engagent pas l'Office des Nations Unies contre la drogue le crime.
448
ou encore sous l'emprise des conventions de l'Organisation internationale de
l'aviation civile.
Il faut insister sur le rôle essentiel des conventions sectorielles, En effet, au
regard du droit pénal, une définition générale du terrorisme ne serait pas
forcément utile et pourrait même être dangereuse ; en effet, une définition
juridique vague ouvrirait la porte à la possibilité d’incriminations peu
respectueuses des droits de la personne1. Il est évident qu'au regard du principe
de la légalité des délits et des peines, principe bien reconnu au niveau
international, la nécessité d’incriminations précises est absolument nécessaire.
D’ailleurs, de facto, c’est ce à quoi le Comité spécial formé à la suite de l’une des
premières résolutions de lutte contre le terrorisme (A/RES/51/210), s’était
attaché, avec l’adoption de plusieurs conventions sectorielles qui ont pas à pas
couvert tous les secteurs du terrorisme 2 comme les conventions contre le
financement du terrorisme et les attentats terroristes à l'explosif. L'un des
éléments premiers du mandat du comité était, d'ailleurs, de rédiger une
convention contre les actes de terrorisme nucléaire ainsi que de donner à la
communauté internationale les moyens de développer un cadre juridique complet
de conventions permettant de lutter efficacement contre le terrorisme
international.
La Convention qui vient d'être adoptée, concerne exclusivement ces actes de
terrorisme nucléaire. Son texte initial avait été présenté par la délégation de la
Fédération de Russie en 1997. Son but est de lutter contre l'une des formes les
plus dangereuses du terrorisme. En effet, la convention de 1980 sur la protection
physique du matériel nucléaire ne couvre pas, loin de là, toutes les possibilités de
terrorisme dans ce domaine. Son but, en effet, était de protéger le matériel
nucléaire d'attaques terroristes lors de transports internationaux de celui-ci. La
nouvelle convention contient, elle, des dispositions qui permettent une réponse
effective à tout acte de terrorisme nucléaire, c'est-à-dire lorsque le matériel
nucléaire lui-même est utilisé comme une arme par les terroristes. En outre, elle
étend sa protection au matériel à usage militaire. Elle définit également le corps
de délits en tenant compte du but des terroristes lorsqu'ils désirent acquérir du
1. En réalité, le problème aigu dans le cadre de la négociation de la Convention générale
contre le terrorisme, est de s’entendre sur le champ d’application de la convention plus que
sur la définition des actes délictueux. A quoi va-t-on appliquer la convention : aux
mouvements de libération nationale ? Aux armées lorsqu’il n’y a pas de conflit armé
déclaré et reconnu ? Le centre du débat est là.
2 . Par exemple les convention contre le financement du terrorisme ou encore les
conventions contre le financement du terrorisme, la prise d’otages.
449
matériel nucléaire. Elle embrasse également la question de la répression de ces
actes lorsqu'ils sont dirigés contre des sites où est utilisé du matériel nucléaire. Le
Comité spécial avait pris bien soin de demander à l'Agence internationale de
l'énergie nucléaire de lui donner des éléments précis qui permettraient de bien
distinguer les faits couverts par cette convention de ceux englobés par la
convention pour la protection physique du matériel nucléaire. En outre, les
membres du comité spécial ont porté une attention particulière à la rédaction du
texte afin qu'il soit en cohérence avec les dispositions des instruments universels
contre le terrorisme qui ont été déjà adoptés. La Convention reprend, par
exemple, d'une manière très claire les termes retenus dans la convention de 1997
sur les attentats terroristes à l’explosif. À ce sujet, la convention intègre la
responsabilité des personnes physiques agissant, soit en leur nom personnel, soit
au nom de groupes non étatiques.
Dans son préambule, le texte de la convention fait référence à la lutte contre le
terrorisme dans le contexte du maintien de la paix et de la sécurité internationale
tel que mentionné dans l'article 1er de la Charte des Nations Unies.
Les incriminations
Les États Parties sont, plus spécialement, requis d'établir leur compétence et de
punir dans le cadre de leur législation nationale, les crimes décrits dans cette
convention. Ceux-ci sont constitués par la commission illégale et intentionnelle de
certains actes concernant des matériels nucléaires et les lieux qui les contiennent
dans le but de causer des pertes humaines ou des destructions ; la convention
contient aussi des dispositions (article 18) pour la saisie du matériel radioactif.
Des mesures sont prises pour rendre ce matériel nucléaire inutilisable et pour
vérifier si les matériaux sont détenus en conformité avec les standards des règles
de sécurité édictée par l'Agence internationale pour l'énergie nucléaire.
Les principales incriminations sont celles contenues dans l’article 2 visant à punir
toute personne qui illicitement et intentionnellement :
1. a) Détient des matières radioactives, fabrique ou détient un engin :
i) Dans l’intention d’entraîner la mort d’une personne ou de lui causer des
dommages corporels graves ; ou
ii) Dans l’intention de causer des dégâts substantiels à des biens ou à
l’environnement ;
b) Emploie de quelque manière que ce soit des matières ou engins radioactifs, ou
utilise ou endommage une installation nucléaire de façon à libérer ou risquer de
libérer des matières radioactives :
dommages corporels graves ;
450
l’environnement ;
iii) Dans l’intention de contraindre une personne physique ou morale, une
organisation internationale ou un gouvernement à accomplir un acte ou à s’en
abstenir.
2. Commet également une infraction quiconque :
a) Menace, dans des circonstances qui rendent la menace crédible, de
commettre une infraction visée à l’alinéa b du paragraphe 1 du présent article ;
b) Exige illicitement et intentionnellement la remise de matières ou engins
radioactifs ou d’installations nucléaires en recourant à la menace, dans des
circonstances qui la rendent crédible, ou à l’emploi de la force.
3. Commet également une infraction quiconque tente de commettre une infraction
visée au paragraphe 1 du présent article.
a) Se rend complice d’une infraction visée aux paragraphes 1, 2 ou 3 du présent
article ; ou
b) Organise la commission d’une infraction visée aux paragraphes 1, 2 ou 3 du
présent article ou donne l’ordre à d’autres personnes de la commettre ; ou
c) Contribue de toute autre manière à la commission d’une ou plusieurs des
infractions visées aux paragraphes 1, 2 ou 3 du présent article par un groupe de
personnes agissant de concert s’il le fait délibérément et soit pour faciliter
l’activité criminelle générale du groupe ou servir les buts de celui-ci, soit en
connaissant l’intention du groupe de commettre l’infraction ou les infractions
visées.
Ainsi, du fait de la variété des infractions énoncées, il est permis de couvrir tous
les cas de figure de terrorisme nucléaire.
La coopération internationale en matière pénale
En ce qui concerne la coopération internationale en matière pénale, il est bien
précisé par l'article 15 qu'aucune de ces infractions ne peut être considérée
comme une infraction liée à une infraction politique ou une infraction inspirée par
des motifs politiques. En conséquence la coopération internationale en matière
pénale, qu'il s'agisse par exemple de l'extradition ou l'entraide judiciaire ne peut
être refusée sur de telles bases. Il s'agit ici simplement d'une répétition des
dispositions déjà en vigueur dans le cadre des conventions pour la répression de
financement du terrorisme ou pour la répression des attentats terroristes à
l'explosif. Il n'empêche que leur portée est très significative de la volonté de la
communauté internationale de ne pas considérer les actes de terrorisme comme
des actes pouvant être excusés pas une quelconque motivation politique. D'une
manière générale, la convention indique cette conception première commune
d'une manière précise dans son article 6: lorsqu'un État légifère pour incorporer
451
ces dispositions, en particulier lorsque les actes terroristes ont pour intention ou
sont calculés pour semer la terreur dans le public ou dans un groupe de
personnes ou chez les particuliers, ils ne peuvent en aucune circonstance être
justifiée par des considérations de nature politique, philosophique, idéologique,
raciale, ethnique, religieuses ou de tout autre nature et doivent être puni par des
peines qui soient en cohérence avec la gravité de la nature de ces actes.
On peut aussi noter une modernisation des dispositions concernant la
coopération internationale matière pénale tant en ce qui concerne, par exemple,
l'audition de témoins détenus ou encore les cas d'extradition conditionnelle.
Ne couvrant pas expressément, comme cela été fait dans la convention contre la
criminalité transnationale organisée, tous les cas techniques de l'entraide
judiciaire, il n'en demeure pas moins qu'il est demandé à ceux-ci de fournir
l'assistance la plus large possible dans le cas d'application de ces conventions.
Enfin, comme cité plus haut, les mesures concernant la saisie ou la prise de
contrôle du matériel radioactif nucléaire sont décrites d'une manière très précise
dans l'article 18 de la convention.
Les règles de compétence
Les règles de compétence obligatoire concernant les infractions établies par cette
convention sont très larges, comme celle gouvernant les autres instruments
universels contre le terrorisme puisque, outre la compétence territoriale ou la
compétence d'infractions commises à bord d'un navire battant pavillon d'un Etat
ou de d'un aéronef enregistré dans un Etat, la convention établit aussi la
compétence des autorités nationales d'un Etat lorsqu'il s'agit d'infractions
commises par un ressortissant de celui-ci. Elle établit également la compétence
obligatoire en vertu du principe aut dedere aut judicare lorsque l'État refuse
d'extrader l'un de ses ressortissants ainsi qu'une large série de cas de
compétence facultative.
La sécurité nucléaire
L'article 18 traite également de toutes les questions de sécurité du matériel
nucléaire qui a fait l'objet de l'infraction ou qui y a servi. C'est une particularité de
cette convention que de traiter d'une manière détaillée les dispositions
concernant la sécurité du matériel utilisé dans le cadre d'une entreprise terroriste.
Dispositions générales
La convention a été ouverte à la signature, en vertu de son article 24, le 14
septembre 2005 et peut être signée jusqu'au 31 décembre 2006 au Siège de
l'organisation des Nations unies à New York. Les instruments de ratification,
d'acceptation, d’approbation ou d'accession doivent être déposés auprès du
Secrétaire général à New York. La convention entrera en vigueur à la fin d'un
452
délai de trente jours qui suivra le dépôt du 22ème instrument de ratification,
d'acceptation, d'approbation ou d'accession auprès du Secrétaire Général des
Nations Unies.
En conclusion, il faut souligner que la convention pour la répression du terrorisme
nucléaire vient compléter harmonieusement les autres conventions sectorielles et
ouvre encore plus la question de principe de la nécessité d'une convention
globale qui ne serait qu'un amalgame de différent principes déjà contenus dans
les conventions existantes. Souhaitons que les responsables internationaux
puissent prendre la mesure des principes du droit pénal sans tenir compte, outre
mesure, des nécessités de la politique internationale.
CONVENTION INTERNATIONALE POUR LA RÉPRESSION DES
ACTES DE TERRORISME NUCLÉAIRE NATIONS UNIES
2005
Convention internationale
pour la répression des actes de terrorisme nucléaires
Les États Parties à la présente Convention,
Ayant présents à l’esprit les buts et principes de la Charte des Nations Unies
concernant le maintien de la paix et de la sécurit é internationales et le
développement des relations de bon voisinage, d’amitié et de coopération entre
les États,
Rappelant la Déclaration du cinquantième anniversaire de l’Organisation des
Nations Unies en date du 24 octobre 1995, Considérant que tous les États ont le
droit de développer et d’utiliser l’énergie nucléaire à des fins pacifiques et qu’ils
ont un intérêt légitime à jouir des avantages que peut procurer l’utilisation
pacifique de l’énergie nucléaire,
Ayant à l’esprit la Convention sur la protection physique des matières
nucléaires, de 1980,
Profondément préoccupés par la multiplication, dans le monde entier, des actes
de terrorisme sous toutes ses formes et manifestations,
Rappelant la Déclaration sur les mesures visant à éliminer le terrorisme
international, annexée à la résolution 49/60 de l’Assemblée générale, en date du
9 décembre 1994, dans laquelle, entre autres dispositions, les États Membres de
l’Organisation des Nations Unies réaffirment solennellement leur condamnation
catégorique, comme criminels et injustifiables, de tous les actes, méthodes et
pratiques terroristes, où qu’ils se produisent et quels qu’en soient les auteurs,
notamment ceux qui compromettent les relations amicales entre les États et les
peuples et menacent l’intégrité territoriale et la sécurité des États,
454
Notant que la Déclaration invite par ailleurs les États à examiner d’urgence la
portée des dispositions juridiques internationales en vigueur qui concernent la
prévention, la répression et l’élimination du terrorisme sous toutes ses formes et
manifestations, afin de s’assurer qu’il existe un cadre juridique général couvrant
tous les aspects de la question,
Rappelant la résolution 51/210 de l’Assemblée générale, en date du 17 décembre
1996, et la Déclaration complétant la Déclaration de 1994 sur les mesures visant
à éliminer le terrorisme international qui y est annexée,
Rappelant également que, conformément à la résolution 51/210 de l’Assemblée
générale, un comité spécial a été créé pour élaborer, entre autres, une
convention internationale pour la répression des actes de terrorisme nucléaire
afin de compléter les instruments internationaux existant en la matière,
Notant que les actes de terrorisme nucléaire peuvent avoir les plus graves
conséquences et peuvent constituer une menace contre la paix et la sécurité
internationales,
Notant également que les instruments juridiques multilatéraux existants ne
traitent pas ces attentats de manière adéquate,
Convaincus de l’urgente nécessité de renforcer la coopération internationale
entre les États pour l’élaboration et l’adoption de mesures efficaces et pratiques
destinées à prévenir ce type d’actes terroristes et à en poursuivre et punir les
auteurs,
Notant que les activités des forces armées des États sont régies par des règles
de droit international qui se situent hors du cadre de la présente Convention et
que l’exclusion de certains actes du champ d’application de la Convention
n’excuse ni ne rend licites des actes par ailleurs illicites et n’empêche pas
davantage l’exercice de poursuites sous l’empire d’autres lois,
Sont convenus de ce qui suit :
Article premier
Aux fins de la présente Convention :
1. «Matière radioactive» s’entend de toute matière nucléaire ou autre substance
radioactive contenant des nucléides qui se désintègrent spontanément
(processus accompagné de l’émission d’un ou plusieurs types de rayonnements
ionisants tels que les rayonnements alpha, bêta, gamma et neutron), et qui
pourraient, du fait de leurs propriétés radiologiques ou fissiles, causer la mort,
455
des dommages corporels graves ou des dommages substantiels aux biens ou à
l’environnement.
2. « Matières nucléaires » s’entend du plutonium, à l’exception du plutonium dont
la concentration isotopique en plutonium 238 dépasse 80 p. 100 ; de l’uranium
233 ; de l’uranium enrichi en isotope 235 ou 233 ; de l’uranium contenant le
mélange d’isotopes qui se trouve dans la nature autrement que sous la forme de
minerai ou de résidu de minerai ; ou de toute autre matière contenant un ou
plusieurs des éléments précités ;
«Uranium enrichi en isotope 235 ou 233» s’entend de l’uranium contenant soit
l’isotope 235, soit l’isotope 233, soit ces deux isotopes, en quantité telle que le
rapport entre les teneurs isotopiques pour la somme de ces deux isotopes et
l’isotope 238 est supérieur au rapport entre l’isotope 235 et l’isotope 238 dans
l’uranium naturel.
3. « Installation nucléaire » s’entend :
a) De tout réacteur nucléaire, y compris un réacteur embarqué à bord d’un navire,
d’un véhicule, d’un aéronef ou d’un engin spatial comme source d’énergie servant
à propulser ledit navire, véhicule, aéronef ou engin spatial, ou à toute autre fin ;
b) De tout dispositif ou engin de transport aux fins de produire, stocker, retraiter
ou transporter des matières radioactives.
4. « Engin » s’entend :
a) De tout dispositif explosif nucléaire ; ou
b) De tout engin à dispersion de matières radioactives ou tout engin émettant des
rayonnements qui, du fait de ses propriétés radiologiques, cause la mort, des
dommages corporels graves ou des dommages substantiels aux biens ou à
l’environnement.
5. «Installation gouvernementale ou publique» s’entend de tout équipement ou de
tout moyen de déplacement de caractère permanent ou temporaire qui est utilisé
ou occupé par des représentants d’un État, des membres du gouvernement, du
parlement ou de la magistrature, ou des agents ou personnels d’un État ou de
toute autre autorité ou entité publique, ou par des agents ou personnels d’une
organisation intergouvernementale, dans le cadre de leurs fonctions officielles.
6. «Forces armées d’un État» s’entend des forces qu’un État organise, entraîne
et équipe conformément à son droit interne, essentiellement aux fins de la
défense nationale ou de la sécurité nationale, ainsi que des personnes qui
agissent à l’appui desdites forces armées et qui sont placées officiellement sous
leur commandement, leur autorité et leur responsabilité.
456
Article 2
1. Commet une infraction au sens de la présente Convention toute personne
qui, illicitement et intentionnellement :
a) Détient des matières radioactives, fabrique ou détient un engin :
l’environnement ;
b) Emploie de quelque manière que ce soit des matières ou engins radioactifs, ou
utilise ou endommage une installation nucléaire de façon à libérer ou risquer de
libérer des matières radioactives :
l’environnement ; ou
iii) Dans l’intention de contraindre une personne physique ou morale, une
organisation internationale ou un gouvernement à accomplir un acte ou à s’en
abstenir.
a) Menace, dans des circonstances qui rendent la menace crédible, de
commettre une infraction visée à l’alinéa b du paragraphe 1 du présent article ; ou
b) Exige illicitement et intentionnellement la remise de matières ou engins
radioactifs ou d’installations nucléaires en recourant à la menace, dans des
circonstances qui la rendent crédible, ou à l’emploi de la force.
3. Commet également une infraction quiconque tente de commettre une infraction
visée au paragraphe 1 du présent article.
a) Se rend complice d’une infraction visée aux paragraphes 1, 2 ou 3 du présent
article ; ou
b) Organise la commission d’une infraction visée aux paragraphes 1, 2 ou 3 du
présent article ou donne l’ordre à d’autres personnes de la commettre ; ou
c) Contribue de toute autre manière à la commission d’une ou plusieurs des
infractions visées aux paragraphes 1, 2 ou 3 du présent article par un groupe de
personnes agissant de concert s’il le fait délibérément et soit pour faciliter
l’activité criminelle générale du groupe ou servir les buts de celui -ci, soit en
connaissant l’intention du groupe de commettre l’infraction ou les infractions
visées.
457
Article 3
La présente Convention ne s’applique pas lorsque l’infraction est commise à
l’intérieur d’un seul État, que l’auteur présumé et les victimes de l’infraction sont
des nationaux de cet État, que l’auteur présumé de l’infraction se trouve sur le
territoire de cet État et qu’aucun autre État n’a de raison, en vertu du paragraphe
1 ou du paragraphe 2 de l’article 9, d’exercer sa compétence, étant entendu que
les dispositions des articles 7, 12, 14, 15, 16 et 17, selon qu’il convient,
s’appliquent en pareil cas.
Article 4
1. Aucune disposition de la présente Convention ne modifie les autres droits,
obligations et responsabilités qui découlent pour les États et les individus du droit
international, en particulier des buts et principes de la Charte des Nations Unies
et du droit international humanitaire.
2. Les activités des forces armées en période de conflit armé, au sens donné à
ces termes en droit international humanitaire, qui sont régies par ce droit, ne sont
pas régies par la présente Convention, et les activités accomplies par les forces
armées d’un État dans l’exercice de leurs fonctions officielles, en tant qu’elles
sont régies par d’autres règles de droit international, ne sont pas régies non plus
par la présente Convention.
3. Les dispositions du paragraphe 2 du présent article ne s’interprètent pas
comme excusant ou rendant licites des actes par ailleurs illicites, ni comme
excluant l’exercice de poursuites sous l’empire d’autres lois.
4. La présente Convention n’aborde ni ne saurait être interprétée comme
abordant en aucune façon la question de la licéité de l’emploi ou de la menace de
l’emploi des armes nucléaires par des États.
Article 5
Chaque État Partie prend les mesures qui peuvent être nécessaires pour :
a) Ériger en infraction pénale au regard de sa législation nationale les infractions
visées à l’article 2 de la présente Convention ;
b) Réprimer lesdites infractions par des peines tenant dûment compte de leur
gravité.
Article 6
Chaque État Partie adopte les mesures qui peuvent être nécessaires, y compris,
s’il y a lieu, une législation nationale pour faire en sorte que les actes criminels
relevant de la présente Convention, en particulier ceux qui sont conçus ou
calculés pour provoquer la terreur dans la population, un groupe de personnes ou
458
chez des individus, ne puissent en aucune circonstance être justifiés par des
considérations politiques, philosophiques, idéologiques, raciales, ethniques,
religieuses ou autres de nature analogue, et qu’ils soient punis de peines à la
mesure de leur gravité.
Article 7
1. Les États Parties collaborent :
a) En prenant toutes les mesures possibles, y compris, le cas échéant, en
adaptant leur législation nationale, afin de prévenir ou contrarier la préparation,
sur leurs territoires respectifs, des infractions visées à l’article 2 destinées à être
commises à l’intérieur ou à l’extérieur de leurs territoires, notamment des
mesures interdisant sur leurs territoires les activités illégales d’individus, de
groupes et d’organisations qui encouragent, fomentent, organisent, financent en
connaissance de cause ou fournissent en connaissance de cause une assistance
technique ou des informations ou commettent de telles infractions ;
b) En échangeant des renseignements exacts et vérifiés en conformité avec les
dispositions de leur législation nationale et selon les modalités et les conditions
énoncées dans les présentes dispositions et en coordonnant les mesures
administratives et autres prises, le cas échéant, afin de détecter, prévenir et
combattre les infractions énumérées à l’article 2 de la présente Convention, et
d’enquêter sur elles et d’engager des poursuites contre les auteurs présumés de
ces crimes. En particulier, tout État Partie fait le nécessaire pour informer sans
délai les autres États visés à l’article 9 de toute infraction visée à l’article 2 et de
tous préparatifs de telles infractions dont il aurait eu connaissance, ainsi que pour
en informer, le cas échéant, les organisations internationales.
2. Les États Parties prennent les mesures voulues en accord avec leur législation
nationale pour préserver le caractère confidentiel de toute information reçue à
titre confidentiel d’un autre État Partie en application des dispositions de la
présente Convention, ou obtenue du fait de leur participation à des activités
menées en application de la présente Convention.
Si les États Parties communiquent à titre confidentiel des informations à des
organisations internationales, ils font le nécessaire pour que le caractère
confidentiel en soit préservé.
3. Les dispositions de la présente Convention n’imposent pas à un État Partie
l’obligation de communiquer des informations qu’il n’aurait pas le droit de
divulguer en vertu de sa législation nationale, ou qui risqueraient de mettre en
péril sa sécurité ou la protection physique de matières nucléaires.
4. Les États Parties communiquent au Secrétaire général de l’Organisation des
Nations Unies le nom de leurs organes et centres de liaison compétents chargés
459
de communiquer et de recevoir les informations visées dans le présent article. Le
Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies communique les
informations relatives aux organes et centres de liaison compétents à tous les
États Parties et à l’Agence internationale de l’énergie atomique. L’accès à ces
organes et à ces centres doit être ouvert en permanence.
Article 8
Aux fins de prévenir les infractions visées dans la présente Convention, les États
Parties s’efforcent d’adopter des mesures appropriées pour assurer la protection
des matières radioactives, en tenant compte des recommandations et fonctions
de l’Agence internationale de l’énergie atomique applicables en la matière.
Article 9
1. Chaque État Partie adopte les mesures qui peuvent être nécessaires pour
établir sa compétence en ce qui concerne les infractions visées à l’article 2
lorsque :
a) L’infraction est commise sur son territoire ; ou
b) L’infraction est commise à bord d’un navire battant son pavillon ou d’un
aéronef immatriculé conformément à sa législation au moment où l’infraction a
été commise ; ou
c) L’infraction est commise par l’un de ses ressortissants.
2. Chaque État Partie peut également établir sa compétence à l’égard de telles
infractions lorsque :
a) L’infraction est commise contre l’un de ses ressortissants ; ou
b) L’infraction est commise contre une installation publique dudit État située en
dehors de son territoire, y compris une ambassade ou des locaux diplomatiques
ou consulaires dudit État ; ou
c) L’infraction est commise par un apatride qui a sa résidence habituelle sur son
territoire ; ou
d) L’infraction commise a pour objectif de contraindre ledit État à accomplir un
acte quelconque ou à s’en abstenir ; ou
e) L’infraction est commise à bord d’un aéronef exploité par le gouvernement
dudit État.
3. Lors de la ratification, de l’acceptation ou de l’approbation de la présente
Convention ou de l’adhésion à celle-ci, chaque État Partie informe le Secrétaire
général de l’Organisation des Nations Unies de la compétence qu’il a établie en
vertu de sa législation nationale conformément au paragraphe 2 du présent article.
En cas de modification, l’État Partie concerné en informe immédiatement le
Secrétaire général.
460
4. Chaque État Partie adopte également les mesures qui peuvent être
nécessaires pour établir sa compétence en ce qui concerne les infractions visées
à l’article 2 dans les cas où l’auteur présumé de l’infraction se trouve sur son
territoire et où il ne l’extrade pas vers l’un quelconque des États Parties qui ont
établi leur compétence conformément aux paragraphes 1 et 2 du présent article.
5. La présente Convention n’exclut l’exercice d’aucune compétence pénale
établie par un État Partie conformément à sa législation nationale.
Article 10
1. Lorsqu’il est informé qu’une infraction visée à l’article 2 a été commise ou est
commise sur son territoire ou que l’auteur ou l’auteur présumé d’une telle
infraction pourrait se trouver sur son territoire, l’État Partie concerné prend les
mesures qui peuvent être nécessaires en vertu de sa législation nationale pour
enquêter sur les faits portés à sa connaissance.
2. S’il estime que les circonstances le justifient, l’État Partie sur le territoire duquel
se trouve l’auteur ou l’auteur présumé de l’infraction prend les mesures
appropriées en vertu de sa législation nationale pour assurer la présence de cette
personne aux fins de poursuites ou d’extradition.
3. Toute personne à l’égard de laquelle sont prises les mesures visées au
paragraphe 2 du présent article est en droit :
a) De communiquer sans retard avec le plus proche représentant qualifié de l’État
dont elle est ressortissante ou qui est autrement habilité à protéger les droits de
ladite personne ou, s’il s’agit d’une personne apatride, de l’État sur le territoire
duquel elle a sa résidence habituelle ;
b) De recevoir la visite d’un représentant de cet État ;
c) D’être informée des droits que lui confèrent les alinéas a et b.
4. Les droits visés au paragraphe 3 du présent article s’exercent dans le cadre
des lois et règlements de l’État sur le territoire duquel se trouve l’auteur ou
l’auteur présumé de l’infraction, étant entendu toutefois que ces lois et règlements
doivent permettre la pleine réalisation des fins pour lesquelles les droits sont
accordés en vertu du paragraphe 3.
5. Les dispositions des paragraphes 3 et 4 du présent article sont sans préjudice
du droit de tout État Partie ayant établi sa compétence, conformément à l’alinéa c
du paragraphe 1 ou à l’alinéa c du paragraphe 2 de l’article 9, d’inviter le Comité
international de la Croix-Rouge à communiquer avec l’auteur présumé de
l’infraction et à lui rendre visite.
461
6. Lorsqu’un État Partie a placé une personne en détention conformément aux
dispositions du présent article, il avise immédiatement de cette détention, ainsi
que des circonstances qui la justifient, directement ou par l’intermédiaire du
Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies, les États Parties qui ont
établi leur compétence conformément aux paragraphes 1 et 2 de l’article 9 et, s’il
le juge opportun, tous autres États Parties intéressés. L’État qui procède à
l’enquête visée au paragraphe 1 du présent article en communique rapidement
les conclusions auxdits États Parties et leur indique s’il entend exercer sa
compétence.
Article 11
1. Dans les cas où les dispositions de l’article 9 sont applicables, l’État Partie sur
le territoire duquel se trouve l’auteur présumé de l’infraction est tenu, s’il ne
l’extrade pas, de soumettre l’affaire, sans retard excessif et sans aucune
exception, que l’infraction ait été ou non commise sur son territoire, à ses
autorités compétentes pour l’exercice de l’action pénale selon une procédure
conforme à la législation de cet État. Ces autorités prennent leur décision dans
les mêmes conditions que pour toute autre infraction ayant un caractère grave au
regard des lois de cet État.
2. Chaque fois que, en vertu de sa législation nationale, un État Partie n’est
autorisé à extrader ou à remettre un de ses ressortissants qu’à la condition que
l’intéressé lui sera remis pour purger la peine qui lui aura été imposée à l’issue du
procès ou de la procédure pour lesquels l’extradition ou la remise avait été
demandée, et que cet État et l’État requérant l’extradition acceptent cette formule
et les autres conditions qu’ils peuvent juger appropriées, l’extradition ou la remise
conditionnelle suffit pour dispenser l’État Partie requis de l’obligation prévue au
paragraphe 1 du présent article.
Article 12
Toute personne placée en détention ou contre laquelle toute autre mesure est
prise ou une procédure est engagée en vertu de la présente Convention se voit
garantir un traitement équitable et tous les droits et garanties conformes à la
législation de l’État sur le territoire duquel elle se trouve et aux dispositions
applicables du droit international, y compris celles qui ont trait aux droits de
l’homme.
Article 13
1. Les infractions prévues à l’article 2 sont de plein droit considérées comme cas
d’extradition dans tout traité d’extradition conclu entre États Parties avant l’entrée
en vigueur de la présente Convention. Les États Parties s’engagent à considérer
462
ces infractions comme cas d’extradition dans tout traité d’extradition à conclure
par la suite entre eux.
2. Lorsqu’un État Partie qui subordonne l’extradition à l’existence d’un traité est
saisi d’une demande d’extradition par un autre État Partie avec lequel il n’est pas
lié par un traité d’extradition, l’État Partie requis a la latitude de considérer la
présente Convention comme constituant la base juridique de l’extradition en ce
qui concerne les infractions prévues à l’article 2. L’extradition est subordonnée
aux autres conditions prévues par la législation de l’État requis.
3. Les États Parties qui ne subordonnent pas l’extradition à l’existence d’un traité
reconnaissent les infractions prévues à l’article 2 comme cas d’extradition entre
eux dans les conditions prévues par la législation de l’État requis.
4. Les infractions prévues à l’article 2 sont, le cas échéant, considérées aux fins
d’extradition entre États Parties comme ayant été commises tant au lieu de leur
perpétration que sur le territoire des États ayant établi leur compétence
conformément aux paragraphes 1 et 2 de l’article 9.
5. Les dispositions de tous les traités ou accords d’extradition conclus entre États
Parties relatives aux infractions visées à l’article 2 sont réputées être modifiées
entre États Parties dans la mesure où elles sont incompatibles avec la présente
Convention.
Article 14
1. Les États Parties s’accordent l’entraide judiciaire la plus large possible pour
toute enquête, procédure pénale ou procédure d’extradition relative aux
infractions visées à l’article 2, y compris pour l’obtention des éléments de preuve
dont ils disposent et qui sont nécessaires aux fins de la procédure.
2. Les États Parties s’acquittent des obligations qui leur incombent en vertu du
paragraphe 1 du présent article en conformité avec tout traité ou accord
d’entraide judiciaire qui peut exister entre eux. En l’absence d’un tel traité ou
accord, les États Parties s’accordent cette entraide conformément à leur
législation nationale.
Article 15
Aux fins de l’extradition ou de l’entraide judiciaire entre États Parties, aucune des
infractions visées à l’article 2 n’est considérée comme une infraction politique, ou
connexe à une infraction politique, ou inspirée par des mobiles politiques. En
conséquence, une demande d’extradition ou d’entraide judiciaire fondée sur une
telle infraction ne peut être refusée pour la seule raison qu’elle concerne une
463
infraction politique, une infraction connexe à une infraction politique, ou une
infraction inspirée par des mobiles politiques.
Article 16
Aucune disposition de la présente Convention ne doit être interprétée comme
impliquant une obligation d’extradition ou d’entraide judiciaire si l’État Partie
requis a des raisons sérieuses de croire que la demande d’extradition pour les
infractions visées à l’article 2 ou la demande d’entraide concernant de telles
infractions a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir une personne pour
des considérations de race, de religion, de nationalité, d’origine ethnique ou
d’opinions politiques, ou que donner suite à cette demande porterait préjudice à
la situation de cette personne pour l’une quelconque de ces considérations.
Article 17
1. Toute personne détenue ou purgeant une peine sur le territoire d’un État Partie
dont la présence dans un autre État Partie est requise aux fins de témoignage ou
d’identification ou en vue d’apporter son concours à l’établissement des faits dans
le cadre d’une enquête ou de poursuites engagées en vertu de la présente
Convention peut faire l’objet d’un transfèrement si les conditions ci-après sont
réunies :
a) Ladite personne y donne librement son consentement en toute connaissance
de cause ; et
b) Les autorités compétentes des deux États concernés y consentent, sous
réserve des conditions qu’ils peuvent juger appropriées.
2. Aux fins du présent article :
a) L’État vers lequel le transfèrement est effectué a le pouvoir et l’obligation de
garder l’intéressé en détention, sauf demande ou autorisation contraire de la part
de l’État à partir duquel la personne a été transférée ;
b) L’État vers lequel le transfèrement est effectué s’acquitte sans retard de
l’obligation de rendre l’intéressé à la garde de l’État à partir duquel le
transfèrement a été effectué, conformément à ce qui aura été convenu au
préalable ou à ce que les autorités compétentes des deux États auront autrement
décidé ;
c) L’État vers lequel le transfèrement est effectué ne peut exiger de l’État à partir
duquel le transfèrement est effectué qu’il engage une procédure d’extradition
concernant l’intéressé ;
d) Il est tenu compte de la période que l’intéressé a passée en détention dans
l’État vers lequel il a été transféré aux fins du décompte de la peine à purger dans
l’État à partir duquel il a été transféré.
3. À moins que l’État Partie à partir duquel une personne doit être transférée,
conformément aux dispositions du présent article, ne donne son accord, ladite
464
personne, quelle qu’en soit la nationalité, ne peut pas être poursuivie, détenue ou
soumise à d’autres restrictions touchant sa liberté de mouvement sur le territoire
de l’État auquel elle est transférée à raison d’actes ou condamnations antérieures
à son départ du territoire de l’État à partir duquel elle a été transférée.
Article 18
1. Après avoir saisi des matières ou engins radioactifs ou des installations
nucléaires ou avoir pris d’une autre manière le contrôle de ces matières, engins
ou installations après la perpétration d’une infraction visée à l’article 2, l’État
Partie qui les détient doit :
a) Prendre les mesures nécessaires pour neutraliser les matériaux ou engins
radioactifs, ou les installations nucléaires ;
b) Veiller à ce que les matériaux nucléaires soient détenus de manière conforme
aux garanties applicables de l’Agence internationale de l’énergie atomique ; et
c) Prendre en considération les recommandations applicables à la protection
physique ainsi que les normes de santé et de sécurité publiées par l’Agence
internationale de l’énergie atomique.
2. Une fois achevée l’instruction relative à une infraction visée à l’article 2 ou plus
tôt si le droit international l’exige, les matières ou engins radioactifs ou les
installations nucléaires doivent être restitués, après consultation (en particulier en
ce qui concerne les modalités de restitution et d’entreposage) avec les États
Parties concernés, à l’État Partie auquel ils appartiennent, à l’État Partie dont la
personne physique ou morale propriétaire de ces matières, engins ou installations
est un ressortissant ou un résident, ou à l’État Partie sur le territoire duquel ils ont
été dérobés ou obtenus illicitement d’une autre manière.
3. a) Si le droit interne ou le droit international interdit à un État Partie de restituer
ou d’accepter de tels matériaux ou engins radioactifs ou de telles installations
nucléaires, ou si les États Parties concernés en décident ainsi, sous réserve des
dispositions de l’alinéa b du présent paragraphe, l’État Partie qui détient les
matières ou engins radioactifs ou les installations nucléaires doit continuer de
prendre les mesures décrites au paragraphe 1 du présent article ; ces matières
ou engins radioactifs ou installations nucléaires ne seront utilisés qu’à des fins
pacifiques ;
3. b) S’il n’est pas licite pour un État Partie qui détient des matières ou engins
radioactifs ou des installations nucléaires de les avoir en sa possession, cet État
doit veiller à ce que ceux-ci soient, dès que possible, confiés à un État qui peut
les détenir de manière licite et qui, selon que de besoin, a fourni quant à leur
neutralisation des assurances conformes aux exigences formulées au
paragraphe 1 du présent article en consultation avec cet État ; ces matières ou
465
engins radioactifs ou ces installations nucléaires ne seront utilisés qu’à des fins
pacifiques.
4. Si les matières ou engins radioactifs ou les installations nucléaires visés aux
paragraphes 1 et 2 du présent article n’appartiennent à aucun des États Parties
ou n’appartiennent pas à un ressortissant ou à un résident d’un État Partie et
n’ont pas été dérobés ou obtenus illicitement d’une autre manière sur le territoire
d’un État Partie, ou si aucun État n’est disposé à recevoir ces matières, engins ou
installations conformément au paragraphe 3 du présent article, le sort de ceux-ci
fera l’objet d’une décision distincte, conformément à l’alinéa b du paragraphe 3 du
présent article, prise après consultation entre les États et les organisations
internationales intéressées.
5. Aux fins des paragraphes 1, 2, 3 et 4 du présent article, l’État Partie qui détient
des matières ou engins radioactifs ou des installations nucléaires peut demander
l’assistance et la coopération d’autres États Parties, et en particulier des États
Parties concernés, et des organisations internationales compétentes, en
particulier l’Agence internationale de l’énergie atomique. Les États Parties et les
organisations internationales compétentes sont encouragés à fournir dans toute
la mesure possible une assistance en application des dispositions du présent
paragraphe.
6. Les États Parties qui décident du sort des matières ou engins radioactifs ou
des installations nucléaires ou qui les conservent conformément au présent
article informent le Directeur général de l’Agence internationale de l’énergie
atomique du sort qu’ils ont réservé à ces matières, engins ou installations ou de
la manière dont ils les conservent. Le Directeur général de l’Agence internationale
de l’énergie atomique transmet ces informations aux autres États Parties.
7. S’il y a eu dissémination en rapport avec une infraction visée à l’article 2,
aucune disposition du présent article ne modifie en aucune manière les règles du
droit international régissant la responsabilité en matière de dommages nucléaires
ou les autres règles du droit international.
Article 19
L’État Partie où des poursuites ont été engagées contre l’auteur présumé de
l’infraction en communique, dans les conditions prévues par sa législation
nationale ou par les procédures applicables, le résultat définitif au Secrétaire
général de l’Organisation des Nations Unies, qui en informe les autres États
Parties.
466
Article 20
Les États Parties se consultent directement ou par l’intermédiaire du Secrétaire
général de l’Organisation des Nations Unies, au besoin avec l’assistance
d’organisations internationales, pour assurer la bonne application de la présente
Convention.
Article 21
Les États Parties s’acquittent des obligations découlant de la présente
Convention dans le respect des principes de l’égalité souveraine et de l’intégrité
territoriale des États, ainsi que de celui de la non-ingérence dans les affaires
intérieures des autres États.
Article 22
Aucune disposition de la présente Convention n’habilite un État Partie à exercer
sur le territoire d’un autre État Partie une compétence ou des fonctions qui sont
exclusivement réservées aux autorités de cet autre État Partie par sa législation
nationale.
Article 23
1. Tout différend entre des États Parties concernant l’interprétation ou
l’application de la présente Convention qui ne peut pas être réglé par voie de
négociation dans un délai raisonnable est soumis à l’arbitrage, à la demande de
l’un de ces États. Si, dans les six mois qui suivent la date de la demande
d’arbitrage, les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord sur l’organisation
de l’arbitrage, l’une quelconque d’entre elles peut soumettre le différend à la Cour
internationale de Justice, en déposant une requête conformément au Statut de la
Cour.
2. Tout État peut, au moment où il signe, ratifie, accepte ou approuve la présente
Convention ou y adhère, déclarer qu’il ne se considère pas lié par les dispositions
du paragraphe 1 du présent article. Les autres États Parties ne sont pas liés par
lesdites dispositions envers tout État Partie qui a formulé une telle réserve.
3. Tout État qui a formulé une réserve conformément aux dispositions du
paragraphe 2 du présent article peut à tout moment lever cette réserve par une
notification adressée au Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies.
Article 24
1. La présente Convention est ouverte à la signature de tous les États du 14
septembre 2005 au 31 décembre 2006, au Siège de l’Organisation des Nations
Unies à New York.
467
2. La présente Convention sera ratifiée, acceptée ou approuvée. Les instruments
de ratification, d’acceptation ou d’approbation seront déposés auprès du
Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies.
3. La présente Convention est ouverte à l’adhésion de tout État. Les instruments
d’adhésion seront déposés auprès du Secrétaire général de l’Organisation des
Nations Unies.
Article 25
1. La présente Convention entrera en vigueur le trentième jour qui suivra la date
de dépôt auprès du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies du
vingt-deuxième instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou
d’adhésion.
2. Pour chacun des États qui ratifieront, accepteront ou approuveront la
Convention ou y adhéreront après le dépôt du vingt-deuxième instrument de
ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion, la Convention entrera en
vigueur le trentième jour suivant le dépôt par cet État de son instrument de
ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion.
Article 26
1. Un État Partie peut proposer un amendement à la présente Convention.
L’amendement proposé est adressé au dépositaire, qui le communique
immédiatement à tous les États Parties.
2. Si la majorité des États Parties demande au dépositaire la convocation d’une
conférence pour l’examen de l’amendement proposé, le dépositaire invite tous les
États Parties à une conférence, qui ne s’ouvrira au plus tôt que trois mois après
l’envoi des convocations.
3. La conférence ne néglige aucun effort pour que les amendements soient
adoptés par consensus. Au cas où elle ne peut y parvenir, les amendements sont
adoptés à la majorité des deux tiers de tous les États Parties.
Tout amendement adopté à la Conférence est immédiatement communiqué par
le dépositaire à tous les États Parties.
4. L’amendement adopté conformément au paragraphe 3 du présent article
entrera en vigueur, pour chaque État Partie qui dépose son instrument de
ratification, d’acceptation ou d’approbation de l’amendement, ou d’adhésion à
l’amendement, le trentième jour suivant la date à laquelle les deux tiers des États
Parties auront déposé leur instrument pertinent.
Par la suite, l’amendement entrera en vigueur pour tout État Partie le trentième
jour suivant la date à laquelle il aura déposé son instrument pertinent.
468
Article 27
1. Tout État Partie peut dénoncer la présente Convention par voie de notification
écrite adressée au Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies.
2. La dénonciation prendra effet un an après la date à laquelle la notification aura
été reçue par le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies.
Article 28
L’original de la présente Convention, dont les textes anglais, arabe, chinois,
espagnol, français et russe font également foi, sera déposé auprès du Secrétaire
général de l’Organisation des Nations Unies, qui en fera tenir copie certifiée
conforme à tous les États.
EN FOI DE QUOI les soussignés, dûment autorisés à cet effet par leurs
gouvernements respectifs, ont signé la présente Convention, qui a été ouverte à
la signature au Siège de l’Organisation des Nations Unies à New York, le 14
septembre 2005.
INTERNATIONAL CONVENTION FOR THE SUPPRESSION
OF ACTS OF NUCLEAR TERRORISM UNITED NATIONS
2005
International Convention
for the Suppression of Acts of Nuclear Terrorism
The States Parties to this Convention,
Having in mind the purposes and principles of the Charter of the United Nations
concerning the maintenance of international peace and security and the
promotion of good-neighbourliness and friendly relations and cooperation among
States,
Recalling the Declaration on the Occasion of the Fiftieth Anniversary of the United
Nations of 24 October 1995,
Recognizing the right of all States to develop and apply nuclear energy for
peaceful purposes and their legitimate interests in the potential benefits to be
derived from the peaceful application of nuclear energy,
Bearing in mind the Convention on the Physical Protection of Nuclear Material of
1980,
Deeply concerned about the worldwide escalation of acts of terrorism in all its
forms and manifestations,
Recalling the Declaration on Measures to Eliminate International Terrorism
annexed to General Assembly resolution 49/60 of 9 December 1994, in which,
inter alia, the States Members of the United Nations solemnly reaffirm their
unequivocal condemnation of all acts, methods and practices of terrorism as
criminal and unjustifiable, wherever and by whomever committed, including those
which jeopardize the friendly relations among States and peoples and threaten
the territorial integrity and security of States,
470
Noting that the Declaration also encouraged States to review urgently the scope
of the existing international legal provisions on the prevention, repression and
elimination of terrorism in all its forms and manifestations, with the aim of
ensuring that there is a comprehensive legal framework covering all aspects of
the matter,
Recalling General Assembly resolution 51/210 of 17 December 1996 and the
Declaration to Supplement the 1994 Declaration on Measures to Eliminate
International Terrorism annexed thereto,
Recalling also that, pursuant to General Assembly resolution 51/210, an ad hoc
committee was established to elaborate, inter alia, an international convention for
the suppression of acts of nuclear terrorism to supplement related existing
international instruments,
Noting that acts of nuclear terrorism may result in the gravest consequences and
may pose a threat to international peace and sec urity,
Noting also that existing multilateral legal provisions do not adequately
address those attacks,
Being convinced of the urgent need to enhance international cooperation between
States in devising and adopting effective and practical measures for the
prevention of such acts of terrorism and for the prosecution and punishment of
their perpetrators,
Noting that the activities of military forces of States are governed by rules of
international law outside of the framework of this Convention and that the
exclusion of certain actions from the coverage of this Convention does not
condone or make lawful otherwise unlawful acts, or preclude prosecution under
other laws,
Have agreed as follows:
Article 1
For the purposes of this Convention:
1. “Radioactive material” means nuclear material and other radioactive
substances which contain nuclides which undergo spontaneous disintegration (a
process accompanied by emission of one or more types of ionising radiation,
such as alpha-, beta-, neutron particles and gamma rays) and which may, owing
to their radiological or fissile properties, cause death, serious bodily injury or
substantial damage to property or to the environment.
471
2. “Nuclear material” means plutonium, except that with isotopic concentration
exceeding 80 per cent in plutonium-238; uranium-233; uranium enriched in the
isotope 235 or 233; uranium containing the mixture of isotopes as occurring in
nature other than in the form of ore or ore residue; or any material containing one
or more of the foregoing;
Whereby “uranium enriched in the isotope 235 or 233” means uranium containing
the isotope 235 or 233 or both in an amount such that the abundance ratio of the
sum of these isotopes to the isotope 238 is greater than the ratio of the isotope
235 to the isotope 238 occurring in nature.
3. “Nuclear facility” means:
(a) Any nuclear reactor, including reactors installed on vessels, vehicles, aircraft
or space objects for use as an energy source in order to propel such vessels,
vehicles, aircraft or space objects or for any other purpose;
(b) Any plant or conveyance being used for the production, storage, processing or
transport of radioactive material.
4. “Device” means:
(a) Any nuclear explosive device; or
(b) Any radioactive material dispersal or radiation-emitting device which may,
owing to its radiological properties, cause death, serious bodily injury or
substantial damage to property or to the environment.
5. “State or government facility” includes any permanent or temporary facility or
conveyance that is used or occupied by representatives of a State, members of a
Government, the legislature or the judiciary or by officials or employees of a State
or any other public authority or entity or by employees or officials of an
intergovernmental organization in connection with their official duties.
6. “Military forces of a State” means the armed forces of a State which are
organized, trained and equipped under its internal law for the primary purpose of
national defence or security and persons acting in support of those armed forces
who are under their formal command, control and responsibility.
Article 2
1. Any person commits an offence within the meaning of this Convention if that
person unlawfully and intentionally:
(a) Possesses radioactive material or makes or possesses a device:
(i) With the intent to cause death or serious bodily injury; or
(ii) With the intent to cause substantial damage to property or to the
environment;
(b) Uses in any way radioactive material or a device, or uses or damages a
nuclear facility in a manner which releases or risks the release of radioactive
material:
472
(i) With the intent to cause death or serious bodily injury; or
(ii) With the intent to cause substantial damage to property or to the
environment; or
(iii) With the intent to compel a natural or legal person, an international
organization or a State to do or refrain from doing an act.
2. Any person also commits an offence if that person:
(a) Threatens, under circumstances which indicate the credibility of the threat, to
commit an offence as set forth in paragraph 1 (b) of the present article; or
(b) Demands unlawfully and intentionally radioactive material, a device or a
nuclear facility by threat, under circumstances which indicate the credibility of the
threat, or by use of force.
3. Any person also commits an offence if that person attempts to commit an
offence as set forth in paragraph 1 of the present article.
4. Any person also commits an offence if that person:
(a) Participates as an accomplice in an offence as set forth in paragraph 1, 2 or 3
of the present article; or
(b) Organizes or directs others to commit an offence as set forth in paragraph 1,
2 or 3 of the present article; or
(c) In any other way contributes to the commission of one or more offences as set
forth in paragraph 1, 2 or 3 of the present article by a group of persons acting with
a common purpose; such contribution shall be intentional and either be made with
the aim of furthering the general criminal activity or purpose of the group or be
made in the knowledge of the intention of the group to commit the offence or
offences concerned.
Article 3
This Convention shall not apply where the offence is committed within a single
State, the alleged offender and the victims are nationals of that State, the alleged
offender is found in the territory of that State and no other State has a basis under
article 9, paragraph 1 or 2, to exercise jurisdiction, except that the provisions of
articles 7, 12, 14, 15, 16 and 17 shall, as appropriate, apply in those cases.
Article 4
1. Nothing in this Convention shall affect other rights, obligations and
responsibilities of States and individuals under international law, in particular the
purposes and principles of the Charter of the United Nations and international
humanitarian law.
473
2. The activities of armed forces during an armed conflict, as those terms are
understood under international humanitarian law, which are governed by that law
are not governed by this Convention, and the activities undertaken by military
forces of a State in the exercise of their official duties, inasmuch as they are
governed by other rules of international law, are not governed by this Convention.
3. The provisions of paragraph 2 of the present article shall not be interpreted as
condoning or making lawful otherwise unlawful acts, or precluding prosecution
under other laws.
4. This Convention does not address, nor can it be interpreted as addressing, in
any way, the issue of the legality of the use or threat of use of nuclear weapons
by States.
Article 5
Each State Party shall adopt such measures as may be necessary:
(a) To establish as criminal offences under its national law the offences set forth
in article 2;
(b) To make those offences punishable by appropriate penalties which take into
account the grave nature of these offences.
Article 6
Each State Party shall adopt such measures as may be necessary, including,
where appropriate, domestic legislation, to ensure that criminal acts within the
scope of this Convention, in particular where they are intended or calculated to
provoke a state of terror in the general public or in a group of persons or particular
persons, are under no circumstances justifiable by considerations of a political,
philosophical, ideological, r acial, ethnic, religious or other similar nature and are
punished by penalties consistent with their grave nature.
Article 7
1. States Parties shall cooperate by:
(a) Taking all practicable measures, including, if necessary, adapting their
national law, to prevent and counter preparations in their respective territories for
the commission within or outside their territories of the offences set forth in article
2, including measures to prohibit in their territories illegal activities of persons,
groups and organizations that encourage, instigate, organize, knowingly finance
or knowingly provide technical assistance or information or engage in the
perpetration of those offences; (b) Exchanging accurate and verified information
in accordance with their national law and in the manner and subject to the
conditions specified herein, and coordinating administrative and other measures
taken as appropriate to detect, prevent, suppress and investigate the offences set
474
forth in article 2 and also in order to institute criminal proceedings against persons
alleged to have committed those crimes. In particular, a State Party shall take
appropriate measures in order to inform without delay the other States referred to
in article 9 in respect of the commission of the offences set forth in article 2 as
well as preparations to commit such offences about which it has learned, and also
to inform, where appropriate, international organizations.
2. States Parties shall take appropriate measures consistent with their national
law to protect the confidentiality of any information which they receive in
confidence by virtue of the provisions of this Convention from another State Party
or through participation in an activity carried out for the implementation of this
Convention. If St ates Parties provide information to international organizations in
confidence, steps shall be taken to ensure that the confidentiality of such
information is protected.
3. States Parties shall not be required by this Convention to provide any
information which they are not permitted to communicate pursuant to national law
or which would jeopardize the security of the State concerned or the physical
protection of nuclear material.
4. States Parties shall inform the Secretary-General of the United Nations of their
competent authorities and liaison points responsible for sending and receiving the
information referred to in the present article. The Secretary- General of the United
Nations shall communicate such information regarding competent authorities and
liaison points to all States Parties and the International Atomic Energy Agency.
Such authorities and liaison points must be accessible on a continuous basis.
Article 8
For purposes of preventing offences under this Convention, States Parties shall
make every effort to adopt appropriate measures to ensure the protection of
radioactive material, taking into account relevant recommendations and functions
of the International Atomic Energy Agency.
Article 9
1. Each State Party shall take such measures as may be necessary to establish
its jurisdiction over the offences set forth in article 2 when:
(a) The offence is committed in the territory of that State; or
(b) The offence is committed on board a vessel flying the flag of that State or an
aircraft which is registered under the laws of that State at the time the offence is
committed; or
(c) The offence is committed by a national of that State.
475
2. A State Party may also establish its jurisdiction over any such offence when:
(a) The offence is committed against a national of that State; or
(b) The offence is committed against a State or government facility of that State
abroad, including an embassy or other diplomatic or consular premises of that
State; or
(c) The offence is committed by a stateless person who has his or her habitual
residence in the territory of that State; or
(d) The offence is committed in an attempt to compel that State to do or abstain
from doing any act; or
(e) The offence is committed on board an aircraft which is operated by the
Government of that State.
3. Upon ratifying, accepting, approving or acceding to this Convention, each State
Party shall notify the Secretary-General of the United Nations of the jurisdiction it
has established under its national law in accordance with paragraph 2 of the
present article. Should any change take place, the State Party concerned shall
immediately notify the Secretary-General.
4. Each State Party shall likewise take such measures as may be necessary to
establish its jurisdiction over the offences set forth in article 2 in cases where the
alleged offender is present in its territory and it does not extradite that person to
any of the States Parties which have established their jurisdiction in accordance
with paragraph 1 or 2 of the present article.
5. This Convention does not exclude the exercise of any criminal jurisdiction
established by a State Party in accordance with its national law.
Article 10
1. Upon receiving information that an offence set forth in article 2 has been
committed or is being committed in the territory of a State Party or that a person
who has committed or who is alleged to have committed such an offence may be
present in its territory, the State Party concerned shall take such measures as
may be necessary under its national law to investigate the facts contained in the
information.
2. Upon being satisfied that the circumstances so warrant, the State Party in
whose territory the offender or alleged offender is present shall take the
appropriate measures under its national law so as to ensure that person’s
presence for the purpose of prosecution or extradition.
3. Any person regarding whom the measures referred to in paragraph 2 of the
present article are being taken shall be entitled:
476
(a) To communicate without delay with the nearest appropriate representative of
the State of which that person is a national or which is otherwise entitled to
protect that person’s rights or, if that person is a stateless person, the State in the
territory of which that person habitually resides;
(b) To be visited by a representative of that State;
(c) To be informed of that person’s rights under subparagraphs (a) and (b).
4. The rights referred to in paragraph 3 of the present article shall be exercised in
conformity with the laws and regulations of the State in the territory of which the
offender or alleged offender is present, subject to the provision that the said laws
and regulations must enable full effect to be given to the purposes for which the
rights accorded under paragraph 3 are intended.
5. The provisions of paragraphs 3 and 4 of the present article shall be without
prejudice to the right of any State Party having a claim to jurisdiction in
accordance with article 9, paragraph 1 (c) or 2 (c), to invite the International
Committee of the Red Cross to communicate with and visit the alleged offender.
6. When a State Party, pursuant to the present article, has taken a person to
custody, it shall immediately notify, directly or through the Secretary-General of
the United Nations, the States Parties which have established jurisdiction in
accordance with article 9, paragraphs 1 and 2, and, if it considers it advisable,
any other interested States Parties, of the fact that that person is in custody and
of the circumstances which warrant that person’s detention. The State which
makes the investigation contemplated in paragraph 1 of the present article shall
promptly inform the said States Parties of its findings and shall indicate whether it
intends to exercise jurisdiction.
Article 11
1. The State Party in the territory of which the alleged offender is present shall, in
cases to which article 9 applies, if it does not extradite that person, be obliged,
without exception whatsoever and whether or not the offence was committed in its
territory, to submit the case without undue delay to its competent authorities for
the purpose of prosecution, through proceedings in accordance with the laws of
that State. Those authorities shall take their decision in the same manner as in
the case of any other offence of a grave nature under the law of that State.
2. Whenever a State Party is permitted under its national law to extradite or
otherwise surrender one of its nationals only upon the condition that the person
will be returned to that State to serve the sentence imposed as a result of the trial
or proceeding for which the extradition or surrender of the person was sought,
and this State and the State seeking the extradition of the person agree with this
477
option and other terms they may deem appropriate, such a conditional extradition
or surrender shall be sufficient to discharge the obligation set forth in paragraph 1
of the present article.
Article 12
Any person who is taken into custody or regarding whom any other measures are
taken or proceedings are carried out pursuant to this Convention shall be
guaranteed fair treatment, including enjoyment of all rights and guarantees in
conformity with the law of the State in the territory of which that person is present
and applicable provisions of international law, including international law of
human rights.
Article 13
1. The offences set forth in article 2 shall be deemed to be included as
extraditable offences in any extradition treaty existing between any of the States
Parties before the entry into force of this Convention. States Parties undertake to
include such offences as extraditable offences in every extradition treaty to be
subsequently concluded between them.
2. When a State Party which makes extradition conditional on the existence of a
treaty receives a request for extradition from another State Party with which it has
no extradition treaty, the requested State Party may, at its option, consider this
Convention as a legal basis for extradition in respect of the offences set forth in
article 2. Extradition shall be subject to the other conditions provided by the law of
the requested State.
3. States Parties which do not make extradition conditional on the existence of a
treaty shall recognize the offences set forth in article 2 as extraditable offences
between themselves, subject to the conditions provided by the law of the
requested State.
4. If necessary, the offences set forth in article 2 shall be treated, for the purposes
of extradition between States Parties, as if they had been committed not only in
the place in which they occurred but also in the territory of the States that have
established jurisdiction in accordance with article 9, paragraphs 1 and 2.
5. The provisions of all extradition treaties and arrangements between States
Parties with regard to offences set forth in article 2 shall be deemed to be
modified as between States Parties to the extent that they are incompatible with
this Convention.
478
Article 14
1. States Parties shall afford one another the greatest measure of assistance in
connection with investigations or criminal or extradition proceedings brought in
respect of the offences set forth in article 2, including assistance in obtaining
evidence at their disposal necessary for the proceedings.
2. States Parties shall carry out their obligations under paragraph 1 of the present
article in conformity with any treaties or other arrangements on mutual legal
assistance that may exist between them. In the absence of such treaties or
arrangements, States Parties shall afford one another assistance in accordance
with their national law.
Article 15
None of the offences set forth in article 2 shall be regarded, for the purposes of
extradition or mutual legal assistance, as a political offence or as an offence
connected with a political offence or as an offence inspired by political motives.
Accordingly, a request for extradition or for mutual legal assistance based on
such an offence may not be refused on the sole ground that it concerns a political
offence or an offence connected with a political offence or an offence inspired by
political motives.
Article 16
Nothing in this Convention shall be interpreted as imposing an obligation to
extradite or to afford mutual legal assistance if the requested State Party has
substantial grounds for believing that the request for extradition for offences set
forth in article 2 or for mutual legal assistance with respect to such offences has
been made for the purpose of prosecuting or punishing a person on account of
that person’s race, religion, nationality, ethnic origin or political opinion or that
compliance with the request would cause prejudice to that person’s position for
any of these reasons.
Article 17
1. A person who is being detained or is serving a sentence in the territory of one
State Party whose presence in another State Party is requested for purposes of
testimony, identification or otherwise providing assistance in obtaining evidence
for the investigation or prosecution of offences under this Convention may be
transferred if the following conditions are met:
(a) The person freely gives his or her informed consent; and
(b) The competent authorities of both States agree, subject to such conditions as
those States may deem appropriate.
479
2. For the purposes of the present article:
(a) The State to which the person is transferred shall have the authority and
obligation to keep the person transferred in custody, unless otherwise requested
or authorized by the State from which the person was transferred;
(b) The State to which the person is transferred shall without delay implement its
obligation to return the person to the custody of the State from which the person
was transferred as agreed beforehand, or as otherwise agreed, by the competent
authorities of both States;
(c) The State to which the person is transferred shall not require the State from
which the person was transferred to initiate extradition proceedings for the return
of the person;
(d) The person transferred shall receive credit for service of the sentence being
served in the State from which he or she was transferred for time spent in the
custody of the State to which he or she was transferred.
3. Unless the State Party from which a person is to be transferred in accordance
with the present article so agrees, that person, whatever his or her nationality,
shall not be prosecuted or detained or subjected to any other restriction of his or
her personal liberty in the territory of the State to which that person is transferred
in respect of acts or convictions anterior to his or her departure from the territory
of the State from which such person was transferred.
Article 18
1. Upon seizing or otherwise taking control of radioactive material, devices or
nuclear facilities, following the commission of an offence set forth in article 2, the
State Party in possession of such items shall:
(a) Take steps to render harmless the radioactive material, device or nuclear
facility;
(b) Ensure that any nuclear material is held in accordance with applicable
International Atomic Energy Agency safeguards; and
(c) Have regard to physical protection recommendations and health and safety
standards published by the International Atomic Energy Agency.
2. Upon the completion of any proceedings connected with an offence set forth in
article 2, or sooner if required by international law, any radioactive material,
device or nuclear facility shall be returned, after consultations (in particular,
regarding modalities of return and storage) with the States Parties concerned to
the State Party to which it belongs, to the State Party of which the natural or legal
person owning such radioactive material, device or facility is a national or
resident, or to the State Party from whose territory it was stolen or otherwise
unlawfully obtained.
480
3. (a) Where a State Party is prohibited by national or international law from
returning or accepting such radioactive material, device or nuclear facility or
where the States Parties concerned so agree, subject to paragraph 3
(b) of the present article, the State Party in possession of the radioactive material,
devices or nuclear facilities shall continue to take the steps described in
paragraph 1 of the present article; such radioactive material, devices or nuclear
facilities shall be used only for peaceful purposes;
(b) Where it is not lawful for the State Party in possession of the radioactive
material, devices or nuclear facilities to possess them, that State shall ensure that
they are placed as soon as possible in the possession of a State for which such
possession is lawful and which, where appropriate, has provided assurances
consistent with the requirements of paragraph 1 of the present article in
consultation with that State, for the purpose of rendering it harmless; such
radioactive material, devices or nuclear facilities shall be used only for peaceful
purposes.
4. If the radioactive material, devices or nuclear facilities referred to in paragraphs
1 and 2 of the present article do not belong to any of the States Parties or to a
national or resident of a State Part y or was not stolen or otherwise unlawfully
obtained from the territory of a State Party, or if no State is willing to receive such
items pursuant to paragraph 3 of the present article, a separate decision
concerning its disposition shall, subject to paragraph 3 (b) of the present article,
be taken after consultations between the States concerned and any relevant
international organizations.
5. For the purposes of paragraphs 1, 2, 3 and 4 of the present article, the State
Party in possession of the radioactive material, device or nuclear facility may
request the assistance and cooperation of other States Parties, in particular the
States Parties concerned, and any relevant international organizations, in
particular the International Atomic Energy Agency. States Parties and the relevant
international organizations are encouraged to provide assistance pursuant to this
paragraph to the maximum extent possible.
6. The States Parties involved in the disposition or retention of the radioactive
material, device or nuclear facility pursuant to the present article shall inform the
Director General of the International Atomic Energy Agency of the manner in
which such an item was disposed of or retained. The Director General of the
International Atomic Energy Agency shall transmit the information to the other
States Parties.
7. In the event of any dissemination in connection with an offence set forth in
article 2, nothing in the present article shall affect in any way the rules of
481
international law governing liability for nuclear damage, or other rules of
international law.
Article 19
The State Party where the alleged offender is prosecuted shall, in accordance
with its national law or applicable procedures, communicate the final outcome of
the proceedings to the Secretary-General of the United Nations, who shall
transmit the information to the other States Parties.
Article 20
States Parties shall conduct consultations with one another directly or through the
Secretary-General of the United Nations, with the assistance of international
organizations as necessary, to ensure effective implementation of this
Convention.
Article 21
The States Parties shall carry out their obligations under this Convention in a
manner consistent with the principles of sovereign equality and territorial integrity
of States and that of non-intervention in the domestic affairs of other States.
Article 22
Nothing in this Convention entitles a State Party to undertake in the territory of
another State Party the exercise of jurisdiction and performance of functions
which are exclusively reserved for the authorities of that other State Party by its
national law.
Article 23
1. Any dispute between two or more States Parties concerning the interpretation
or application of this Convention which cannot be settled through negotiation
within a reasonable time shall, at the request of one of them, be submitted to
arbitration. If, within six months of the date of the request for arbitration, the
parties are unable to agree on the organization of the arbitration, any one of those
parties may refer the dispute to the International Court of Justice, by application,
in conformity with the Statute of the Court.
2. Each State may, at the time of signature, ratification, acceptance or approval of
this Convent ion or accession thereto, declare that it does not consider itself
bound by paragraph 1 of the present article. The other States Parties shall not be
bound by paragraph 1 with respect to any State Party which has made such a
reservation.
482
3. Any State which has made a reservation in accordance with paragraph 2 of the
present article may at any time withdraw that reservation by notification to the
Secretary-General of the United Nations.
Article 24
1. This Convention shall be open for signature by all States from 14 September
2005 until 31 December 2006 at United Nations Headquarters in New York.
2. This Convention is subject to ratification, acceptance or approval. The
instruments of ratification, acceptance or approval shall be deposited with the
3. This Convention shall be open to accession by any State. The instruments of
accession shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations.
Article 25
1. This Convention shall enter into force on the thirtieth day following the date of
the deposit of the twenty-second instrument of ratification, acceptance, approval
or accession with the Secretary-General of the United Nations.
2. For each State ratifying, accepting, approving or acceding to the Convention
after the deposit of the twenty-second instrument of ratification, acceptance,
approval or accession, the Convention shall enter into force on the thirtieth day
after deposit by such State of its instrument of ratification, acceptance, approval
or accession.
Article 26
1. A State Party may propose an amendment to this Convention. The proposed
amendment shall be submitted to the depositary, who circulates it immediately to
all States Parties.
2. If the majority of the States Parties request the depositary to convene a
conference to consider the proposed amendments, the depositary shall invite all
States Parties to attend such a conference to begin no sooner than three months
after the invitations are issued.
3. The conference shall make every effort to ensure amendments are adopted by
consensus. Should this not be possible, amendments shall be adopted by a twothirds majority of all States Parties. Any amendment adopted at the conference
shall be promptly circulated by the depositary to all States Parties.
483
4. The amendment adopted pursuant to paragraph 3 of the present article shall
enter into force for each State Party that deposits its instrument of ratification,
acceptance, accession or approval of the amendment on the thirtieth day after the
date on which two thirds of the States Parties have deposited their relevant
instrument. Thereafter, the amendment shall enter into force for any State Party
on the thirtieth day after the date on which that State deposits its relevant
instrument.
Article 27
1. Any State Party may denounce this Convention by written notification to the
2. Denunciation shall take effect one year following the date on which notification
is received by the Secretary-General of the United Nations.
Article 28
The original of this Convention, of which the Arabic, Chinese, English, French,
Russian and Spanish texts are equally authentic, shall be deposited with the
Secretary-General of the United Nations, who shall send certified copies thereof
to all States.
IN WITNESS WHEREOF, the undersigned, being duly authorized thereto by their
respective Governments, have signed this Convention, opened for signature at
United Nations Headquarters in New York on 14 September 2005.
CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA REPRESIÓN DE LOS
ACTOS DE TERRORISMO NUCLEAR NACIONES UNIDAS
2005
Convenio interncacional
para la represión de los actos de terrorismo nuclear
Los Estados Partes en el presente Convenio,
Teniendo presentes los propósitos y principios de la Carta de las Naciones
Unidas relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y al
fomento de las relaciones de amistad y buena vecindad y la cooperación entre
los Estados,
Recordando la Declaración con motivo del cincuentenario de las Naciones
Unidas, de 24 de octubre de 1995,
Reconociendo el derecho de todos los Estados a desarrollar y utilizar la energía
nuclear con fines pacíficos y sus intereses legítimos en los beneficios que
puedan obtenerse de la utilización de la energía nuclear con fines pacíficos,
Teniendo presente la Convención sobre la protección física de los materiales
nucleares, de 1980,
Profundamente preocupados por el hecho de que se intensifican en todo el
mundo los atentados terroristas en todas sus formas y manifestaciones,
Recordando la Declaración sobre medidas para eliminar el terrorismo
internacional, que figura en el anexo de la resolución 49/60 de la Asamblea
General, de 9 de diciembre de 1994, en la que, entre otras cosas, los Estados
Miembros de las Naciones Unidas reafirman solemnemente que condenan en
términos inequívocos todos los actos, métodos y prácticas terroristas por
considerarlos criminales e injustificables, do ndequiera y por quienquiera sean
cometidos, incluidos los que ponen en peligro las relaciones de amistad entre los
486
Estados y los pueblos y amenazan la integridad territorial y la seguridad de los
Estados,
Observando que en la Declaración se alienta además a los Estados a que
examinen con urgencia el alcance de las disposiciones jurídicas internacionales
vigentes sobre prevención, represión y eliminación del terrorismo en todas sus
formas y manifestaciones, a fin de asegurar la existencia de un marco jurídico
global que abarque todos los aspectos de la cuestión,
Recordando la resolución 51/210 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de
1996, y la Declaración complementaria de la Declaración de 1994 sobre medidas
para eliminar el terrorismo internacional, que figura en el anexo de esa
resolución,
Recordando también que, de conformidad
Asamblea General, se estableció un comité
entre otras cosas, un convenio internacional
terrorismo nuclear a fin de complementar
vigentes conexos,
con la resolución 51/210 de la
especial enc argado de elaborar,
para la represión de los actos de
los instrumentos internacionales
Observando que los actos de terrorismo nuclear pueden acarrear consecuencias
de la máxima gravedad y amenazar la paz y la seguridad internacionales,
Observando también que las disposiciones jurídicas multilaterales vigentes no
bastan para hacer frente debidamente a esos atentados,
Convencidos de la necesidad urgente de que se intensifique la cooperación
internacional entre los Estados con miras a establecer y adoptar medidas
eficaces y prácticas para prevenir esos actos terroristas y enjuiciar y castigar a
sus autores,
Observando que las actividades de las fuerzas mi litares de los Estados se rigen
por normas de derecho internacional situadas fuera del marco del presente
Convenio y que la exclusión de ciertos actos del ámbito del presente Convenio
no exonera ni legitima actos que de otro modo serían ilícitos, ni obsta para su
enjuiciamiento en virtud de otras leyes,
Han acordado lo siguiente:
Artículo 1
A los efectos del presente Convenio:
487
1. Por “material radiactivo” se entenderá material nuclear y otras sustancias
radiactivas que contienen núclidos que sufren desi ntegración espontánea (un
proceso que se acompaña de la emisión de uno o más tipos de radiación
ionizante, como las partículas alfa y beta, las partículas neutrónicas y los rayos
gamma) y que, debido a sus propiedades radiológicas o fisionables, pueden
causar la muerte, lesiones corporales graves o daños considerables a los bienes
o al medio ambiente.
2. Por “materiales nucleares” se entenderá el plutonio, excepto aquél cuyo
contenido en el isótopo plutonio-238 exceda del 80%, el uranio-233, el uranio
enriquecido en el isótopo 235 ó 233, el uranio que contenga la mezcla de
isótopos presentes en su estado natural, pero no en forma de mineral o de
residuos de mineral, y cualquier material que contenga uno o varios de los
elementos mencionados;
Por “uranio enriquecido en el isótopo 235 ó 233” se entenderá el uranio que
contiene el isótopo 235 ó 233, o ambos, en cantidad tal que la razón de
abundancia entre la suma de estos isótopos al isótopo 238 sea mayor que la
razón entre el isótopo 235 y el 238 en el estado natural.
3. Por “instalación nuclear” se entenderá:
a) Todo reactor nuclear, incluidos los reactores instalados en buques, vehículos,
aeronaves o artefactos espaciales con la finalidad de ser utilizados como fuentes
de energía para impulsar dichos buques, vehículos, aeronaves o artefactos
espaciales, así como con cualquier otra finalidad;
b) Toda instalación o medio que se utilice para la fabricación, el almacenamiento,
el procesamiento o el transporte de material radiactivo.
4. Por “dispositivo” se ent enderá:
a) Todo dispositivo nuclear explosivo; o
b) Todo dispositivo de dispersión de radiación o de emisión de radiación que,
debido a sus propiedades radiológicas, pueda causar la muerte, lesiones
corporales graves o daños considerables a los bienes o al medio ambiente.
5. Por “instalación pública o gubernamental” se entiende toda instalación o
vehículo permanente o provisional utilizado u ocupado por representantes de un
Estado, miembros de un gobierno, el poder legislativo o el judicial, funcionarios o
empleados de una entidad estatal o administrativa o funcionarios o empleados de
una organización intergubernamental a los efectos del desempeño de sus
funciones oficiales.
6. “Por fuerzas militares de un Estado” se entienden las fuerzas armadas de un
Estado que estén organizadas, entrenadas y equipadas con arreglo a la
488
legislación nacional primordialmente a los efectos de la defensa y la seguridad
nacionales y las personas que actúen en apoyo de esas fue rzas armadas que
estén bajo su mando, control y responsabilidad oficiales.
Artículo 2
1. Comete delito en el sentido del presente Convenio quien, ilícita e
intencionalmente:
a) Posea material radiactivo o fabrique o posea un dispositivo:
i) Con el propósito de causar la muerte o lesiones corporales graves; o
ii) Con el propósito de causar daños considerables a los bi enes o al medio
ambiente;
b) Utilice en cualquier forma material radiactivo o un dispositivo, o utilice o dañe
una instalación nuclear en forma tal que provoque la emisión o entrañe el riesgo
de provocar la emisión de material radiactivo:
i) Con el propósito de causar la muerte o lesiones corporales graves; o
ii) Con el propósito de causar daños considerables a los bi enes o al medio
ambiente; o
iii) Con el propósito de obligar a una persona natural o jurídica, una organización
internacional o un Estado a realizar o abstenerse de realizar algún acto.
2. También comete delito quien:
a) Amenace, en circunstancias que indiquen que la amenaza es verosímil, con
cometer un delito en los término s definidos en el apartado b) del párrafo 1 del
presente artículo; o
b) Exija ilícita e intencionalmente la entrega de material radiactivo, un dispositivo
o una instalación nuclear mediante amenaza, en circunstancias que indiquen que
la amenaza es verosímil, o mediante el uso de la fuerza.
3. También comete delito quien intente cometer cualesquiera de los actos
enunciados en el párrafo 1 del presente artículo.
4. También comete delito quien:
a) Participe como cómplice en la comisión de cualesquiera de los actos
enunciados en los párrafos 1, 2 ó 3 del presente artículo; o
b) Organice o instigue a otros a los efectos de la comisión de cualesquiera de los
delitos enunciados en los párrafos 1, 2 ó 3 del presente artículo; o
c) Contribuya de otro modo a la comisión de uno o varios de los delitos
enunciados en los párrafos 1, 2 ó 3 del presente artículo por un grupo de
personas que actúe con un propósito común; la contribución deberá ser
intencionada y hacerse con el propósito de fomentar los fines o la activi dad
delictiva general del grupo o con conocimiento de la intención del grupo de
cometer el delito o los delitos de que se trate.
489
Artículo 3
Salvo lo dispuesto en los artículos 7, 12, 14, 15, 16 y 17 según corresponda, el
presente Convenio no será aplicable cuando el delito se haya cometido en un
solo Estado, el presunto autor y las víctimas sean nacionales de ese Estado y el
presunto autor se halle en el territorio de ese Estado y ningún otro Estado esté
facultado para ejercer la jurisdicción con arreglo a lo dispuesto en los párrafos 1 ó
2 del artículo 9 del presente Convenio.
Artículo 4
1. Nada de lo dispuesto en el presente Convenio menoscabará los derechos, las
obligaciones y las responsabilidades de los Estados y de las personas con
arreglo al derecho internacional, en particular los propósitos y principios de la
Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional humanitario.
2. Las actividades de las fuerzas armadas durante un conflicto armado, según se
entienden esos términos en el derecho internacional humanitario, que se rijan por
ese derecho no estarán sujetas al presente Convenio y las actividades que lleven
a cabo las fuerzas armadas de un Estado en el ejercicio de sus funciones
oficiales, en la medida en que se rijan por otras normas de derecho internacional,
no estarán sujetas al presente Convenio.
3. No se considerará que lo dispuesto en el párrafo 2 del presente artículo
exonera o legitima actos que de otro modo serían ilícitos, ni que obsta para su
enjuiciamiento en virtud de otras leyes.
4. El presente Convenio no se refiere ni podrá interpretarse en el sentido de que
se refiera en modo alguno a la cuestión de la legalidad del empleo o la amenaza
del empleo de armas nucleares por los Estados.
Artículo 5
Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para:
a) Tipificar, con arreglo a su legislación nacional, los delitos enunciados en el
artículo 2;
b) Sancionar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta
su naturaleza grave.
Artículo 6
Cada Estado Parte adoptará las medidas que resulten necesarias, incluida,
cuando proceda, la adopción de legislación interna, para que los actos criminales
comprendidos en el ámbito del presente Convenio, en particular los que
obedezcan a la intención o al propósito de crear un estado de terror en la
población en general, en un grupo de personas o en determinadas personas, no
490
puedan justificarse en circunstancia alguna por consideraciones de índole
política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa u otra similar y sean
sancionados con penas acordes a su gravedad.
Artículo 7
1. Los Estados Partes cooperarán:
a) Mediante la adopción de todas las medidas practicables, entre ellas, de ser
necesario, la de adaptar su legislación nacional para impedir que se prepare en
sus respectivos territorios la comisión de los delitos enunciados en el artículo 2
tanto dentro como fuera de sus territorios y contrarrestar la preparación de dichos
delitos, lo que incluirá la adopción de medidas para prohibir en sus territorios las
actividades ilegales de personas, grupos y organizaciones que promuevan,
instiguen, organicen o financien a sabiendas o proporcionen a sabiendas
asistencia técnica o información o participen en la comisión de esos delitos;
b) Mediante el intercambio de información precisa y corroborada, de conformidad
con su legislación interna y en la forma y con sujeción a las condiciones que aquí
se establecen, y la coordinación de las medidas administrativas y de otra índole
adoptadas, según proceda, para detectar, prevenir, reprimir e investigar los
delitos enunciados en el artículo 2 y también con el fin de entablar acción penal
contra las personas a quienes se acuse de haber cometido tales delitos. En
particular, un Estado Parte tomará las medidas correspondientes para informar
sin demora a los demás Estados a que se hace referencia en el artículo 9 acerca
de la comisión de los delitos enunciados en el artículo 2, así como de los
preparativos para la comisión de tales delitos que obren en su conocimiento y
asimismo para informar, de ser necesario, a las organizaciones internacionales.
2. Los Estados Partes tomarán las medidas correspondientes compatibles con su
legislación nacional para proteger el carácter confidencial de toda información
que reciban con ese carácter de otro Estado Parte con arreglo a lo dispuesto en
el presente Convenio o al participar en una actividad destinada a aplicar el
presente Convenio. Si los Estados Partes proporcionan confidencialmente
información a organizaciones internacionales, se adoptarán las medidas
necesarias para proteger el carácter confidencial de tal información.
3. De conformidad con el presente Convenio no se exigirá a los Estados Partes
que faciliten información que no están autorizados a divulgar en virtud de sus
respectivas legislaciones nacionales o cuya divulgación pueda comprometer la
seguridad del Estado interesado o la protección física de los materiales
nucleares.
4. Los Estados Partes informarán al Secretario General de las Naciones Unidas
acerca de sus respectivas autoridades y cauces de comunicación competentes
491
encargados de enviar y recibir la información a que se hace referencia en el
presente artículo. El Secretario General de las Naciones Unidas comunicará
dicha información relativa a las autoridades y cauces de comunicación
competentes a todos los Estados Partes y al Organismo Internacional de Energía
Atómica. Deberá asegurarse el acceso permanente a dichas autoridades y
cauces de comunicación.
Artículo 8
A los efectos de impedir que se cometan los delitos de que trata el presente
Convenio, los Estados Partes harán todo lo posible por adoptar medidas que
permitan asegurar la protección del material radiactivo, teniendo en cuenta las
recomendaciones y funciones del Organismo Internacional de Energía Atómica
en la materia.
Artículo 9
1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer
su jurisdicción respecto de los delitos enunciados en el artículo 2 cuando éstos
sean cometidos:
a) En el territorio de ese Estado; o
b) A bordo de un buque que enarbole el pabellón de ese Estado o de una
aeronave matriculada de conformidad con la legislación de ese Estado en el
momento de la comisión del delito; o
c) Por un nacional de ese Estado.
2. Un Estado Parte podrá también establecer su jurisdicción respecto de
cualquiera de tales delitos cuando:
a) Sea cometido contra un nacional de ese Estado; o
b) Sea cometido contra una instalación pública o gubernamental en el extranjero,
incluso una embajada u otro local diplomático o consular de ese Estado; o
c) Sea cometido por un apátrida que tenga residencia habitual en el territorio de
ese Estado; o
d) Sea cometido con el propósito de obligar a ese Estado a realizar o abstenerse
de realizar un determinado acto; o
e) Sea cometido a bordo de una aeronave que sea operada por el gobierno de
ese Estado.
3. Cada Estado Parte, al ratificar, aceptar o aprobar el Convenio o adherirse a él,
notificará al Secretario General de las Naciones Unidas que ha establecido su
jurisdicción de conformidad con su legislación nacional con arreglo al párrafo 2
del presente artículo y notificará inmediatamente al Secretario General los
cambios que se produzcan.
4. Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer
su jurisdicción respecto de los delitos enunciados en el artículo 2 en los casos en
492
que el presunto autor se halle en su territorio y dicho Estado no conceda la
extradición a ninguno de los Estados Partes que hayan establecido su
jurisdicción de conformidad con los párrafos 1 ó 2 del presente artículo.
5. El presente Convenio no excluye el ejercicio de la jurisdicción penal
establecida por un Estado Parte de conformidad con su legislación nacional.
Artículo 10
1. El Estado Parte que reciba información que indique que en su territorio se ha
cometido o se está cometiendo cualquiera de los delitos enunciados en el artículo
2, o que en su territorio puede encontrarse el autor o presunto autor de
cualquiera de esos delitos, tomará inmediatamente las medidas que sean
necesarias de conformidad con su legislación nacional para investigar los hechos
comprendidos en la información.
2. El Estado Parte en cuyo territorio se encuentre el autor o presunto autor, si
estima que las circunstancias lo justifican, tomará las medidas que corresponda
conforme a su legislación nacional a fin de asegurar la presencia de esa persona
a efectos de su enjuiciamiento o extradición.
3. Toda persona respecto de la cual se adopten las medidas mencionadas en el
párrafo 2 del presente artículo tendrá derecho a: a) Ponerse sin demora en
comunicación con el representante más próximo que corresponda del Estado del
que sea nacional o al que competa por otras razones proteger los derechos de
esa persona o, si se trata de un apátrida, del Estado en cuyo territorio resida
habitualmente ;
b) Ser visitada por un representante de dicho Estado;
c) Ser informada de esos derechos con arreglo a los apartados a) y b).
4. Los derechos a que se hace referencia en el párrafo 3 del presente artículo se
ejercerán de conformidad con las leyes y los reglamentos del Estado en cuyo
territorio se halle el autor o presunto autor, a condición de que esas leyes y esos
reglamentos permitan que se cumpla plenamente el propósito de los derechos
indicados en el párrafo 3.
5. Lo dispuesto en los párrafos 3 y 4 del presente artículo se entenderá sin
perjuicio del derecho de todo Estado Par te que, con arreglo al apartado c) del
párrafo 1 o al apartado c) del párrafo 2 del artículo 9, pueda hacer valer su
jurisdicción a invitar al Comité Internacional de la Cruz Roj a a ponerse en
comunicación con el presunto autor y visitarlo.
493
6. El Estado Parte que, en virtud del presente artículo, detenga a una persona
notificará inmediatamente la detención y las circunstancias que la justifiquen a los
Estados Partes que hayan establecido su jurisdicción de conformidad con los
párrafos 1 y 2 del artículo 9 y, si lo considera conveniente, a todos los demás
Estados Partes interesados, directamente o por intermedio del Secretario
General de las Naciones Unidas. El Estado que proceda a la investigación
prevista en el párrafo 1 del presente artículo informará sin dilación de los
resultados de ésta a los Estados Partes mencionados e indicará si se propone
ejercer su jurisdicción.
Artículo 11
1. En los casos en que sea aplicable el artículo 9, el Estado Parte en cuyo
territorio se encuentre el presunto autor, si no procede a su extradición, estará
obligado a someter sin demora indebida el caso a sus autoridades competentes a
efectos de enjuiciamiento, según el procedimiento previsto en la legislación de
ese Estado, sin excepción alguna y con independencia de que el delito haya sido
o no cometido en su territorio. Dichas autoridades tomarán su decisión en las
mismas condiciones que las aplicables a cualquier otro delito de naturaleza grave
de acuerdo con el derecho de tal Estado.
2. Cuando la legislación de un Estado Parte le permita proceder a la extradición
de uno de sus nacionales o entregarlo de otro modo sólo a condición de que sea
devuelto a ese Estado para cumplir la condena que le sea impuesta de resultas
del juicio o procedimiento para el cual se pidió su extradición o su entrega, y ese
Estado y el que solicita la extradición están de acuerdo con esa opción y las
demás condiciones que consideren apropiadas, dicha extradición o entrega
condicional será suficiente para cumplir la obligación enunciada en el párrafo 1
del presente artículo.
Artículo 12
Toda persona que se encuentre detenida o respecto de la cual se adopte
cualquier medida o sea encausada con arreglo al presente Convenio gozará de
un trato equitativo, incluido el goce de todos los derechos y garantías de
conformidad con la legislación del Estado en cuyo territorio se encuentre y con
las disposiciones pertinentes del derecho internacional, incluido el derecho
internacional en materia de derechos humanos.
Artículo 13
1. Los delitos enunciados en el artículo 2 se considerarán incluidos entre los que
dan lugar a extradición en todo tratado de extradición concertado entre Estados
Partes con anterioridad a la entrada en vigor del presente Convenio. Los Estados
494
Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo
tratado sobre la materia que concierten posteriormente e ntre sí.
2. Cuando un Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un
tratado reciba de otro Estado Parte, con el que no tenga concertado un tratado,
una solicitud de extradición, podrá, a su elección, considerar el presente
Convenio como la base jurídica necesaria para la extradición con respecto a los
delitos enunciados en el artículo 2. La extradición estará sujeta a las demás
condiciones exigidas por la legislación del Estado al que se haga la solicitud.
3. Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la existencia de un
tratado reconocerán los delitos enunciados en el artículo 2 como casos de
extradición entre ellos, con sujeción a las condiciones exigidas por la legislación
del Estado al que se haga la solicitud.
4. De ser necesario, a los fines de la extradición entre Estados Partes se
considerará que los delitos enunciados en el artículo 2 se han cometido no sólo
en el lugar en que se perpetraron sino también en el territorio de los Estados que
hayan establecido su jurisdicción de conformidad con los párrafos 1 y 2 del
artículo 9.
5. Las disposiciones de todos los tratados y acuerdos de extradición vigentes
entre Estados Partes con respecto a los delitos enunciados en el artículo 2 se
considerarán modificadas entre esos Estados en la medida en que sean
incompatibles con el presente Convenio.
Artículo 14
1. Los Estados Partes se prestarán la mayor asistencia posible en relación con
cualquier investigación, proceso penal o procedimiento de extradición que se
inicie con respecto a los delitos enunciados en el artículo 2, incluso respecto de
la obtención de todas las pruebas necesarias para el proceso que obren en su
poder.
2. Los Estados Partes cumplirán las obligaciones que les incumban en virtud del
párrafo 1 del presente artículo de conformidad con los tratados u otros acuerdos
de asistencia judicial recíproca que existan entre ellos. En ausencia de esos
tratados o acuerdos, los Estados Partes se prestarán dicha asistencia de
conformidad con su legislación nacional.
Artículo 15
A los fines de la extradición o de la asistencia judicial recíproca ninguno de los
delitos enunciados en el artículo 2 se considerará delito político, delito conexo a
495
un delito político ni delito inspirado en motivos políticos. En consecuencia, no
podrá rechazarse una solicitud de extradición o de asistencia judicial recíproca
formulada en relación con alguno de los delitos enunciados en el artículo 2 por la
única razón de que se refiere a un delito político, un delito conexo a un delito
político o un delito inspirado en motivos políticos.
Artículo 16
Nada de lo dispuesto en el presente Convenio se interpretará en el sentido de
que imponga una obligación de extraditar o de prestar asistencia judicial
recíproca si el Estado al que se presenta la solicitud tiene motivos fundados para
creer que la solicitud de extradición por los delitos enunciados en el artículo 2 o
de asistencia judicial recíproca en relación con esos delitos se ha formulado con
el fin de enjuiciar o castigar a una persona por motivos de raza, religión,
nacionalidad, origen étnico u opinión política, o que el cumplimiento de lo
solicitado podría perjudicar la situación de esa persona por cualquiera de esos
motivos.
Artículo 17
1. La persona que se encuentre detenida o cumpliendo una condena en el
territorio de un Estado Parte y cuya presencia se solicite en otro Estado Parte
para fines de prestar testimonio o de identificación o para que ayude a obtener
pruebas necesarias para la investigación o el enjuiciamiento de delitos
enunciados en el presente Convenio podrá ser trasladada si se cumplen las
condiciones siguientes:
a) Da libremente su consentimiento informado; y
b) Las autoridades competentes de ambos Estados están de acuerdo, con
sujeción a las condiciones que consideren apropiadas.
2. A los efectos del presente artículo:
a) El Estado al que sea trasladada la persona estará autorizado y obligado a
mantenerla detenida, salvo que el Estado desde el que fue trasladada solicite o
autorice otra cosa;
b) El Estado al que sea trasladada la persona cumplirá sin dilación su obligación
de devolverla a la custodia del Estado desde el que fue trasladada según
convengan de antemano o de otro modo las autoridades competentes de ambos
Estados;
c) El Estado al que sea trasladada la persona no exigirá al Estado desde el que
fue trasladada que inicie procedimientos de extradición para su devolución;
d) Se tendrá en cuenta el tiempo que haya permanecido detenida la persona en
el Estado al que fue trasladada a los efectos del cumplimiento de la condena
impuesta en el Estado desde el que fue trasladada.
496
3. A menos que el Estado Parte desde el cual se ha de trasladar una persona de
conformidad con el presente artículo esté de acuerdo, dicha persona, cualquiera
sea su nacionalidad, no podrá ser procesada, detenida ni sometida a ninguna
otra restricción de su libertad personal en el territorio del Estado al que sea
trasladada en relación con actos o condenas anteriores a su salida del territorio
del Estado desde el que fue trasladada.
Artículo 18
1. Al incautar o mantener bajo control en alguna otra forma material radiactivo,
dispositivos o instalaciones nucleares como consecuencia de la comisión de un
delito enunciado en el artículo 2, el Estado Parte en posesión del material, los
dispositivos o las instalaciones deberá:
a) Tomar medidas para neutralizar el material radiactivo, los dispositivos o las
instalaciones nucleares;
b) Velar por que todo material nuclear se mantenga de conformidad con las
salvaguardias establecidas por el Organismo Internacional de Energía Atómica; y
c) Tener en cuenta las recomendaciones sobre protección física y las normas
sobre salud y seguridad publicadas por el Organismo Internacional de Energía
Atómica.
2. Al concluir cualquier procedimiento relacionado con un delito enunciado en el
artículo 2, o antes de su terminación si así lo exige el derecho internacional, todo
material radiactivo, dispositivo o instalación nuclear se devolverá, tras celebrar
consultas (en particular, sobre las modalidades de devolución y almacenamiento)
con los Estados Partes interesados, al Estado Parte al que pertenecen, al Estado
Parte del que la persona natural o jurídica dueña del material, dispositivo o
instalación sea nacional o residente o al Estado Parte en cuyo territorio hubieran
sido robados u obtenidos por algún otro medio ilícito.
3. a) En caso de que a un Estado Parte le esté prohibido en virtud del derecho
interno o el derecho internacional devolver o aceptar material radiactivo,
dispositivos o instalaciones nucleares, o si los Estados Partes interesados
convienen en ello, con sujeción a lo dispuesto en el apartado b del párrafo 3 del
presente artículo, el Estado Parte en cuyo poder se encuentre el material
radiactivo, los dispositivos o las instalaciones nucleares deberá seguir tomando
las medidas que se describen en el párrafo 1 del presente artículo; el material,
los dispositivos o las instalaciones deberán utilizarse únicamente para fines
pacíficos.
b) En los casos en que la ley no permita al Estado Parte la posesión del material
radiactivo, los dispositivos o las instalaciones nucleares que tenga en su poder,
dicho Estado velará por que sean entregados tan pronto como sea posible a un
Estado cuya legislación le permita poseerlos y que, en caso necesario, haya
497
proporcionado las garantías congruentes con lo dispuesto en el párrafo 1 del
presente artículo en consulta con dicho Estado, a los efectos de neutralizarlos;
dichos materiales radiactivos, dispositi vos o instalaciones nucleares se utilizarán
sólo con fines pacíficos.
4. En el caso de que el material radiactivo, los dispositivos o las instalaciones
nucleares a que se hace referencia en los párrafos 1 y 2 del presente artículo no
pertenezcan a ninguno de los Estados Partes ni a ningún nacional o residente de
un Estado Parte o no hayan sido robados ni obtenidos por ningún otro medio
ilícito en el territorio de un Estado Parte, o en el caso de que ningún Estado esté
dispuesto a recibir el material, los dispositivos o las instalaciones de conformidad
con el párrafo 3 del presente artículo, se decidirá por separado acerca del destino
que se les dará, con sujeción a lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 3 del
presente artículo, tras la celebración de consultas entre los Estados interesados y
cualesquiera organizaciones internacionales pertinentes.
5. Para los efectos de los párrafos 1, 2, 3 y 4 del presente artículo, el Estado
Parte que tenga en su poder el material radiactivo, los dispositivos o las
instalaciones nucleares podrá solicitar la asistencia y la cooperación de los
demás Estados Partes, en particular los Estados Partes interesados, y de
cualesquiera organi zaciones internacionales pertinentes, en especial el
Organismo Internacional de Energía Atómica. Se insta a los Estados Partes y a
las organizaciones internacionales pertinentes a que proporcionen asistencia de
conformidad con este párrafo en la máxima medida posible.
6. Los Estados Partes que participen en la disposición o retención del material
radiactivo, los dispositivos o las instalaciones nucleares de conformidad con el
presente artículo informarán al Director General del Organismo Internacional de
Energía Atómica acerca del destino que dieron al material, los dispositivos o las
instalaciones o de cómo los retuvieron. El Director General del Organismo
Internacional de Energía Atómica transmitirá la información a los demás Estados
Partes.
7. En caso de que se haya producido emisión de material radiactivo en relación
con algún delito enunciado en el artículo 2, nada de lo dispuesto en el presente
artículo afectará en forma alguna a las normas de derecho internacional que
rigen la responsabilidad por daños nucleares, ni a otras normas de derecho
internacional.
Artículo 19
El Estado Parte en el que se entable una acción penal contra el presunto autor
comunicará, de conformidad con su legislación nacional o los procedimientos
498
aplicables, el resultado final del proceso al Secretario General de las Naciones
Unidas, quien transmitirá la información a los demás Estados Partes.
Artículo 20
Los Estados Partes celebrarán consultas entre sí directamente o por intermedio
del Secretario General de las Naciones Uni das, con la asistencia de
organizaciones internacionales si fuera necesario, para velar por la aplicación
eficaz del presente Convenio.
Artículo 21
Los Estados Partes cumplirán las obligaciones que les incumben en virtud del
presente Convenio de manera compatible con los principios de la igualdad
soberana e integridad territorial de los Estados y la no intervención en los
asuntos internos de otros Estados.
Artículo 22
Nada de lo dispuesto en el presente Convenio facultará a un Estado Parte para
ejercer su jurisdicción en el territorio de otro Estado Parte ni para realizar en él
funciones que estén exclusivamente reservadas a las autoridades de ese otro
Estado Parte por su legislación nacional.
Artículo 23
1. Las controversias que surjan entre dos o más Estados Partes con respecto a
la interpretación o aplicación del presente Convenio y que no puedan resolverse
mediante negociaciones dentro de un plazo razonable serán sometidas a
arbitraje a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses contados a partir
de la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje las partes no consiguieran
ponerse de acuerdo sobre la forma de organizarlo, cualquiera de ellas podrá
someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia, mediante solicitud pr
esentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.
2. Cada Estado, al momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar el presente
Convenio o adherirse a él, podrá declarar que no se considera obligado por el
párrafo 1 del presente artículo. Los demás Estados Partes no estarán obligados
por lo dispuesto en el párrafo 1 respecto de ningún Estado Parte que haya
formulado esa reserva.
3. El Estado que haya formulado la reserva prevista en el párrafo 2 del presente
artículo podrá retirarla en cualquier momento mediante notificación al Secretario
General de las Naciones Unidas.
499
Artículo 24
1. El presente Convenio estará abierto a la firma de todos los Estados desde el
14 de septiembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2006 en la Sede de las
Naciones Unidas e n Nueva York.
2. El presente Convenio está sujeto a ratificación, aceptación o aprobación. Los
instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación serán depositados en
poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
3. El presente Convenio estará abierto a la adhesión de cualquier Estado. Los
instrumentos de adhesión serán depositados en poder del Secretario General de
las Naciones Unidas.
Artículo 25
1. El presente Convenio entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en
que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el
vigésimo segundo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o
adhesión.
2. Respecto de cada uno de los Estados que ratifiquen, acepten o aprueben el
Convenio o se adhieran a él después de que sea depositado el vigésimo
segundo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, el
Convenio entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que dicho
Estado haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o
adhesión.
Artículo 26
1. Cualquier Estado Parte podrá proponer enmiendas al presente Convenio. Las
enmiendas propuestas se presentarán al depositario, quien las comunicará
inmediatamente a todos los Estados Partes.
2. Si una mayoría de Estados Partes pide al depositario que convoque una
conferencia para examinar las enmiendas propuestas, el depositario invitará a
todos los Estados Partes a asistir a dicha conferencia, la cual comenzará no
antes de que hayan transcurrido tres meses desde la fecha en que se hayan
cursado las invitaciones.
3. En la conferencia se hará todo lo posible por que las enmiendas se adopten
por consenso. Si ello no fuere posible, las enmiendas se adoptarán por mayoría
de dos tercios de todos los Estados Partes. Toda enmienda que haya sido
aprobada en la conferencia será comunicada inmediatamente por el depositario a
todos los Estados Partes.
500
4. La enmienda adoptada de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del
presente artículo entrará en vigor para cada Estado Parte que deposite su
instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la enmienda, o adhesión
a ella el trigésimo día a partir de la fecha en que dos tercios de los Estados
Partes hayan depositado sus instrumentos pertinentes. De allí en adelante, la
enmienda entrará en vigor para cualquier Estado Parte el trigésimo día a partir de
la fecha en que dicho Estado deposite el instrumento pertinente.
Artículo 27
1. Todo Estado Parte podrá denunciar el presente Convenio mediante
notificación por escrito dirigida al Secretario General de las NacionesUnidas.
2. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que el Secretario
General de las Naciones Unidas reciba la notificación.
Artículo 28
El original del presente Convenio, cuyos textos en árabe, chino, español, francés,
inglés y ruso son igualmente auténticos, será depositado en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas, que enviará copias certificadas de él a todos los
Estados.
EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los infrascritos, debidamente autorizados por
sus respectivos Gobiernos, han firmado el presente Convenio, abierto a la firma
en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York el 14 de septiembre de 2005.
CHRONIQUES
CHRONICLES
CRÓNICAS
Chronique de droit pénal allemand
Jocelyne LEBLOIS-HAPPE & Xavier PIN et Julien WALTHER
*
(Période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2005)
Actualité législative : quand une réforme du code pénal révèle la
dégradation de la qualité de la loi.- Le Code pénal allemand (Strafgesetzbuch,
StGB) a été l’objet en 2005 de trois nouvelles modifications méritant d’être
signalées autant pour leur contenu, que pour la piètre qualité rédactionnelle de
certaines de leurs dispositions, qui contraste avec le soin entourant
habituellement de telles retouches1. La loi la plus remarquable à cet égard est la
37ème loi de modification, promulguée le 11 février 2005, portant introduction de
nouveaux cas de traite des êtres humains (Menschenhandel). Au fond, la réforme
permet de mieux lutter contre l’esclavage moderne et participe d’une volonté
d’harmonisation européenne2. Concrètement, le législateur a abrogé les § 180b et
181 StGB qui réprimaient jusqu’alors uniquement les trafics d’êtres humains à
des fins de prostitution, pour en déplacer le contenu dans la section relative aux
atteintes à la liberté personnelle et en élargir le domaine (§§ 232, 233 StGB). Les
nouvelles dispositions concernent en effet non seulement la traite des êtres
humains aux fins d’exploitation sexuelle, punissable suivant les cas de six mois à
dix ans d’emprisonnement (§ 232 StGB), mais aussi la traite aux fins
d’exploitation par le travail, passibles des mêmes peines (§ 233 StGB). Dans les
deux cas la tentative est punissable. En outre, l’encouragement de ces trafics est
*
Jocelyne Leblois-Happe est Agrégée des Facultés de droit, Professeur à l’Université Paul
Verlaine de Metz ; Xavier Pin est Maître de conférences à l’Université Pierre Mendès
France de Grenoble et Julien Walther est Maître de Conférences à l'Université Paul
Verlaine de Metz.
1. Contrairement à ce qui se produit souvent en France, il est impensable outre-Rhin de
procéder à une reforme du Code pénal subrepticement par la voie d’un « cavalier »
législatif.
Des
lois
spéciales
dénommées
Strafrechtsreformgesetze
et
Strafrechtsänderungsgesetze sont en effet nécessaires.
2 . F.-C. Schroeder, Das 37. Strafrechtsänderungsgesetz: neue Vorschriften zur
Bekämpfung des « Menschenhandels » : NJW 2005, p. 1393 et s.
504
désormais incriminé de manière autonome (§ 233 a StGB). L’enlèvement
(Menschenraub, § 234 StGB) a, quant à lui, été redéfini pour éviter les conflits de
qualifications et le § 240 StGB relatif à la contrainte (Nötigung) a été complété
pour inclure désormais les rapts aux fins de mariages forcés 3. Par ailleurs, le
code de procédure pénale (StPO) a été remanié pour favoriser la répression de
ces trafics. Mais – et c’est ce point qui doit être souligné - des imperfections
formelles se sont glissées dans la loi, affaiblissant son accessibilité et affectant du
même coup la qualité du code pénal. Outre de malencontreux renvois entre
alinéas4, la formulation de certaines incriminations nouvelles est pour le moins
défectueuse. Il en est ainsi particulièrement du trafic aux fins d’exploitation des
travailleurs (§ 233 StGB). On relève en effet que, dans le texte incriminateur, 59
mots séparent le sujet (« Wer ») du verbe (« bringt »), en raison notamment de
trois propositions relatives imbriquées les unes dans les autres ! Or une telle
rédaction rend la compréhension du texte très difficile y compris pour les juristes
allemands5, qui pourtant, en raison de leur langue, sont habitués au renvoi des
verbes en fin de phrase. C’est dire plus généralement que la dégradation
contemporaine de la technique législative est un phénomène qui se répand.
Heureusement, les deux autres réformes n’appellent pas les mêmes critiques, on
les signalera donc surtout pour leur contenu : la 38ème réforme, en date du 4 août
2005, est relative à la prescription de l’action publique ; elle prévoit la suspension
de la prescription, tant que la personne poursuivie se trouve sur le territoire d’un
Etat étranger, auquel il a été adressé une demande d’extradition ou un mandat
d’arrêt européen (§ 78b, al. 5 StGB)6. La 39ème réforme, quant à elle, en date du
1er septembre 2005, étend la répression des dégradations de biens au cas
détérioration affectant de manière importante et durable l’apparence
(Erscheinungsbild) d’un bien (§§ 303 et 304 StGB) 7 . Il s’agit de réprimer les
graffitis.
3. Siebenunddreißigstes Strafrechtsänderungsgesetz - §§ 180 B, 181 StGB (37. StrÄndG),
BGBl 2005, p. 239 et s.
4. Par exemple, l’alinéa 4 du §232 décrivant des hypothèses aggravées de traites des
êtres humains aux fins d’exploitation sexuelle renvoie à l’alinéa précédent pour la pénalité
en utilisant la formule « Nach Absatz 3 wird auch bestraft, wer… » (« selon l’alinéa 3 sera
également puni, celui qui… »), alors qu’en bonne rigueur il aurait fallu écrire « wie nach
Absatz 3… » (« sera puni comme à l’alinéa 3, celui qui… ».
5. F.-C Schroeder, Gesetzestechnische Fehler im 37. Strafrechtsänderungsgesetz, GA
2005, p. 307 et s.
6. Achtunddreißigstes Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches (38. StrÄndG), BGBl
2005, p. 2272 et s.
7. Neununddreißigstes Strafrechtsänderungsgesetz (39. StrÄndG) - §§ 303, 304 -, BGBl
2005, p. 2674 et s.
505
Mais l’actualité législative pénale ne s’est pas limitée à ces trois remaniements :
en matière de procédure pénale, on notera aussi l’entrée en vigueur le 1er juillet
2005 d’une loi relative aux sonorisations sur laquelle nous reviendrons plus bas
(v. infra IV).
Actualité sociologique : quand le droit pénal s’invite… à la coupe du
monde de football ! - Dans un tout autre ordre d’idées, et dans la perspective
de la coupe du monde de football qui doit se dérouler en Allemagne en 2006, on
signalera que l’année 2005 aura été celle d’un retentissant scandale, qui a
ébranlé le championnat allemand. A l’origine, il s’agissait d’un arbitre ayant
faussé le résultat d’un match de deuxième ligue pour faciliter les gains d’un
parieur l’ayant corrompu. Interpellé, cet arbitre révéla l’existence d’un véritable
réseau de manipulation. Le match litigieux a été annulé et reporté par un tribunal
du sport, et des sanctions disciplinaires ont été prises contre l’arbitre. La question
s’est alors posée de savoir si des qualifications pénales étaient envisageables.
Sur ce point, un auteur a montré que, compte tenu de la qualité de l’arbitre et de
la nature de la prestation qui lui a été demandée, l’incrimination de corruption ne
semble pas pouvoir s’appliquer (§ 299 StGB) 8. Quant à la prise de pari et au
reversement des gains, ce même auteur démontre que des poursuites pour
escroquerie sont envisageables (§ 263 StGB), mais que leur succès est loin
d’être évident car contre le parieur manipulateur, il faudrait pouvoir démontrer
qu’il a trompé les organisateurs des paris, or cette démonstration n’est pas aisée.
Du coup, contre l’arbitre, il n’est pas certain que l’on puisse retenir une coaction.
Cela dit, il devrait être possible d’imputer à l’arbitre manipulateur, une escroquerie
au préjudice de la fédération allemande de football. Bref, qu’on se le dise, dans
un match entre d’éventuels fraudeurs et le code pénal, le code pénal devrait
pouvoir l’emporter...
Actualité politique : quand la responsabilité pénale des maires trouve
quelques limites - Plus sérieusement et dans une perspective de comparaison, il
est notable que la question de la responsabilité pénale des élus locaux a été
débattue en 2005, à la suite d’une décision rendue par la Cour fédérale de justice
(Bundesgerichtshof, BGH) le 9 décembre 2004, en matière d’abus de confiance9.
Cette décision est intervenue dans un contexte économique difficile pour les
communes, qui contraint les maires à développer de nouvelles stratégies de
financement et de gestion et à courir le risque, en cas de gestion déficitaire, d’être
8. J. Schlösser, Der „Bundesliga-Wettskandal“ – Aspekte einer strafrechtlichen Bewertung,
NStZ 2005, p. 423 et s.
9. K. Kiethe, Die Grenzen der Strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Bürgermeistern –
Zugleich Besprechung vom BGH Urteil v. 9.12.2004 – 4 StR 294/04- , NStZ, p. 530 et s.
506
poursuivis pour abus de confiance, Nötigung, (§ 266 StGB). Or ce risque vient
d’être limité par le BGH dans la décision précitée. En l’espèce, un maire était
poursuivi pour avoir utilisé des fonds de la commune en vue de gratifier un
employé communal. Il avait certes dépassé ses pouvoirs mais la Haute juridiction
se prononça en faveur d’une relaxe car même si son action a été préjudiciable
aux finances communales, elle procédait plus d’une maladresse de gestion que
d’une intention de puiser dans les caisses communales à des fins personnelles.
Cet arrêt lutte à sa manière contre la pénalisation toujours plus grande de l’action
politique.
Actualité jurisprudentielle et doctrinale : l’Europe sûrement… mais
lentement ! Pour le reste, l’année 2005 aura notamment été marquée par
l’attitude plus que réservée de la Cour constitutionnelle allemande face au
mandat d’arrêt européen (I), par les débats renouvelés et vifs sur la commission
par omission et sur les mesures de sûreté privatives de liberté (II), par les
discussions sur légalisation de l’euthanasie (III), et par les difficultés de mise en
oeuvre de la justice négociée et de la sonorisation (IV).
I. Sources
1. Sources internationales
Droit des Communautés, de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe.La doctrine pénaliste allemande est très attentive à l’émergence d’un droit pénal
de source européenne. Et si certains auteurs sont encore réticents à l’égard de
l’harmonisation, il n’est pas rare aussi de lire dans les revues allemandes des
contributions proposant de rendre plus effective l’action de la Communauté
européenne en matière pénale, à l’instar de cette étude qui suggère, après
l’échec de la constitution européenne, une extension de la compétence pénale
communautaire sur le fondement de l’article 280 TCE, concernant les atteintes
aux finances communautaires 10 . Mais on signalera plus particulièrement le
colloque annuel des enseignants pénalistes portant sur les « principes
transnationaux du droit pénal », qui s’est tenu le 8 mai 2005 à Francfort sur
l’Oder. Selon une étude préparatoire publiée par le Professeur Kühne, l’objet de
ce colloque était de discuter des difficultés de réception, au plan national, de la
jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes et de la Cour
10 . V. Stiebig, Strafrechtsetzungskompetenz der europäischen Gemeinschaft und
Europäisches Strafrecht: Scylla und Charybdis einer europäischen Odyssee?, Europarecht
2005, p. 466 et s.
507
européenne des droits de l’homme11. Il en ressort qu’en raison des différences de
langues, de cultures mais aussi de méthodes juridiques, les décisions des ces
Cours régulatrices doivent, malgré leur force obligatoire et leur autorité
supérieure, encore faire l’objet de transposition dans les droits nationaux afin de
pouvoir pleinement s’y intégrer. Toutefois, ces exigences ne sont pas, selon les
auteurs allemands, un obstacle à l’européanisation du droit pénal, puisque d’une
manière générale le constat est dressé que les réflexes purement souverainistes
sont en retrait. Cette position, il est vrai, s’est exprimée avant que la Cour
constitutionnelle allemande ne se prononce sur la validité du mandat d’arrêt
européen.
2. Sources nationales
Droit constitutionnel et droit pénal12.- L’année 2005 a-t-elle été marquée par
un nouveau grondement de tonnerre dans les cieux déjà sombres de l’idée
européenne ? Aux déboires politiques de l’Union européenne s’ajoutent les
réticences de la plus haute juridiction allemande, le Bundesverfassungsgericht
(Cour constitutionnelle fédérale), en matière d’unification de droit pénal et de
procédure relative au mandat d’arrêt européen. C’est bien ainsi en tous cas que
la presse internationale l’a parfois perçu13. Mais il faut relativiser cette analyse.
Cette décision paralyse certes au moins pour un temps l’harmonisation du droit
pénal en Europe mais elle ne la désavoue pas.
11 . H.-H Kühne, Europäische Methodenvielfalt und nationale Umsetzung von
Entscheidungen europäischer Gerichte (Schwerpunkt Strafrechtslehrertagung vom 5.-8.
Mai 2005 in Frankfurt/O. über „Transnationale Grundlagen des Strafrechts“), GA 2005,
p. 195 et.
12. Pour un exposé récapitulatif, J. Arnold, Der Einfluss des BVerfG auf das national Strafund Strafverfahrensrecht, Teil I u. II, StraFo 2004, p. 402 et suiv., ainsi que StraFo 2005,
p. 2 et suiv. ; Th. Hackner, Der europäische Haftbefehl in der Praxis der
Staatsanwaltschaften und Gerichte, NStZ 2005, p. 311 et suiv.
13. Pour la France, cf. Le Monde du 20 juillet 2005, Le Figaro du 19 juillet 2005.
508
Par sa décision du 18 juillet 200514, la Cour constitutionnelle allemande a déclaré
nulle la loi du 21 juillet 2004 (loi de transposition allemande de la décision cadre
du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen (MAE)15. Non content de
déclarer la loi contraire à la Loi fondamentale allemande, c’est bien de la nullité
dudit texte que les juges du Karlsruhe ont parlé, confortant ainsi apparemment de
la manière la plus forte qui soit les détracteurs d’une harmonisation européenne
du droit pénal16.
Les prémisses de cette décision ont déjà été d’une complexité procédurale
certaine que nous résumerons brièvement : il s’agissait d’un arrêt pris après le
recours exercé par un ressortissant germano-syrien faisant l’objet d’une
procédure d’extradition sur la demande du gouvernement espagnol 17 . Le
requérant avait attaqué devant la Cour constitutionnelle deux décisions le
concernant excipant de leur non-conformité à la Loi fondamentale allemande. Il
s’agissait plus précisément de la décision judiciaire du OLG Hambourg (Cour
d’Appel), ainsi que la décision administrative d’extrader du Ministère de la justice
14. BVerfG, 18 juillet 2005, Nichtigkeit des europäischen Haftbefehlgesetzes, NJW 2005,
p. 2289 et suiv.; StV 9/2005, p. 505 et suiv. Cette décision a fait l’objet de nombreux
commentaires, ainsi J. Vogel, Europäischer Haftbefehl und deutsches Verfassungsrecht,
JZ 2005, p. 802 et suiv.; J. Jekewitz, Der europäische Haftbefehl vor dem BVerfG,
Sachverhalt und Besprechung von BVerfG, Urteil vom 18. 7. 2005, GA 2005, p. 625 et
suiv. LAGODNY, StV 2005, p. 515 et suiv. K. M. Böhm, Das Europäische
Haftbefehlsgesetz und seine rechtstaatlichen Mängel, NJW 2005, p. 2588 et suiv. Cf., pour
cette décision, J. Leblois-Happe dans le numéro de l’AJ Pénale consacré au mandat
d’arrêt européen, 2006 p. 32.
15 . Décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil de l’Union européenne, du 13 juin 2002,
relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre Etats membres,
J.O. L.190, 18-07-2002. Cet instrument propre à la coopération judiciaire et policière en
matière pénale (JAI) dans le cadre des titres V et VI du Traité sur l’Union ressemble à celui
de la directive en ce qu’il vise au rapprochement des législations nationales. Mais il n’a pas
d’effet direct même s’il est obligatoire.
16 . Parmi eux on citera B. Schünemann dont les propos critiques à l’encontre de
l’harmonisation et de l’unification européenne du droit pénal avaient déjà été évoqués dans
notre précédente chronique. Ceux-ci doivent être dépités par l’arrêt de la CJCE du 13
septembre 2005 qui donne le droit à la Communauté de proposer des sanctions pénales
pour faire respecter sa législation, R. de Bellescize, Droit pénal 2005, Etude n° 16.
17. Sur une comparaison générale des procédures d’extraditions allemandes et françaises,
voir la thèse de Gregor Haas, Die Auslieferung in Frankreich und Deutschland, Berlin
Verlag, 2000. Pour un rappel de la procédure française, cf. A. Fournier/D. Brach-Thiel,
V° Extradition, Rép. Pén. Dalloz, voir spécialement les ns° 17 à 24.
509
du Land de Hambourg 18 . Les deux décisions attaquées étaient nées d’une
demande d’entraide judiciaire - aboutissant à une procédure d’extradition - par
l’Espagne en vue de poursuivre la personne évoquée pour participation à une
association de malfaiteurs et à une entreprise terroriste. La demande a été
introduite en 2003 par un mandat d’arrêt international classique, lequel a été
rejeté par les autorités allemandes, puis réitérée par la prise en compte de
l’inscription de la même demande initiale au fichier SIS. Celle-ci vaut selon la
décision-cadre comme mandat d’arrêt européen 19 . Si le moyen invoqué se
rattache aux deux décisions, il faut remarquer qu’il touche en vérité la loi de
transposition du MAE elle-même et par elle la loi ainsi modifiée sur l’entraide
judiciaire internationale en matière pénale du 23 décembre 198220.
Le requérrant obtint de la Cour constitutionnelle fédérale un sursis à exécution
par une première décision du 24 novembre 2004 avant que celle-ci ne se
prononce définitivement sur le fond le 18 juillet 200521. La Cour décida que toute
mesure d’extradition prononcée à l’encontre d’un national sur le fondement d’un
MAE est une atteinte à une liberté fondamentale des citoyens allemands, plus
précisément une violation de l’article 16, alinéa 2, 1° de la Loi fondamentale
allemande22. Si ce texte reconnaît à tout citoyen allemand le droit de ne pas être
extradé vers un Etat étranger, on parle plus précisément en droit allemand de
« liberté d’extradition », formulation ambiguë pour un principe clair. Le juge
constitutionnel voit dans cet article la défense d’une « liberté » parce que le
18. Comme le précise J. Leblois-Happe, loc. cit., l’Allemagne a conservé, pour la mise en
œuvre du mandat d’arrêt européen, le schéma procédural divisé en une phase judiciaire et
une phase administrative de l’extradition. Une décision judiciaire constate que les
conditions légales de la remise sont le cas échéant remplies par un « avis positif »
(Zulässigkeitsentscheidung) puis une décision administrative de nature politique accorde
ou non, sur la base de cette décision, la remise de l’intéressé à l’Etat requérant
(Bewilligungsentscheidung). Pour le MAE, le principe est que cette décision administrative
est acquise sauf exceptions prévues par le texte, loi du 21 juillet 2004 introduisant un § 79
dans l’IRG, loi sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale du 23 décembre
1982.
19. Dans le même sens en France, cf. art. 695-15 CPP et le cadre plus général fixé la loi
constitutionnelle n° 2003-267 du 25 mars 2003 ajoutant un alinéa à l’art. 88-2 de la
Constitution, « La loi fixe les règles relatives au Mandat d’arrêt européen en application
des actes pris sur le fondement du Traité sur l’Union Européenne. »
20. Cette loi, IRG, a été complétée par l’ajout d’une 8e partie relative aux hypothèses
prévues par la décision cadre du 13 juin 2002.
21 . BVerfG, 24 nov. 2004, Einstweilige Anordnung gegen Auslieferung aufgrund
Europäischen Haftbefehls, StV 1/2005, p. 29 et suiv.
22. « Kein Deutscher darf an das Ausland ausgeliefert werden. »
510
citoyen allemand doit être mis à l’abri des dangers que comporte pour lui un
jugement prononcé par un système juridique étranger et par là même difficilement
compréhensible. Le complément à cette « liberté » est le principe prévu à l’alinéa
premier du même article qui interdit la déchéance de la citoyenneté allemande.
Ce sont les pratiques du national-socialisme qui ont généré une telle volonté de
protection érigée en liberté reconnue à l’individu. Pour autant, la décision n’est
pas un arrêt de mort des efforts européens en matière pénale. La Cour reconnaît
en effet le principe de la constitutionnalité de la compétence de l’UE en matière
d’entraide judiciaire et de coopération, elle ne se désavoue pas le troisième pilier
de l’Union. La décision doit donc être selon les termes mêmes de la Cour
comprise comme une critique circonstanciée et toute relative d’une des étapes de
cette harmonisation, à savoir le MAE. C’est lui et plus précisément sa
transposition en droit allemand qui fait l’objet des reproches de non-conformité à
la Loi fondamentale. La Cour y voit une atteinte disproportionnée à cette liberté
d’extradition prévue par l’article 16 alinéa 2, 1°. Le législateur aurait dû permettre
au juge de refuser l’exécution du mandat si l’infraction a été principalement
commise sur le territoire allemand et si l’auteur présumé est de nationalité
allemande.
L’accueil par la doctrine de cette décision a été partagé, à l’image des opinions
dissidentes de certains juges de la Cour23. Les critiques portaient sur différents
points, allant de l’incidence de cet arrêt sur la construction européenne et la
collaboration inter-étatique en matière pénale à des considérations de pur droit
interne. Ainsi a-t-on critiqué le fait que la Cour ait déclaré la nullité de la loi sur le
MAE dans son intégralité sans délivrer une ordonnance transitoire ce qui a eu
pour conséquence de laisser béer un vide juridique en matière de coopération
judiciaire et pour suite immédiate la mauvaise volonté réciproque de s’exécuter
des partenaires européens, notamment espagnols. D’autres auteurs y ont vu
moins qu’une critique des textes européens eux-mêmes qu’une admonestation
faite au législateur l’invitant à rédiger des lois de transposition de meilleure
facture que celle critiquée et ont donc mieux accueilli cette décision. Il s’agirait
donc pour ces auteurs plus d’un problème de légistique et de qualité de la loi
nationale que d’une hostilité au droit européen per se24. Le ministère fédéral a
pris bonne note de ces critiques puisqu’un projet de loi amendant la loi de
transposition est en discussion à l’heure actuelle.
23. On peut ainsi citer : pro, K. M. Böhm, loc. cit. ; contra, J. Vogel, loc. cit.; J. Jekewitz,
loc. cit. Pour une description de la situation avant l’arrêt de la Cour, OLG Celle, 16 février
2005, Europäischer Haftbefehl, NStZ-RR 2005, p. 215 et suiv. ; OLG Brauschweig, 3
novembre 2004, Europäischer Haftbefehl, NStZ-RR 2005, p. 18 et suiv.
24. W. Hetzer, Europäischer Haftbefehl, Kriminalistik, 10/2005, p. 566 et suiv.
511
II. Droit pénal général (Strafrecht allgemeiner Teil)
1. L’infraction pénale (Straftat)
Commission par omission (StGB, § 13).- En ce qui concerne la théorie de
l’infraction, une discussion très dogmatique a animé la doctrine allemande en
2005 à propos de l’homicide par omission. Plus précisément, il s’agissait du point
de savoir si l’assassinat de couverture, c’est-à-dire l’assassinat réalisé pour
effacer les traces d’une autre infraction (Verdeckungsmord, StGB, § 211, al. 2)
pouvait être commis par omission. Il s’agit par exemple de l’incendiaire accidentel
qui s’enfuit en laissant des victimes en proie aux flammes ou de l’individu ayant
grièvement blessé sa victime et qui s’abstient d’appeler du secours, laissant la
mort survenir. Habituellement, la jurisprudence et la doctrine majoritaire
admettent le principe de l’assassinat par omission (par exemple, dans le cas
d’une mère cessant d’alimenter son enfant) tout en refusant cette solution en ce
qui concerne l’assassinat de couverture. Or la question a été ravivée par une
décision du BGH du 12 décembre 200225, statuant sur le cas d’un homme ayant
battu et grièvement blessé la fille de sa compagne, âgée de deux ans et l’ayant
laissée sans soin, ni secours, de sorte que la fillette succomba à ses blessures.
La Haute juridiction, fidèle à sa jurisprudence, refusa de retenir un assassinat de
couverture par omission à l’encontre de l’auteur des coups, estimant que celui qui
ne fait que s’abstenir d’interrompre la chaîne causale à l’origine de laquelle il se
trouve, ne fait que poursuivre son but initial. L’auteur des coups fut donc poursuivi
et condamné pour meurtre (Totschlag). Néanmoins comme il avait aussi
expressément interdit à la mère de l’enfant (devenue depuis son épouse !) de
prévenir les secours, la Cour a retenu à son encontre une instigation d’assassinat
de couverture par abstention (Anstiftung zum Verdeckungsmord durch
Unterlassen). C’est dire que pour le Bundesgerichtshof, l’assassinat de
couverture par abstention n’est plus exclu par principe. Il n’en fallait pas tant pour
raviver le débat quant à l’élément matériel 26 et à l’élément moral 27 de cette
infraction. En ce qui concerne l’élément matériel, la question s’est portée sur le
point de savoir si l’abstention pouvait être causale – la Cour fédérale se
contentant de dire qu’elle n’interrompait pas la causalité de l’action dommageable
– et équivaloir à une action au sens du § 13, I StGB, relatif à la commission par
25. 4 Str. 297/02: NstZ 2004, 123.
26. A. Grünewald, Verdeckungsmord durch Unterlassen, GA 2005, p. 502 et s. ; et du
même auteur : Zur Strafbarkeit eines Mordes durch Unterlassen – erläutert an den sog.
tatbezogenen Mordmerkmalen der 2. Gruppe, Jura 2005, p. 519 et s.
27 . E. Wilhelm, Verdeckungsmord durch Unterlassen nach bedingt vorsätzlicher
Totschlagshandlung – Besprechung vom BGH, Urteil vom 12.12.2002 – 4StR 297/02,
NStZ 2005, p. 177 et s.
512
omission. Pour la doctrine majoritaire la réponse semble négative : le fait de tirer
profit d’une situation dangereuse n’équivaut pas à une action. Toutefois, cette
dernière analyse est contestée par des auteurs qui estiment que celui qui est à
l’origine de la situation d’où résulte le dommage devrait avoir une obligation de
garant vis-à-vis des victimes potentielles (Garantenpflicht), de sorte que son
inaction volontaire équivaudrait bien à une action ; le juge pouvant alors diminuer
la peine en application du § 13, II, StGB. Cela dit, la catégorie des garants est
discutée ; d’aucuns la considèrent plus étroite, la limitant notamment au cas des
parents vis-à-vis de leurs enfants, ce qui en l’espèce ne concernait que la mère,
non son compagnon. En ce qui concerne l’élément moral, l’assassinat de
couverture par omission soulève la question du dol éventuel (bedingter Vorsatz).
D’une manière générale, la doctrine admet que certaines actions délibérées ayant
des conséquences mortelles puissent être qualifiées de meurtres (Totschlag) en
raison d’un dol éventuel (comme par exemple l’action de l’individu qui jette des
pierres du haut d’un pont sur des voitures roulant en contrebas). Mais pour
l’assassinat de couverture, une hésitation est permise car il manque
généralement chez l’auteur la possibilité de planifier l’homicide
(« Planmäβigkeit »), son intention est avant tout de cacher une autre infraction («
eine andere Straftat »). D’aucuns estiment cependant que le dol éventuel peut
être retenu puisque l’intention qui est exigée par le texte réprimant l’assassinat de
couverture (StGB, § 211) est précisément cette intention de cacher une infraction
(Verdeckungsabsicht) non l’intention de tuer (Tötungsvorsatz). Il suffirait donc
pour être un assassin d’avoir eu conscience des suites mortelles de son
abstention et, conformément à la théorie du dol éventuel, de s’en être
accommodé. Toutefois les discussions sur ce point ne sont pas closes 28 et
prouvent, s’il en était besoin, que la dogmatique allemande ne faiblit pas.
Participation.- En matière de participation criminelle, l’année 2005 n’a pas connu
de bouleversements, ni de discussions théoriques ; on se bornera donc à signaler
aux lecteurs germanophones une intéressante étude de droit pénal international,
qui présente les différentes règles de rattachement au droit allemand des crimes
et délits commis au moyen d’une participation transfrontière29.
Imputabilité.- Semblablement, en ce qui concerne la question de l’imputabilité ou
de la capacité pénale (Schuldfähigkeit), la période sous chronique n’a pas connu
d’évolutions notables, on renverra donc le lecteur à une étude de la jurisprudence
28 . Comp. T. Trück, Die Problematik der Rechtsprechung des BGH zum bedingten
Tötungsvorsatz, NStZ 2005, p. 213 et s.
29 . D. Miller, P. Rackow, Transnationale Täterschaft und Teilnahme –
Beteiligungsdogmatik und Strafanwendungsrecht, ZStW 117 (2005), p. 379 et s.
513
de la Cour fédérale, qui dresse un tableau exhaustif des cas d’abolition ou
d’altération du discernement, ainsi que leurs conséquences30.
2. La sanction pénale (Rechtsfolge der Tat)
Projet de réforme toujours en cours.- En matière de sanctions, l’activité
législative ayant été réduite en 2005 – le projet de réforme du droit des sanctions
évoqué dans notre précédente chronique n’a toujours pas été adopté31 -, ce sont
surtout les évolutions de la jurisprudence et les réflexions de la doctrine qui ont
marqué l’actualité. Les unes et les autres ont porté principalement sur trois
points : le prononcé et l’exécution des peines, la réglementation des mesures de
sûreté privatives de liberté et la mise en œuvre de la médiation/réparation.
a) Le prononcé et l’exécution des peines
Dans son étude intitulée Zur Kongruenz von Recht und Praxis der
Strafzumessung (MschrKrim 88 (2005), 127), Sven Höfer livre les résultats d’une
recherche portant sur la manière dont sont appliquées par les tribunaux les
prescriptions relatives au prononcé de la peine, notamment dans l’hypothèse
d’une réitération du comportement délictueux. Il en ressort qu’en pareil cas, les
juges aggravent systématiquement la peine en se basant sur le nombre et la
gravité des délits antérieurs, sans prendre en considération les autres éléments
prévus par la loi pour la détermination de la peine (§ 46 StGB32).
30 . W. Theune, Die Beurteilung der Schuldfähigkeit in der Rechtssprechung des
Bundesgerichtshofes, NstZ-RR 2005, p. 227 et s. et p. 329 et s.
31. V. notre chronique de l’année 2004, RIDP 2005 (Vol. 76), p. 139 et s. p. 149
32 . « (1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die
Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu
erwarten sind, sind zu berücksichtigen.
(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegn den Täter
sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht : die Bewweggründe
und die Ziele des Täters, die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der tat
aufgewendete Wille, das Mass der Pflichtwidrigkeit, die Art der Ausführung und die
verschudelten Auswirkungen der tat, sein Verhalten nach der Tat, besonders sein
Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen
Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (...).“
(„(1) La faute de l’agent est la base de la détermination de la peine. Il convient de prendre
en considération les effets que la peine est susceptible d’avoir sur la vie future de l’agent
au sein de la société.
(2) Pour la détermination de la peine, le tribunal apprécie les éléments qui jouent en faveur
de l’agent et ceux qui jouent à son détriment. Entrent notamment en ligne de compte : les
mobiles qui ont animé l’agent et les buts poursuivis par lui, la disposition d’esprit qui
ressort de l’acte et la volonté mise en œuvre dans l’action, l’importance du manquement, le
514
K. P. Rotthaus et Joachim Kretschmer, tous deux docteurs en droit, rappellent de
leur côté les méfaits de l’emprisonnement, et de la prison à vie en particulier. Le
premier appelle de ses vœux une étude d’ensemble de la mise en œuvre du
§ 211 du code pénal qui réprime les formes les plus graves d’homicide volontaire
(Mord). Une telle étude devrait, selon lui, déboucher sur une refonte du texte et
sur une diminution des condamnation à la peine perpétuelle (Ergänzende
Erhebungen über die Verhängung und die vorzeitige Beendigung der
lebenslangen Freiheitsstrafe, NStZ 2005, 482). Le second souligne les effets
déplorables de la surpopulation pénitentiaire que connaît également l’Allemagne
depuis une dizaine d’année, l’exception (l’emprisonnement collectif) l’emportant
en pratique sur la règle (l’encellulement individuel) (Die Mehrfachbelegung von
Hafträumen im Strafvollzug in ihrer tatsächlichen und rechtlichen Problematik,
NStZ 2005, 251).
Une autre question a donné lieu à de vives discussions, celle de la
réglementation des mesures de sûreté privatives de liberté.
b) La réglementation des mesures de sûreté privatives de liberté
Un projet de réforme de l’ensemble des mesures de sûreté privatives de liberté a
été rendu public par le gouvernement fédéral le 18 mai 2005. Le dessein est
d’assouplir les règles actuellement applicables et de promouvoir un meilleur
compromis entre les impératifs du traitement des personnes concernées et le
besoin de sécurité de la communauté (www.bmj.de, Berlin, 18. Mai 2005,
Eckpunkte zur Reform des Massregelrechts).
Rappelons que les mesures de sûreté privatives de liberté prévues par le code
pénal allemand sont au nombre de trois. L’internement en hôpital psychiatrique
(Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, § 63 StGB) et
l’internement aux fins de désintoxication (Unterbringung in einer
Entziehungsanstalt, § 64 StGB) concernent les personnes dont le discernement a
été aboli ou altéré au moment de l’acte par un trouble mental ou un état de
dépendance à l’alcool ou à la drogue. La mesure de sûreté est ordonnée seule
dans le premier cas, en sus de la peine dans le second. L’internement de sûreté
(Unterbringung in die Sicherungsverwahrung, §§ 66-66b StGB) s’applique, lui,
aux délinquants récidivistes qui ont été condamnés pour des infractions graves,
mode de commission et les conséquences de l’acte, la vie antérieure de l’agent, sa
situation personnelle et économique ainsi que son comportement après les faits, en
particulier ses efforts en vue de réparer le dommage causé, comme ses efforts en vue de
parvenir à un accord avec la victime. (…) ».
515
sont considérés comme inaccessibles aux soins, et paraissent susceptibles de
renouveler leurs méfaits après l’exécution de leur peine33.
Le projet prévoit qu’il sera dorénavant possible de renverser le principe selon
lequel la mesure de sûreté est toujours exécutée avant la peine lorsqu’elle
poursuit un but thérapeutique (§ 67 al 1er StGB). Ainsi l’individu condamné à la
fois à l’emprisonnement et à une cure de désintoxication pourra-t-il être écroué et
n’être admis en établissement de soins qu’après avoir purgé la moitié de sa
peine. Il sera alors éligible à la libération conditionnelle et pourra être remis en
liberté à l’issue du traitement. Le texte confère aussi aux mesures visées une
certaine réversibilité, en autorisant l’incarcération immédiate du condamné en cas
d’échec du traitement psychiatrique ou de la désintoxication entreprise. Le projet
laisse en revanche inchangée la réglementation de l’internement de sûreté,
modifiée en dernier lieu par la loi du 23 juillet 200434.
L’entrée en vigueur de la loi n’a pas pourtant apaisé, loin de là, les discussions
soulevées par la mise en œuvre de la mesure, qui reste largement controversée.
L’internement de sûreté peut être prononcé, on le sait, soit au moment de la
condamnation, soit après. Il peut être ordonné ab initio, si les conditions prévues
par le paragraphe 66 du code pénal sont remplies35. L’arrêt rendu par la Cour
fédérale de justice le 6 février 2004 (NSTZ-RR 2005, 11) en offre une illustration.
Les hauts magistrats approuvent l’internement d’un homme, déjà condamné à
deux reprises pour des exhibitions sexuelles devant des enfants, prononcé
concomitamment à une condamnation à un emprisonnement de 4 ans et 6 mois
pour agressions sexuelles envers des mineures. Si la juridiction de jugement
33. V. notre chronique de l’année 2004, ridp 2005, p. 153
34. V. chron. préc., p. 155
35 . Le prononcé de l’internement de sûreté par la juridiction de jugement est tantôt
obligatoire, tantôt facultatif. Il est obligatoire lorsque le tribunal prononce une peine
privative de liberté d’une durée de deux ans au moins pour une infraction intentionnelle et
que trois conditions sont réunies : le coupable a déjà été condamné au moins deux fois,
par le passé, à une peine d’un an ou plus pour des infractions intentionnelles ; il a déjà
purgé une peine d’emprisonnement de deux ans au moins ou s’est vu appliquer une
mesure de sûreté privative de liberté pour la même durée ; il résulte d’une appréciation
générale de sa personnalité et de ses actes qu’il est dangereux pour la collectivité en
raison de ses penchants à la commission d’infractions graves, notamment d’infractions
occasionnant aux victimes d’importants dommages psychiques ou physiques ou
provoquant d’importants préjudices économiques (§ 66 alinéa 1er StGB). Dans d’autres
cas, le prononcé de l’internement de sûreté est facultatif, en particulier lorsque le
délinquant s’est soustrait à la justice après avoir perpétré plusieurs infractions
intentionnelles et est condamné, pour l’une d’entre elles, à une peine privative de liberté de
trois ans au moins (§ 66 alinéa 2 StGB).
516
estime ne pas pouvoir se prononcer immédiatement, elle peut toutefois ajourner
sa décision sur ce point, l’internement de sûreté étant alors ordonné, au plus tard,
six mois avant que le condamné ne puisse prétendre à une libération
conditionnelle (§ 66a StGB). Enfin, la mesure peut être prescrite – précisément
depuis la loi du 23 juillet 2004 – au stade de l’exécution de la peine si l’ »extrême
dangerosité du condamné » (« erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten », § 66b
StGB) apparaît à ce moment-là. L’intéressé doit avoir été condamné pour l’une
des infractions énumérées par le texte, et il doit résulter d’une appréciation
d’ensemble de sa personnalité, de ses actes et de son comportement en
détention qu’il existe un risque élevé qu’il commette de nouvelles infractions
graves occasionnant aux victimes d’importants dommages physiques ou
psychiques. Le tribunal régional supérieur de Brandebourg a jugé, le
6 janvier 2005 (NStZ 2005, 272) qu’était justifiée la décision d’internement prise à
l’encontre d’un individu condamné, entre l’âge de 14 ans et l’âge de 30 ans, pour
cinq viols – dont un commis en détention -, une agression sexuelle, et deux vols
avec effraction et violence, et qui retombait systématiquement dans la criminalité
à sa sortie de prison. Les juridictions supérieures semblent cependant s’orienter
vers une interprétation stricte des conditions légales. Il ressort des décisions
rendues le 4 janvier 2005 par le tribunal régional supérieur de Francfort et le
18 janvier 2005 par le tribunal régional supérieur de Rostock (NStZ-RR 2005,
105, 106) que les éléments pris en considération pour apprécier la dangerosité du
condamné doivent être apparus ou avoir été connus postérieurement à la
dernière condamnation.
Se penchant sur l’application de la nouvelle réglementation, plusieurs auteurs en
soulignent les insuffisances et/ou les effets indésirables. Le président du tribunal
cantonal d’Augsbourg Herbert Veh consacre son étude (Nachträgliche
Sicherungsverwahrung und nachträgliche Tatsachenerkennbarkeit, NStZ 2005,
307) à une hypothèse bien particulière, celle où la dangerosité du condamné était
connue au moment de sa condamnation mais où le prononcé de l’internement de
sûreté était impossible à ce stade pour des raisons de droit (par exemple parce
que l’infraction reprochée ne faisait pas partie de celles qui autorisaient le recours
à une telle mesure). Dès lors que l’obstacle de droit est levé ultérieurement,
l’auteur estime que l’internement de sûreté doit pouvoir être prononcé, aucun
principe de valeur légale ou constitutionnelle ne s’opposant à une telle décision.
Le conseiller à la Cour fédérale de justice Alex Boetticher dénonce, de son côté,
dans sa chronique intitulée Aktuelle Entwicklungen im Massregelvollzug und bei
der Sicherungsverwahrung – Ambulante Nachsorge für Sexualstraftäter ist
Augabe der Justiz ! -, NStZ 2005, 417, les effets néfastes de la réforme sur
l’encombrement des prisons et préconise une prise en charge socio-
517
thérapeutique (une surveillance judiciaire ? 36 ) des délinquants sexuels et des
délinquants violents après leur sortie. Dans son rapport intitulé
Sicherungsverwahrung im Wandel, Neuregelungen der §§ 66, 66a und 66b StGB
(GA 2005, 96), l’avocat et docteur en droit Iris Kristina Passek prend, pour sa
part, position en faveur du prononcé de l’internement de sûreté à l’encontre des
personnes condamnées à la prison à vie. La mesure, qui est autorisée depuis la
loi du 21 août 2002 37 et permet de facto un enfermement perpétuel des
personnes représentant un grave danger pour leurs semblables, est vilipendée
par certains auteurs (le professeur Jörg Kinzig notamment38). Madame Passek
s’emploie encore à démontrer dans son rapport que l’ajournement du prononcé
de l’internement n’est contraire à aucun des grands principes gouvernant le
procès, en particulier les principes ne bis in idem, in dubio pro reo, et le principe
de proportionnalité. Elle estime en revanche que l’internement prescrit a posteriori
est contraire au principe de légalité criminelle garanti par l’article 103 alinéa 2 de
la Loi fondamentale, le délinquant n’étant pas informé au moment de sa
condamnation de cette faculté reconnue aux juges.
La troisième question qui a occupé la doctrine et la jurisprudence germaniques
cette année concerne la mise en œuvre de la médiation/réparation.
c) La mise en oeuvre de la médiation/réparation
Le recours à la médiation/réparation (Täter-Orfer-Ausgleich, Wiedergutmachung)
s’est développé en Allemagne au milieu des années 80, à la faveur d’une
« redécouverte » des victimes et d’une meilleure prise en compte de leurs
intérêts39. En droit positif, la réparation du dommage causé par l’infraction peut
avoir une incidence sur l’existence de la sanction (§ 153a al 1er 1. du code de
procédure pénale (Strafprozessordnung, StPO), § 59a al 2 StGB) ou sur la
consistance de celle-ci (§§ 46 al 2, 46a – cf. infra – et 56b al 2 1. StGB40).
Deux auteurs reviennent ainsi sur la possibilité reconnue au juge, depuis la loi
relative à la lutte contre la criminalité du 28 octobre 1994, de diminuer la peine
infligée au coupable, voire de le dispenser de toute sanction, en cas de médiation
ou de réparation couronnée de succès. Le texte distingue en effet deux
36. Allusion à l’article 13 de la loi française n°2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au
traitement de la récidive des infractions pénales (J.O.R.F., 13 décembre, p. 19152).
37. V. notre chronique de l’année 2004, ,RIDP 2005, p. 155.
38. V. not. An den Grenzen des Strafrechts – De Sicherungsverwahrung nach den Urteilen
des BVerfG, NJW 2004, 911, et les réf. citées.
39. V. chron. 2003, RIDP 2004, p. 1248.
40. V. chron préc. p. 1247, 1249.
518
situations. La première, envisagée au § 46a 1., est celle où le délinquant s’est
efforcé de réparer le dommage causé à la victime dans un souci de conciliation
avec cette dernière (médiation) (« Hat der Täter 1. in dem Bemühen, einen
Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich), seine Tat
ganz oder zum überwiegenden Teil wiedergutgemacht oder deren
Wiedergutmachung ernsthaft erstrebt »). Le texte s’applique avant tout, en vertu
d’une jurisprudence constante41, à la réparation du préjudice moral. La seconde
situation, prévue par le § 46a 2., est celle où le prévenu a dédommagé la victime,
la réparation du préjudice ayant requis de sa part d’importantes prestations
personnelles ou une renonciation personnelle (réparation) (« 2. in einem Fall, in
welchem die Schadenswiedergutmachung von ihm erhebliche persönliche
Leistungen oder persönlichen Verzicht erfordert hat, das Opfer ganz oder zum
überwiegenden Teil entschädigt »). Se trouve principalement visée ici la
réparation des dommages matériels causés par le délit42.
Le procureur fédéral Wolfram Schädler analyse, dans sa chronique Nicht ohne
das Opfer ? Der Täter-Opfer-Ausgleich und die Rechtsprechung des BGH (NStZ
2005, 366), les décisions récentes de la Cour fédérale de justice sur ce point. Le
principal obstacle à la mise en œuvre du texte par les tribunaux est – sans
surprise – l’opposition manifestée par l’une ou l’autre des parties à la
médiation/réparation. Les hauts magistrats s’attachent par ailleurs à bien marquer
la distinction entre les deux situations mentionnées par le § 46a StGB. Dans la
première situation (§ 46a 1.), l’opportunité d’une médiation doit être appréciée au
regard de deux critères. Le premier est la gravité de l’infraction reprochée. Ni le
caractère violent du délit ni sa nature sexuelle ne constitue en soi un obstacle au
recours à la médiation. Il convient néanmoins en pareil cas d’être particulièrement
attentif aux efforts accomplis par le délinquant et au consentement exprimé par la
victime. Le juge doit en effet garantir la préservation des intérêts de l’un comme
de l’autre. Le second critère à prendre en considération est, selon la Cour
fédérale de justice, l’importance du dommage occasionné et son caractère plus
ou moins personnel. Il ne peut en outre y avoir de médiation au sens du texte que
si un « processus de communication » est instauré entre l’auteur et la victime. Il
n’est pas nécessaire que les parties se soient réunies sous l’égide d’un
médiateur ; elles peuvent très bien s’être rencontrées seules ou en présence de
leurs avocats. La rencontre elle-même n’est pas indispensable dès lors qu’un
dialogue s’est noué entre elles d’une autre manière. Le bénéfice des dispositions
légales peut même, à titre exceptionnel, être accordé au délinquant en dépit de
l’échec de la médiation, lorsque celui-ci est exclusivement imputable au
41. BGH., 2 mai 1995, NStZ 1995, 492, StV 1995, 464 ; 8 sept. 1999, NStZ 1999, 610 ;
25 mai 2001, NJW 2001, 2557.
42. V. les décisions et arrêts préc.
519
comportement de la victime. Dans la seconde situation, prévue par le § 46a 2., la
participation active de la victime à la réparation n’est en revanche pas
déterminante. Seule compte la question de savoir si l’agent a réparé le dommage,
en tout ou en majeure partie, après avoir consenti des sacrifices personnels, et
s’il a ainsi manifesté sa volonté d’assumer sa responsabilité. Enfin, s’il incombe
au juge d’appliquer le § 46a StGB chaque fois que l’espèce s’y prête, il dispose
néanmoins d’un pouvoir d’appréciation quant aux conséquences à tirer de la
médiation ou de la réparation effectuée. Il peut diminuer la peine infligée au
coupable, voire dispenser celui-ci de toute sanction si la peine qu’il encourt
concrètement ne dépasse pas un an de privation de liberté ou une amende de
360 jours-amende.
Le Professeur Manfred Maiwald livre une analyse doctrinale très critique du texte
dans sa chronique intitulée Zur « Verrechtlichung » des Täter-Opfer-Ausgleichs in
§ 46a StGB (GA 2005, 339). Il reproche à celui-ci son manque de précision qui
conduit à laisser au juge une (trop) grande marge d’appréciation. Il s’interroge
aussi sur ce qui justifie qu’un sort aussi favorable soit réservé à la
médiation/réparation. D’autres faits, prévus par le § 46 StGB43, ne justifieraient-ils
pas pareillement un désarmement total ou partiel de la répression ?
Le ministère fédéral de la justice a par ailleurs rendu publique, le 21 mars 2005,
une étude portant sur la mise en œuvre de la médiation/réparation entre 1993 et
2002 (Täter-Opfer-Ausgleich in der Entwicklung, www.bmj.bund.de/toa). Il ressort
de cette étude que le recours à la mesure concerne une large palette d’infractions
de faible et moyenne gravité, et que la mesure s’achève le plus souvent par un
accord entre l’auteur et la victime des faits. La médiation/réparation est
généralement proposée dans la phase préliminaire du procès, à la suite de la
commission d’une infraction d’atteinte à l’intégrité corporelle, et les personnes
mises en cause acceptent, dans les 2/3 des cas, le principe d’une rencontre avec
leur victime. La ministre fédérale de la justice s’est félicitée de ce succès
(www.bmj.de/Pressemitteilungen).
III. Droit pénal spécial (Strafrecht besonderer Teil)
Euthanasie.- On le sait, la question de la fin de vie préoccupe la plupart des pays
européens et l’Allemagne n’est pas en reste. L’évolution du droit allemand ces
dernières années aura été marquée, à la fois, par le maintien de la prohibition de
l’euthanasie active et par l’admission toujours plus grande de l’euthanasie
passive au moyen de l’arrêt des soins inutiles. Or en ce domaine, on observe une
43. V. supra note ().
520
progression constante de l’autonomie des patients44 avec, comme point d’orgue,
une décision du BGH du 17 mars 2003 reconnaissant, au nom de la dignité du
patient, le caractère obligatoire de ses déclarations anticipées, concernant l’arrêt
de son traitement (Patientenverfügungen) 45 . L’année 2005 confirme cette
tendance, puisqu’en juin 2005, le conseil national d’éthique s’est prononcé pour
l’autodétermination des patients et la prise en compte de leurs directives
anticipées et qu’en fin d’année un groupe de professeurs de droit et de médecine
a proposé une reformulation du projet alternatif (« Alternativ Entwurf, A.-E. »)
établi par leurs pairs en 1986, relativement à « l’aide à la mort »
(« Sterbehilfe ») 46 . La terminologie change : il est désormais question non plus
d’aide à mourir mais d’accompagnement dans la mort ou dans la fin de vie
(« Sterbebegleitung, StB »). Au fond, et dans ses grandes lignes, le projet affiche
clairement une faveur pour l’absence d’acharnement thérapeutique, avec comme
mesure phare la reconnaissance dans le Code pénal – et non simplement au plan
civil - de l’effet exonératoires des directives personnelles anticipées (AE- StB, D.
III: Anerkennung von Patientenverfügungen im StGB). Il s’exprime aussi en
faveur des soins contre la douleur, avec notamment la reconnaissance du pouvoir
justificatif des traitements palliatifs lorsqu’ils ont pour effets secondaires d’abréger
la vie (AE-StB, E. I: Rechtfertigung leidensmindernder Maßnahmen mit
unbeabsichtigter und unvermeidbarer Lebensverkürzung). Le suicide assisté
(assistierte Selbsttötung) est également toléré lorsqu’il est médicalement contrôlé
et concerne des patients atteints d’une maladie mortelle (AE-StB, F. III:
Straflosigkeit und standesrechtliche Tolerierung der ärztlich-assistierten
Selbsttötung bei tödlich Kranken) ; enfin, l’interdiction générale de l’euthanasie
active directe est maintenue (AE-StB, G). Concrètement, ce projet s’accompagne
de deux propositions de textes sur l’accompagnement en la fin de vie. La
première proposition (Alternativ Entwurf Sterbebegleitung) vise à introduire dans
le code pénal une série de paragraphes relatifs à l’impunité de l’arrêt ou de la
limitation des mesures de maintien en vie (§ 214), à l’impunité des mesures
palliatives consenties pouvant avoir des conséquences létales (§ 214 a) ou à
l’impunité de l’absence d’opposition à un suicide mûrement réfléchi ou de
l’abstention de secours à celui qui tente de se suicider (§ 215). L’incrimination du
meurtre sur demande étant par ailleurs maintenue (§ 216). La seconde
proposition (Entwurf eines Sterbebegleitungsgesetzes) vise à imposer au
médecin qui entreprend des soins palliatifs (§ 1) ou la limitation voire l’interruption
44. Pour un aperçu de cette évolution v. H. Henrion/K. Nitschmann, Chronique de droit
pénal allemand, Rev. pén. dr. pén. 2005, p. 465 et s.
45. BGHSt 17.03.2003, NJW 2003, p. 1588, obs. E. Deutsch.
46. H. Schöch, TH. Verrel et autres, Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung (AE-StB), GA
2005, p. 553 et s.
521
d’un traitement (§ 2) de suivre un protocole de décision et de recueil de
consentement par écrit ; le non respect de cette procédure serait passible de
sanctions administratives – Ordnungswidrigkeiten - (§ 3) ; enfin, cette même
proposition précise les cas tolérés de suicide médicalement assisté (§ 4). Cela
dit, pour l’instant, il ne s’agit que de projets de droit savant, la question relève
désormais du législateur.
Cannibalisme.- De manière beaucoup plus anecdotique mais tout aussi
intéressante au regard du droit pénal spécial, on évoquera le cas du
cannibalisme. La Cour fédérale s’est, en effet, prononcée le 22 avril 200547 sur
une sordide affaire de rencontre sur l’Internet suivie d’un homicide consenti par la
victime aux fins de satisfaction des pulsions sexuelles et cannibales de l’auteur –
l’affaire, ayant en son temps défrayé la chronique, du « cannibale de
Rothenburg » -. La décision apporte d’utiles éclaircissements quant aux
qualifications pénales applicables à ce type de perversion 48 . En l’espèce, un
individu avait recherché et trouvé sur l’Internet une personne prête à se laisser
tuer et manger. Lors de leur rencontre, la victime accepta une amputation du
pénis qui lui fit perdre connaissance. L’auteur l’allongea alors sur une table pour
la dépecer et installa une caméra vidéo pour filmer la scène. Il lui asséna ensuite
deux coups de couteaux à la gorge avant de la découper. Il envoya plus tard des
extraits de ce film à un tiers par E-mail avec l’intention d’en publier d’autres sur
l’Internet et trois jours après les faits, il consomma certains morceaux du cadavre.
La Cour fédérale retient les qualifications d’assassinat (Mord) et d’atteinte à la
tranquillité des morts (Störung der Totenruhe). La qualification de meurtre
(Totschlag), retenue en première instance par le tribunal régional de Kassel, ainsi
que celle de meurtre sur demande (Tötung auf Verlangen) ont en revanche été
écartées. A vrai dire, le rejet de la qualification de meurtre sur demande (StGB, §
216) ne posait pas de difficultés puisqu’en l’espèce le consentement de la victime
n’avait pas été déterminant de l’action : en effet, ce n’était pas la victime qui avait
réclamé d’être tuée pour être mangée mais bien le cannibale qui lui avait fait des
propositions en ce sens. Toutefois, on pouvait hésiter entre les qualifications de
meurtre et d’assassinat, car l’assassinat n’est rien d’autre qu’un meurtre mu par
des mobiles particuliers (§ 211, II), dont la caractérisation est toujours difficile.
Pour retenir la qualification d’assassinat, la Haute juridiction estime que le mobile
de « satisfaction des pulsions sexuelles » (« Befriedigung des
Geschlechtstriebs »), visé par le § 211, II StGB comme un élément constitutif de
47 . BGH, 22 avril 2005, 2 StR 310/04: NJW 2005, p. 1876; Tötung zur späteren
Befriedigung des Geschlechtstriebes – „Kannibalen-Fall“, NStZ 2005, p. 505 et s.
48 . A. Schiemann, Mord oder Totschlag ? – Kannibalismus und die Grenzen des
Strafrechts, NJW 2005, p. 2350 et s.
522
ce crime peut également être caractérisé lorsque l’auteur obtient cette satisfaction
seulement après avoir visionné la cassette vidéo de l’homicide ou avoir
consommé le cadavre. La Cour relève en effet, et à juste titre, que le texte
n’impose pas une concomitance entre la satisfaction sexuelle et l’acte homicide,
l’important est qu’au moment des faits l’auteur ait eu cette motivation
d’assouvissement sexuel. Quant au mobile de « facilitation d’une infraction »
(« Ermöglichung einer Straftat ») également visé par le § 211, II StGB, la Cour
fédérale estime qu’une éventuelle facilitation de l’infraction d’atteinte à la
tranquillité des morts, n’a pas fait l’objet d’un examen suffisant par les juges du
fond. Cela dit, quant à l’atteinte à la tranquillité des morts, retenue de manière
autonome, l’arrêt a été l’occasion de préciser que le bien juridique protégé par
cette incrimination (§ 168, I StGB) n’est pas simplement la personnalité postmortem du défunt mais aussi le sentiment collectif de piété. Il en résulte que
l’accord de la victime pour que soit réalisé des actes outrageants ou indécents
sur son cadavre (« beschimpfender Unfug ») ne peut avoir d’effet justificatif. Voici
donc une nouvelle illustration des limites objectives que trouve la théorie du
consentement exonératoire en droit allemand49. Enfin, on regrettera surtout que la
question de l’imputabilité (Schuldfrage) n’ait pas été discutée. La Cour fédérale
s’est en effet contentée d’approuver les juges du fond d’avoir reconnu, sur le
fondement d’expertises, la pleine capacité pénale de l’accusé, malgré « une
profonde anomalie psychique sous forme de troubles de la personnalité avec des
traits schizoïdes » …
IV. Procédure pénale
Légalité et opportunité dans le déclenchement de l’action publique.- Pour
introduire cette partie consacrée à la procédure pénale, notons brièvement que
certains auteurs se sont penchés - avec la liberté que laisse le temps écoulé - sur
l’affaire portant le nom de l’ancien Chancelier Helmut Kohl, une affaire de
financement illégal du parti démocrate-chrétien50. Cette affaire est intéressante en
ce qu’elle permet de voir la dimension réelle que revêt le principe de l’opportunité
du déclenchement des poursuites en procédure pénale allemande. On oppose
classiquement la France et l’Allemagne pour illustrer respectivement la légalité et
l’opportunité des poursuites 51. Or, la réalité allemande est bien plus complexe
49. Plus généralement sur la question du consentement de la victime en droit allemand, v.
X. Pin, La théorie du consentement de la victime en droit pénal allemand - Éléments pour
une comparaison », Rev. sc. crim. 2003, p.259 et s.
50. F. Saliger, Grenzen der Opportunität: § 153a StPO und der Fall Kohl, GA 2005, p. 155
et suiv.
51. Cf. F. Schneider, Les principes de légalité et d’opportunité dans la mise en mouvement
des poursuites, 1975, thèse Nancy II.
523
comme on peut le découvrir à la lecture des casuistiques prévues aux §§ 153,
153a à f, 154 de la StPO consacrés au classement sans suite en opportunité : la
légalité est très souvent et très largement supplantée en pratique par
l’opportunité. Le contexte politique de certaines affaires – comme celle évoquée l’illustre largement, en fait autant qu’en droit. Le tribunal régional de Bonn avait en
effet classé sans suite sous réserve du versement d’une somme d’argent à l’Etat
et à une organisation caritative en visant le § 153a de la StPO. Cette disposition
prévoit effectivement une telle possibilité de classement sans suite sous la
condition d’une indemnisation de la victime ou d’un versement désintéressé.
D’aucuns se sont posé la question de savoir si cette affaire n’avait pas été
l’occasion du dévoiement de ce même texte, le droit ayant été sacrifié sur l’autel
profane de la politique52.
La peine négociée 53 .- Le recours aux procédures simplifiées et à la peine
négociée lato sensu est largement accepté et se pratique de plus en plus
fréquemment. Le droit allemand ne fait pas exception en la matière et connaît des
équivalents au plaider-coupable et autres transactions comme nous l’évoquions
déjà dans notre précédente chronique. Le problème vient du fait que cette
pratique d’accords – Absprachen 54 - entre le ministère public, le tribunal et la
défense n’a pas de cadre légal véritable et résulte d’une lecture praeter legem de
la StPO, allant bien-au-delà du champ des paragraphes sur le classement sans
suite en opportunité 55 . C’est la jurisprudence qui, après avoir admis cette
pratique,- la Cour constitutionnelle fédérale d’abord, la Cour fédérale de justice
suivant56-, en délimite le champ et en défini les conditions. La Cour fédérale de
justice esquissa en effet la procédure à suivre pour ces négociations dans la
décision de principe du 28 août 1998 précitée. Une des pierres d’achoppement
de la discussion est la participation de la défense à la négociation. La même Cour
est venue préciser le 3 mars 2005 quelles sont les garanties apportées à une telle
52. F. Saliger, loc.cit., p. 176.
53. Ch. Laue, Das öffentliche Interesse an der Beschleunigung des Strafverfahrens, GA
2005, p. 648 et suiv. W. Wohlers, Das partizipatorische Ermittlungsverfahren:
kriminalpolitische Forderung oder „unverfügbarer“ Bestandteil eines fairen
Strafverfahrens?, GA 2005, p. 11 et suiv.
54. Comme la matière n’est pas prévue par la loi, on utilise différents termes pour désigner
ces pratiques, Absprache, accord est le plus répandu. On trouve aussi Vergleich
(transaction) et plus péjorativement Deal … Cf. O. Ranft, Strafprozessrecht, éd.
R. Boorberg, 2005, p. 406.
55. O. Ranft, ibidem.
56. BGH, 28 août 1998, BGHSt 43, 195 ; NJW 1998, 86 ; NStZ 1998, 31. BVerfG, 27
janvier 1987, NStZ 1987, 419, obs. V. Gallandi.
524
négociation pour la défense en application des articles 2 al. 1 et 20 al. 3 de la Loi
fondamentale (droit à un procès équitable) 57 . Il importe ainsi entre autres
d’informer au cours de la négociation la personne accusée des conséquences de
la renonciation à l’exercice de voies de recours conformément aux §§ 35a et 302
de la StPO. Le tribunal ne peut agir en vue de cette renonciation ni lui-même
informer l’accusé des conséquences de cette dernière. Il lui incombe - sur ce
point bien particulier - de garder la neutralité d’un arbitre dans cette négociation.
Le dispositif avait déjà été complété par une autre décision de la Cour fédérale de
justice du 9 juin 200458 relative à la concrétisation d’un accord sur le quantum de
la peine passé entre l’accusé et les juges du fond. Les tribunaux, selon cette
décision, ne doivent pas se contredire et revenir sur la peine ainsi négociée afin
de garantir une administration équitable de la justice (faire Verfahrensgestaltung)
et de respecter le droit à un procès équitable, article 6, § 1 CEDH. La question
s’était posée en ces termes parce que les juges du fond s’étaient trompés pour ce
qui était du quantum de la peine – après avoir pris en en compte les règles
complexes de cumul des peines allemandes - au préjudice de l’accusé ayant
accepté l’accord. La Cour de justice fédérale avait en l’espèce fixé le quantum
exact à l’issue de la cassation. La position de la jurisprudence semble bien établie
sur un point : si les discussions ont lieu pendant la phase préparatoire, elles
doivent être réitérées et consacrées par une audience publique.
Droits de la défense et rôle de l’avocat (limites).- Il s’agit ici du rappel fait en
doctrine et en jurisprudence du rôle de l’avocat tout du long de la procédure
pénale, que ce soit lors de l’instruction ou même plus tôt, au moment où débute
l’enquête de la police59. Son rôle peut être celui très classique du conseil mais
aussi plus actif en ce qu’il contribue à rassembler des éléments à décharge, un
rôle qui devrait dans les procédures dites négociées gagner en importance.
L’avocat allemand a un champ d’action bien plus vaste que ses confrères français
dont les investigations actives seraient toujours une potentielle subornation de
témoin (Art. 434-15 CP). En droit allemand, on peut retenir comme limite possible
57. BGH, 3 mars 2005, Rechtsmittelverzicht als Gegenstand einer Urteilsabsprache, obs.
G. Duttge/C. Schoop, StV 8/2005, p. 421 et suiv. ; StraFO 6/2005, p. 239 et suiv.
Altenhain/Haimerl, Modelle konsensualer Erledigung des Hauptverfahrens (Unter
Berücksichtigung des Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen vom 3. 3. 2005),
GA 2005, p. 280 et suiv. G. Widmaier, Die Urteilsabsprache im Strafprozess – Ein
Zukunftsmodell? Obs. BGH, 3 mars 2005, NJW 2005, p. 1985 et suiv.
58. BGH, 9 juin 2004, Faire Verfahrensgestaltung bei Umsetzung einer Verständigung
über die Strafhöhe, NStZ 2005, p. 115 et suiv.
59. Ch. Sowada, Zur Notwendigkeit der Verteidigerbeiordnung im Ermittlungsverfahren,
NStZ 2005, p. 1 et suiv.
525
à l’action de l’avocat, l’infraction d’entrave à la justice, la Strafvereitelung prévue
au § 258 du StGB - même si l’avocat allemand bénéficie largement et par principe
ici de ce que l’on peut qualifier de fait justificatif du fait de ses fonctions de
défenseur (Rechtfertigung der Verteidigungshandlung) 60 . Dans les fonctions
classiques, un des points les plus importants en matière de droit de la défense
est l’accès au dossier, notamment sous l’angle d’un contrôle renforcé du travail
de l’expert - dont le rapport sera bien souvent un élément fondamental des
dossiers -61. Un autre élément fondamental de l’équilibre entre l’accusation et la
défense est la confrontation entre les témoins et le mis en examen, c’est ce que
rappelle un arrêt du BGH du 27 janvier 200562. La jurisprudence allemande suit
assez fidèlement les principes posés par la CEDH en la matière. Dans le même
esprit, un certain nombre de décisions, y compris de la Cour constitutionnelle
fédérale, est venu garantir la protection de la confidentialité du rapport
avocat/client. Ainsi, des décisions encadrent les perquisitions et saisies faites
dans les études des avocats. Nous citerons à cet égard deux décisions
exemplaires du BVerfG.
Une première décision, datant du 12 avril 200463, posait notamment la question
de la saisie de fichiers informatiques dans le cabinet d’un avocat fiscaliste. Le
requérant invoquait la contrariété de la mesure de saisie à divers articles de la Loi
fondamentale. Certains moyens furent rejetés comme non-fondés, comme le droit
à une procédure équitable (art. 2, al. 1 de la LF). L’avocat voit son activité
professionnelle protégée par l’article 12 de la Loi fondamentale (Freiheit der
Berufswahl) mais la Cour retient des aménagements à ce droit. Il est donc
possible de saisir et d’exploiter ces données mais il faut réduire à un niveau
acceptable les interférences - ou ingérences - avec les données relatives aux
tiers. La sanction du non-respect de cette exigence est l’interdiction d’user des
données ainsi recueillies dans la procédure viciée.
Dans une seconde décision du 14 janvier 2005, il s’agit de l’examen de la
constitutionnalité d’une perquisition effectuée chez un avocat suspecté de
60. A. Dessecker, Strafvereitelung und Strafverteidigung: ein lösbarer Konflikt?, GA 2005,
p. 142 et suiv.
61. Lehmann, Der Anspruch auf Einsicht in die Unterlagen des Sachverständigen, GA
2005, p. 639 et suiv.
62. BGH, 27 janvier 2005,Gewährleistung des Rechts auf Konfrontation des Angeklagten
mit wesentlichen Belastungszeugen durch Beiordnung eines Pflichtverteidigers, obs.
Wohlers, StV 10/2005, p. 533 et suiv.
63 . BVerfG, 12 avril 2004, Durchsuchung und Beschlagnahme des elektronischen
Datenbestands einer Anwaltskanzlei, StV 7/2005, p. 365 et suiv.
526
blanchiment64. Deux libertés fondamentales sont ici ébranlées par la perquisition
dont l’avocat avait déjà demandé l’annulation, demande rejetée en appel. Se
penchant sur le « recours individuel pour violation d’un droit fondamental » de
l’avocat65, la Cour rappelle que le domicile fait l’objet d’une protection accrue par
l’article 13 de la Loi fondamentale (relatif à l’inviolabilité du domicile) 66 . Pour
pouvoir justifier une telle atteinte au domicile, la commission d’une infraction doit
être suspectée – en tenant compte de faits concrets - et une telle mesure être
indispensable aux investigations. Le garant de cette nécessité est le juge. Enfin,
l’avocat voit sa liberté professionnelle remise en cause par les mesures
d’instructions que déclenchent habituellement les investigations menées pour
établir le bien-fondé du § 261 StGB (blanchiment, Geldwäsche). C’est sur ce
dernier point que les juges constitutionnels vont prononcer la non-conformité à la
Loi fondamentale de l’arrêt des juges de première instance. Ceux-ci n’avaient
examiné assez soigneusement la nécessité de cette remise en cause en
l’espèce.
De même, pour l’interception des communications téléphoniques entre un cabinet
d’avocat et un client, la Cour fédérale de justice s’est prononcée le 10 mars
2005.67 La Cour renvoie en l’espèce au § 148 al. 1er de la StPO - qui assure au
mis en examen même en détention provisoire la libre communication orale
comme littérale avec son avocat - pour commander d’interrompre toute
interception téléphonique si une conversation de cette espèce devait s’y produire.
Nous verrons les dernières modifications des textes relatifs aux interceptions et
sonorisations un peu plus bas.
Ce point rejoint le dernier aspect de notre étude en matière de procédure civile, à
savoir, l’actualité du droit de la preuve.
Droit de la preuve.- Une problématique cruciale et récurrente de la procédure
pénale est celle de la régularité du mode de constitution de la preuve. Il existait
déjà depuis fort longtemps des règles applicables aux perquisitions et saisies et
une jurisprudence solidement encrée pour les interpréter ; on les trouve aux §§
94 et suivants de la StPO. Mais les possibilités techniques apportées par les
64. BVerfG, 14 janvier 2005, Zur Verfassungswidrigkeit eines Durchsuchungsbeschlusses
bei einem Verteidiger wegen der Verdachts der Geldwäsche, StV 4/2005, p. 195 et suiv.
65. Verfassungsbeschwerde, cf. Cl. Witz, Le droit allemand, éd. Dalloz, 2001, p. 41 et suiv.
66. Sur les subtiles intrications entre vie privée et domicile, voir infra nos développements
relatifs aux sonorisations.
67 . BGH, 10 mars 2005, Unverwertbarkeit und Auswertungsverbot von abgehörten
Gesprächen zwischen Verteidiger und Mandant, StV 7/2005, p. 373 et suiv.
527
nouvelles technologies imposent une surveillance accrue de la régularité des
preuves ainsi recueillies et la StPO amendée comprend pour ce faire, après
différentes refontes, un long catalogue d’exigences et de conditions à ce sujet.
Ces sonorisations, interceptions des télécommunications lato sensu, etc. sont
ainsi prévues aux §§ 100a et suivants, lesquels au fur et à mesure du progrès
technologique se sont rajoutés au plus traditionnel § 99 (interception du courrier).
A l’inventaire de ces mesures, portons, au-delà des déjà classiques écoutes
téléphoniques, les sonorisations et toutes les variations de la surveillance des
échanges informatiques68. Pour être plus complet, évoquons aussi le § 100f qui
règlemente l’observation photographique et les dispositifs de repérages visant les
personnes observées. Un autre point qui reste critique est celui de l’infiltration
policière.
Preuve et nouvelles technologies- En plus de l’entrée en vigueur le 1er juillet
2005 d’une loi relative aux sonorisations, la doctrine et la jurisprudence se sont
elles aussi à nouveau penchées sur la sonorisation et la surveillance des
échanges informatiques. C’est la jurisprudence qui est à l’origine de cette loi,
adoptée pour tenir compte des exigences de la Cour constitutionnelle fédérale qui
avait passé les dispositions légales en matière de sonorisations au crible de
l’article 13 de la Loi fondamentale (relatif à l’inviolabilité du domicile)69. La loi a
donc dû répondre à un cahier des charges précis que l’on trouve aux §§ 100c IV
et V de la StPO modifiés et attenants aux dispositions préexistantes relatives à
l’interception de communications. Tout d’abord, les mesures ne seront prises que
par un collège de trois magistrats sur la demande du ministère public, lequel il
faut le rappeler, mène l’instruction. L’on a observé en doctrine que les juges ne
pratiquent pas une « politique d’autorisation automatique », la fonction filtrante
voulue par le juge constitutionnel semble fonctionner70. La mesure doit bien sûr
être motivée.
Pour ce qui est du fond, la sonorisation n’est possible que pour un certain nombre
d’infractions limitativement prévues au § 100c de la StPO. Il s’agit principalement
de la lutte contre la criminalité organisée, le terrorisme et les infractions contre la
sécurité de l’Etat, le trafic de stupéfiants et les crimes de sang. Les ministères
68 . M. HOFMANN, Die Online-Durchsuchung – staatliches „Hacken“ oder zulässige
Ermittlungsmaßnahme, NStZ 2005, p. 121 et suiv. H. Meyer-Wieck, Der große
Lauschangriff – Anmerkungen aus empirischer Sicht, NJW 2005, p. 2037 et suiv.
69. Cette loi reprenait en effet les conclusions de l’arrêt du BVerfG du 3 mars 2004, NJW
2004, 999. Cf. M. Löffelmann, Die Neuregelung der akustischen Wohnraumüberwachung,
NJW 2005, p. 2033 et suiv. Voir aussi la chronique de droit constitutionnel pénal allemand
de D. Capitant/T. Weigend/F. Wannek/H. Henrion, Rev. sc. crim. 2005, p. 619 et suiv.
70. H. Meyer-Wieck, loc. cit., p. 2039.
528
publics doivent informer annuellement leurs ministères de la justice respectifs du
nombre de mesures de sonorisations. La mesure de sonorisation ne doit pas
violer le « noyau dur de la vie privée », § 100c al. 4 - Kernbereich-, lequel est un
droit absolu. Mais pour définir en quoi domicile et vie privée se recouvrent pour
former ce noyau dur, le droit allemand fait ensuite un distinguo subtil. Le domicile
est un des aspects de la dignité humaine, mais sa protection per se n’est pas
illimitée ; en effet, l’objet de la protection absolue n’est pas le domicile lui-même,
mais le comportement que l’on y a, comportement alors analysé comme
l’expression de cette dignité. Les paragraphes de la StPO qui organisent la
sonorisation doivent être interprétés en tenant compte de cette protection
complexe. Une autorisation de sonorisation ne pourra être délivrée que si l’on ne
touche pas à ce noyau dur, ce qui serait le cas en écoutant des conversations
d’ordre strictement privé. Les faits doivent démontrer qu’existe une probabilité
que l’on n’attentera pas à ce noyau dur, par exemple parce que les lieux
surveillés sont principalement professionnels. Tant que subsiste cette probabilité,
la mesure de sonorisation peut être autorisée. Si de nouveaux faits viennent
indiquer que l’on touche au contraire à ce noyau dur, la mesure doit être
interrompue ou suspendue, § 100c V, 1°, comme l’arrivée dans les lieux d’un
parent ou proche tiers. L’usage d’une langue étrangère en l’absence d’une
possibilité de traduction n’est pas considéré en soi comme une remise en cause
de cette probabilité.
Pourquoi une construction d’une telle complexité ? On peut penser, au-delà des
contingences posées par le droit très complexe des libertés fondamentales
allemand, que la certitude de ne pas violer la vie privée ne peut jamais exister
avec ces mesures « invasives ». Il y a donc ici un mécanisme du « compromis
technique du doute acceptable » inventé pour ne pas rendre l’exercice de ces
mesures totalement incompatibles avec la Loi fondamentale. C’est pour la même
raison que la nouvelle loi n’a pas tenté une définition casuistique de ce qui entre
dans ce noyau dur. Dans certains cas de figures, la sonorisation est encore plus
strictement encadrée, même si la nouvelle loi est restée muette à ce sujet. Ainsi,
on ne peut sonoriser le cabinet d’un avocat que s’il fait lui-même personnellement
l’objet des mesures pour établir sa participation à une infraction. On renvoie pour
ce faire au § 53 de la StPO (mention des personnes qui ne peuvent être tenues
de témoigner – Verweigerung des Zeugnisses) et à la jurisprudence déjà
ancienne en la matière.
La jurisprudence ne cesse d’affiner ses exigences, comme à l’occasion d’une
décision du BGH, 8 sept. 2005 dans laquelle ce cahier des charges est appliqué
aux différentes lois de police, Polizeirecht, – que nous qualifierons
529
d’administrative et judiciaire - des Länder71. On voulait savoir si des lois de police
des Länder étaient susceptibles de servir de fondement à une telle mesure
invasive et si les informations ainsi recueillies pouvaient être utilisées à charge, la
sonorisation n’étant en principe possible depuis la nouvelle loi que pour mener
une instruction portant sur une des infractions prévues par le § 100c. Les anciens
textes de police autorisant les sonorisations « administratives » et d’essence
préventive ne sont pas absolument incompatibles avec la nouvelle loi pour ce qui
est des sonorisations menées avant son entrée en vigueur et qui portent sur des
faits constitutifs d’une infraction prévue au § 100c de la StPO.
Un autre problème est celui de la saisie des téléphones portables tels qu’il
apparaît dans une décision de la Cour constitutionnelle fédérale du 4 février
200572. La saisie de téléphones portables et l’utilisation du contenu des cartes à
puces ainsi obtenues est passée au crible de l’article 10 al. 2, 1° de la Loi
fondamentale (secret de la correspondance, de la poste et des
télécommunications). La Cour pose des conditions comparables à celles déjà
évoquées. On retrouve une partie du raisonnement retenu pour les sonorisations.
Une telle mesure ne peut donc être envisagée que pour des infractions d’une
particulière importance. Les dispositions de la StPO applicables à ce mode de
preuve sont les §§ 100g et 100f qui viennent renforcer selon la Cour le dispositif
préexistant et déjà évoqué des §§ 94 et suivants consacrés à la saisie « à
l’ancienne ». Ainsi fallait-il, sous l’empire des seuls textes généraux sur la saisine,
pour saisir le téléphone portable que cette mesure soit importante pour
l’instruction et qu’existe la suspicion de la commission d’une infraction.
Formellement, seul un juge pouvait ordonner une telle mesure, sauf urgence. La
décision du 4 février 2005 est venue poser des exigences bien plus grandes en la
matière. Elle limite ainsi la possibilité d’une telle mesure à l’instruction
d’infractions d’une certaine gravité. Le § 100g renvoie ainsi au catalogue des
infractions du § 100a – donc aux conditions de l’interception de communications.
La matière gagne en cohérence sinon en clarté avec un corpus de règles établies
et une certaine homogénéité de la jurisprudence des Hautes juridictions.
Rappelons que la sanction du non-respect de ces règles est l’interdiction d’user
des données ainsi recueillies dans la procédure viciée, Verwertungsverbote.
Preuve et infiltration – Pour achever de brosser un rapide tableau de
l’organisation des modes de preuves - par la liste des paragraphes de la StPO
71. BGH, 8 sept. 2005, Zur Verwertung präventivpolizeilicher Telekommunikations- und
Wohnraumüberwachungen, StraFO 12/2005, p. 507 et suiv.
72 . C. Weyand, Die Beschlagnahme von Mobiltelefonen – zugleich Anmerkung zum
Beschluß des BVerfG vom 4. 2. 2005, StV 9/2005, p. 520 et suiv.
530
évoqués-, s’ajoutent les dispositions consacrés à l’infiltration policière aux §§
110a et suivants. La doctrine s’est penchée sur ce problème délicat, renvoyant ici
à une décision déjà plus ancienne du BGH du 26 septembre 2002 qui évoquait le
traitement des témoignage recueillis par le truchement de telles infiltrations et
présentés par des enregistrements vidéos, toujours pour préserver l’anonymat
des policiers.73
73. B. Valerius, Verdeckte Vernehmungen verdeckter Ermittler, (Zugleich Besprechung
von) BGH, 26 septembre 2002, GA 2005, p. 459 et suiv.
Chronique de droit pénal chinois
DEATH PENALTY IN CHINA
WILL SURELY BE ABOLISHED IN THE FUTURE
Jia YU *
Yu GUIYING (translator)
**
The campaign to abolish death penalty has become a global trend with rapid
progress. China has a very large criminal code, regarding the death penalty.
Likewise, the absolute application of the punishment is widely used. The two
basic reasons of this commonly agreed upon view are: (1) belief in the deterrence
of crimes; (2) a strong need to compensate the victims and society. In fact, the
death penalty does not effectively deter crime, as commonly believed. The death
penalty cannot eliminate the complex causes of crime, nor can it prevent the
emergence of crimes. In addition, the death penalty has little deterrence to the
potential criminals who may be put to death, if they are convicted. No evidence to
prove the death penalty effectively deters crimes. Furthermore, it is unacceptable
to indulge the retaliatory instinct of victims and society for compensation through
the death penalty. A retaliatory instinct can be conquered through human
development. Through human development, penalties for crime will become more
civilized. Therefore, within the next twenty-year, the regulations, together with the
applications of the death penalty will be eliminated or greatly restrained in China.
*
Prof. dr. Jia Yu (m), vice president of Northwest University of Politics and Law, doctorate
supervisor of Law School of Wuhan University. Add: Northwest Politics and Law Institute,
Xi’an, Shaanxi P.R. China. Zip Code: 710063. Tel: 0086-29-85388098. Fax: 0086-2985388098. E-mail: [email protected].
**
Associated Prof. Yu Guiying (f), LL.M. Add: Northwest University of Politics and Law,
mailbox 057 Xi’an, Shaanxi P.R. China. Zip Code: 710063. Tel: 0086-29-85385655. E-mail:
[email protected] Associated Prof. Yu Guiying (f), LL.M. Add: Northwest
University of Politics and Law, mailbox 057 Xi’an, Shaanxi P.R. China. Zip Code: 710063.
Tel: 0086-29-85385655. E-mail: [email protected].
532
All in all, today there is an accelerating worldwide decline in the acceptance of
capital punishment. Indeed, with the economic growth of China, and China’s
opening to the world, it will be necessary to become a country without a death
penalty.
I. The status in quo in China and the world
According to the statistics in the sixth five-year report of ECOSOC; as of February
1999, 74 countries and areas have abolished the death penalty for all crimes.
Eleven countries and areas have abolished the death penalty for ordinary crimes.
Thirty-eight countries have stopped applying the death penalty for at least the
past 10 years or since the countries independence. Some have just claimed to
have topped applying the death penalty. Therefore, 123 countries and areas have
abolished the death penalty in practice through various ways. Simultaneously, 71
countries and areas still preserve the death penalty. The rate of abolitionist
countries and retentionist countries is two to one1.
There is a big difference among countries that retain the death penalty. (1) Some
of the countries that publicly report a high number of executions include China,
Iran, Saudi Arabia, United States of America, Nigeria and Singapore, etc. In
Singapore, the yearly rate of execution was 13.33 out of one million. From 1994
to 1998, only twenty-four criminals were put to death. In Japan, the yearly
execution rate was just 0.04 out of one million. (2) Many countries have the death
penalty for only a few most heinous crimes. An example of this is the United
States of America. Within the United States, those states which have a death
penalty, apply the execution to the most heinous homicides, like first-degree
murder. Therefore it can be said that merely a few countries take the death
penalty as a have-to-be-used method of eliminating evil with evil. But it doesn’t
indicate that these countries canonize the death penalty.
According to ECOSOC reports, from 1989 to 1993, 22 countries had abolished
the death penalty. Of these, 20 countries had abolished the death penalty for all
crime, including crimes committed both at peace time and war time. From 1994 to
1998, other 17 countries had abolished the death penalty. These include 16
countries that abolished the death penalty for all crime. One country had
abolished the death penalty for ordinary crimes. In 1999, Turkmenistan, Ukraine
and East Timor abolished the death penalty for all crimes. Latvia abolished the
death penalty for ordinary crimes. This demonstrates that the campaign to abolish
death penalty has truly become a global and rapid trend.
China does retain the death penalty, as well as, the highest number of death
penalty crimes. In the specific provisions listed in the Criminal Code of 1979,
1. Jia Yu, Consideration and Discernment to Crimes and Punishment, Law Publishing
House, 2002, p.232.
533
there were 28 death penalty crimes in seven different articles. Then, in the
following separate decisions of the Standing Committee of the National People's
Congress, other 40 death penalty crimes were added in 29 different articles . In
all, there were sixty-eight death penalty crimes in 36 articles. This compares to
the 69 death penalty crimes in 42 articles of the revised Criminal Code of 1997.
The death penalty crimes in China have two legislative characters. One is that the
death penalty crimes have increased in the last decade. The actual quantity of the
death penalty crimes in the Criminal Code of 1979 wasn’t very large. Under the
Criminal Code of 1979, fifteen anti-revolutionary crimes, which allowed the death
penalty, were provided. However, the death penalty was rarely applied to
convicted criminals. Additionally, the Criminal Code of 1979 included thirteen
crimes endangering public security, infringing upon a citizen’s right of person, and
property violations. Convicted criminals of these serious crimes often received the
death penalty. The later added special regulations had much more death penalty
articles and death penalty crimes. Conditions under which the death penalty was
applied had changed from being quite restricted, to being a much wider and
broader application. Over the time past, the present criminal code has remained
unchanged. The current criminal code of China maintains 69 death penalty
crimes. The other character is that China has kept the high death penalty
execution. 69 death penalty crimes comprises one sixth of the total 413 crimes
presently in the criminal code. Compared with other countries, the number of
codified crimes that carry the death penalty, China comes out top
Although no accurate number has been reported, China may have the highest
execution rate of those countries that codify use of the death penalty. However,
according to a report made by ECOSOC, the execution rate by per one million
populations, China does not have the largest number. Also contained in the
report, Singapore, Saudi Arabia, Sierra Leone, Kirghizia, Jordan, etc., have larger
death penalty execution rate than China.
The reasons of high death penalty execution rate in China are not only because
of the more death penalty crimes in the criminal code, but also because, of the
abused regulations according to the criminal code. In other words, the more death
penalty crimes in the criminal code have been abused a lot in practice.
First, the actual restriction in the object of the death penalty hasn't been given
enough attention, nor strictly abided by. Article 48 strictly restricts the application
requirements to the death penalty. “The death penalty shall only be applied to
criminals who have committed extremely serious crimes.” The phrase, “shall only
be applied to”, emphasizes the exception of applying the death penalty, which
indicates that the application of the death penalty must be restricted strictly. The
phrase, “shall only be applied to”, should be judged from both subjective and
objective aspects. That is to say that actus reus objectively endangers the society
very severely, and, a criminal has very serious malice, subjectively. Such an
understanding is compatible to “a heavy crime and severe malice,” regulated by
534
article 43, in the Criminal Code of 1979. So, both objectively considered heavy
crime and subjectively considered severe malice must both be present in order to
apply the death penalty. A heavy crime from an objective aspect is mainly about
actus reus, or the serious consequences of a crime. Speaking subjectively, malice
is also considered. This covers mainly the intent or degree a criminal does a
crime and the degree of his/her personal fatalness. In a criminal judicial trial,
sometimes a criminal charged with a heavy crime but light malice; or, severe
malice and a light crime, will be sentenced to death. An example of a heavy crime
with light malice is when a victim has instigated criminal activity or retribution onto
themselves, resulting in death. Such a criminal, will be executed. As for a case of
severe malice with a light crime, meaning, the victim instigates the criminal
activity by tyrannizes by eating, taking, cutting off and coercing continually, which
leads to popular indignation, but without serious harm consequences, such as
death of another person appears. In other words, obstructing the administration of
public order does not appear as a death penalty crime. In other words, obstructing
the administration of public order does not appear as a death penalty crime. The
two cases are fall short of the application requirements of the death penalty.
“Extremely serious crimes” should be the most serious crimes regulated with the
death penalty in the criminal code. It can’t be judged isolatedly whether a criminal
has done an extremely serious crime. In a bustup, the criminal may kill the victim
with a knife several times and the dying shape may also be very cruel. Isolatedly,
the criminal must have done an extremely serious crime. But comparing with the
cases of killing an innocent person with premeditation, killing an innocent person
with abducting and blackmailing, and indiscriminately killing innocent persons with
a gun in a public place, the criminal in the previous example can only be serious,
not extremely serious. But in the criminal judicial procedure, “extremely serious
crimes” has often understood or interpreted widely for the need of “strictly
attacking crimes” policy or for the sake of community security to prevent victim’s
relatives to appeal to the higher authorities for help. As a result, the articles with
death penalty have been excessively used.
Second, the prescribed system for suspension of execution has not been given
enough importance, nor strictly enforced. Article 48 states more, "If the immediate
execution of a criminal punishable by death is not deemed necessary, a two-year
suspension of execution may be pronounced simultaneously with the imposition
of the death sentence." As stated in the criminal code, is the system for a
suspension of execution. Two conditions must be satisfied for a two-year
suspension of execution. They are: (1) is the death penalty applicable; (2) has the
criminal committed extremely serious crimes. In other words, all criminals who are
sentenced to death should apply for a suspension of execution. The exception to
this is if the immediate execution of a criminal is deemed necessary. However,
how do we determine if a situation deems necessary of an immediate execution?
Considering the applied purpose and the practical function of the death penalty, I
535
think the several points should be examined. (1) Is the criminal a serious danger
to society? If this is determined, then an immediate execution is warranted.
Likewise, if a criminal is not a serious danger to society, a suspension of
execution should be available. (2) Is the victim or any other person(s) relevant to
the case, culpable? If the victim, or another person(s) has a share in culpability, a
suspension of execution should be available. (3) When multiple criminals are
complicit in a crime, a suspension of execution may be available. However, the
most culpable principles involved should not have a possibility of suspension. (4)
If a criminal surrenders, repents and/or makes restitution, suspension of
execution should be available. (5) In a case where facts are in doubt, some facts
have not been presented, or the extent of harm has not been properly
investigated; if the basic facts are clear and evidence quite certain, a suspension
of execution should be available. (6) Whether it is in favor of international effect.
(7) Whether it is worthwhile to maintain the criminal as “live evidence”. (8)
Whether the crime is caused by the resource dissension of land, mountain forest,
grass, riverhead, etc., or contend of nation, religion, sect. Such a kind of crime
often occurs with complicated causes of history, geography, and the like.
Sometime it is very difficult to distinguish the good from bad. Generally speaking,
the immediate execution of a criminal punishable by death is not available in
order to settle a dispute, boost harmony and prevent new dispute2.(9) Has the
crime endangered the lives of others or public security? Crimes which seriously
endanger the lives of others or public security may easily cause many casualties.
If society thinks it is an "extremely serious crime," the death penalty is the only
compensation for society. However, as for the other serious crimes,
embezzlement, bribery, smuggling, etc., though the crimes reach the degree to be
applied the death penalty and popular indignation is also very big, if there is no
existence of the causes for immediate execution of the death penalty, suspension
of execution of the death penalty should be available. Originally, the purpose of
the suspension of execution of the death penalty system in our criminal law is “a
dam of block flood” which can strictly limit the application of the death penalty. If it
is applied appropriately, wonderful effect can be obtained. But in criminal judicial
practice, the system has been distorted. In fact, it is used as another criminal
punishment between the death penalty and life imprisonment. However,
suspension of execution of the death penalty is still death penalty. A criminal who
is to be sentenced to suspension of execution of the death penalty should also
reach the requirement of the death penalty, only doesn’t need to be executed
immediately. If there are legally liberal circumstances and mitigated
2. Jia Yu, Consideration And Discernment to Crimes and Punishment, Law Publishing
House, 2002, p.258-267.
536
circumstances, a criminal who is originally put to death immediately now should
be sentence to suspension of execution of the death penalty.
Third, verification and approval of death penalty have been transferred to a lower
level court. This results in a series of cases to be verified and approved by the
Supreme People’s Court without scrutiny. It exists in name only. Paragraph 2 of
article 48 regulates that: “all death sentences, except for those that according to
law should be decided bye the Supreme People’s Court, shall be submitted to the
Supreme People’s Court for verification and approval. Death sentences with a
suspension of execution may be decided or verified and approved by a Higher
People’s Court.” As stated, this is the procedure of verification and approval for
the death penalty. Procedure for review of death sentences is after the
procedures of first instance and second instance. It is the specific procedure of
supervision. Each death sentence for immediate execution must be reported out
of the lower court, to the Supreme People's court for verification in a step by step
process. This complicated procedure will surely limit the quantity of the death
penalty. It also benefits the Supreme People’s Court to control the application of
the death penalty, in the scope of the whole country macroscopically. Through the
examination of each death sentence case, and cases where the death sentences
is not used, it will naturally make the lower courts apply the death penalty more
prudently. But, the Supreme People’s Court has authorized the Higher People’s
Courts on the provincial level , municipality and directly governed city region to
verify and approve the death sentences caused by the crimes of killing, robbing,
bombing and the other crimes seriously endangering public order and public
security. This has been in effect since 1983, to meet the need of a heavier and
quicker punishment to serious criminal crimes. After 1991, the power to the
review of death sentences caused by drug crimes has been given to the Higher
People’s Courts in the provinces of Yunnan, Guangdong, Guangxi, Gansu,
Sichuan, Guizhou, and so on. The practical consequence of this is a combining of
the Higher People Court’s decision with the review by the Supreme People’s
Court, into one. Thus, the procedure for review of a death sentence exists no
more. Without a doubt, a big door of convenience opens up for excessive
application of the death penalty.
II- Criticizing the thought base of retaining the death penalty in China
While the campaign to abolish the death penalty through out the world has been
making a big progress, the death penalty in China seems absolutely. Still, most
Chinese think that the death penalty shouldn’t and can’t be abolished. To abolish
the death penalty in China is just like Arabian nights.
A positive attitude to the death penalty by Chinese comes from two important
thought bases. One is belief in the deterrence of crime. People think that the
death penalty is the most powerful deterrence. It is the most effective tool to
prevent crimes. The other idea is a strong need to compensate the victims and
537
society. The death penalty is used to resolve this social pressure caused by the
popular indignation of society. However the rationality of these two thought bases
is very doubtful.
II.1 The death penalty has no efficient deterrence to crimes
II.1.1 In theory, it is impossible for the death penalty to effectively deter
crimes
The thought of deterring crimes with heavy punishment, meaning, “governing
troubled times with heavy punishment,” was taking as sutra to prevent crimes and
govern a nation by one set of laws. This was practiced by law ideologists, early in
history, during times of Chun Qiu Zhan Guo. According to “the doctrine of mental
coercion” by the German criminal law jurist Feuerbach in modern times, people
weigh the happiness derived from committing an offense against
the disadvantages flowing from punishment. If punishment may bring about
enough disadvantages to a criminal, he/she will not choose to commit a crime.
The death penalty may bring about the biggest disadvantages to a criminal. It will
certainly control a criminal’s mentality to the largest extent and efficiently deter
crimes.
But such ideologists neglect one basic truth: troubled times is not the result of
light punishment. The main reason for a criminal to commit a crime, particular a
serious crime, is not the result after his/her consideration of the light punishment.
So heavy punishment can’t govern troubled times and the death penalty can’t
deter heavy crimes.
First, consider the germ of crime. Crime is a resultant outcome of an interaction
between various social factors of politics, economy, cultural education, moral
concept, family concept, etc., in a society, and the criminal. It is impossible to
eliminate the germ of crimes by the death penalty. It will surely not radically deter
crime. The great jurist legal reformer, Shen Jiaben, at the end of the Qing
Dynasty pointed out :“heart needs careful consideration. Only punishment will
lose people’s hearts. How can it work out if with the death penalty only to obtain
peaceful society?”, “The most important thing to do for govern the society is to
educate people but not to punish them criminally.”3
Second, consider the attitude of a potential criminal, towards the death penalty. It
is hard for the death penalty to deter a common person who will not be sentenced
to death. What we have expected is that the death penalty can deter a potential
criminal who may be sentenced to death. Then, who are the potential criminals?
(1) They are murderers, embezzlers, recipients of bribes, robbers and thieves,
3. Shen Jiaben, Examination of Criminal Law of Past Dynasties, China’s Publishing House(
1985), Vol. 1, p.171 and Vol.4, p.2025.
538
committers of financial fraud, and so on. They have enough time to consider and
compare the proportion of the happiness brought about by crimes to the misery
brought about by punishment. But, the alluring and fluky psychology to flee
punishment can often nullify the comparison. (2) A political criminal is very clear
about the close causality between his actus reus and the death sentence. But, the
“criminal with moral certainty,” as named by jurists, very much believes his/her
ideals and faith. For this reason within themselves, has already surmounted the
dread of the death penalty. (3) When an emotional offender and a situational
offender commit serious actus reus, e.g. killing, injuring, raping, they usually lose
their rationality or are swayed by their emotions because of some intensified
conflict or some situational stimulation. In such cases, criminals are possessed by
the emotions and do not know the causality between actus reus and the death
sentences. And it does neither soberly measure the proportion between
happiness brought about by crimes nor the misery brought about by punishment,
For them, the deterrence of the death penalty is too late to work. (4) Some “bravo”
criminals who know the seriousness of their actus reus and believe they should
certainly be sentenced to death, yet, they still put all their eggs in one basket to
commit a crime. In this situation, the deterrence of the death penalty is nothing to
such persons. II.1.2 No evidence has proved the efficient deterrence of the death
penalty.
II.1.2 No evidence has proved the efficient deterrence to the death penalty
In the ancient times of China, “governing troubled times with heavy punishment”
was upheld. But the basic historic facts were that no troubled times could be
governed well with heavy punishment. In the Shang Dynasty, a criminal was
forced to walk barefoot on heated copper rod so that the criminal eventually fell
into the fire underneath and was burnt to death. Also in the Shang Dynasty, a
criminal’s body was minced up into meat or dried into meat. “Though cruel
punishment was used, the dynasty still died.” . “Ban Gu wrote in his Criminal Law
Record, ‘After Qin Emperor swallowed up the six kingdoms, he destroyed law of
the previous kings, extinguished courteous officials and focused on criminal
punishment…Evil persons achieved their ambitions. Dowdy persons were seen
here and there. The whole society became a big jail. People were worried and
querulous. The deteriorated situation led to insurgence.’ Considering this, heavy
punishment in the past can be a mirror for today. We shouldn’t use the death
penalty as the sovereign power. Governor should be considerate to his people.”
In the Sui Dynasty, Emperor Sui Wen applied cruel punishment to prevent much
thieving. He ordered people killed as he wished. He also involved clan patriarchy
to cases. “The felon was torn parted by tying a criminal; to two carriages, and
then pulling in different directions. In addition, beheading and the use of animals
to tear apart a criminal were sometimes used. Officials under the title of Gongqing
were ordered to mince the criminal’s body. People complained. Society was in
539
disorder. Emperor Yang, and Emperor Su Wen used the same idea of
administering light punishment first then heavy punishment later. However,
Emperor Sui Wen was killed for enforcing such cruel punishment. Likewise, the
rule of Emperor Yang ended because of cruel punishment…Nowadays we usually
name Sui Dynasty and Qin Dynasty at the same situation. The destiny of Qing
Dynasty is the same as that of Sui Dynasty. Aren’t they both the mirrors of
today?”4
Many foreign scholars have conducted a lot of study of the rate between the
death penalty and the homicide since 1920s. There are two methods of study.
One is to compare the rate of homicide between abolitionist countries and
retentionist countries, or between abolitionist states and retentions states. This is
a horizontal contrast. The other is to compare the rate of homicide before and
after abolition in a same country or a same state. This is a vertical contrast. Most
of the research reports show that no causality between the abolition or retainment
and the rate of homicide. In other words, no studies show the death penalty can
deter crimes5. Some scholars also compare the frequency level of the death
penalty and the rate of homicide. And find that the two have little connection6.
The criminal legislation and criminal judicial practice in China for the recent 20
years have also proved whether the death penalty has efficient deterrence to
crimes. As previous discussion, the criminal legislation and criminal judicial
practice in China during the period have been very active. If the death penalty
deters crimes efficiently, serious crimes should decrease. But things go contrary
to one’s wishes, the proportion rate and the occurrence rate of the serious crimes
such as killing, injuring, raping and serious larceny, etc., in all the criminal cases,
have been increasing7.
The Criminal Code of 1997 has abolished the death penalty of common larceny.
However, according to my own study, the occurrence rate of serious larceny
during the past six years hasn’t changed much. It is one powerful demonstrative
material.
It is undeniable that the death penalty has some deterrence. Some persons may
give up their criminal intention because of being scared to be put to death. Such
kind of persons will not go to the judicial institutions and register. So it is hard to
master the data. Here I’d like to emphasis that the death penalty doesn’t have the
4. Shen Jiaben, Examination of Criminal Law of Past Dynasties, China’s Publishing House(
1985), Vol. 1, p.11, p.17 and p.46.
5 . (Japan) Yoshio Tsujimoto, Discussion upon the Abolition of the Death Penalty,
Chengwentang (Japanese version, 1983), p191.
6. [Norway] Johannes Andanaes, Law Publishing House( 1983 in Chinese), p.144.
7. Jia Yu, Consideration And Discernment to Crimes and Punishment, Law Publishing
House, 2002, p.238-239.
540
efficient deterrence as we expect. We should give up our belief in the deterrence
of crimes by the death penalty. Even if the death penalty has some deterrence,
further matters are worthwhile to be considered. As Marx said though punishment
should be a tool of influencing or deterring, no power to influence and deter others
by punishing one person8. W think that a criminal doesn’t have right to kill another
person. If he/she does so, he/she commits a serious crime. So where does the
power to deter others by putting the criminal to death come from?
II.2 Compensation through the death penalty is to indulge the retaliatory
instinct of victims and society
I think that the strongest support to maintain the death penalty is to make the
death penalty work to the most practical extent. In other words, it can be said to
compensate the retaliatory instinct of victims and society. All animals have the
native instinct to retaliate for an infraction. One Japanese scholar said that if one
just saw the cruel killing scene, or just heard the sound of a killing, he would
remain unsatisfied, though the criminal was broken into ten thousand pieces. A
just man would surely not agree to abolish the death penalty 9 . It is a human
being’s native instinct and reaction.
Though criminal punishment has replaced lynch for thousands of years, the
civilian concept of same harm retaliation has always affected Chinese criminal
punishment vales. Here are some proverbs of Chinese civilian law：“It is perfectly
justified for a killer to pays with his life.”; “ａmurder must die, a person who injures
others must be punished”; “even death would not expiate all his crimes’
flagrance.” They indicate that the concept of same harm retaliation is very strong
in all ages. Until now, some scholars express the same appeals: “it is necessary
to have the death penalty for ethic and justice.”10; “the death penalty provides
some compensation to victims and common people.”11; “if the murder with serious
circumstance is not sentenced to death, it means that the victim’s life is not as
important as that of the criminal.”12To the serious criminals, “no death penalty, no
compensation of popular indignation” and “to the satisfaction of everyone”, all
8. Marx & Engels Collected Works, Vol. 8, p.578.
9. (Japan) Shigemitsu Dando,Abolition of the Death Penlaty, translated by Keifu Suzuki,
Translation and Comment of Foreign Laws (1983),Vol.3.
10. Chen Xingliang, Thorough Discourse of Kind of Punishments, People’s Court Publish
House (1993), p.48.
11. Yang JuZhang, Discussion upon the Death Penalty System, Series of 1994 Annual
Conference of China Criminal Law, Criminal Law Research Association of China Law
Society.
12. Fan Fenglin, Thorough Discourse of Punishments, China’s Politics and law Institute
(1993), p.153.
541
have the same meaning. It is that death penalty can satisfy the concept of
retaliation and solace is at the heart of retaliation.
Ethics, justice, impartiality and equity are all nonfigurative concepts. In fact, when
all the concepts are available to the scope of punishment, the core is only
retaliation or retribution. Without the death penalty, it will be felt that no sufficient
retaliation is put to a criminal13. The voice of retaliation and vengeance is a kind of
impersonal existence. It is not a production of the rationality by human beings.
Instead, following of a retaliatory instinct is the wild aspect of human beings. It is
the basis for the system of returning like for like, in primitive society. Until the
class society, the death penalty to replace the system of returning like for like is
wanted to complete the function of retaliation and vengeance. Hugo Grotius said
that punishment came from the instinct, desire of vengeance, which both human
beings and animals possess. So he gave a definition to punishment: punishment
is the evil desire of punishing an evil act.14
Retaliation or retribution is an inherent instinct of human being. So it is hard to
extinguish it thoroughly. But the way to satisfy this instinct is evolving
continuously. The evolutionary record demonstrates the civilized development of
human beings, is far different from animals. In retrospect, we can clearly see that
the same injury retaliation in the high antiquity of returning like for like, an eye for
an eye, reflects not-a-hundred-mile instinct of desiring retaliation like animals. But
the death penalty system has been changing all the times. The change shows
that to restrict to the object of the death penalty is more and more strict. People
who are too old, too young, pregnant, with no extremely serious crimes, etc., can’t
be put to death. And the methods of execution have become more and more
civilized. Punishments which tore up the body with head and limbs each tied to a
horse-drawn cart, the punishment which put to death by dismembering the body
and the punishment of gallows have been replaced by execution by shooting and
injection. Though China retains the death penalty at present, the serious crimes
which couldn’t be compensate popular indignation a century ago can’t be
executed by shooting or injection to meet the need of compensating popular
indignation. The essential change is that more and more countries and regions
have in the line of abolishing the death penalty. Therefore it is impossible to have
no retaliatory sense for human being, but the ways to meet the need of retaliatory
sense have become more and more civilized.
The rational call of the civilized times of human being isn’t to use the death
penalty to meet the need of retaliatory sense. Criminals should be punished
because the importance of victims. Life is very important to all. So the
13. (Britain) Maine, Ancient Law, Shangwu Publishing House, Chinese Version, p.219.
14 . Quote from a secondary source Huang Feng: Beccaria and His Thought upon
Punishment, China’s Politics and Law Publishing House (1987), p.86.
542
government can’t injure the lives of criminals in order to punish them as the
criminals did. It is the sense of worth in the modern civilization. Beccaria said: “it
seems to me absurd that the laws, which are an _expression of the public will,
which detest and punish homicide, should themselves commit it, and that to deter
citizens from murder they order a public one”15 Marx said that it was very difficult
or might be impossible to find a rule to demonstrate the fairness and fittingness of
the death penalty in a civilized society16.
Masses need to be led to uphold rationality in a civilized society. Judicature
should first bear the important task. Unfortunately, the judicial institutions are
often operated by popular indignation, including officials’ indignation, media
indignation, the indignation of victims’ relatives and friends and so on. In light of
my own experience, there are many occasions which the criminals who might be
put to death or might not be put to death have been put to death finally because
judges prefer more opinions from leader’s attention, media’s attention and the
strong requirement from victims. Doesn’t it indulge the primitive retaliation from
masses?
III- Analysis upon the reasons that the death penalty will surely die in China
China is a country with large population and long history. Both the number of the
death penalty in the criminal code and the number of the execution come out
absolutely top in the world. The call to punish serious crimes and corruption
crimes severely from masses is very strong. This is really the present actuality
and situation in China. And the actuality and situation make the Chinese people
believe that no matter how vigorously the campaign to abolish the death penalty
is going on in the world, China has nothing to do with it. However the belief can’t
be elaborated.
I think that the death penalty in China will surely be abolished. The regulations in
the criminal code and application of the death penalty in China will be cut and
restricted at vast scale in the upcoming twenty years.
III.1 The death penalty will die historically
Every country has a long history of the death penalty. It has covered the process
of from being abused to being applied prudently, from being cruel to light, in every
country. Now it has been disappeared from the historic stages in many countries.
German constitutio criminalias Carolina was the model of abusing the death
penalty in the diddle ages of Europe. Pursuant to the code, even fishing in a pond
and abortion were to be put to death. The execution was also very cruel. They
15 . (Italy) Beccaria, Crimes and Punishments, translated by Huang Feng, Chinese
Cyclopedia Publishing House, p45-46.
16. Marx & Engels Collected Works, Vol. 8, p.578.
543
were firing, tearing up the criminal’s body with head and limbs each tied to a
horse-drawn cart. Also, drawing and quartering, smiting under the fifth rib with
pointed object, and so on. But the German emperor Joseph II, who had governed
the German from 1780 to 1790, was influenced by the didacticism thought of
Beccaria. He declared that all the Austrian nations, which were under his
supervision, abolished the death penalty in 1786. His younger brother Toscana,
archduke Leopold, did continue to follow his step in his demesne. However, the
death penalty had been resumed, later, and for a long time. This was most
evident under Hitler’s fascist regime. Under Hitler, the death penalty reached a
cruel peak. Anyhow, the death penalty was finally abolished when Germany was
divided. The capitalist German Federal Republic retained, in 1945, the death
penalty for only homicide; and abolished the death penalty for all the crimes in
1949. The socialist German Democratic Republic declared that; conforming to the
suggestion by the United Nations, to eliminate the death penalty from the life of
the country in a step by step process. The GDR abolished its death penalty,
completely, in 1987.
In France, Britain, Italy, Canada, Australia, etc., the death penalty has also
experienced the process of being abused. At times, it has been prudent, also
cruel; from being light, to finally being abolished. Russia had also had the history
of abusing the death penalty. Until now it hasn’t abolished the death penalty yet.
But in the early of 18th century of Yiekatelinna ershi, it had tried to abolish the
death penalty for twenty years. Socialist of the USSR had tried three times to
abolish the death penalty. Turkmenistan abolished the death penalty in 1999.
However, just one year before the country abolished the death penalty, 14.92
persons was executed, out of one million. It was on the top of the execution rate
at the time17.
Reviewing the history of the death penalty system in China, isn’t much different
from other countries. The process is still a long ways from being many to being
less, executions; from being cruel to light.
The book of Huai Nan ZiShu zhen Xun recorded : “ the king of Jie in the Xia
Dynasty and the king of Chou in the Shang Dynasty, set alive persons on fire, let
faithful admonitors down, set up the punishment of forcing a convict to walk
barefoot on hearted copper rod so that the convict eventually fell into the fire
underneath and be burnt to death, took the wisdom Bi Gan’s heart out, split the
legs of people with lofty ideals, killed Mei Bo and Gui Hou and minced their body
into meat.” It is too cruel to read thoroughly. In the Han and Tang dynasties, the
death penalty was lighter than before. According to the Review of Nine Dynasties
in Law, there were three ways of execution. They were beheading, cutting a
criminal in two by waist and abandonment of the body in public market after
17. The sixth five-year report of ECOSOC.
544
execution. According to the Tang Law, the ways of execution were decreased to
two, hanging and beheading. And the criminals who were over ninety and under
seven would not be executed though sentenced to death, which restricted the
application scope of the death penalty from the aspect of subject of crime.
According to the record of historic books, twenty-nine persons were sentenced to
death in the fourth year of Tang Dynasty of Zhenguan and 58 persons were
sentenced to death in the twenty-fifth year of Kaiyuan. Though the death penalty
system in the dynasties of Sung, Yuan and Ming repeated, the execution became
only one that was shooting and could only be executed in secret but not in public
since the end of New Daqing Criminal Law. The Communist Party has the death
penalty policy of not abolishing the death penalty but applying less and prudently.
Not to abolish the death penalty is because of the realistic need of consolidating
regime. To put to death less and prudently is because of realizing the irrationality
of the death penalty. Comparing with the Regimes of Beiyang and Guomingdang,
the death penalty system at present has become much lighter. It is a big
progress.
The legislation and application of the death penalty has entered into a period of
higher quantity since 1983. However, from an historical view, of human beings, it
is just a short period of repeatability. It can be certain that no matter which country
the death penalty derived from, the system of returning like for like, is a primitive
aspect of a society. The death penalty will decline instead of carrying forward.
With the development of human civilization, historic trends are moving to abolish
the death penalty. It is an inevitable consequence of civilization.
III.2 It is the world trend to abolish the death penalty
As previous paragraphs have discussed, nearly two-thirds of the countries and
regions in the world have already abolished the death penalty. In light of the
resolution of 1997/12, made on 3 April 1997, the United Nations Commission on
Human rights asks all retentionist countries to consider pausing execution of the
death penalty from the point of completely abolishing the death penalty and calls
upon all the signatory countries of the International Covenant on Civil and Political
Rights to accede to or ratify the Second Optional Protocol to Covenant which
aims to abolish the death penalty. The Protocol adopted by the General Assemble
in 1989 alleged: “the States Parties to the present Protocol, believing that
abolition of the death penalty contributes to enhancement of human dignity and
progressive development of human rights; recalling article 3 of the Universal
Declaration of Human Rights, adopted on 10 December 1948, and article 6 of the
International Covenant on Civil and Political Rights, adopted on 16 December
1966; noting that article 6 of the International Covenant on Civil and Political
Rights refers to abolition of the death penalty in terms that strongly suggest that
abolition is desirable; convinced that all measures of abolition of the death penalty
should be considered as progress in the enjoyment of the right to life; desirous to
545
undertake hereby an international commitment to abolish the death penalty. ” At
the end of 1999, there were 41 countries acceded the international protocol and
ensured their international responsibilities. Here we should pay attention that
Rome Statute of the International Criminal Court adopted by the United Nations
Diplomatic Conference of Plenipotentiaries in July 1998 doesn’t regulate the
death penalty for the most heinous international crimes.
The Council of the European Union is always the vanguard against the death
penalty. The Council adopted resolution 1044, and, resolution 1246 in 1994. The
Council sincerely calls upon all the parliaments which haven’t abolished the death
penalty to follow the examples of most member states of the EU; meaning, to
abolish the death penalty immediately. The Council also claims that the death
penalty has no legal status in the present civilized society. Its application was
compatible to cruel punishment. It should be regarded as inhuman and
humiliating punishment. So the Council sets forward a precondition of abolishing
the death penalty immediately for the accession countries. The policy was
repeated in the 1187 resolution that was about no-death-penalty Europe.
Similarly, The EU takes an active stance against the death penalty in its relations
with accession countries. The abolition of the death penalty is a prerequisite to
accession to the EU. The EU claims that the policy bound and agreed by all the
members of EU is towards the direction of abolishing the death penalty. The EU
stresses that the death penalty has no legal status in the punishment system of
the present civilized society. The abolition of the death penalty helps to advance
human beings’ dignity and boost the development of human rights. Many
European countries affirm the international principle of no extradition to a death
penalty criminal, i.e., if there is any danger of the use of the death penalty, the
requested countries can refuse the request of the criminal to be extradited to the
requesting country that still remains the death penalty.
A Coalition of the Parliaments convened a conference in Mosco, September
1998. At the conference, all parliaments and members of the Coalition were
called upon to abolish the death penalty, or at least work hard to suspend
execution until the total abolition of the death penalty. Protocol to the American
Convention on Human Rights to Abolish the Death Penalty Protocol claims that
the State Parties to this Protocol shall not apply the death penalty in their territory
to any person subject to their jurisdiction except the right to apply the death
penalty in wartime in accordance with international law, for extremely serious
crimes of a military nature. Amnesty International is the most important
organization in the effort to abolish the death penalty. The Declaration of
Stockholm was adopted by the Amnesty International Conference on the Abolition
of the Death Penalty, Stockholm, Sweden, December 1977. The Declaration
thinks that the death penalty is the ultimate cruel, inhuman and degrading
punishment. It violates the right to life. The death penalty is frequently used as an
instrument of repression against opposition, racial, ethnic, religious and
546
underprivileged groups. Execution is an act of violence. Violence tends to provoke
violence. The imposition and infliction of the death penalty is brutalizing to all who
are involved in the process. The death penalty has never been shown to have a
special deterrent effect. The death penalty has increasingly taken the form of
unexplained "disappearances". Extra-judicial executions and political murders;
are irrevocable and can be inflicted on the innocent. Therefore Amnesty
International sincerely calls upon all governments to bring about the immediate
and total abolition of the death penalty. Therefore the Amnesty International
sincerely calls upon all governments to bring about the immediate and total
abolition of the death penalty. Likewise, the United Nations unambiguously
declares that the death penalty is contrary to international law. The Amnesty
International thinks that all the reasons in criminology to support the death penalty
can’t contend against the reasons to abolish the death penalty. The Amnesty
International, together with other forty-two NGOs which have the advisory
capacities to the ECOSOC, published a unified declaration calling for abolishing
the death penalty.
Therefore, the campaign to abolish death penalty has become a global trend with
rapid progress.
III.3 Development in economy and opening to the outside world will surely
make China participate in the global trend of abolishing the death penalty
III.3.1 Development in economy may arouse the attention and respect of
common people to the value of life
The economic development in the past two decades is compelling. If the
development is smooth, the next two decades will still be a period of golden
economic development. Economic foundation decides superstructure. Economic
circumstance basically constrains the other social developments. People with
enough food and clothes know honour and disgrace. People in the status of being
warm and happy life will not consider, pay close attention to and cherish the value
of individual life, form tolerance passion of bemoaning the state of the universe
and pitying the fate humankind, form comparatively rational retaliatory sense and
criminal punishment sense until substantial civilization is improved. So the
obstacles to abolish the death penalty can be reduced and the driving force to
abolish the death penalty can be promoted.
III.3.2 The influence from the international world will force the politicians to
make out policy to restrain or even abolish the death penalty. The influence
from the international world will force the politicians to make policy to
restrain, or even abolish the death penalty
Reforming and opening our established national policy is a necessary road
towards being prosperous and strong. The high rate of the death penalty has
547
always been the critical excuse to attack our country, within the world community.
Connecting our death penalty with our human rights, some countries and
international originations often put some barriers and rigorous conditions for our
international exchange. So it goes against both our image of being a big country
and normal intercourse with the international community to retain the death
penalty and keep the high rate of the dearth penalty. And the death penalty can’t
bring us the expected interest. For what reasons are the politicians stick to the
death penalty?
In many countries, the abolition of the death penalty is a political choice but not a
simple law reform. Russia is a country with long tradition of the death penalty. The
previous USSR even had the record of abusing the death penalty. But, after they
acceded to the Council of the European Union, Russia has conformed to the
requirements of the Council of the European Union. No person has been put to
death, from 1994 to 1999. This happened with huge pressure from the people of
Russia. Turkmenistan and Ukraine, the former parts of USSR, even abolished the
death penalty in 1999
I think that the death penalty will not necessarily be abolished until most citizens
approve of the abolition. In my opinion, the abolition of the death penalty is a
political choice. In the eastern European countries of Hungary and Lithuania,
people have similar attitudes to the Chinese people, about the death penalty. But
to expedite participation in the EU, the two countries have abolished the death
penalty through judging it a violation of their constitutions. This was accomplished
by their constitutional courts, not their parliaments. Several states in the United
States of America have already abolished the death penalty The states which
remain the death penalty only apply it to a few homicides. However the Gallup
poll shows that 47% Americans were for the death penalty in 1966; and in 1980s
and the early of 1990s, 3/4 of people polled thought the death penalty should at
least at some extent be favoured. At the end of 1994, 80% Americans were in
favor of the death penalty. In October 2002, 70% of the polled Americans were in
favor of the death penalty18.
III.3.3 The high frequency of exchange with foreign countries and the
conflicts concerning foreign laws will strongly impact our countrymen’s
values of punishment
China has had a high frequency of exchange with foreign countries since it took
part in WTO. Abolitionist countries and their values have been certainly accepted
step by step by Chinese with the opening policy. Many foreign companies,
enterprises and research institutions, together with more and more tourists, have
18. [America]Michael Radelet, The U.S. Is Moving towards Abolish The Death Penalty
completely, Series of December 2002 upon the International Seminar in Xiangtan.
548
taken their opinion of human rights and values into China. It has undoubtedly
influenced the ideas of Chinese.
The high frequency of exchange with foreign countries will inevitably lead to more
conflicts concerning foreign law. These conflicts usually can’t be solved in
accordance with Chinese legal values. For example, our country is facing the big
problem to extradite wanted suspects who flea abroad. If the requested country
has already abolished the death penalty, China has to promise not to apply the
death penalty after the suspect is extradited. So China has only two choices. One
choice is to promise not to apply the death penalty no matter how serious the
crime is. The other choice is not to promise, or not to keep the promise, which
may lead to non-extradition. Consequently, the suspect(s) remain at large.
Application of the death penalty after extradition may cause a stop in judicial
assistance, in the future. Actually, what our country can choose is to promise not
to apply the death penalty. But the result of the choice is to suffer the pain of no
death penalty to Lai Changxing, a serious smuggler, and those like him. How can
people accept the fact that smugglers with hundreds of thousands of Chinese
yuan, several million yuan, embezzler and bribery-accepter with hundreds of
thousands of Chinese yuan, be put to death? Moreover, when a foreigner violates
the criminal law in China, he/she may be put to death according to Chinese
criminal law and Chinese criminal judicial custom. Can such a case not be
influenced by foreign law? If the foreigner is put to death, an international dispute
may ensue, because there is a large difference between Chinese law and foreign
law, as well as a big difference between the values of Chinese and foreigners. For
the benefit of national interest, the criminal may not be put to death. But such
result leads to the distinction between Chinese and foreigners, and unfair
punishment between Chinese and foreigners. To resolve the conflict will inevitably
arouse the thinking of whether the Chinese should be put to death under the
same crime.
III.3.4 The discussion and call by scholars may make decision-makers and
common people understand and follow the historic global trend
Rational thinking needs leading and enlightening. The retaliatory instinct of
human being is one of the most deep-seated and is in the darkest corners of
humanity. If we wish the thought of sages can shed light on those dark corners,
the present criminal scholars must undertake the enlightenment of society, and
should not shift the responsibility.
While giving an academic lecture upon abolition of the death penalty to 300
university and post-graduated students recently, I took a small poll among them.
Before and after the lecture, same questionnaires were handed out. This was
designed to measure the affect of the lecture, and to what degree. Of the
students, 57.4% were in favor of the death penalty before the lecture. The
549
proportion decreased to 32.65% after the lecture. Also, 40.3% students were in
favor of abolishing the death penalty before the lecture. The proportion increased
to 66.57% after the lecture. (This proportion is not a complete superposition. The
students did changed a bit before and after the lecture.) However, the result of the
poll may, to some extent, indicate the values of scholars. Moreover, 13.1%
students thought China wouldn’t abolish the death penalty before the lecture. The
proportion decreased to 2.45% after the lecture. Before and after the lecture, one
opinion did hold. About 86% students thought China could abolish the death
penalty at suitable time by limiting and reducing the application of the death
penalty, in a step by step process. It shows that quite a few young people are
ready thinking about the abolition of the death penalty for the future. It also shows
that the abolition of the death penalty in China may get the support from common
people.
Chronique d’Eurojust
OÙ EN EST EUROJUST ?
François FALLETTI
*
S’il est vrai qu’il n’est pas de bonne coopération judiciaire sans une coopération
policière efficace, il est non moins exact que cette dernière a besoin d’une
entraide judiciaire active et rapide tant au stade des investigations que des
poursuites : cette complémentarité se mesure aussi bien dans l’urgence lorsqu’il
s’agit de prévenir un attentat ou un acte criminel que pour permettre le
démantèlement en profondeur d’un réseau, y compris dans sa dimension
financière. En effet, de tels résultats ne sont possibles que si les preuves sont
recueillies et produites en justice dans des conditions offrant toutes garanties
dans la perspective d’un échange contradictoire et public susceptible de se
produire selon des règles différentes en fonction des divers systèmes de Droit.
L’on sait que la coopération policière a pris quelques longueurs d’avance dans le
cadre de la construction européenne avec les initiatives nées des groupes
TREVI, la fondation d’Europol par la convention du 26 juillet 1995 et le cadre
porteur de Schengen opérationnel depuis une dizaine d’années ; la coopération
judiciaire a suivi avec notamment la création des magistrats de liaison et celle du
Réseau Judiciaire Européen, initiatives soutenues par des actions communes
adoptées par le Conseil européen respectivement en 1996 et 1998. Mais les
innovations les plus spectaculaires ont concerné les premières mises en œuvre
concrètes du principe retenu dans le Traité d’Amsterdam en 1997 de la
reconnaissance mutuelle des décisions avec le mandat d’arrêt européen en 2002
et les mesures conservatoires à l’encontre des avoirs illicites en 2003.
Les États Membres n’ont cependant pas voulu aller au bout de la logique de
l’espace unique de liberté, de sécurité et de justice voulu par le Traité
*
Avocat Général à la Cour de Cassation, Représentant de la France à Eurojust.
552
d’Amsterdam et ont maintenu une primauté des actions publiques nationales par
rapport aux enjeux internationaux ; ici se trouve une différence essentielle avec la
démarche beaucoup plus ambitieuse adoptée à l’échelle universelle avec la
création des Tribunaux ad hoc pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda et bien sûr la
Cour Pénale Internationale. Cette illustration peut tout particulièrement être
soulignée à partir du choix de ne pas suivre ceux qui se montraient partisans d’un
parquet européen à la fin des années 90 dans le cadre des réflexions issues du
Corpus Juris pour préférer la mise en place d’une structure de coordination moins
ambitieuse avec Eurojust.
Eurojust apparaît dans les conclusions du Sommet des chefs d’États et de
Gouvernements de Tampere à l’automne 1999, puis lors du Sommet de Nice en
2000 avant de prendre vraiment corps dans la Décision du Conseil du 28 février
2002 ; l’évolution n’est évidemment pas parvenue à son terme si l’on se réfère
aux mentions explicites qui lui sont faites dans le projet de Constitution pour
l’Europe.
A en juger par l’intérêt manifesté par de nombreux spécialistes issus de
différentes régions du monde pour l’initiative originale que constitue Eurojust, il
est utile de faire le point sur l’expérience désormais acquise par cette
organisation qui se situe au carrefour des préoccupations nationales et
internationales en matière de lutte contre le crime. Nous le ferons en présentant
celle-ci avant de tracer à grands traits ses perspectives.
1 - Une démarche originale
Eurojust est une institution intergouvernementale dotée d’une structure en plein
essor au service de missions nombreuses.
1 - 1 Une structure en pleine essor
Le caractère intergouvernemental d’Eurojust conditionne sa structuration interne
et ses actions.
1 -1 - 1 Eurojust, collège de Membres Nationaux
La Décision du 28 février 2002 dispose que chaque État Membre détache au sein
de l’Unité un procureur, un juge ou un officier de police ayant des pouvoirs
équivalents ; le texte entend tenir compte de la spécificité des systèmes
nationaux tant au regard du statut ou des prérogatives des membres nationaux
que d’autres aspects tels que la durée de leurs mandats. Un collège rassemble
ainsi les 25 membres nationaux issus des États Membres lesquels peuvent être
secondés par des assistants.
Chaque membre national dispose ainsi d’une voix au sein du collège et il exerce
des pouvoirs sur son propre territoire dont la nature et l’étendue sont déterminés
553
par sa loi nationale ; en outre, il peut communiquer directement avec les autorités
judiciaires de son pays d’origine, ce qui évite tout risque de blocage
bureaucratique. Un fond commun de prérogatives est d’ailleurs défini par la
Décision du 28 février 2002 pour chaque membre national qui peut ainsi
demander l’ouverture d’une enquête ou l’engagement de poursuites dans son
pays d’origine, inviter ses autorités judiciaires à considérer que la juridiction d’un
autre État serait mieux placée pour traiter une affaire, solliciter la création d’une
équipe commune d’enquête ; en outre, tout membre national a accès aux
informations figurant sur le casier judiciaire national et tout registre de son État
afin de satisfaire aux objectifs d’Eurojust dans les mêmes conditions qu’un
procureur, un juge ou un officier de police ayant des prérogatives équivalentes ;
enfin, le secret professionnel n’est pas opposable au Représentant national, sous
les réserves relatives à un refus motivé en principe de coopérer dans quelques
cas explicitement prévus.
Un ou plusieurs membres nationaux peuvent alors prendre des initiatives
conjointes en direction de leurs autorités judiciaires ; on parle alors d’actions
prises sur le fondement de l’article 6 de la Décision par opposition aux mesures
définies au profit du collège en temps qu’entité en application de l’article 7.
1- 1 - 2 Eurojust, structure européenne
Le collège d’Eurojust prend en effet des décisions en tant que tel, qu’il s’agisse
de mesures entrant dans le cadre opérationnel ou pour la mise en œuvre des
objectifs de l’Unité. Il lui revient ainsi de s’assurer de la bonne organisation et du
bon fonctionnement d’Eurojust conformément aux dispositions d’un règlement
intérieur adopté par le Conseil européen y compris s’agissant des aspects
intéressant la protection des données. Le collège élit en son sein un président qui
exerce ses fonctions en son nom et dont il conduit les travaux tout en contrôlant
la gestion quotidienne assurée par la direction administrative. La durée du
mandat du président est de trois ans renouvelable.
Le collège détermine collectivement son budget, adopte sous réserve de
l’approbation du Conseil des ministres de la Justice et des Affaires intérieures des
accords opérationnels avec des pays tiers et traite plus généralement de toute
question ou orientation intéressant l’Unité ; il adopte un rapport annuel qui peut
faire état d’observations et de propositions susceptibles d’améliorer le
fonctionnement de la coopération pénale, de même que toute note ou avis qui lui
serait demandée par le Conseil.
Eurojust est soutenue par une direction administrative à la tête de laquelle se
trouve un directeur nommé pour 5 ans. A la différence des membres nationaux et
de leurs assistants qui demeurent soumis à leur droit national, le personnel
554
administratif est soumis à un statut européen. Aucune instruction ne doit être
sollicitée ou acceptée par les membres de la direction administrative de la part
d’un État ou d’une organisation extérieure.
1- 2 Les missions d’Eurojust
On évoquera ici les compétences et les objectifs de l’Unité.
1- 2 - 1 Les compétences d’Eurojust
Eurojust a vocation à intervenir pour améliorer la lutte contre des infractions
graves, spécialement s’agissant de faits entrant dans le champ de la criminalité
transnationale organisée et du terrorisme.
La compétence territoriale de l’Unité ne se limite pas au seul territoire déjà fort
vaste des 25 États Membres car il lui est possible d’associer à son travail des
autorités judiciaires de pays extérieurs à l’Union selon des modalités précisées
par la Décision du 28 février 2002 ; si le soutien d’Eurojust est plus
particulièrement utile s’agissant d’affaires intéressant deux États ou plus
conformément à son texte fondateur, il lui est possible d’intervenir dans des cas
particuliers alors même qu’un seul État est intéressé à l’intérieur ou au delà des
frontières de l’Union ou si la Commission est concernée.
Les infractions entrant dans le champ de compétence d’Eurojust sont
déterminées dans une large mesure par référence à celles dont connait Europol
en application de la convention du 26 juillet 1995 et ses protocoles ultérieurs. On
y retrouve le terrorisme, les trafics de personnes, de stupéfiants, de matières
nucléaires ou radioactives, l’immigration clandestine, le blanchiment, la traite des
êtres humains, les trafics de véhicules volés, l’homicide volontaire, les
séquestrations, prises d’otages, les faits se rattachant au racisme, ou constitutifs
d’escroquerie, de contrefaçon, de faux, de racket, de faux monnayage ; s’y ajoute
des faits relatifs à la criminalité informatique, les falsifications de moyens de
paiement, les atteintes graves à l’environnement et pollutions, les trafics d’armes,
d’hormones, etc.…, tous comportements auxquels s’ajoutent les infractions
connexes. Les corruptions, les atteintes au budget communautaire, sont
concernées, étant précisé qu’Eurojust peut intervenir aussi s’agissant
d’infractions visées dans la liste expressément établies si cela apparait conforme
à ses objectifs et si une autorité judiciaire nationale en fait la demande.
Des compétences plus particulières sont également reconnues à Eurojust qui
donne son avis en cas de concurrence entre deux ou plusieurs mandats d’arrêt
européens et doit être informée en cas de dépassement des délais prévus par les
textes européens en application de la Décision du 13 juin 2002 instituant cette
procédure entre les États Membres.
555
2 - 2 - 2 Les objectifs d’Eurojust
La tâche essentielle de l’Unité est d’assurer toutes les coordinations nécessaires
entre les autorités judiciaires compétentes pour atteindre une efficacité optimale
des investigations et des poursuites transnationales. Certes, l’assistance qu’elle
apporte en matière d’entraide répressive ainsi que le soutien et la facilitation
fournies par son intermédiaire sont également autant de facteurs de plus value :
Eurojust peut ainsi intervenir à propos de toute affaire entrant dans son champ de
compétence et intéressant au moins deux États de l’Union pour développer les
stratégies utiles et favoriser le règlement de conflits de juridictions éventuels ou
apparus. Elle peut aussi intervenir à la demande d’une autorité judiciaire d’un seul
État Membre de l’Union pour apporter son soutien aux enquêtes et poursuites
intéressant ce seul État Membre et un État tiers si un accord de coopération a été
conclu avec celui-ci ou si au cas particulier il y a un intérêt essentiel à apporter ce
soutien. Eurojust peut également à la demande d’un seul État Membre ou de la
Commission Européenne apporter son soutien à des enquêtes intéressant ce
seul État Membre et la Communauté.
Cependant, d’autres dispositifs peuvent aussi contribuer à un renforcement
de l’entraide, par exemple le réseau judiciaire européen et les magistrats de
liaison ; c’est pour faciliter la complémentarité entre ces différents outils que le
Secrétariat du Réseau judiciaire européen a été installé dans les locaux
d’Eurojust à La Haye et que son budget est imputé sur celui de l’Unité ; le
secrétaire du R. J. E. est ainsi régulièrement associé aux échanges effectués au
sein d’Eurojust et des rencontres sont organisées avec les magistrats de liaison
pour s’assurer de la bonne cohérence des dispositifs sur les plans logistiques et
opérationnels.
Eurojust développe son action vers une coordination accrue entre autorités
judiciaires, spécialement dans le contexte multilatéral ou sa plus value est
évidente ; elle intervient également dans le contexte bilatéral car il est difficile de
formaliser une frontière stricte entre les deux notions lorsqu’on s’intéresse
concrètement à la lutte contre des réseaux transnationaux et également parce
qu’il n’est pas toujours possible de trouver une réponse satisfaisante par le biais
d’un réseau judiciaire européen encore jeune et dont l’implantation se renforce
progressivement.
Les soutiens et coordinations assurés par l’Unité sont le plus souvent effectués
par une action conjointe des membres nationaux agissant sur le terrain 6 de la
Décision du 28 février 2002 ; cependant, l’un des objectifs est de recourir de
chaque fois que nécessaire aux prérogatives du collège sur le plan opérationnel
en application de l’article 7 : le collège peut en effet à l’instar des membres
nationaux demander l’ouverture d’une enquête, l’engagement de poursuites,
556
proposer le règlement d’un conflit de juridiction, solliciter la constitution d’une
équipe commune d’enquête ainsi que toute information utile à l’exercice de ses
missions.
Il peut le faire à tous les stades de la procédure ; ainsi le collège d’Eurojust a- t-il
décidé en novembre 2005 que les informations judiciaires conduites en France et
en Espagne à la suite du naufrage du pétrolier « Le Prestige » fin 2002 devraient
donner lieu à dénonciation par les autorités françaises aux instances espagnoles
compétentes du fait notamment de la nécessité d’éviter un risque de conflit de
juridictions préjudiciable aux victimes. De même est-il courant que des actions de
coordination soient assurées par les membres nationaux d’Eurojust à l’encontre
de réseaux transnationaux dès le stade le plus précoce des investigations pour
permettre des interpellations simultanées et le gel d’avoirs illicites dans plusieurs
États.
2 - Les perspectives d’Eurojust
Si Eurojust rempli nombre de ses objectifs, il est certain qu’elle ne peut constituer
en sa forme actuelle qu’une étape dans la création de l’espace judiciaire
européen.
2 - 1 Des premiers résultats très positifs dans le cadre tracé pour Eurojust
Ceci peut être évalué tant sur le terrain structurel qu’en matière
opérationnelle.
2 - 1 - 1 Une architecture encore en devenir
Après moins de 5 années d’existence, Eurojust a développé de nombreux
aspects de son activité dont on peut attendre encore beaucoup dans un avenir
proche.
En interne, l’on rappellera que de son règlement de protection des données a été
adopté par le Conseil des Ministres de la Justice et des Affaires intérieures le 24
février 2005, et que sa banque de données est encore très récente ; c’est
progressivement que l’Unité se dote d’instruments susceptibles de favoriser des
rapprochements à l’échelle de l’Europe sur les procédures en cours à l’égard des
groupes criminels. Des étapes essentielles à cet égard sont encore en cours de
développement, notamment le recrutement de personnels spécialisés dans
l’analyse criminelle. En outre, Eurojust devrait à relativement brève échéance être
reliée par une liaison sécurisée avec les autorités judiciaires des États Membres
afin de favoriser des échanges de données offrant toutes les garanties
nécessaires. Ainsi pourra-t-elle donner tout leur sens aux impulsions formulées
par le Conseil Européen, notamment dans le programme de La Haye de
novembre 2004 et la Décision du 20 septembre 2005 en vertu de laquelle les
557
instances judiciaires des États Membres devront lui adresser toutes informations
utiles au sujet des groupes terroristes transnationaux ainsi que les demandes
d’entraide répressive en la matière.
A l’ égard de l’extérieur, Eurojust poursuit l’approfondissement de relations
opérationnelles avec les organes européens ; c’est le cas notamment pour ses
contacts avec Europol et l’Office de lutte antifraude de la Commission
européenne (OLAF) avec lesquelles elle a passé des accords de coopération qui
demeurent encore empreints de fortes potentialités. Eurojust a également conclu
des accords opérationnels avec la Norvège, l’Islande et la Roumanie, ce qui
facilitera pour l’avenir les actions de coopération concrètes incluant des échanges
de données personnelles; elle poursuit activement des négociations avec d’autres
pays tiers à l’Union Européenne, spécialement les États-Unis, la Suisse, la
Russie tout en développant un réseau de points de contacts sur tous les
continents ; les résultats qui en découlent sont souvent fort encourageants, par
exemple avec l’Amérique Latine dans le cadre du réseau Ibered.
2- 2 – 1 - 2 Une activité opérationnelle en nette progression
L’évolution des chiffres des saisines d’Eurojust est encourageante puisqu’ils
illustrent un accroissement régulier et en accélération : ainsi, l’année 2005 a-t-elle
marqué une progression de 50% par rapport à l’année précédente ( 588 affaires
nouvelles ), tandis que les activités de coordination prennent une part de plus en
plus importante par rapport aux missions de soutien et d’assistance ; en 2005, ce
sont ainsi 73 réunions de coordination qui ont été organisées, à coté d’autres
démarches de même nature prenant une autre forme.
Pour autant, Eurojust est encore loin d’avoir atteint son rythme de croisière ; bien
des magistrats n’ont qu’une connaissance vague de ses missions et ne la
saisissent pas alors qu’elle pourrait apporter une évidente plus value ; parfois,
elle est saisie avec retard, ce qui altère grandement l’intérêt de la démarche et
prive chacun de résultats qu’une demande précoce aurait permis.
En outre, il faut bien admettre que les États Membres eux même ne donnent pas
toujours les moyens nécessaires à leur représentation nationale qui ont alors du
mal à suivre l’accroissement des affaires ; cette observation vaut d’ailleurs sur le
terrain juridique puisque la plupart des États ont transposé au minimum les
obligations mises à leur charge par les textes européens qui laissent pourtant la
possibilité d’aller plus loin sur le plan national : il est même des cas de non
transposition en droit interne de la Décision du 28 février 2002.
2- 2 Une institution en devenir
On le mesure, Eurojust ne constitue qu’une étape et des développements
558
ultérieurs sont inévitables si l’on veut mieux lutter contre les réseaux criminels à
l’échelle de l’Union Européenne. Des évolutions sont susceptibles de se produire
dans le cadre des institutions actuelles, tandis que des approches plus
ambitieuses sont envisagées par le projet de Constitution pour l’Europe.
2- 2 - 1 Des progrès possibles à brève échéance
Si l’on se réfère au dispositif mis en place par la Décision du 28 février 2002, l’on
relève qu’Eurojust est conçue comme une structure permettant le rapprochement
des autorités judiciaires des États Membres qui conservent l’intégralité des
pouvoirs judiciaires puisque l’Unité ne peut que leur demander de prendre
certaines mesures qu’elles peuvent au demeurant refuser de mettre en œuvre
par une décision motivée en principe.
L’on pourrait certainement aller plus loin en reconnaissant des prérogatives plus
grandes aux membres nationaux dans leur propre État, notamment en cas
d’urgence par la saisine directe d’un service d’enquête ; de même serait-il utile
que les membres nationaux puissent jouer un rôle accru dans la constitution
d’équipes communes d’enquêtes ou la mise en œuvre d’opérations de livraisons
surveillées ou sous couverture.
Ces prérogatives favoriseraient un rapprochement opérationnel avec Europol qui
détient des informations en ces matières notamment dans le cadre des contacts
entretenus entre ses bureaux nationaux.
En outre, toute dynamique européenne implique l’organisation de contacts
réguliers entre les responsables des agences en charge de la lutte contre la
criminalité transnationale afin de mettre en œuvre en toute cohérence les priorités
définies à l’échelon politique de l’Union : ces contacts, prévus par le projet de
Constitution européenne dans le cadre d’un Comité de Sécurité Intérieure (COSI)
se produisent déjà aujourd’hui, notamment au sein de la Task Force des chefs de
police, mais devraient être élargis et systématisés. Ils devraient au demeurant
comporter des liens avec d’autres organisations dont le champ dépasse l’Europe
comme Interpol.
Bien entendu, ces développements devraient être accompagnés des
renforcements en magistrats nécessaires pour permettre de donner toute la
dimension utile aux actions transnationales qu’elles autoriseraient ; il est en effet
illusoire de concevoir des actions développées à l’échelle européenne sans
prendre la juste mesure des charges nouvelles que ce type de démarche
implique.
2- 2 - 2 Le projet constitutionnel
Chacun connaît bien la situation difficile dans laquelle se trouve aujourd’hui le
559
projet de Constitution Européenne à la suite des référendums négatifs français et
néerlandais. Il demeure en toute hypothèse utile – et sans préjuger de la suite du
processus – de conserver à l’esprit certains aspects intéressant la constitution de
l’espace judiciaire européen qui a au demeurant été peu discuté au cours des
campagnes électorales.
Sans entrer dans le détail d’une présentation qui excéderait largement le champ
de la présente étude, on rappellera que le projet de Constitution prévoit que la
matière pénale donnerait lieu à des lois européennes adoptées non plus à
l’unanimité, mais à une majorité des États Membres ; ces lois auraient
notamment pour objet de pousser à l’harmonisation des incriminations et à un
rapprochement des règles de procédure pénale pour faciliter les mécanismes de
l’entraide.
S’agissant d’Eurojust, le projet prévoit des dispositions particulières : un parquet
européen pourra être établi à l’unanimité des États à partir d’Eurojust pour
combattre les fraudes au budget communautaire conformément aux orientations
dégagées à la fin des années 90 par le corpus juris ; en outre, le projet précise
que ce parquet européen pourra voir sa compétence étendue au domaine de la
criminalité grave par une décision également unanime des États Membres.
Il est évident qu’une telle option ne peut être effectivement mise en œuvre que
dans le cadre d’un mouvement plus large des institutions permettant de
déterminer les règles de nomination et de responsabilité du procureur européen
et le rôle dévolu à la Cour de Justice pour contrôler les actes de ce parquet.
Conclusion
En conclusion, on peut mesurer qu’Eurojust n’est pas parvenue à sa vitesse de
croisière et que bien des développements et évolutions sont toujours devant elle.
Il est hautement probable qu’à moyen terme, l’Unité sera méconnaissable et que
la démarche d’aujourd’hui apparaîtra comme une approche pionnière. Pourtant, il
est essentiel de ne pas se borner à attendre des modifications de fond pour
utiliser à plein cette structure : beaucoup est encore possible pour atteindre les
pleines potentialités d’Eurojust dans le cadre actuel, même si elle demeure
encore largement perfectible dans sa structure et ses prérogatives. Seule se pose
alors la question du rythme retenu pour déployer sa voilure en gardant à l’esprit
que les résultats obtenus sont d’ores et déjà convaincants pour que l’on aille de
l’avant rapidement ; tout retard à cet égard ne peut que profiter aux réseaux
criminels transnationaux qu’une approche fondée sur une seule action publique
nationale ne peut atteindre en profondeur en dépit des incontestables progrès de
l’entraide internationale depuis une dizaine d’années.
Chronique du Conseil de l’Europe
ACTIVITÉS DU CONSEIL DE L’ EUROPE
DANS LE DOMAINE DES PROBLÈMES CRIMINELS
Aglaïa TSITSOURA
*
Introduction
Le Comité Européen pour le Problèmes Criminels (CDPC) 1 du Conseil de
l’Europe a tenu sa 55ème session plénière du 3 au 7 avril 2006. Le Comité a
examiné les travaux en cours au sein des Comités d’experts et a échangé des
vues sur ses travaux futurs.
Coopération internationale en matière pénale
Fonctionnement des conventions européennes en matière pénale : En
2001, le CDPC a chargé un groupe de spécialistes de l’examen des améliorations
à porter dans la coopération européenne en matière pénale.
Le Groupe des spécialistes a livré ses réflexions en 2002 dans un rapport sur “un
nouveau départ” en matière de coopération européenne. Le rapport mentionne
que “la subordination de tous les systèmes juridiques européens aux impératifs
de la Convention Européenne des Droits de l’Homme garantit déjà un minimum
d’unité en Europe en termes de justice, de droits de l’homme, d’Etat de droit et de
démocratie”. Toutefois, le Conseil de l’Europe devrait aller plus loin et réaliser un
espace européen de justice commune avec un haut degré d’unité. Cet acquis
devrait être caractérisé par la visibilité, la cohérence et le renouveau.
Diverses mesures pourraient contribuer à ce résultat et notamment:
- la compilation des instruments applicables dans les principaux domaines de la
* Ancien chef de la Division des problèmes criminels du Conseil de l’Europe. Professeur
émérite de l’Université libre de Bruxelles.
1 . Comité Directeur chargé de l’étude des questions pénales, pénologiques et
criminologiques.
562
coopération judiciaire en matière pénale (à court terme).
- la mise en place d’une base de données du Conseil de l’Europe contenant les
éléments à prendre en considération dans le domaine de la coopération judiciaire
en matière pénale (à long terme).
Le Comité d’experts sur le fonctionnement des Conventions Européennes en
matière pénale à examiné le rapport sur “le nouveau départ” en vue d’ en tirer des
conclusions.
Le mandat révisé du Comité précité est actuellement soumis à l’examen du
Comité des Ministres.
Interprétation de l’article 1, paragraphe (e) de la Convention européenne de
1977 sur la répression du terrorisme : À la demande de la délégation turque,
le CDPC a chargé son Bureau de préparer une opinion concernent l’interprétation
de l’article précité, en ce qui concerne la notion de “l’arme automatique”
Elaboration éventuelle d’une Convention sur les médicaments en
contrefaçon et la criminalité pharmaceutique : Après avoir échangé de vues
sur les dangers que comporte la contrefaçon des médicaments (et notamment
leur vente par ordinateur), le CDPC a décidé de charger un expert en droit et
procédure pénale afin de réaliser une étude sur la faisabilité de l’élaboration une
Convention européenne en la matière.
Elaboration éventuelle d’une Convention sur la protection des enfants
contre l’ exploitation sexuelle : Le Comité Plénier a décidé d’examiner la
nécessité de l’élaboration d’un instrument international contraignant sur le sujet
précité, sur la base des travaux du Comité d’experts sur la protection des enfants
contre l’exploitation et les abus sexuels.
Assistance aux victimes des infractions pénales
Le Comité a examiné, amendé et adopté un projet de Recommandation sur
l’assistance aux victimes des infractions pénales.
Le projet révise la Recommandation R(87)21 sur l’assistance aux victimes et la
prévention de la victimisation et complète la Recommandation (85)11 sur la
position de la victime dans le cadre du droit pénal et de la procédure pénale et la
Convention Européenne relative au dédommagement des victimes d’infractions
violentes. Ce projet est actuellement soumis à l’approbation du Comité des
Ministres.
Questions pénologiques
Révision des règles pénitentiaires européennes : Les Règles pénitentiaires
Européennes (Recommandation R(87)3) ont été révisées par le Conseil de
563
Coopération Pénologique. Ce nouveau texte a été adopté par le Comité des
Ministres et fait l’objet de la Recommandation (2006)2.
Ainsi qu’il ressort du rapport contextuel qui l’accompagne, la nouvelle
Recommandation est davantage inspirée des principes de la sanction, la
dissuasion et l’incapacité que de celui du traitement resocialisant des détenus.
Le CDPC a donné mission au Conseil de coopération pénologique de veiller à la
mire à jour régulière des Règles Pénitentiaires Européennes.
Projet de Recommandation sur la détention provisoire et ses implications
pour la gestion des établissements pénitentiaires : Le Comité Plénier a
entamé la discussion de ce projet. Par manque de temps, il a donné mandat au
Bureau du CDPC de mettre au point, à la lumière des observations écrites et
orales formulées par les délégations du CDPC, les textes définitifs de ce projet et
de son exposé des motifs, en vue de la transmission de la Recommandation au
Comité des Ministres pour adoption.
Charte Pénitentiaire Européenne : En Avril 2004, l’Assemblée Parlementaire
du Conseil de l’Europe, dans sa Recommandation 1656(2004) sur “la situation
dans les prisons européennes et la détention provisoire”, a souligné qu’il serait
nécessaire d’harmoniser les conditions de la détention et d’introduire, dans le
cadre des Etats membres du Conseil de l’Europe un contrôle permanent de la
mise en oeuvre des peines. L’Assemblée a proposé l’élaboration d’une Charte
Pénitentiaire Européenne contraignante, définissant les droits et les obligations
des détenus.
Le Comité des Ministres, partageant les préoccupations de l’Assemblée, a
transmis la Recommandation au CDPC qui l’a examiné aussi bien au niveau du
Conseil de Coopération Pénologique qu’au niveau du Bureau.
L’élaboration d’une Charte Pénitentiaire Européenne pourrait prendre les formes
suivantes:
a)Une Convention dont toutes les dispositions seraient obligatoires. Elle devrait
assuré le mêmes conditions d’incarcération et le même niveau de protection des
détenus dans les Etats membres du Conseil de l’Europe. Les détenus pourraient
même invoquer la Charte devant les tribunaux nationaux.
b)Un instrument juridique comportant aussi bien des dispositions obligatoires que
des dispositions facultatives.
c)Un instrument sans force obligatoire.
Il a été mentionné - au cours de la séance plénière – que des travaux visant à
l’adoption d’un Protocole à la Convention Européenne des Droits de l’homme, sur
le même sujet, menés dans le passé, n’ont pas pu aboutir.
564
Après un large échange de vues, le Comité Plénier a conclu qu’il n’était pas
réaliste de proposer aux Etats membres un instrument contraignant sous forme
d’une Charte Pénitentiaire Européenne. Il a proposé de “donner plus de poids à
la réforme pénitentiaire, notamment à travers l’élaboration d’un recueil des
Recommandations du Conseil de l’Europe dans ce domaine”.
Questions concernant la police
Le Comité Plénier a modifié le mandat du Comité d’experts sur la police et a
adopté l’opinion et les recommandations de ce Comité concernant la nécessité et
les moyens de promouvoir un Code Européen d’éthique de la police.
Travaux criminologiques
Ainsi qu’il a été déjà noté dans la Chronique concernant les travaux du CDPC en
2005, par décision administrative, ont été suspendus les travaux du Conseil
Scientifique Criminologique, l’organisation des Conférences et Colloques et les
autres travaux criminologiques.
Le Comité Plénier a procédé à un échange de vues sur cette question au cours
duquel plusieurs délégations du CDPC ont souligné l’importance et la nécessité
des activités du Conseil de l’Europe dans le domaine criminologique.
Le Bureau du CDPC a été chargé de finaliser le mandat du CDPC en tenant
compte des interventions écrites ou orales des délégations concernant l’avenir du
Conseil Scientifique Criminologique.
Autres travaux
Le CDPC a pris note de la préparation de la 27ème Conférence des Ministres de
la Justice (Erevan, 2006) ainsi que des conclusions des Conférences organisées
sous ses auspices (i.a. la 6ème Conférence des Procureurs Généraux (Budapest,
2004) la Conférence sur la probation et la réinsertion (Istanbul, 2005), la
Conférence internationale sur la “cybercriminalité” (Madrid, 2005)).
Chronique bibliographique
Marie-Hélène GOZZI
*
La présente chronique bibliographique rassemble les ouvrages
parvenus à ce jour à la rédaction de la Revue. Qu'il nous soit
permis d'inviter les auteurs qui désirent informer les lecteurs de la
Revue de la publication de leurs oeuvres à les adresser au Service
Echange/Bibliographie de la Revue internationale de droit pénal
(B.P. 1146, F-64013 Pau Université Cedex).
La Revue entretient par ailleurs des relations officielles d'échange
avec de nombreuses autres publications scientifiques régionales
ou internationales telles que :
- Debate Penal, Lima (Pérou)
- Derecho penal y criminologia, Bogota (Colombie)
- Documentacion Juridica, Lisbonne (Portugal)
- Eguzkilore, San Sebastian (Espagne)
- Forum, Ottawa (Canada)
- Jus Documentaçao, Brasilia (Brésil)
- Justice (France)
- Justicia penal y sociedad (Guatemala)
- Paper d'estudisi formació, Barcelone (Espagne)
- Revue internationale de criminologie et de police technique,
Genève (Suisse)
- Revue trimestrielle des droits de l'homme, Bruxelles (Belgique)
- Revue de droit militaire et de droit de la guerre, Bruxelles
(Belgique)
- Revista CENIPEC, Merida (Venezuela)
- Revista Chilena de Derecho, Santiago (Chili)
- Rivista Italiana di Diritto e Procedura penale, Rome (Italie)
* Maître de Conférences, Directeur du Centre de Droit Pénal, Université des sciences
sociales de Toulouse.
566
- Without Prejudice, Washington (USA)
- Yearbook of International Organizations, Bruxelles (Belgique).
Des échanges de publications ont également lieu avec divers
Instituts de droit pénal, de criminologie ou de sociologie du droit :
- Amnesty International, Londres (Grande-Bretagne)
- Centre d'Estudis Juridics i Formacio especialitzada, Barcelone
(Espagne)
- Centro de investigaciones penales y criminologicas,
Universidad de Los Andes, Merida (Venezuela)
- Centro Nazionale de Prevenzione i Difesa Sociale, Milan
(Italie)
- Commission Internationale des Juristes, Genève (Suisse)
- H.E.U.N.I., Helsinki (Finlande)
- Institut de la Justice, Varsovie (Pologne)
- Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José
(Costa-Rica)
- Institut International de sociologie juridique, Oñati (Espagne)
- Instituto Vasco de Criminologia, San Sebastian (Espagne)
- Institut Supérieur International de Sciences Criminelles,
Syracuse (Italie)
- Organisation Internationale de police criminelle, Lyon (France)
- P.A.I.S., Public Affaires Informations Service, New York
(U.S.A.)
- Pontifica Universidad Catolica de Chile, Santiago (Chili)
- Procuradoria general do Republica, Lisbonne (Portugal)
- U.N.I.C.R.I., United Nations Interregional Crime and Justice
Research Institute, Rome (Italie)
I- Droit pénal général
* Annie BEZIZE-AYCHE, Dictionnaire de droit pénal général et
procédure pénale, 3ème édition enrichie et mise à jour, éd.
Ellipses, coll. Dictionnaires de droit , 2005, 288 p.
Inspiré par un souci de pédagogie, ce dictionnaire de droit pénal
général et procédure pénale propose en 500 mots, la définition et
la réglementation des notions fondamentales relatives à
l’infraction, la sanction pénale, la responsabilité du délinquant, sa
poursuite et son jugement. Illustré par des exemples et des
tableaux thématiques, complété par des arrêts de principe ainsi
que par la jurisprudence la plus récente, éclairé par les réflexions
doctrinales, cet ouvrage a le mérite de faciliter la connaissance de
la matière par les étudiants. Par sa rigueur et sa clarté, ce
567
dictionnaire trouvera également sa place auprès des praticiens du
droit.
Dans des matières où le législateur intervient de plus en plus
souvent, notamment en procédure pénale, cette troisième édition
tient compte de la dernière actualité législative et jurisprudentielle.
* Frédéric DESPORTES et Francis LE GUNEHEC, Droit pénal
général, 12ème édition, éd. Economica, coll. Corpus Droit privé,
2005, 1118 p.
Entré en vigueur il y a plus de onze ans, le 1er mars 1994, le Code
pénal nouveau, fait désormais partie des habitudes judiciaires. Les
principales innovations de ce texte, qui marquaient une nette
rupture avec le passé, comme la responsabilité pénale des
personnes morales, la faute de mise en danger délibérée, l'erreur
sur le droit ou les actes de terrorisme, constituent désormais des
institutions familières aux juristes et aux praticiens, même si elles
ont pu connaître des succès divers. Le droit pénal reste toutefois
en constante évolution: après la loi du 15 juin 2000 sur la
présomption d'innocence et les droits des victimes, la loi du 10
juillet 2000 sur les délits non intentionnels, la très importante loi du
9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la
criminalité qui a procédé à des modifications significatives des
règles de droit pénal général et dont les derniers décrets
d’application sur le fichiers des auteurs d’infractions sexuelles et
sur la diminution de l’amende en cas de paiement volontaire
viennent juste d’être publiés, sont encore par exemple intervenues
la loi du 30 décembre 2004 sur les discriminations sexistes et
homophobes, la loi du 26 janvier 2005 sur la juridiction de
proximité et la loi du 4 juillet 2005 portant diverses dispositions
d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la justice.
Mis à jour au 15 septembre 2005, complété par de nombreuses
références aux textes, à la jurisprudence et aux articles de
doctrines les plus récents, par l'analyse des lois précitées et de
leurs effets, la douzième édition de cet ouvrage expose de façon à
la fois synthétique et approfondie les dispositions de droit pénal
général contenues dans le livre 1er du nouveau code.
Conformément au plan retenu par le législateur, sont
successivement étudiées la loi pénale, la responsabilité pénale et
enfin les peines, qui font l'objet de commentaires détaillés et
concrets, complétés en annexe par une présentation générale de
la procédure pénale et de nombreux tableaux statistiques. Destiné
aux étudiants comme aux praticiens, cet ouvrage met en évidence
568
les enjeux et les perspectives de notre législation pénale. Il permet
également au lecteur non juriste de s'informer du contenu de ce
droit fondamental en ce qu'il marque les frontières de nos libertés
et en assure la protection.
* Martine HERZOG-EVANS, Droit de l'application des peines,
éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 2005/2006, 910 p.
La loi du 9 mars 2004, dite Perben II, poursuit la profonde réforme
du droit de l’application des peines, entreprise depuis 1997, tout en
corrigeant les défauts antérieurs; son décret d’application du 13
décembre 2004 en accroît encore l’ampleur. La juridictionnalisation
est ainsi poursuivie, en sorte que la quasi totalité des décisions
sera désormais susceptible de recours. L’ébauche de codification
engagée élève au rang législatif des normes réglementaires dont
le contenu est au surplus rationalisé. De nouvelles juridictions sont
créés ainsi que de nouveaux mécanismes de procédure, le régime
juridique de certains aménagements de peine est modifié, à l’instar
de certains équilibres à travers des transferts de compétences.
Cette deuxième édition, entièrement refondue, est augmentée de
nouveaux chapitres notamment sur les obligations particulières, la
novation / conversion, la contrainte judiciaire et le pourvoi en
cassation. Elle analyse les pouvoirs étendus du juge de
l’application des peines (JAP) et le fonctionnement du nouveau
tribunal de l’application des peines et la nouvelle chambre de
l’application des peines de la cour d’appel. Elle étudie les
réductions de peine qui deviennent des crédits ; les semi-libertés,
placements à l’extérieur et placements sous surveillance
électronique qui peuvent également être des peines restrictives de
liberté, fongibles entre elles.
Elle détaille la novation de peines par le JAP, le relèvement des
périodes de sûreté demandée par le condamné, la contrainte
judiciaire, la saisine du JAP ab initio par la juridiction de jugement.
Elle présente également les transferts de compétences
juridictionnelles au directeur du service pénitentiaire d’insertion et
de probation (SPIP) ainsi qu’au parquet, responsabilité des
réductions de peine au greffe judiciaire pénitentiaire.
* Xavier PIN, Droit pénal général, éd. Dalloz, coll. Cours, 2005,
344 p.
Ayant pour finalité essentielle la répression de la criminalité, le
droit pénal général est constitué de règles communes à l'ensemble
des infractions et des peines.
569
Le présent ouvrage en propose l'étude, en rappelant que la
matière est gouvernée par les principes de légalité criminelle, de
culpabilité et de personnalité des peines. Une première partie est
consacrée à la loi pénale et traite notamment de l'interprétation et
de l'application des textes répressifs. Une deuxième partie dresse
une théorie de l'infraction, autour des opérations de qualifications
des faits incriminés et d'imputation de ces faits à une personnes
déterminée (physique ou morale, auteur ou complice). Enfin, une
troisième partie est consacrée à la peine, à son prononcé et à son
exécution.
* Marie-Christine SORDINO, Droit pénal général, 2ème
édition, ed. Ellipses, coll. Universités Droit, 2005, 286 p.
Le droit pénal général a connu de profondes modifications à la
suite de l’entrée en vigueur du Code pénal le 1er mars 1994 et de
nombreuses réformes ultérieures. Ceci contribue à la richesse
mais aussi à la complexité de la matière. C’est la raison pour
laquelle cet ouvrage se devait d’être tout à la fois complet et
concis.
Il est à jour des derniers événements juridiques, textuels (en
dernier lieu les lois des 18 mars 2003 et 9 mars 2004),
jurisprudentiels et doctrinaux. À ce titre, il contient une double
dimension, théorique (doctrine et textes) et pratique (exemples
concrets et jurisprudence). Dans le même temps, l’ouvrage,
présenté de manière simple et pédagogique, se veut synthétique. Il
s’adresse en priorité aux étudiants de Licence ou de Master qui
suivent des enseignements de droit pénal général et qui trouveront
dans ce livre la totalité de leur cours. Il intéresse également les
étudiants qui souhaitent approfondir certaines questions du droit
pénal général, ceux qui se préparent aux concours administratifs,
aux concours d’entrée à l’École nationale de la magistrature et aux
Centres régionaux de formation des avocats ainsi que les
praticiens qui pourront ainsi avoir accès à l’actualité du droit pénal
général et, plus généralement, tous ceux qui sont concernés par
cette discipline.
* E.R ZAFFARONI, A. ALAGIA, A. SLOKAR, Manual de derecho
penal: parte general, Buenos Aires (AR), Ediar, fevrier 2005,
772 p.
Estamos ante un Nuevo (subrayo) Manual de derecho penal: parte
general. El contenido de este Manual se divide en tres partes :
Parte 1/ Teoria del Derecho penal : con nueve capitulos que
570
distinguen el Poder punitivo frente al Derecho penal, estructuran la
pena como delimitacion del Derecho penal, y analizan el metodo
penal deductivo, en su devenir historico ; Parte 2/ La Teoria del
delito : Cuadro sinoptico de la teoría del delito
II- Droit pénal spécial et Droit pénal des affaires
* Philippe CONTE, Droit pénal spécial, éd. Litec, Coll. Manuels,
ème
2
éd., 2005, 412 p.
Le droit pénal spécial est constitué de la totalité des infractions
composant notre arsenal répressif. Il a pour objet l'étude des
éléments spécifiques et des sanctions propres qui singularisent
chacune d'entre elles. Cette constellation est innombrable, faite de
la multitude des crimes, délits et contraventions, plus ou moins
éloignés de l'astre central autour duquel ils gravitent, à savoir le
droit pénal général qui donne cohérence à l'ensemble de ce vaste
système. De cette diversité, un traité lui-même ne pourrait rendre
compte de manière exhaustive. Pareille entreprise est a fortiori
hors d'atteinte pour un manuel. Ne sont donc exposées dans ces
pages que les infractions dirigées contre la personne et contre les
biens. Elles figurent en effet au premier rang de celles qui reflètent,
pour ainsi dire en creux, les valeurs que notre société considère
comme les plus importantes. Se côtoient ainsi des infractions
"classiques", notamment le meurtre, l'homicide par imprudence, le
viol, le trafic de stupéfiants, le proxénétisme, le vol, l'escroquerie,
le recel de choses, le chantage et d'autres plus "modernes",
comme, entre autres, l'exposition d'autrui à un risque ("la mise en
danger"), la traite d'un être humain, le harcèlement sexuel, le
recours à la prostitution d'un mineur ou d'une personne vulnérable,
l'exploitation de la mendicité d'autrui, l'atteinte à l'inviolabilité des
caractéristiques génétiques d'une personne, les infractions en
matière de traitement de données à caractère personnel, l'abus
frauduleux de l'état d'ignorance ou de faiblesse et la manipulation
mentale, l'organisation frauduleuse de l'insolvabilité ou encore le
blanchiment.
De tous les aspects du droit positif, cet ouvrage s'efforce de rendre
compte, en évitant de dresser un simple catalogue et en tentant de
ne rien sacrifier de cette partie la plus vivante du droit criminel
qu'est le droit pénal spécial. C'est ici en effet que se manifestent
principalement les véritables apports du Code pénal mis en
vigueur en 1994 et déjà maintes fois remanié, encore récemment.
571
De ce fait, cette deuxième édition, à jour des dernières décisions
jurisprudentielles, a été profondément remaniée.
* Wilfrid JEANDIDIER, Droit pénal des affaires, éd. Dalloz, coll.
ème
ed., 2005, 688 p.
Précis, 6
Après une introduction dont l'objet est principalement de tracer les
contours d'une discipline perçue de manière très fluctuante, ce
précis en expose les règles en deux parties : l'une consacrée au
thème de l'argent (infractions relatives aux chèques et à la bourse,
usure, fraudes fiscales et douanières) la seconde traitant de la
banqueroute, du droit pénal des sociétés et des infractions en
matières de concurrence et de consommation.
Cette sixième édition est à jour des dernières réformes, en
particulier : lois du 1er août 2003 sur la "sécurité financière" et sur
"l'initiative économique", loi du 9 mars 2004 dite "Perben II"
(adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité) et de
l’ordonnance du 25 mars (simplification du droit des formalités des
entreprises).
* Michel KOUTOUZIS, Jean-François THONY, Le blanchiment,
éd. PUF, coll. Que sais-je?, 2005, 128 p.
Le crime organisé a besoin de blanchir l’argent obtenu illégalement
afin de mettre les profits du crime à l’abri. Pour les services de lutte
contre le crime, cette opération correspond au moment où
l’organisation criminelle est la plus vulnérable, car à cet instant
unique, l’underground remonte à la surface pour tenter d’acheter
son impunité.
Depuis la fin des années 1990, la lutte contre le blanchiment
s’intensifie tandis que les méthodes des organisations criminelles
deviennent de plus en plus sophistiquées et que le lien entre le
crime organisé et le terrorisme se font plus étroits. A partir des cas
les plus exemplaires, cet ouvrage propose une analyse concrète et
imagée de l’histoire, des techniques, des tendances nouvelles de
la finance criminelle internationale et des réponses de la
communauté internationale à ses manifestations.
572
III- Procédure pénale
* Bernard BOULOC, Georges LEVASSEUR, Gaston STEFANI,
ème
éd., 2006,
Procédure pénale, éd. Dalloz, coll. Précis, 20
1034 p.
La procédure pénale a fait l'objet de modifications profondes au
cours des dernières années. Outre les ajustements du dispositif de
la loi sur le renforcement de la présomption d'innocence et les
dérogations issues de la lutte contre le terrorisme international, la
loi d'orientation et de programmation pour la justice et la loi sur la
sécurité intérieure ont introduit des changements significatifs. La loi
Perben II complète le dispositif en prévoyant des règles propres à
la lutte contre la criminalité organisée. Mais elle facilite aussi le
"jugement" des délinquants en développant le domaine de la
composition pénale, de l'ordonnance pénale et en instituant une
procédure simplifiée sur reconnaissance préalable de culpabilité.
Elle prévoit aussi le jugement en l'absence du prévenu ou de
l'accusé. Cette nouvelle édition tient compte des lois du 26 janvier,
du 28 juillet et du 2 août 2005.
IV- Droit pénal international et Droit pénal comparé
* Antoine BAILLEUX, La compétence universelle au carrefour
de la pyramide et du réseau, De l'expérience belge à
l'exigence d'une justice pénale transnationale, éd. Bruylant,
2005, 240 p.
Adoptée en 1993 par des parlementaires enthousiastes, la loi dite
de « compétence universelle » valut à la Belgique une notoriété
sans pareille en propulsant ses juges à l’avant-plan de la lutte
mondiale contre l’impunité. Son histoire mouvementée et les
intenses polémiques qu’elle suscita justifiaient certainement que
l’on consacre un livre à cette loi aujourd'hui abrogée ainsi qu'à
l'avenir qui se dessine dans son sillage.
Mais l’analyse de la loi de compétence universelle ne présente pas
qu’un seul intérêt historique. Elle aide également à mieux cerner
les bouleversements qui secouent aujourd’hui nos ordres
juridiques et qui témoignent du passage progressif d’un système
de règles hiérarchisé et « pyramidal » vers un droit « en réseau »,
ourlé de boucles étranges. A travers une étude critique de la loi de
compétence universelle et du contexte dans lequel elle s’inscrit,
cet ouvrage permettra au lecteur de mesurer les pressions qui
s’exercent actuellement sur des principes tels que la souveraineté
573
étatique ou la séparation des pouvoirs, et de rêver, avec l’auteur, à
l’émergence d’une justice pénale véritablement transnationale.
* Cherif BASSIOUNI, Documents on the Arab-Israeli Conflict:
Emergence of Conflict in Palestine and the Arab-Israeli Wars
and Peace Process, Transnational Publishers, Inc, 2005, 2
volumes, 1 800 p.
This comprehensive compilation of some 200 documents on the
Arab-Israeli conflict and a variety of related issues includes all the
materials the researcher, analyst, and student of this conflict and
region needs in a single text, from the years 1897 to 2003.
Documents are listed in chronological order because many
documents refer to more than one subject. They are, however,
identified in the introduction according to subject matter. When
different aspects recurred in a number of UN resolutions, only the
main document is included, while others are referred to. The
compilation is not only about Palestinian issues. It includes all
relevant documents between Arab states and Israel, from the
armistice agreements (1949), to the peace treaties with Egypt
(1979) and Jordan (1994), as well as their protocols and other
documents that derive from these treaties. The subject-matter
content is as varied as the legal and political issues presented by
this conflict. It includes geographical boundaries, refugees, water
rights, regional security, elimination of weapons of mass
destruction, and, of course, human rights and peace.
* Marie-Elisabeth CARTIER (sous la direction de), Le mandat
d’arrêt européen, éd. Bruylant, coll. Droit de l’Union européenne,
Colloques, 2005, 432 p.
Le mandat d'arrêt européen, tel est le thème du premier ouvrage
de la collection de l'Union européenne. Ce choix est
particulièrement pertinent sachant que le mandat d'arrêt européen
est désormais entré en vigueur dans la plupart des Etats
européens. “ L'euromandat ”, issu de la décision-cadre du Conseil
du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen et aux
procédures de remise entre Etats membres, est une étape décisive
dans la construction de l'Europe pénale.
Destiné à remplacer l'extradition en Europe, le mandat d'arrêt
européen, désormais retiré au pouvoir politique des Etats, apparaît
comme la première manifestation significative en matière pénale
du principe de reconnaissance mutuelle des décisions de justice.
574
Avec la suppression du principe de non-extradition des nationaux,
le nouveau mandat illustre par ailleurs, de manière éclatante,
l'émergence d'une véritable nationalité européenne. Le présent
ouvrage réunit les contributions présentées le 17 mars 2004, lors
d'un colloque organisé par l'Université Panthéon-Assas (Paris II),
avec le concours du Centre de droit européen, de l'Ecole doctorale
de droit international, droit européen, relations internationales et
droit comparé et de l'Institut de droit comparé.
Publié sous la direction du professeur Marie Elisabeth Cartier, ce
livre regroupe les actes de ce colloque auquel ont participé
d'éminents magistrats, fonctionnaires européens et professeurs de
différents Etats de l'Union européenne ainsi que du Canada.
* Jean CÉDRAS, La Justice pénale au Etats-Unis, éd.
Economica, 2005, 379 p.
La Justice pénale aux Etats-Unis de M. Jean Cédras est une belle
manifestation du parcours de l’auteur comme éducateur et
praticien : Professeur agrégé des Facultés de droit et Avocat
général à la Cour de Cassation. C’est un travail à la fois pratique et
théorique, exposant d’une manière claire et précise l’essentiel de
la justice pénale aux Etats-Unis et offrant des explications
théoriques de ce système.
Sans prétendre être un travail comparatiste, l’introduction,
néanmoins, offre une rapide mais importante présentation des
quelques divergences fondamentales entre les systèmes pénaux
des Etats-Unis et de la France. L’auteur, tout en démontrant ces
différences, essaie d’illustrer qu’en réalité ces divergences ne sont
pas aussi considérables que cela semble à première vue et que
les deux systèmes de justice pénale sont « compatibles sur
l’essentiel » essayant de découvrir « la vérité par les méthodes
visant à l’équilibre de la répression et la sauvegarde des libertés
individuelles ».
L’auteur soulève quelques difficultés qui peuvent se poser aux
juristes romano-germaniques pour comprendre le système angloaméricain. On est mis en garde, par exemple, contre les termes
qui apparaissent similaires dans les deux systèmes mais qui ont
des sens plus ou moins divergents. En outre, la structure fédérale
américaine, si complexe, est décrite d’une façon simple à saisir.
Toujours dans cette introduction si essentielle, l’auteur expose
certaines notions concernant des données sociales, économiques
et politiques pour mieux comprendre le système américain.
575
Chaque chapitre de ce livre expose un aspect différent de la justice
pénale américaine. Dans les deux premiers chapitres, le parcours
et le rôle des intervenants de la justice pénale américaine sont
clairement présentés. On peut y voir la profession d’avocat de la
défense, d’avocat procureur et des juges ; le rôle important que
joue le personnel para judiciaire, la police et certains non
professionnels comme les membres des jurys que cela soit le
Grand Jury ou le Petit Jury. Deux chapitres sont consacrés aux
juridictions américaines. Ici encore, l’auteur explique, d’une façon
claire, un système compliqué. Les différentes juridictions fédérales
et étatiques sont énumérées. Il souligne particulièrement comment
les deux juridictions, fédérale et étatique, peuvent coexister et les
difficultés de cette co-existence peut impliquer comme la question
du principe ne bis in idem. La Cour suprême fédérale est traitée
dans un chapitre à part, soulignant l’importance de cette juridiction
aux Etats-Unis. On peut suivre la procédure de sélection des
Justices de cette Haute Cour (particulièrement intéressante
aujourd’hui), sa compétence et la force de ses décisions.
La suite de cet ouvrage met l’accent sur l’importance de la
procédure pénale américaine. Dans un chapitre concernant les
sources des règles de la procédure pénale, l’auteur démontre la
complexité de ces sources, se concentrant, notamment, sur la
Common Law et le droit écrit. Les règles de stare decisis sont
expliquées. Mais l’auteur ne se satisfait pas uniquement
d’expliquer ces règles de la Common law, il essaie en plus de
comprendre les raison pour lesquelles un juriste anglo-américain
peut avoir des réticences à l’égard de la formulation de principes
généraux législatifs.
La répartition de compétence législative entre l’état fédéral et les
états dans le domaine de la procédure pénale est alors discutée.
Cette question illustre l’importance dans ce domaine de la
Constitution et surtout le Bill of Rights (les garanties des libertés
individuelles se trouvant dans les dix premiers amendements de la
Constitution fédérale).
Le Chapitre VI présente un « survol » de la procédure allant de
l’enquête de la police jusqu’aux voies de recours, en passant par
toutes les phases préliminaires (y compris le plea bargaining), le
procès et la décision concernant la peine. Chacune de ces étapes
est traitée en détails dans les chapitres suivants.
Les annexes offrent des documents qui peuvent aider encore le
lecteur à comprendre ce système américain comme des extraits en
576
français de la Constitution fédérale ou même un glossaire des
termes juridiques les plus importants en anglais traduit en français.
Juriste romano-germanique ayant une solide connaissance du
système pénal américain, M. Jean Cédras a pu apercevoir les
difficultés de ce système et a pu par la suite l’exposer d’une
manière compréhensible à tous. Il a certainement atteint son but
qui était d’ « exposer succinctement, méthodiquement, clairement
et de façon raisonnablement complète les traits principaux de
l’organisation et de la procédure pénale des Etats-Unis ».
Compte rendu : Eileen Servidio-Delabre.
* Daniel GADBIN et Francis KERNALEGUEN (sous la direction
de), Le statut juridique de l'enfant dans l'espace européen, éd.
Bruylant, 2004, 514 p.
Dans tous les pays de l’Union européenne, des réponses doivent
être apportées aux problèmes que pose l’évolution de la structure
familiale dans un contexte de libéralisation des mœurs et de
progrès de la science - familles monoparentales, recomposées,
homosexuelles, hors mariage… - mais aussi à ceux qu’engendre
pour la famille la mobilité des personnes dans un espace de libre
circulation. Cet ouvrage qui réunit les contributions scientifiques
des participants au colloque de Rennes des 22 et 23 mai 2003,
privilégie le statut de l’enfant mineur, très évolutif et dont de
nombreux aspects semblent prêter aujourd’hui à controverse.
* Donna GOMIEN, Vade-mecum de la Convention européenne
ème
ed,
des Droits de l’Homme, éd. du Conseil de l’Europe, 3
2005, 189 p.
Cet ouvrage offre un panorama concis des droits fondamentaux
garantis par la Convention européenne des Droits de l'Homme du
Conseil de l'Europe, de la jurisprudence afférente à ces droits, de
la procédure de la Cour européenne des Droits de l'Homme
concernant les requêtes présentées au titre de la Convention, ainsi
que du rôle joué par le Comité des Ministres, en tant qu'organe de
supervision, dans l'exécution des arrêts de la Cour. Cette troisième
édition du Vade-mecum intéressera tout particulièrement pour les
étudiants, les juristes spécialisés dans le droit international et les
droits de l'homme, les organisations non gouvernementales, de
même que tous ceux qui - d'une manière générale - s'efforcent de
connaître et de comprendre la Convention européenne des Droits
de l'Homme.
577
* Geneviève GUIDICELLI-DELAGE (sous la direction de), Droit
pénal des affaires en Europe, éd. PUF, coll. Thémis, 2006,
534 p.
Ce volume de droit pénal des affaires en Europe poursuit le travail
commencé dans le volume Droit pénal des affaires en France. Le
droit comparé est un exercice difficile car il suppose d'établir des
rapports dialectiques et non de simples juxtapositions de droit de
pays différents. Il permet, dans le cadre de la construction
européenne, de repérer les points communs, les rapprochements
en cours, les différence irréductibles entre les pays amenés à
coopérer.
* André HUET, Renée KOERING-JOULIN, Droit pénal
ème
ed., 2005, 520 p.
international, éd. PUF, coll. Thémis Droit, 3
Le droit pénal international est une branche du droit criminel qui
règle l'ensemble des problèmes pénaux qui se posent au plan
international. Il détermine la compétence des tribunaux français,
par exemple, pour juger une infraction commise dans un Etat
étranger et la loi applicable à la définition ou la sanction pénale
d'une telle infraction.... Cette 3ème édition d'un manuel qui a
largement fait ses preuves est à jour au 1er mai 2005.
* Gilles de KERCHOVE et Anne WEYEMBERGH, La confiance
mutuelle dans l’espace pénal européen / Mutual trust in the
European criminel area, éd. de l’Université de Bruxelles, coll.
Etudes européennes, 2005, 340 p.
L'ouvrage constitue une réflexion approfondie sur la problématique
de la confiance mutuelle dans l'espace pénal européen, un thème
d'une brûlante actualité dès lors que l'importance de la confiance
mutuelle dans cet espace va croissant : elle est au cœur du
processus de la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires,
qui s'est vu reconnaître le statut de pierre angulaire de la
coopération judiciaire européenne par les conclusions de
Tampere. Mener cette réflexion aujourd'hui est d'autant plus
opportun qu'elle intervient environ cinq ans après le lancement du
processus de la reconnaissance mutuelle, plus d'un an après
l'entrée en vigueur de l'instrument qui en constitue la première
concrétisation - la décision-cadre relative au mandat d'arrêt
européen - et plus d'une année après l'élargissement. Le moment
choisi est aussi particulièrement adéquat vu les perspectives
ouvertes par le traité constitutionnel, quelqu'aléatoire que soit la
ratification. L'étude cerne les contours et les enjeux de la
578
problématique de la confiance mutuelle. Elle cherche à déterminer
le rôle de la confiance dans la mise sur pied d'un espace pénal
européen et à identifier les difficultés qu'elle soulève en termes de
réalisation mais aussi de légitimité. A partir des constats ainsi
dégagés, une analyse substantielle est menée sur les diverses
mesures d'accompagnement qui sont de nature à favoriser la
réalisation de la confiance et à asseoir sa légitimité. Sont ainsi
étudiés l'apport du contrôle juridictionnel, l'impact du
rapprochement des législations, des mécanismes d'évaluation, de
la formation, etc. La comparaison avec certaines expériences
semblables, comportant des enseignements utiles pour l'espace
pénal européen vient étayer l'analyse. L'ouvrage est le fruit de la
collaboration
d'une
équipe
internationale
composée
d'académiques et de chercheurs, de praticiens de la justice, de
fonctionnaires nationaux et de fonctionnaires européens.
* Henri LABAYLE, Anne WEYEMBERGH, en collaboration avec
Serge de BIOLLEY, Maitena POELEMANS, Code de droit pénal
de l’Union européenne 2005, éd. Bruylant, coll. Codes en poche,
2005, 1136 p.
Ouvrage disponible en anglais, Code of Criminal Law of the
European Union 2005, 1096 p.
Cet ouvrage est un recueil de textes juridiques, résolutions et
recommandations régissant la coopération des différents pays de
l'Union européenne dans la lutte contre le crime. Il présente les
traités et textes de nature constitutionnelle, les textes relatifs à
l'accord de Schengen, les textes transversaux sur la coopération
policière, judiciaire pénale et douanière, etc.
En effet, ce n'est que dans les années 1970 qu'ont été lancés les
travaux relatifs à la coopération judiciaire pénale entre les États
membres des Communautés européennes. Dans un premier
temps, les réalisations en la matière ont été extrêmement limitées
mais, au cours des années 1990, elles se sont progressivement
développées dans le cadre du troisième pilier du Traité sur l'Union
européenne. Suite à l'entrée en vigueur du Traité d'Amsterdam, qui
a fixé à l'Union ce nouvel objectif de la mise sur pied d'un espace
de liberté, de sécurité et de justice, le nombre d'initiatives et
d'instruments adoptés dans le secteur pénal a fortement
augmenté. Le rythme s'est encore accéléré suite au Sommet
européen qui s'est tenu en octobre 1999 sous Présidence
finlandaise à Tampere et en réaction aux attentats terroristes du 11
septembre 2001. En conséquence, l'espace pénal européen est
579
devenu l'un des principaux chantiers de l'Union européenne. C'est
l'importance de celui-ci, de même que le nombre et les implications
des textes adoptés dans le secteur qui justifient la réalisation de ce
Code de droit pénal de l'Union européenne. Son volume est la
meilleure preuve du degré de développement de l'espace pénal
européen.
* Géraldine LHOMMEAU, Le droit international à l’épreuve de
la puissance américaine, éd. L’Harmattan, 2005, 288 p.
Après le 11 septembre 2001, les règles du droit international,
encadrant de manière traditionnelle le combat entre parties
identifiables à un conflit, se sont révélées insuffisantes et
inefficaces pour répondre aux nouveaux enjeux des relations
internationales. Face à ces lacunes du droit international, les ÉtatsUnis ont préféré agir seuls. Dès lors, face à la puissance
américaine qui ne cesse de passer outre, la question de l'avenir du
droit international et de l'ONU se pose. Question à laquelle cet
ouvrage tente de répondre, dans un contexte de guerre contre le
terrorisme et plus encore à l'aube du second mandat de George
W. Bush.
* Laurent MOREILLON, André KUHN, Aude BICHOVSKY,
Virginie MAIRE, Baptiste VIREDAZ, Droit pénal humanitaire,
éd. Bruylant, 2006, 380 p.
Joindre l’humanitaire au droit pénal dans un même titre pourrait
relever du paradoxe. Cet ouvrage traite néanmoins de la
combinaison de ces deux concepts et aborde des thèmes aussi
variés qu’actuels
* Carla NAGELS, Jeunes et violence. Une rencontre
programmée par la crise de solidarité,Analyse du discours de
la Chambre des représentants de Belgique (1981-1999) éd.
Bruylant, 2005, 644 p.
La violence des jeunes est devenue un thème de débat récurrent.
On s’est pourtant peu intéressé à la manière dont le discours
politique se construit autour d’elle. Le présent ouvrage tente de
répondre à cette question pour ce qui concerne la Belgique. Il
analyse les propos tenus à la Chambre des Représentants entre
81 et 99, une période charnière dans l’histoire de ce pays. L’auteur
démontre que la violence des jeunes y devient un problème social
digne d’intérêt politique lorsque change la nature du discours
politique à la fin du XXème siècle.
580
Au début des années 80, la violence est conçue comme collective
et la jeunesse comme un groupe social en voie de marginalisation,
compte tenu de son taux de chômage élevé. A la fin des années
90, par contre, la violence est perçue comme individuelle délinquance sexuelle ou violence urbain e- et la jeunesse devient
un ensemble d’individus porteurs de droits et de devoirs, mais
aussi sujets à risques. C’est dans le cadre de ce second
agencement que le discours sur l’augmentation de la violence des
jeunes prend alors sens. Cet ouvrage s’adresse en priorité aux
décideurs, praticiens et chercheurs sensibilisés par la
problématique de la violence des jeunes et désireux de mieux
cerner les représentations du monde politique à son égard. Mais,
puisqu’il aborde largement la métamorphose du discours politique
sur ces vingt dernières années, il intéressera également toute
personne concernée par les mutations de l’Etat en général.
V- Variétés et périodiques
* Guillaume Xavier BOURIN, Contribution à l’étude du délit de
manipulation mentale préjudiciable, Presses Universitaires
d’Aix-Marseille, 2005.
* Conseil de l’Europe, texte de la Convention du Conseil de
l’Europe pour la prévention du terrorisme et rapport explicatif,
Varsovie 16 V 2005, Traité STCE n° 196.
*European Institute for crime prevention and control, Heuni,
Helsinki:
- Kauko AROMAA and Tehri VILIJANEN, Enhancing International
Law Enforcement Co-operation, including Extradition Measures,
2005, 141 p.
* Jacqueline FLAUSS-DIEM (sous la direction de), Secrets,
Religion, Normes étatiques, Presses Universitaires de
Strasbourg, 2005, 119 p.
En dépit de la laïcité constitutionnellement proclamée, qui devrait
conduire à l’ignorance de la religion, diverses branches du droit
privé français traitent des incursions du religieux dans la sphère
des normes étatiques sous des rubriques variées : droit du salarié
de taire ou révéler son appartenance religieuse, secret
professionnel religieux en pénal, droit de tout individu au respect
581
de ses croyances religieuses relevant de sa vie privée. Comment
ensuite situer les solutions françaises par rapport à celles d'autres
pays européens - Belgique, Italie, Royaume-Uni - et à celle de la
Cour européenne des droits de l'homme sur ces questions ? Les
différents éclairages apportés sont complétés par les textes
applicables et une bibliographie européenne.
* Osservatorio Permanente Sulla Criminalità Organizzata:
- Cherif
Bassiouni, La cooperazione internazionale per la
prevenzione e la reprssione della criminalità organizzata et del
terrorismo, Milano, 2005, 486 p.
- Giovanni Tinebra e Alessandro Centonze, Il traffico
internazionale di persone, Milano, 2004, 400 p.
* Instituto de Estudios Politicos y Derecho Publico de la
Facultad de Ciencias Juricas y Politicas de la Universidad del
Zulia Maracaibo, Venezuela, Cuestiones Politicas, 2005, n° 34,
188 p.
* Constantini N. VUJUKAE, Annales, Edition periodica scholae
iurisprudentiae facultas iurisprudentiae etoeconomiae, éd.
Aristotelea Universitas Studiorum Thessalonicensis, 2005, 226 p.

www.edition-eres.com - AIDP | Association Internationale De Droit

Transcription

Documents pareils

revue internationale de droit pénal international review of penal law

Liste de notoriété du barreau - Septembre 2014

Excerptiones iuris

Resolución del Director del Centro de Estudios Jurídicos (CEJ) por

le support présenté lors du colloque

Pour en savoir plus

DEMANDE D`EXTRAIT DE CASIER JUDICIAIRE (Bulletin n/3) Quel

communiqué - Faculté de droit

SJ-820B (2013-05) - Assignation à un témoin dans les cas des