le trimestriel du droit de la technologie

Transcription

Le coConseil
Le coConseil McCarthy Tétrault :
Volume 3, numéro 1
Janvier – Mars 2007
Le coConseil :
Volume 3, numéro 1
Voici le volume 3, numéro 1 du coConseil : le trimestriel du droit de la technologie. Dans ce numéro,
nous soulignons le succès de l’Internet en étudiant en profondeur certaines tendances, comme l’attrait
qu’exercent les sites de réseautage personnel, l’achat en ligne de contenu multimédia numérique et
l’utilisation des nouveaux sites Web de recherche. Facebook.com, iTunes d’Apple, Wikipedia.org et
le blogage d’entreprise révolutionnent notre utilisation d’Internet. Ils forcent également les tribunaux
et les législatures à examiner les défis juridiques posés par ces nouvelles formes d’activités en ligne.
Au Québec, le gouvernement a réagi en matière de contrats électroniques en édictant une nouvelle
Loi sur la protection du consommateur qui traite de thèmes comme les clauses imposant de soumettre
tout litige éventuel à l’arbitrage, les contrats à distance et les services de télécommunication. Le
gouvernement du Canada a finalisé le processus réglementaire modifiant sa Liste des marchandises
d’exportation contrôlée. Cette modification entraîne des conséquences sur l’exportation de plusieurs
types de technologie et de logiciel. Dans ce numéro, nos avocats offrent également un excellent article
sur les permis de travail canadiens et l’embauche de ressortissants étrangers, destiné aux sociétés des
technologies de l’information.
En matière de propriété intellectuelle, nous discutons de la décision de la Commission du droit d’auteur
portant sur les redevances sur la musique téléchargée, ainsi que de la notion de devoir de bonne foi en
droit des brevets. Cette notion a été analysée par la Cour fédérale, dans une cause d’abandon de brevet
en raison d’un manque de bonne foi à l’égard d’une réponse soumise au Bureau des brevets.
Récemment, McCarthy Tétrault a été l’hôte d’un séminaire portant sur les atteintes à la protection
des renseignements personnels au cours duquel nous avons offert des conseils pratiques sur les mesures
à prendre. Plusieurs de nos bureaux au Canada ont donné une présentation conjointe à nos clients.
Nous avons inclus une mise à jour juridique de cette question dans ce numéro. En fait, notre section
Protection de la vie privée présente plusieurs articles importants sur des thèmes tels la divulgation de
renseignements personnels à des gouvernements étrangers par les institutions financières, l’examen
par la Cour fédérale du Canada des répercussions de la technologie d’identification biométrique sur la
protection de la vie privée et l’application de la LPRPDE à la circulation transfrontalière des données.
Les avocats de notre groupe du droit des communications ont rédigé un article intéressant sur les
défis réglementaires posés par les services VoIP, touchant principalement les pays développés.
Cet article amorce une série de quatre portant sur la technologie des services VoIP, qui se poursuivra
dans le prochain numéro.
Enfin, en ce qui concerne le dossier des biotechnologies, nous étudions les ententes de financement
de conception de médicaments dans les pays développés. Les sociétés biotechnologiques ont tendance
à structurer leurs contrats par région géographique, selon la rentabilité des ventes de médicaments.
Cet article analyse cette stratégie. Nos avocats du domaine des biotechnologies/sciences de la vie
discutent des répercussions de la célèbre affaire AstraZeneca Canada c. Canada (Ministre de la Santé),
qui considère qu’un fabricant de médicaments n’est pas obligé de tenir compte d’un brevet inscrit au
registre des brevets pour un médicament n’ayant jamais été commercialisé au Canada.
La présente édition du trimestriel du droit de la technologie étudie ces questions, ainsi que plusieurs
autres. Vous pouvez y naviguer à partir de la table des matières, en cliquant sur les liens conduisant aux
différents articles. Tous les articles sont également disponibles sur notre site Web, accessible ici. Vous
pouvez également effectuer des recherches dans la base de données de nos publications pour trouver
un complément d’information sur une foule de sujets. Si vous préférez recevoir une version imprimée
du coConseil : le trimestriel du droit de la technologie, ou si vous désirez modifier les renseignements
concernant votre abonnement, veuillez communiquer avec moi en cliquant sur le lien ci-dessous.
McCarthy Tétrault est fier de sa position de chef de file dans tous les secteurs du droit. L’édition 2006
du répertoire Lexpert/American Lawyer Guide to the Leading 500 Lawyers in Canada reconnaît la place
de chef de file qu’occupe McCarthy Tétrault dans le domaine du droit de la technologie au Canada.
L’édition 2007 du Chambers Global : Guide to the World’s Top Lawyers confirme la position dominante
de McCarthy au Canada dans les domaines de la technologie, des médias et des télécommunications.
Le coConseil : le trimestriel du droit de la technologie constitue pour nous une autre façon de conserver
cette position de chef de file.
Sukesh Kamra
Rédacteur en chef
Avril 2007
Le coConseil : le trimestriel du droit de la technologie, vol. 3, no 1
Table des matières
Internet/Service eWorld ......................................................................... 1
COMMERCE ÉLECTRONIQUE ............................................................................. 1
Canada : Le commerce électronique entre dans la fleur de l’âge :
les défis juridiques continuent ..................................................................................1
Québec : Projet de loi nº 48 – Les amendements récents à la Loi sur la protection
du consommateur du Québec ...................................................................................5
Canada : L’application de la compétence d’un tribunal à l’égard des entreprises
accessibles via Internet ........................................................................................ 11
Canada : Permis de travail canadiens pour les employés des sociétés des technologies
de l’information ................................................................................................. 13
Canada : Les modifications récentes à la Liste des marchandises d’exportation contrôlée –
Logiciels et technologies ....................................................................................... 15
Canada : Un site Web doit payer la TPS sur ses ventes à l’étranger .................................... 16
Scène internationale : Les visites mondiales de Google atteignent des chiffres fabuleux .......... 17
Scène internationale : Les sociétés technologiques élaborent un code de conduite Web .......... 18
Ottawa : Des travailleurs congédiés à cause d’articles publiés sur Facebook.com ................... 18
États-Unis : Wikipedia citée par les tribunaux ............................................................. 19
États-Unis : La nouvelle Fondation Linux voit le jour ..................................................... 20
POURRIEL ................................................................................................. 21
Ottawa : La commissaire à la protection de la vie privée exige une législation
sur le pourriel et le vol d’identité ............................................................................ 21
INVESTISSEMENTS TECHNOLOGIQUES RÉCENTS ..................................................... 22
Canada : Les investissements technologiques et le dernier budget .................................... 22
TRANSACTIONS TECHNOLOGIQUES RÉCENTES ....................................................... 25
Le coConseil : le trimestriel du droit de la technologie, vol. 3, no1
Propriété intellectuelle .........................................................................26
DROIT D’AUTEUR ........................................................................................ 26
Canada : La Commission du droit d’auteur rend sa décision sur le téléchargement
de la musique .................................................................................................... 26
Canada : La Société canadienne de perception de la copie privée exige une redevance
sur les iPod ....................................................................................................... 26
Canada : Les avertissements par courriel relatifs au partage de fichiers portent des fruits ....... 27
Québec : Microsoft gagne un procès important pour contrefaçon ...................................... 28
Scène internationale : L’IFPI dévoile son rapport 2007 sur la musique numérique ................... 28
BREVETS ................................................................................................... 29
Canada : Le devoir de bonne foi arrive au Canada ........................................................ 29
Protection de la vie privée .....................................................................32
CAUSES/DÉVELOPPEMENTS JURIDIQUES .............................................................. 32
Canada : Divulgation des violations de la vie privée : conseils pratiques
pour répondre aux violations de la vie privée .............................................................. 32
Canada : La divulgation de renseignements personnels à des gouvernements étrangers
par les institutions financières ................................................................................ 36
Canada : La Cour fédérale se penche sur les effets des technologies
d’identification biométrique sur la vie privée .............................................................. 38
Canada : Application de la LPRPDE à la circulation transfrontalière de données ..................... 43
Communications ..................................................................................45
Canada : Services de voix par IP – Les perspectives réglementaires des pays
développés et en voie de développement – Partie 1....................................................... 45
Biotechnologie/Sciences de la vie ............................................................57
Canada : Se protéger dans les ententes de financement pour la conception
de médicaments dans les pays en développement ........................................................ 57
Canada : Les retombées de AstraZeneca Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé) ............ 61
Internet/Service eWorld
COMMERCE ÉLECTRONIQUE
Canada :
Le commerce électronique entre
dans la fleur de l’âge : les défis
juridiques continuent
Bien que le commerce électronique existe
depuis environ une douzaine d’années, il n’a
réellement atteint sa maturité qu’en 2006.
Lorsque l’on considère que les ventes en ligne
ne représentent toujours qu’un pour cent de
toutes les ventes au détail, il est normal de
se demander si le commerce électronique a
véritablement fait des progrès. Cependant,
il importe de garder à l’esprit qu’environ 20 %
des transactions conclues hors ligne par les
consommateurs commencent par une recherche
sur le Web.
Il faut également prendre en compte l’explosion
des bien nommés sites de « réseautage
personnel », comme Facebook.com, qui
engendrent de vastes communautés en
ligne consacrées à une activité commune.
Particulièrement pour la plus jeune génération
(les 18 à 24 ans), la participation à ces types
d’instruments en ligne constitue une partie
importante de leur identité sociale. En
s’attardant sur les publicités commerciales
affichées partout sur de tels sites, on ne peut
que constater que susciter l’intérêt de ces
jeunes yeux représente une occasion en or.
Même si elle constitue encore un pourcentage
relativement faible des budgets publicitaires
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totaux, la publicité en ligne connaît une
croissance très rapide.
Remarques de McCarthy Tétrault :
La vente de bits sur Internet
La véritable explosion survenue en
2006 dans la vente en ligne a frappé
la distribution de produits numériques,
notamment de la musique. Voilà à
peine quelques années, l’industrie de
la musique subissait les contrecoups du
téléchargement illégal de la musique.
Malgré tout, en 2006, le nombre de
téléchargements légaux de musique
achetée a dépassé celui des
téléchargements illégaux.
Parmi les acteurs principaux de cette
joute, Apple, dont le magasin de musique
en ligne iTunes célébrait son milliardième
téléchargement en 2006. Le faible prix
par pièce musicale de ce modèle d’affaires
en ligne rapporte des dividendes
impressionnants.
L’exploitation en ligne d’autres produits
numériques connaît également une
explosion. YouTube crée pour la vidéo ce
qu’iTunes et iPod d’Apple ont fait pour la
musique. Ce site révolutionnaire diffuse
plus de 100 millions de vidéos par jour.
Il n’est pas surprenant que Google ait payé
1,6 milliard de dollars pour l’acquisition
de YouTube en 2006. Et bien sûr, citons le
phénomène Google, dont la capitalisation
boursière a un moment surpassé celle d’IBM
en 2006.
les commerçants doivent toujours
équilibrer réflexion et créativité afin
d’obtenir des conditions en ligne
exécutoires qui lient les acheteurs.
Défis juridiques électroniques
Comportement criminel en ligne
Pendant la dernière décennie, les
législatures et tribunaux canadiens ont
plutôt bien répondu aux défis juridiques
posés par cette explosion du commerce
électronique. Nous disposons aujourd’hui
d’une législation moderne en matière de
commerce électronique, qui offre une
assise juridique régissant certains types de
renseignements électroniques. Les lois sur
la preuve ont été modifiées de sorte que
les copies des renseignements numériques
dans les ordinateurs sont généralement
admissibles devant les tribunaux, s’il est
prouvé que les ordinateurs eux-mêmes
fonctionnaient correctement. Plus
récemment, l’Office des normes générales
du Canada a publié une norme qui offre
des lignes directrices très utiles quant aux
mesures à prendre par les entreprises
désirant démontrer que leurs ordinateurs
fonctionnaient correctement.
Cependant, il serait faux d’affirmer que
tous les défis juridiques que comporte la
révolution du commerce électronique/
Internet ont été surmontés. À titre
d’exemple, la conception du site Web
d’un commerçant est cruciale et doit
veiller à ce que l’expérience Web de
l’acheteur se déroule de façon à générer
une offre et une acceptation ayant force
exécutoire. La jurisprudence récente offre
des pistes sur la manière d’y parvenir, mais
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Le « cliquage frauduleux » constitue un
autre défi. La propension des criminels
à détourner presque chaque avancée des
technologies du commerce électronique
et des processus d’affaires ne se dément
pas. Ainsi, nous savons que certains
employés malhonnêtes cliquent sur les
publicités de leurs concurrents (sans avoir
aucunement l’intention d’acheter quoi
que ce soit), dans le seul but d’augmenter
les frais publicitaires de la concurrence.
Cette stratégie fonctionne : la plupart
des annonces en ligne sont payées en
vertu d’un tarif appliqué chaque fois
qu’un internaute clique sur l’annonce.
Certains criminels automatisent ce
cliquage frauduleux, reproduisant les
cliquages en vastes nombres.
Le vol d’identité constitue également un
défi important du monde du commerce en
ligne. Au Canada seulement, on estime que
les renseignements personnels de 11 000
personnes ont été compromis (en général,
lier un nom à un numéro d’assurance
sociale constitue une compromission). Un
grand pourcentage de ces cas est survenu à
la suite d’une utilisation malveillante des
renseignements fournis dans Internet.
Le vol de données, particulièrement de
renseignements personnels, représente
également une question capitale de notre
monde numérique réseauté. Des pirates
déterminés sont souvent en mesure de
contourner les meilleures mesures de
sécurité informatique disponibles et
d’accéder ainsi à des renseignements
personnels, financiers ou sur la santé.
Dans une telle éventualité, les entreprises
victimes de ce comportement criminel
doivent disposer d’un plan afin de gérer
les nombreuses questions juridiques et
de relations publiques que cela entraîne.
Une des questions cruciales est de savoir si,
le cas échéant, l’entreprise doit divulguer
l’événement criminel aux sujets des
données dont les renseignements ont peutêtre été compromis. À l’heure actuelle, il
s’agit d’une des questions les plus difficiles
auxquelles doivent répondre les avocats en
commerce électronique et en protection de
la vie privée, plus particulièrement dans les
territoires où il n’existe aucune législation
en matière d’exigence de divulgation.
Défis juridiques du courriel
Fait moins problématique, la quantité de
courriels générés est aujourd’hui telle que
les avocats plaidants et les juges ont
collectivement élaboré des « directives en
matière d’enquête électronique », parce
que le temps, les efforts et les dépenses
nécessaires à la production complète de
tous les dossiers électroniques sont de
plus en plus prohibitifs. Ces directives
permettent d’atteindre de nombreux
objectifs, mais aucun n’est plus important
que celui de pouvoir négocier avec la partie
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adverse au début d’une cause afin de
s’entendre sur les articles électroniques
à produire par chaque partie, et sur la
façon de les produire.
Le défi engendré par les courriels réside
dans le fait que les gens continuent
d’affirmer les choses les plus surprenantes
dans leurs courriels. Le problème, c’est
qu’une fois une idiotie transmise par
courriel, il est pratiquement impossible
de s’en débarrasser. Ainsi, le conseiller
juridique d’entreprise joue un rôle
important dans notre monde numérique
réseauté : il doit sensibiliser ses clients à
ce phénomène et encourager l’application
de meilleures pratiques en matière de
courriels. Souvent, cela exigera une
conversation téléphonique en temps réel,
plutôt que l’envoi d’un message sensible
par courriel, qui pourrait ensuite être
pris hors contexte. Il ne faut pas oublier
le vieil adage de nos parents (paraphrasé
pour l’ère Internet) : « Si vous n’avez rien
de bien à dire dans un courriel, ne dites
rien du tout. »
Défis en droit de la propriété
intellectuelle
En ce qui concerne la propriété
intellectuelle, le commerce électronique
pose continuellement au droit nombre
d’énigmes. À titre d’exemple, l’application
du droit des brevets aux modèles d’affaires
Internet intrigue et tourmente les avocats
en droit de la technologie et leurs clients.
Alors que voici plusieurs années, le risque
relatif aux brevets Internet semblait limité
aux États-Unis, ces types de brevets
arrivent désormais au Canada. Au début
de l’année 2006, Data Treasury, titulaire
de brevets en matière de traitement
d’imagerie de chèques en réseau, a
obtenu son premier brevet canadien
(suivant un brevet existant aux États-Unis),
un événement qui a mis les institutions
financières canadiennes sur un pied
d’alerte.
En matière de droits d’auteur, la Cour
suprême du Canada a rendu sa décision
dans l’affaire Robertson, en 2006, en
concluant qu’un journal papier n’est plus
considéré comme étant un journal lorsque
ses articles sont mis en ligne dans une
base de données. Cela étant, la licence
octroyée à un journal à l’égard des articles
de pigistes pour l’édition papier ne s’étend
pas à la version de ces articles enregistrée
dans la base de données en ligne. Par
conséquent, les pigistes doivent toucher
un supplément pour ces nouvelles en ligne
particulières. La prochaine bataille en
matière de droits d’auteur en ligne portera
sur le téléchargement de sonneries, qui a
très rapidement atteint le statut de secteur
d’activité commerciale prospère.
Enfin, une dernière question relative à la
propriété intellectuelle mérite que l’on
s’y attarde : la propriété intellectuelle
destinée à l’exécution de nos systèmes
logiciels et de nos sites Web est désormais
de plus en plus le fruit de sociétés situées
dans des pays comme l’Inde, gracieuseté
du phénomène d’impartition et de sous-
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traitance à l’étranger, facilité lui-même,
une fois de plus, par la révolution Internet.
Il est donc impératif de bien comprendre
les nuances de la loi indienne sur le droit
d’auteur si, par exemple, on souhaite
posséder le code du logiciel conçu par
un fournisseur indien. Il existe une règle
dans la loi indienne sur le droit d’auteur
qui octroie à l’auteur original la propriété
des œuvres qu’il a créées, à moins que
le contrat avec l’auteur ne déroge à
cette règle. Ce sont là les types de défis
juridiques qui doivent être surmontés en
cette ère d’accessibilité au commerce
électronique.
Cependant, il importe de souligner que
malgré leur caractère de nouveauté, la
majorité des défis juridiques posés par
le commerce électronique peut être très
bien gérée par la prévoyance et une saine
dose de contrats, de technologie, de
common law ou de réforme législative.
Pour toute question, communiquez avec
George S. Takach, à Toronto :
[email protected]
Québec :
Projet de loi nº 48 – Les amendements
récents à la Loi sur la protection du
consommateur du Québec
Le 14 décembre 2006, l’Assemblée nationale du
Québec a sanctionné la Loi modifiant la Loi sur
la protection du consommateur et la Loi sur le
recouvrement de certaines créances (« projet de
loi 48 »). Première mise à jour importante de la
Loi sur la protection du consommateur (LPC) du
Québec depuis 1978, le projet de loi 48 touche
de nombreuses entreprises, particulièrement
celles qui œuvrent dans le secteur des
transactions sur Internet. Les commerçants
n’ont plus le droit d’obliger les consommateurs
à soumettre un litige éventuel à l’arbitrage
et doivent respecter de nouvelles formalités
rigoureuses lorsqu’ils concluent un contrat avec
les consommateurs. Les fournisseurs de services
de télécommunication sont assujettis aux règles
concernant les biens et services de la LPC.
Enfin, la réparation d’appareils audiovisuels et
d’autres appareils domestiques est désormais
réglementée.
Clauses d’arbitrage
Les tribunaux doivent-ils maintenir
les clauses d’arbitrage commerçantconsommateur qui stipulent qu’il faut
soumettre tous les litiges à un arbitrage
exécutoire, éliminant ainsi la possibilité
de recourir aux tribunaux, et plus
particulièrement d’intenter un recours
collectif? Le fait de savoir que tous les
litiges doivent être soumis à un processus
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d’arbitrage uniforme réduit les incertitudes
juridictionnelles et les coûts associés aux
litiges pour les commerçants, et leur assure
que les différends sont réglés par un arbitre
impartial, et non dans les médias. L’option
de recourir aux tribunaux permet aux
consommateurs, quant à elle, d’exercer
des actions en justice collectives, tels des
recours collectifs, et de présenter un
dossier judiciaire transparent sur lequel les
autres consommateurs peuvent s’appuyer.
Le projet de loi 48 tranche le débat des
litiges commerçants-consommateurs régis
par la loi québécoise, et interdit les clauses
d’arbitrage obligatoire et exécutoire.
Peu après 2002, alors que le tribunal qui
entendait l’affaire Kanitz c. Rogers Cable
Inc. en Ontario eut choisi de maintenir
une clause d’arbitrage qui empêchait tout
recours collectif, le législateur ontarien
a modifié la Loi sur la protection du
consommateur de cette province
(Consumer Protection Act) pour invalider
les clauses interdisant le recours aux
tribunaux en cas de litige. Le projet de loi
48 prévoit maintenant une règle semblable
au Québec pour les mêmes circonstances.
Dans Dell Computer Corporation c. Union
des consommateurs, la Cour d’appel du
Québec a décidé en 2005 que, bien que
le Code civil du Québec garantisse aux
consommateurs qu’ils peuvent soumettre
leur affaire devant les tribunaux en vertu
de la législation québécoise, les clauses
contractuelles imposant l’arbitrage ne
sont pas interdites étant donné que, dans
certains cas, un panel d’arbitrage peut être
libre d’appliquer la législation québécoise.
Le projet de loi 48, adopté avant l’arrêt de
la Cour suprême du Canada dans un appel
de l’affaire Dell Computer Corporation,
renverse cette conclusion. Aucune clause
imposant l’arbitrage dans l’éventualité
d’un litige acceptée après le 14 décembre
2006 ne sera maintenue si elle interdit un
recours collectif ou autrement prive ou
restreint le droit d’un consommateur
d’ester en justice.
Certains secteurs d’activité échappent
à ces règles — notamment ceux de
l’assurance, du gaz et de l’électricité, des
services funéraires, des valeurs mobilières
et de l’immobilier. Ces secteurs sont par
contre réglementés par des ensembles de
règles particulières. Cependant, la plupart
des commerçants, peu importe le lieu où ils
sont établis, qui vendent ou qui fournissent
d’une manière ou d’une autre des biens
ou des services aux consommateurs du
Québec, doivent procéder à l’examen de
leurs contrats standard avec les clients
pour s’assurer qu’ils ne comprennent pas
de clause qui interdit le recours aux
tribunaux en faveur d’un arbitrage lorsque
survient un litige avec un consommateur.
En vertu du Code civil du Québec, la Loi
sur la protection du consommateur vise
à préserver l’ordre public : les parties ne
peuvent éviter de s’y soumettre par le
biais d’une entente contractuelle.
Contrats à distance
Un contrat à distance est un contrat
conclu alors que le commerçant et le
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consommateur ne sont pas en présence
l’un de l’autre. Les ventes par Internet en
sont l’exemple le plus probant, mais les
dispositions du projet de loi 48 sur les
contrats à distance touchent tout ce qui
leur est connexe, des modalités d’achat
par catalogue et par téléphone aux ventes
discutées en personne mais conclues au
téléphone, même si le commerçant et le
consommateur ont négocié la plupart des
conditions en magasin. Les commerçants
ou les fournisseurs de services qui ont
pignon sur rue et qui versent des
commissions à leurs représentants pour
les encourager à conclure des ventes avec
les consommateurs doivent envisager de
leur enjoindre de ne conclure des ventes
qu’en magasin, sans quoi ils pourraient
découvrir avec surprise que leurs pratiques
commerciales sont régies par le régime des
contrats à distance.
La reformulation de la loi existante
relative aux contrats à distance impose
d’importantes nouvelles obligations aux
commerçants qui effectuent des ventes
en ligne, par téléphone et par catalogue.
Les commerçants qui ne revoient pas leurs
processus d’affaires et, le cas échéant, ne
les remanient pas pour tenir compte de ces
nouvelles obligations pourraient disposer de
peu de recours contre les consommateurs
qui ne paient pas ce qu’ils ont acheté.
Le projet de loi 48 fait du Québec la
cinquième province après l’Alberta,
le Manitoba, la Nouvelle-Écosse et
l’Ontario à mettre en œuvre le Modèle
d’harmonisation des règles régissant les
contrats de vente par Internet (« modèle »)
convenu en 2001 par le fédéral et les
provinces. En appliquant ce modèle à tous
les contrats à distance, le projet de loi 48
adopte une position universelle, conforme
aux règles qui régissaient précédemment
ces contrats, tout en étant plus directe,
par exemple, que les règles distinctes
de l’Ontario en matière de contrats
électroniques (Internet), de contrats à
distance, de contrats directs et de contrats
à exécution différée. Certaines règles
qui s’appliquent au cyberespace peuvent,
cependant, se révéler lourdes dans le
contexte d’une vente par téléphone ou
par publipostage direct.
Les règles régissant les contrats à
distance touchent trois domaines :
les renseignements à communiquer au
consommateur, la résolution d’un contrat
et les obligations en cas de résolution
de contrat.
Renseignements à communiquer au
consommateur
Le projet de loi 48 introduit de nouvelles
règles relatives aux renseignements que
le commerçant est tenu de communiquer
au consommateur, ainsi qu’au moment et
à la façon de le faire. Le commerçant doit
assumer ces obligations à quatre reprises
au cours du processus de vente, deux fois
avant la conclusion du contrat avec le
consommateur et deux fois après.
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Le commerçant est tenu de transmettre
un certain nombre de renseignements au
consommateur avant la conclusion d’un
contrat à distance. Il doit les lui présenter
de manière évidente et intelligible et les
porter expressément à sa connaissance.
Si la vente est conclue sur Internet, le
consommateur doit pouvoir « aisément […]
conserver et […] imprimer » ces
renseignements sur support papier. Le
commerçant en ligne peut ainsi réduire
les risques relatifs à la réglementation et
prouver qu’il la respecte en démontrant
que la conception de son site Web répond
aux exigences en matière de présentation
évidente et intelligible des renseignements,
et en exigeant du consommateur qu’il
confirme que ces renseignements ont été
portés expressément à sa connaissance.
Il en va de même pour le commerçant qui
effectue des ventes par catalogue et par
téléphone en ce qui a trait à la conception
de ses documents imprimés et de ses
scripts téléphoniques, respectivement.
Les éléments suivants doivent être
présentés de manière évidente avant
la conclusion du contrat :
•
Tous les noms utilisés par le
commerçant pour exploiter son
entreprise;
•
L’adresse, le numéro de téléphone,
le numéro de télécopieur et l’adresse
courriel du commerçant;
•
Une description détaillée de chaque
bien ou service faisant l’objet du
contrat, y compris ses caractéristiques
et spécifications techniques;
•
Un état détaillé du prix de chaque bien
ou service faisant l’objet du contrat,
incluant les frais connexes ainsi que
tout supplément, telles les taxes,
qui ne peuvent être omis jusqu’à la
facture finale; s’il existe des frais
potentiellement exigibles par un
tiers et dont le montant ne peut être
calculé, tels les droits de douane,
ils doivent être décrits;
•
Le montant total à payer, le nombre
de versements, le tarif applicable pour
l’utilisation d’un bien ou d’un service
et les modalités de paiement;
•
La devise, s’il ne s’agit pas de dollars
canadiens;
•
La date à laquelle le commerçant
commencera l’exécution de son
obligation principale;
•
Le mode de livraison, le nom du
transporteur et le lieu de livraison,
le cas échéant;
•
Toute condition d’annulation, de
résiliation, de retour, d’échange
ou de remboursement;
•
Toutes autres restrictions ou
conditions.
Lorsque le commerçant aura présenté ces
renseignements de manière évidente et
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intelligible au consommateur et les aura
portés expressément à la connaissance
de ce dernier, et, s’il y a lieu, en lui
permettant de les imprimer facilement
sur support papier, il devra également
« donner expressément au consommateur
la possibilité d’accepter ou de refuser la
proposition et d’en corriger les erreurs ».
Un contrat valide et exécutoire ne peut
être établi avant que cette offre ne soit
faite et que le consommateur ne l’ait
acceptée.
Si le consommateur accepte l’offre, le
commerçant doit la consigner par écrit
en reproduisant tous les renseignements
susmentionnés le plus fidèlement possible,
et en y ajoutant la date du contrat ainsi
que le nom et l’adresse du consommateur.
Par conséquent, les commerçants qui
effectuent des ventes au Québec doivent
désormais obtenir l’adresse de leurs
clients, même si le bien vendu est livré
par voie électronique. Les commerçants
doivent aussi s’assurer qu’ils utilisent ces
renseignements conformément aux lois
québécoises en matière de protection de
la vie privée.
Enfin, le commerçant « doit transmettre
au consommateur un exemplaire du contrat
dans les 15 jours suivant sa conclusion
de façon à garantir que le consommateur
puisse aisément le conserver et l’imprimer
sur support papier ». Dans le contexte des
ventes par Internet, ce délai de 15 jours
est semblable à celui qui a cours dans les
autres provinces, conformément au
modèle, et il peut être respecté en
envoyant un exemplaire du contrat
par voie électronique. Cependant, les
commerçants doivent prendre note que
le délai dont sont assortis les contrats ’à
distance qui font appel à d’autres moyens
de communication est bien plus court que
les 60 jours dont bénéficient, par exemple,
les contractants à distance en Ontario qui
n’utilisent pas Internet.
Résolution de contrat
Ces exigences susmentionnées en
matière de renseignements à donner
au consommateur du projet de loi 48
permettent à ce dernier de résoudre
le contrat lorsque ces exigences ne sont
pas respectées. Les règles en matière de
contrats à distance mentionnent deux
grandes causes de résolution : le nonrespect par le commerçant des formalités
précontractuelles et contractuelles
nécessaires et la non-exécution par le
commerçant de son obligation principale
dans des délais raisonnables.
Si le commerçant n’a pas divulgué au
consommateur tous les renseignements
exigés de la manière prescrite, que ce
soit avant la conclusion du contrat, ou en
indiquant par écrit, après sa conclusion, le
nom et l’adresse du consommateur, ainsi
que la date du contrat – le consommateur
peut résoudre le contrat dans les sept jours
de la réception de l’exemplaire du contrat.
Par contre, si le consommateur n’a pas
reçu le contrat, le délai de résolution est
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porté à 30 jours et il court à compter
de la date de conclusion du contrat.
Si le commerçant n’exécute pas son
obligation principale, cela donne
également au consommateur le droit de
résoudre le contrat. Pour la plupart des
contrats, si le commerçant n’exécute pas
son obligation principale dans les 30 jours
suivant la date convenue par écrit avec
le consommateur pour l’exécution de
l’obligation, le consommateur peut
résoudre le contrat. Par ailleurs, si le
contrat ne prévoit pas de date ou de délai
d’exécution de l’obligation principale, le
consommateur peut le résoudre si le
commerçant n’exécute pas son obligation
principale dans les 30 jours de la conclusion
du contrat.
Pour se prévaloir de sa faculté de
résolution de contrat en raison de l’un
des motifs précités, le consommateur
doit transmettre un avis à cet effet au
commerçant. L’avis ne doit respecter
aucune forme particulière; il peut s’agir
d’une courte lettre. Cependant, pour
donner aux commerçants qui exercent des
activités au Québec le temps de s’ajuster
au nouveau régime, les règles en matière
de résolution n’entreront en vigueur que
le 15 décembre 2007, ou à une date
antérieure que le gouvernement pourrait
préciser dans l’intervalle.
Obligations en cas de résolution du contrat
Le contrat est résolu dès la transmission de
l’avis de résolution. Dans les 15 jours de la
résolution du contrat, le commerçant doit
rembourser au consommateur toutes les
sommes payées par ce dernier en vertu du
contrat, et le consommateur doit restituer
au commerçant, dans l’état où il les a
reçus, les biens faisant l’objet du contrat.
Lorsque le commerçant est en défaut de
rembourser le consommateur et que ce
dernier a effectué le paiement au moyen
d’une carte de crédit, l’émetteur de
cette carte devient la deuxième source
possible de remboursement. Le projet de
loi prévoit des mesures particulières pour
les émetteurs de cartes de crédit.
Services de télécommunication
Avant l’adoption du projet de loi 48, la
LPC excluait les « contrat[s] relatif[s]
à tout service de télécommunications
fourni par une société exploitante » de
l’application de certaines règles sur les
biens et services, y compris les contrats
à distance, les garanties et les contrats
à exécution successive (versements
périodiques). Cette dispense avait été
établie pour unifier les activités de
télécommunications sous l’autorité de la
Régie des télécommunications, créée en
1988 et abolie en 1997.
La question de savoir si les enjeux en
matière de consommation relatifs aux
services de télécommunications relevaient
automatiquement du mandat de la LPC
après l’abolition de la Régie, puisque
seule celle-ci pouvait agréer une « société
exploitante », suscite un certain débat.
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Le projet de loi 48 a rendu ce débat futile
depuis le 1er avril 2007, c.-à-d. lorsque la
disposition qui abolit l’exclusion est entrée
en vigueur. Quoi qu’il en soit, l’Office de
la protection du consommateur a joué un
rôle actif de médiateur dans le cadre du
règlement des plaintes soumises par des
consommateurs à l’égard de fournisseurs
de services sans fil et autres fournisseurs
de services de communications. Ceux
qui fournissent des services de
télécommunication au Québec, y compris
les fournisseurs de services VOIP et autres
fournisseurs qui ne sont peut-être pas
domiciliés au Québec, devraient s’assurer
qu’ils se conforment à l’ensemble des
règles et des règlements de la LPC, y
compris les règles précitées relatives aux
contrats à distance portant sur des biens
et services, les garanties et les contrats à
exécution successive.
Biens audiovisuels
La LPC régit la réparation commerciale
sans garantie des appareils domestiques.
Avant que ne soit effectuée une réparation,
il est nécessaire de produire une évaluation
écrite dans le format prescrit. Les
réparations sont garanties pour trois mois.
Le projet de loi 48 ajoute de nombreux
articles à la liste des appareils domestiques
réglementés de cette façon, notamment
les ordinateurs et l’équipement
périphérique, ainsi que les appareils audio
et audiovisuels. Ces derniers incluent la
plupart des pièces pouvant être branchées
à un téléviseur, comme des consoles de jeu
vidéo, des appareils d’enregistrement ou
de programmation. Le projet de loi 48
donne également à l’Assemblée nationale
le pouvoir de modifier par règlement la
liste des appareils domestiques, ce qui
remplace la modification législative en
bonne et due forme qui était requise pour
l’ajout d’un nouvel appareil par un simple
préavis de 30 jours.
Charles Morgan, à Montréal :
[email protected]
Canada :
L’application de la compétence d’un
tribunal à l’égard des entreprises
accessibles via Internet
Deux causes récentes, une en Ontario et une
à la Cour fédérale, offrent des lignes directrices
pour déterminer si un tribunal a compétence
pour instruire une affaire mettant en cause une
entreprise Internet. Dans la première affaire,
Disney Enterprises Inc., et al. c. Click Enterprises
Inc. et Philip G. Evans, une cause entendue par
la Cour supérieure de l’Ontario le 5 avril 2006,
la Cour devait déterminer si un tribunal des
États-Unis était justifié d’exercer sa compétence
sur une entreprise Internet exploitée à partir
du Canada. Dans la seconde affaire, qu’on
pourrait qualifier de l’envers de la même
médaille, Patrick Desjean c. Intermix Media,
Inc., la Cour fédérale devait déterminer si elle
pouvait exercer sa compétence au Canada à
l’égard d’une entreprise américaine offrant des
programmes par Internet à partir des États-Unis.
Page 11
Dans ces deux affaires, la Cour a dû
appliquer le critère du lien réel et
important établi dans Morguard
Investments Ltd. c. De Savoye et Beals c.
Saldanha, à la lumière de la décision
récente de la Cour suprême du Canada
dans SOCAN c. Association canadienne
des fournisseurs de services Internet.
Dans la cause Disney, la Cour ontarienne a
conclu que le tribunal des États-Unis avait
eu raison d’exercer sa compétence sur la
défenderesse canadienne. La défenderesse
canadienne exploitait une entreprise de
vente au détail par Internet du Canada. Son
utilisation d’Internet servait un objectif
commercial, soit de pénétrer les États-Unis
afin d’y exercer ses activités commerciales.
Elle donnait accès à ses services aux
résidents des États-Unis qui souhaitaient
télécharger illégalement des films
américains et avait conclu des ententes
avec des fournisseurs de services de
paiements situés aux États-Unis pour le
traitement des paiements Internet reçus
sur ses sites Web. Étant donné tous ces
éléments, la Cour a conclu à l’existence
d’un lien réel et important aux États-Unis.
Cette décision peut être opposée à une
cause subséquente de la Cour fédérale,
Desjean c. Intermix Media, relative à un
recours collectif intenté au Québec contre
Intermix Media, une société américaine
exploitant des sites Web d’un serveur situé
aux États-Unis. Dans cette affaire, la Cour a
conclu que les sites Web d’Intermix
ne ciblaient pas le Canada ni les
consommateurs canadiens en particulier,
qu’ils ne faisaient aucune référence
particulière au Canada et ne présentaient
aucun contenu spécialisé destiné au
public canadien, ni de contenu en français.
Aucune publicité directe ne visait le
marché canadien et aucune sollicitation ne
s’adressait au marché canadien. Aucune
personne associée à Intermix n’avait,
directement ou indirectement, assisté à des
conventions professionnelles ou à d’autres
événements promotionnels du secteur de
l’Internet au Canada. Bien que des éléments
de preuve démontraient que certains
Canadiens avaient téléchargé des logiciels
du site Web d’Intermix, ces téléchargements
ne représentaient qu’entre 2,5 et 5,3 % des
téléchargements du site, selon l’application.
Le fait qu’un petit nombre de Canadiens ait
téléchargé des logiciels ne suffisait pas pour
établir la compétence de la Cour. La Cour
fédérale a conclu qu’il serait manifestement
inéquitable d’assujettir Intermix à la
compétence des tribunaux canadiens, étant
donné que cela signifierait qu’un exploitant
de site Web situé aux États-Unis, sans aucun
actif commercial au Canada ni aucune
présence réelle dans ce pays, pourrait être
poursuivi au Canada, ainsi que dans tout
autre pays à partir duquel un plaignant peut
choisir de télécharger les produits de la
défenderesse. Les tribunaux ont conclu
que ceci imposerait un fardeau trop élevé
pour les exploitants de sites Web étrangers
ou entreprises commerciales étrangères
sans véritable présence au Canada et qui
Page 12
se trouvent à faire affaire avec des
résidents canadiens. La cause Intermix
est présentement portée en appel.
Ces deux causes sont instructives en ce qui
concerne les critères qui influenceront les
tribunaux avant de se déclarer compétents,
ou de reconnaître la compétence d’un
autre tribunal sur une entreprise Internet.
La Cour, dans Disney, a conclu que les
activités de la défenderesse exercées dans
Internet étaient potentiellement nuisibles
partout et n’importe où, que les sites Web
de la défenderesse étaient accessibles par
les canaux de distribution normaux aux
résidents de New York et que les produits
de la défenderesse y avaient causé des
dommages. Il est évident dans la cause
Disney que la défenderesse pénétrait
les États-Unis pour y faire des profits
auprès de ses résidents, bien qu’elle
offrait également ses logiciels dans
d’autres régions du monde.
Cependant, dans Intermix, la cause Moran
s’est avérée d’une pertinence limitée,
étant donné que la question en litige dans
Intermix a trait à une publicité trompeuse,
et non pas à la responsabilité de produits.
La Cour a conclu que la nature du site Web
est telle que ses activités et son marketing
ne ciblaient pas le Canada. Qui plus est,
dans le dossier en instance devant la Cour,
les sites Web n’étaient pas de nature
interactive et ne permettaient pas aux
utilisateurs de communiquer et d’échanger
des renseignements avec les entreprises
de parrainage du site, ni de commander de
produits en ligne. La Cour a statué que le
logiciel Intermix était gratuit et que ni le
Canada ni les consommateurs canadiens
n’étaient ciblés de façon particulière.
exercer leurs activités commerciales
par Internet dans un territoire peuvent
raisonnablement s’attendre à y faire
l’objet de poursuites.
En un mot, la Cour a décidé qu’« Intermix
ne pouvait raisonnablement s’attendre à
faire l’objet de poursuites au Canada pour
avoir prétendument violé les dispositions
relatives à la criminalité de la législation
canadienne en matière de concurrence,
à cause d’une publicité prétendument
trompeuse affichée sur son site Web –
entièrement supporté par un serveur situé
aux États-Unis ». [TRADUCTION LIBRE]
[email protected]
Ces causes représentent les deux côtés d’une
mince frontière. D’une part, le fait que la
sollicitation commerciale d’une entreprise
Internet cible activement un territoire
donné semble constituer un critère suffisant
pour qu’un tribunal puisse exercer sa
compétence dans ce territoire. D’autre part,
il semble que le fait de pouvoir télécharger
gratuitement un logiciel dans un site Web
non interactif, où seule une petite partie
des téléchargements sont effectués au
Canada, n’est pas suffisant pour qu’un
tribunal canadien ait compétence.
Comme le reconnaît la Cour dans Disney,
en citant le juge Sharpe dans Muscott c.
Courcelles, le critère permettant
d’établir la compétence d’un tribunal
« est délibérément général afin de
permettre la souplesse de son application »
et « il ne peut être réduit à une formule
fixe ». [TRADUCTIONS LIBRES] Cependant,
les personnes cherchant activement à
Page 13
Brian Gray, à Toronto :
[email protected]
Canada :
Permis de travail canadiens pour
les employés des sociétés des
technologies de l’information
Comme c’est le cas pour la majorité des
industries en ce 21e siècle, les sociétés des
technologies de l’information font face au
défi posé par la nécessité de trouver des
employés dans un bassin de ressources mondial
pour assurer la réussite de leur entreprise.
Faire venir un ressortissant étranger pour
travailler au Canada peut s’avérer très
complexe et chronophage. Par conséquent,
tout employeur souhaitant faire venir des
employés étrangers devrait idéalement acquérir
une maîtrise du système d’immigration canadien.
Les employeurs canadiens doivent clairement
comprendre comment embaucher ou transférer
une ressource au Canada de façon efficiente,
étant donné les délais serrés auxquels font
fréquemment face les sociétés dans l’affectation
de ressources à des projets au Canada, et la
logistique nécessaire à la navigation dans la
bureaucratie de l’immigration.
Dans des circonstances normales, un
travailleur étranger qui souhaite travailler
au Canada a besoin d’un permis de travail
délivré par Citoyenneté et immigration
Canada (CIC), ainsi que d’un avis sur le
marché du travail positif d’un bureau
local de Service Canada. Si le bureau de
Service Canada détermine qu’aucun citoyen
canadien ou résident permanent n’est
disponible pour pourvoir au poste, ou que
les effets sur le marché du travail canadien
de la présence du ressortissant étranger
au Canada seraient positifs, l’avis sur
le marché du travail positif sera délivré.
Le travailleur pourra alors présenter une
demande de permis de travail pour son
entrée au Canada, soit auprès d’une
ambassade ou d’un consulat du Canada à
l’étranger, soit, dans certains cas, et s’il y
est admissible, à la frontière ou au port
d’entrée. Un des problèmes posés par le
processus d’obtention de l’avis sur le
marché du travail, comparativement à
celui qui consiste à présenter une demande
directement auprès de CIC, est qu’il ajoute
trois à 12 semaines de plus au délai de
traitement du permis de travail, selon la
province dans laquelle l’avis sur le marché
du travail est traité.
En réponse à la nécessité des employeurs
canadiens de combler des pénuries
critiques dans l’industrie du logiciel,
CIC a collaboré avec ce qui était alors
Ressources humaines et Développement des
compétences Canada (aujourd’hui Service
Page 14
Canada), Industrie Canada et le Conseil
des technologies de l’information et des
communications (CTIC) à la création du
projet pilote TI. Ce projet rationalise le
processus d’entrée des travailleurs dont
les compétences sont en forte demande
dans l’industrie du logiciel, et dont l’entrée
sur le marché du travail canadien n’aura
aucune répercussion sur les chercheurs
d’emploi et les travailleurs canadiens.
Grâce au projet pilote TI, les employeurs
canadiens n’ont plus à attendre d’obtenir
l’approbation préalable de Service Canada
pour qu’un travailleur des TI devienne
admissible à un permis de travail. Pour
se qualifier à ce processus expéditif,
l’emploi offert doit s’insérer dans l’une
de sept descriptions d’emploi : monteur
principal d’effets et d’animations,
concepteur de logiciels pour systèmes
intégrés, concepteur de logiciels pour
SIG, concepteur de logiciels multimédia,
développeur de logiciels – Services,
développeurs de produits logiciels et
concepteur de logiciels de
télécommunication.
Chacune de ces sept catégories exige que
le candidat possède un niveau minimal de
formation, ainsi qu’au moins deux années
d’expérience de travail dans le domaine
approprié et une maîtrise de langages de
programmation, plateformes et autres
types de technologie informatique
donnés. Dans le cadre du projet pilote TI,
un ressortissant étranger peut soumettre
une demande de permis de travail auprès
d’un consulat ou d’une ambassade du
Canada à l’étranger, ou à la frontière
ou port d’entrée, s’il n’a pas également
besoin d’un visa de résident temporaire
ou d’un examen médical requis pour
l’immigration. Contrairement à l’Accord
de libre-échange nord-américain (ALENA),
cette catégorie est accessible aux
ressortissants de tous les pays.
Les candidats non qualifiés peuvent
toujours présenter une demande de
permis de travail canadien dans le cadre
d’un transfert intra-société ou en tant
qu’analyste de systèmes informatiques
selon l’ALENA, dans certains cas. Comme
solution de rechange, l’employeur devra
peut-être suivre le processus relatif à
l’avis sur le marché du travail auprès de
Service Canada.
Pour les ressortissants étrangers embauchés
qui se qualifient, le projet pilote TI
s’avère un outil très utile, permettant
aux employeurs canadiens d’accélérer
le processus de transfert au Canada et
d’entrée sur le marché du travail canadien
de ces employés, où ils peuvent contribuer
à l’essor de leur nouvelle société.
Naseem Malik, à Toronto :
[email protected]
Canada :
Les modifications récentes à la Liste
des marchandises d’exportation
contrôlée – Logiciels et technologies
En février 2007, le gouvernement du Canada
a finalisé le processus réglementaire visant à
modifier la Liste des marchandises d’exportation
contrôlée à mettre en œuvre la version de
juin 2006 du Guide de la LMEC. La nouvelle
réglementation ajoute, supprime et apporte
des éclaircissements sur les contrôles relatifs à
l’exportation de plusieurs biens et technologies.
Les ajouts relatifs aux technologies et aux
logiciels comprennent des contrôles pour
la cryptographie quantique (1-5.A) et les
logiciels conçus pour des véhicules aériens
sans équipage (1-9.D). Des éclaircissements
ont été apportés aux contrôles de
nombreux articles, notamment les
microcircuits (1-3.A), l’équipement radio
(1-5.A), les codes de cryptage (1-5.A),
les systèmes d’imagerie électronique pour
l’usage sous-marin (1-8.A), les logiciels
permettant de réduire les variables
observables (6-17.D) et les éléments
génétiques et organismes génétiquement
modifiés (7.13). Les logiciels de routage
adaptatif dynamique (1-5.D) ont été retirés
de la LMEC.
Vu ces modifications, il importe de garder à
l’esprit certaines règles à suivre et certains
pièges à éviter :
Page 15
•
•
•
Le transfert par courriel de logiciel ou
de technologie contrôlé à une personne
à l’étranger est considéré comme un
transfert/exportation et nécessite un
permis d’exportation.
Les non-résidents en visite au Canada
devant accéder à des technologies
ou logiciels contrôlés doivent obtenir
une exemption d’inscription pour les
visiteurs dans le cadre du programme
des marchandises contrôlées. S’ils
quittent le Canada avec des
renseignements contrôlés (sous forme
écrite ou électronique, incluant des
notes), un permis d’exportation doit
être obtenu.
Tous les biens, technologies et logiciels
provenant des États-Unis figurent sur
la LMEC, mais, pour la majorité des
destinations, une licence générale
d’exportation peut être obtenue
(c.-à-d. qu’il n’est pas nécessaire de
faire une demande de permis individuel).
Une demande de permis individuel est
exigée si ces articles provenant des
États-Unis doivent être exportés du
Canada vers l’Iran, Cuba, la Syrie, la
Corée du Nord, le Myanmar ou le Bélarus.
John Boscariol, à Toronto :
[email protected]
Page 16
Canada :
Un site Web doit payer la TPS sur ses
ventes à l’étranger
La Cour d’appel fédérale a conclu que le
téléchargement de données protégées par
un droit d’auteur, comme des images ou des
vidéos en continu, d’un site Internet canadien
vers des non-résidents, est soumis à la TPS,
à moins que la transaction ne donne lieu à
un transfert réel, ou une permission d’utiliser,
les droits d’auteur sous-jacents sur les œuvres.
Dans la cause Dawn’s Place Ltd c. Canada,
la Cour d’appel fédérale a conclu qu’une
société albertaine qui exploitait un site
Web de divertissement pour adultes
doit payer la TPS sur les ventes à ses
consommateurs, peu importe si ces
derniers sont Canadiens on non-résidents.
Le site Web offrait des images et des
vidéos en continu protégées par des droits
d’auteur. Les conditions d’utilisation du
site donnaient aux consommateurs une
licence limitée et personnelle pour faire
une copie unique du contenu. Environ 90 %
des consommateurs du site Web n’étaient
pas des résidents canadiens. En vertu de
la Loi sur la taxe d’accise, aucune TPS
n’est exigible sur la fourniture de matériel
protégé par les droits d’auteur à des nonrésidents (non inscrits à la TPS). La même
disposition de la Loi sur la taxe d’accise
s’applique également à la fourniture
d’autres propriétés intellectuelles, comme
les inventions, les brevets, les secrets
commerciaux, les marques de commerce,
les noms de commerce, les dessins
industriels, de même qu’à tout droit,
licence ou privilège d’utilisation de
tels biens.
Cependant, la Cour d’appel fédérale
caractérise les transactions comme un
accès à un site Web, contrairement à la
« fourniture » d’un droit d’auteur ou autres
« droits, licences ou privilèges ». La Cour
a interprété l’exemption de la Loi sur la
taxe d’accise comme s’appliquant aux
transactions par lesquelles le droit d’auteur
en lui-même est cédé ou vendu, où lors que
le titulaire du droit d’auteur permet à une
autre personne d’utiliser ce droit (comme
dans le cas d’une licence de publication
de l’œuvre). En l’espèce, la Cour a statué
que le fait de copier le matériel à partir
du site Web était simplement un incident
à la transaction (c.-à-d. une façon de saisir
et de stocker les données), mais qu’il ne
représente pas la « fourniture » du droit
d’auteur. Au moment de la présente
publication, une demande d’autorisation
pour interjeter appel a été déposée devant
la Cour suprême du Canada, mais la Cour
n’a pas encore décidé si elle allait ou non
instruire l’appel.
Paul Armitage, à Vancouver :
[email protected]
Page 17
Scène internationale :
Les visites mondiales de Google
atteignent des chiffres fabuleux
Google se dirige sans relâche vers le sommet
du palmarès des sites Web les plus visités.
Récemment, elle a dépassé Yahoo! en tant que
deuxième site Web le plus consulté du monde.
Les spécialistes d’études de marché comScore
Networks affirment que vers la fin de l’année
dernière, les consultations sur le site Google
ont augmenté de 9 % comparativement à l’année
précédente, atteignant un total approximatif de
476 millions. En comparaison, les consultations
sur les sites de Yahoo! ont augmenté de 5 %,
pour dépasser légèrement les 475 millions. Bien
que Microsoft soit toujours première, il s’agissait
de la première fois où Google a dépassé Yahoo!
La nouvelle position de Google illustre bien sa
vogue croissante à l’extérieur des États-Unis.
Un parallèle intéressant peut être dressé avec
les statistiques indiquant que des pays comme
la Chine (et, peut-être, l’Inde dans quelques
années) sont près de déclasser les États-Unis
en tant que pays comptant le plus d’internautes.
La population en ligne de la Chine a connu
une croissance fulgurante de 23 % l’an dernier,
atteignant 137 millions de personnes, ce qui
représente environ 10 % de la population totale
de ce pays. Près de 210 millions de personnes
utilisent Internet aux États-Unis. Les bulletins
provenant de la Chine indiquent que, si la Chine
maintient le rythme actuel, elle rattrapera et
dépassera les États-Unis d’ici deux ans. L’autre
tendance intéressante en provenance de la
Chine est la croissance de l’utilisation d’Internet
sans fil, avec environ 17 millions de personnes
accédant au Web à partir d’un appareil mobile.
Les sociétés technologiques
élaborent un code de conduite Web
Ottawa :
Des travailleurs congédiés à cause
d’articles publiés sur Facebook.com
La création de meilleures pratiques Internet, ou
d’un code de conduite en ligne, a été discutée
à nombreuses reprises dans le passé par
plusieurs sociétés, associations, organismes
gouvernementaux et la communauté
internationale dans son ensemble. Aujourd’hui,
des sociétés technologiques, telles Google,
Yahoo!, Microsoft et Vodafone, abordent la
question avec des groupes de défense des
droits de la personne et de la liberté de presse,
dans l’objectif de créer un code de conduite
destiné à protéger la liberté de parole et la vie
privée des internautes.
Les sites de réseautage personnel sont populaires
auprès de nombreuses gens de par le monde,
particulièrement auprès des jeunes adultes,
qui s’en servent pour rencontrer de nouvelles
personnes et pour entretenir leurs relations avec
de vieux amis. Facebook.com offre un service
de réseautage personnel destiné aux étudiants,
gens d’affaires et habitants de communautés
géographiques. Les fonctions de son site Web
comprennent notamment le blogage et les flux
de nouvelles.
Leur objectif vise à contrer la tendance
croissante en matière de censure, de surveillance
d’activités en ligne légitimes et de sanction des
journalistes en ligne. Le Center for Democracy
and Technology et la Business for Social
Responsibility de la côte Ouest visent la fin de
l’année comme échéance pour l’ébauche d’un
code qui rendra les sociétés responsables dans
l’éventualité où elles supprimeraient la liberté
de parole ou violeraient les droits de la personne.
Les sociétés technologiques ont joué un rôle
important en offrant les outils nécessaires
à la construction d’économies axées sur la
technologie et au changement social dans les
pays en développement. Un code de conduite
en ligne devrait faire pression sur les
gouvernements qui utilisent cette technologie à
l’encontre de leurs populations, qui surveillent
leurs activités en ligne légales et qui censurent
certains contenus.
Page 18
Comme l’ont récemment découvert certains
employés de la société Farm Boy, les employés
qui utilisent des sites Internet accessibles au
public comme forum pour discuter de questions
liées au travail peuvent se retrouver sur la
sellette, voire être congédiés. Dans ce cas
particulier, les employés de la chaîne d’épicerie
de produits frais ont été renvoyés pour avoir
publié des commentaires dans plusieurs sousgroupes de Facebook dédiés aux employés de
Farm Boy. Ces sous-groupes affichent le logo de
la société et les membres utilisent fréquemment
leur véritable nom complet.
Farm Boy n’a fait aucune déclaration publique
relative aux congédiements, alléguant des
questions de confidentialité, mais la majorité
des employés congédiés soutient que les articles
n’étaient pas accessibles au grand public et
ne pouvaient être retrouvés parmi les résultats
d’un moteur de recherche.
Depuis que le courriel est devenu
l’« application éliminatrice » d’Internet,
nous conseillons à ses utilisateurs de faire
preuve de circonspection dans leurs
courriels, étant donné que ces messages
sont, essentiellement, permanents. Ce qui
est dit dans un courriel est enregistré pour
la postérité (que son auteur le souhaite ou
non). Ainsi, dans le contexte du courriel,
le vieil adage « Si vous n’avez rien de bien
à dire à propos de quelqu’un, ne dites
rien » prend tout son sens.
Cela dit, ce même adage se doit d’être
répété à l’égard des nouveaux sites de
réseautage personnel. Les jeunes gens,
notamment les étudiants d’université,
sont particulièrement vulnérables. Ils ont
tendance à être ouverts et à donner leur
opinion à propos d’un éventail de sujets,
et nombre d’entre eux aiment participer
aux dialogues en ligne et au blogage avec
abandon. Cependant, il importe de leur
rappeler que toutes sortes de lecteurs
insoupçonnés lisent leurs articles,
notamment les services de ressources
humaines des sociétés auprès desquelles ils
présentent leur candidature à l’embauche.
Ainsi, il est bon d’enseigner à nos enfants
que « prudence est mère de sûreté ».
[email protected]
Page 19
États-Unis :
Wikipedia citée par les tribunaux
Les juges des États-Unis font désormais souvent
référence à Wikipedia, l’encyclopédie en ligne
collaborative, dans leurs décisions. En fait, plus
de 100 décisions judiciaires à ce jour s’appuient
sur Wikipedia dans une certaine mesure, dont
13 provenant des cours d’appel. La question
qui vient immédiatement à l’esprit consiste à
savoir si l’information trouvée sur le site Web
multilingue est réellement fiable.
Cette encyclopédie Web gratuite très en vogue
est rédigée et éditée en collaboration par des
centaines de volontaires de partout dans le
monde. Presque tous les articles contiennent
des hyperliens vers des articles connexes, qui
contiennent souvent de l’information
supplémentaire. Les volontaires sont encouragés
à bonifier leurs articles et à y insérer des
références croisées et des citations. À eux seuls,
le grand nombre de personnes qui se consacrent à
la rédaction sur le site et les bonnes statistiques
d’utilisation débouche sur une question
supplémentaire : la popularité de Wikipedia,
désormais l’un des sites de référence Internet
les plus importants, suppose-t-elle, en ellemême, sa fiabilité?
Certains professeurs de droit croient que
l’acceptation du public est essentielle,
particulièrement pour les plaideurs. Une
fois Wikipedia acceptée comme étant une
source fiable, ils sont d’avis que son utilisation
pour la vérification de faits ne devrait pas
être contestée, à moins d’une situation où
l’auteur d’un article y a inséré des informations
frauduleuses, situation qui, selon les médias de
nouvelles en ligne, récemment survenue
quand un contributeur important du site Web
a déclaré avoir menti à propos de ses diplômes
et attestations.
De l’autre côté, certains juges considèrent que
Wikipedia ne doit pas être citée pour décider
d’un enjeu déterminant, particulièrement parce
que le contrôle de la qualité peut entraîner une
édition opportuniste qui risquerait d’influencer
les résultats d’une cause. Sans aucun doute, une
telle éventualité minerait le fondement même
des opinions judiciaires.
Selon comScore Media Metrix, Wikipedia a
accueilli plus de 38 millions de visiteurs en
décembre 2006, aux États-Unis seulement,
faisant d’elle l’une des 20 destinations Web les
plus recherchées. Parmi ces visiteurs, on compte
de nombreux clercs judiciaires, qui préparent et
rédigent souvent des notes juridiques pour leurs
juges. En fait, d’aucuns dans la communauté
juridique affirment que la montée de Wikipedia
dans les rangs judiciaires est attribuable à cet
état de faits.
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États-Unis :
La nouvelle Fondation Linux voit
le jour
L’organisme Open Source Development Labs
et le Free Standards Group, deux consortiums
consacrés à l’évolution de Linux, ont convenu
de fusionner et de former ensemble la
Fondation Linux.
L’objectif de la fusion est d’accélérer la
croissance de Linux en offrant des services
qui peuvent concurrencer ceux des plateformes
fermées. En structurant les sociétés qui appuient
Linux en une force motrice efficace, cette
fondation vise à promouvoir et à normaliser Linux
en faisant appel à un modèle stratégique de
ressources partagées pour collaborer en matière
de conception de la plateforme. Parallèlement,
le résultat idéal pour les utilisateurs finals sera
une expérience améliorée avec le logiciel Linux.
Le moment de la fusion ne pouvait être mieux
choisi, vu la croissance rapide de Linux en ce
qui a trait à son utilisation sur les serveurs, les
ordinateurs de bureau et les systèmes intégrés,
partout dans le monde. Un accès plus rapide à
une formation répondant à la demande, une
meilleure sécurité et un cycle de conception
plus court sont nécessaires à la survie de Linux
sur le marché informatique. La fusion vise
l’atteinte de ces objectifs prioritaires.
POURRIEL
Ottawa :
La commissaire à la protection de
la vie privée exige une législation sur
le pourriel et le vol d’identité
La commissaire à la protection de la vie privée
réclame du gouvernement fédéral l’adoption de
mesures plus sévères en matière de courriel non
sollicité et de vol d’identité. Vu l’augmentation
de ces deux activités, la commissaire exige que
des infractions soient ajoutées au Code criminel,
affirmant que la myriade d’échappatoires
accessible à leurs auteurs cause des ravages
chez leurs victimes.
Le Canada occupe la sixième place parmi les
pays du G8 pour ce qui est de la production
mondiale de pourriels, et est le seul pays de
ce groupe à n’avoir pas adopté de législation
interdisant cette pratique. Les chiffres de la
GRC indiquent qu’environ 7 800 personnes ont
rapporté un vol d’identité l’an dernier, ce qui
correspond à une somme totale de 16 millions
de dollars. Le commissaire à la concurrence
mentionne quant à lui que cette somme
s’approche davantage des milliards de dollars,
chaque année.
Un projet de loi privé faisant du vol d’identité
une infraction inscrite au Code criminel a été
déposé, mais, comme le rappelle la commissaire
à la protection de la vie privée, de telles
initiatives ont été lancées sans grand résultat
dans le passé.
Page 21
Les lecteurs assidus du trimestriel du
droit de la technologie savent qu’à plus
d’une reprise je me suis interrogé sur
les motifs qui font en sorte que le
gouvernement du Canada n’a toujours
pas adopté de loi antipourriel. Comme
le souligne la commissaire à la protection
de la vie privée, il est grand temps que
le Canada rentre dans le rang avec ses
principaux partenaires commerciaux et
contribue aux efforts pour contrer cette
activité problématique. Je sais que de
nombreux thèmes importants demandent
l’attention et le temps précieux du
gouvernement, mais je crois qu’une loi
antipourriel bien conçue pourrait être
adoptée par le Parlement sans grand débat.
Cette loi est prête à voir le jour. Espérons
que le prochain gouvernement saura saisir
l’occasion.
[email protected]
INVESTISSEMENTS
TECHNOLOGIQUES RÉCENTS
Canada :
Les investissements technologiques et
le dernier budget
Plusieurs mesures fiscales internationales
et commerciales touchant les investisseurs,
les sociétés et les autres membres de la
collectivité technologique sont proposées dans
le budget fédéral canadien de mars 2007.
Les sociétés à responsabilité limitée
des États-Unis et les avantages de la
convention fiscale
Les représentants canadiens et américains
se sont entendus en principe sur les
éléments essentiels d’une convention fiscale
Canada-États-Unis modifiée. Les avantages
de la convention fiscale seront étendus aux
sociétés à responsabilité limitée des ÉtatsUnis en vertu de la convention fiscale
Canada-États-Unis modifiée, dans les cas
où de tels avantages étaient auparavant
refusés. Comme les structures des sociétés à
responsabilité limitée sont souvent utilisées
dans les transactions transfrontières de capital
de risque et autres, cette mesure éliminera la
nécessité d’interposer une entité assujettie à
la convention entre la société à responsabilité
limitée d’un investisseur et les actifs
canadiens. Reste à déterminer si les sociétés
à responsabilité limitée seront admissibles
aux bénéfices de la convention en tant que
tels, ou si une approche plus en profondeur
Page 22
(où les membres de la société à responsabilité
limitée doivent se qualifier pour obtenir les
avantages de la convention) sera adoptée
pour les sociétés à responsabilité limitée
aux termes de la convention modifiée. Selon
l’approche choisie, il est possible qu’il
subsiste certains cas où l’interposition d’une
entité assujettie à la convention comporte
encore des avantages.
Élimination de la retenue d’impôt
canadienne sur les intérêts (résidents des
États-Unis aux termes de la convention)
La convention fiscale Canada-États-Unis
modifiée éliminera également la retenue
d’impôt canadienne sur l’intérêt versé
par un résident canadien emprunteur à des
prêteurs résidents des États-Unis. De telles
mesures réduiront les frais de financement
des emprunts. La retenue d’impôt sera
éliminée tant pour les intérêts versés à
des prêteurs sans lien de dépendance que
ceux versés à des prêteurs apparentés à
l’emprunteur canadien (ou ayant un lien
de dépendance envers celui-ci). La retenue
d’impôt sera éliminée sur l’intérêt versé
entre parties sans lien de dépendance,
à compter de la première année civile
suivant l’entrée en vigueur du nouveau
protocole à la convention.
En ce qui concerne l’intérêt versé à des
parties ayant un lien de dépendance, il est
proposé que le taux de la retenue d’impôt
soit réduit progressivement, des 10 %
inscrits aujourd’hui à la convention, à 7 %,
4 % et 0 % dans les première, deuxième et
troisième années de l’entrée en vigueur du
protocole à la convention, respectivement.
Les dispositions canadiennes relatives à la
capitalisation restreinte continueront de
s’appliquer aux emprunts entre entités
apparentées ou ayant un lien de
dépendance.
Le budget propose de remplacer les listes
actuelles de bourses de valeurs visée par
règlement par un système tripartite
composé de :
i)
bourses de valeurs désignées,
Élimination de la retenue d’impôt
canadienne sur les intérêts (tous les pays)
ii)
bourses de valeurs reconnues, et
iii)
bourses de valeurs.
Une loi sera également mise en œuvre afin
d’éliminer la retenue d’impôt canadienne
sur l’intérêt versé à des prêteurs sans lien
de dépendance, qu’ils soient résidents des
États-Unis ou d’un autre pays qui n’est pas
le Canada. Contrairement aux dispositions
de la convention fiscale Canada-États-Unis,
cette exonération ne s’appliquera pas aux
emprunts entre entités apparentées ou
ayant un lien de dépendance. Le ministère
des Finances a indiqué officieusement que
cette exonération entrera en vigueur en
même temps que celle de la convention.
Bourses de valeurs désignées
Le budget propose également un examen
du concept de « bourse de valeurs visée par
règlement » utilisé actuellement dans la
Loi de l’impôt sur le revenu. Les avantages
de l’inscription d’une action sur une bourse
de valeurs visée par règlement incluent le
fait qu’elle est soumise aux dispositions
relatives au prêt de titres et à l’exception
de l’article 116, qui exonère d’impôt les
gains en capital d’un non-résident qui
dispose d’un bien canadien imposable.
Page 23
Le nouveau système vise la réduction
des obstacles fiscaux auxquels sont
confrontés les investisseurs canadiens
et internationaux, et à faciliter la
reconnaissance de bourses de valeurs
nouvelles et restructurées, notamment
l’Alternative Investment Market (AIM)
de la Bourse de Londres.
Expansion à l’étranger et restrictions
à la déductibilité des intérêts
Le budget propose de mettre fin à la
déduction des intérêts permise aux sociétés
canadiennes sur des sommes empruntées
en vue d’acquérir des actions de sociétés
étrangères affiliées. Cette proposition
augmentera les frais des sociétés
technologiques souhaitant étendre leur
exploitation à l’étranger par l’entremise
d’acquisitions étrangères. Auparavant, une
société canadienne pouvait généralement
bénéficier d’une déduction sur les intérêts
relatifs aux sommes empruntées pour
acquérir des actions d’une société affiliée
étrangère, même si les distributions de
la société affiliée étrangère étaient
prélevées sur son surplus exonéré et,
ainsi, effectivement non imposées au
Canada. Les intérêts non déductibles
feront désormais l’objet d’un suivi dans
un « compte d’intérêts refusés », et le
montant figurant dans ce compte ne sera
déductible que dans la mesure du revenu
réalisé sur les actions ou sur la dette de la
société étrangère affiliée, autre que les
distributions déductibles. Ces règles sont
conçues de façon large et une disposition
anti-évitement est envisagée.
Patrick McCay, à Toronto :
[email protected]
Ian Palm, à Toronto :
[email protected]
Page 24
TRANSACTIONS TECHNOLOGIQUES
RÉCENTES
SECTEUR
SOCIÉTÉ
INVESTISSEURS
MONTANT
FINANCEMENT
DATE
Biotechnologie
Variation
Biotechnologies
Clarus Ventures, ARCH
Venture Partners, 5AM
Ventures
35,7 M $ US
Série A
4 janv. 2007
Pharmaceutique
Cytochroma Inc.
The VenGrowth
21 M $
Advanced Life Sciences
Fund, Novo A/S,
GeneChem Technologies
Venture Fund
s.o.
17 janv. 2007
Applications
Bluestreak
Technology, Inc.
Wellington Financial LP
5,5 M $
Débentures
17 janv. 2007
Technologies de
solutions
diagnostiques
MedMira Inc.
Fonds d’innovation de
l’Atlantique
3M$
s.o.
17 janv. 2007
Technologies
diagnostiques de
la santé
Xceed Molecular
Corporation
MMV Financial Inc.
3 M $ US
Emprunt
22 janv. 2007
Biotechnologie
Osprey
Pharmaceuticals
Limited
MMV Financial Inc.
9 M $ US
Titres de
créance
30 janv. 2007
Contenu de
divertissement
mobile
Airborne
Wellington Financial LP
Entertainment Inc.
7M$
s.o.
31 janv. 2007
Services-conseils
technologiques
Alyotech Canada
Inc.
5M$
s.o.
1er févr. 2007
Desjardins Capital
régional et coopérative
Page 25
Propriété
intellectuelle
DROIT D’AUTEUR
Canada : La Commission du droit
d’auteur rend sa décision sur le
téléchargement de la musique
Le débat concernant les redevances sur les
téléchargements de pièces musicales fait rage
depuis environ deux ans maintenant. Dans une
décision acclamée comme un geste historique
qui établit la norme en matière de redevances
payables aux artistes pour le téléchargement de
leur musique, la Commission du droit d’auteur a
approuvé l’imposition d’un tarif pour un service
de musique en ligne.
Dans sa décision, la Commission a statué
que, dans le cas des téléchargements
permanents, une somme correspondant
à 7,9 % du prix d’une pièce musicale
doit être remise aux titulaires des droits
d’auteur. Le téléchargement de musique
qui exige un abonnement Web et la
diffusion de musique en continu sur
demande se voient attribuer des taux de
5,9 et 4,6 % des frais d’une inscription
mensuelle, respectivement. Ces taux
seront appliqués rétroactivement de
2005 à 2007. En énonçant ces normes, la
Commission du droit d’auteur met fin aux
disputes entre les magasins de musique
en ligne et les artistes. L’absence d’une
Page 26
association corporative semble avoir joué
un rôle dans le fait de demander
l’intervention de la Commission.
L’uniformité et la constance de ces
taux mettent désormais fin au débat.
Cependant, certains analystes du secteur
s’interrogent sur le moment choisi pour
rendre une telle décision, étant donné
que la Commission du droit d’auteur
rendra une décision relative aux tarifs
de diffusion plus tard cette année. Étant
donné le fait que ces groupes industriels
sont en concurrence pour les mêmes
redevances, il aurait peut-être été plus
logique d’attendre la résolution de la
question du tarif de diffusion avant de
statuer sur le téléchargement de musique.
Barry Sookman, à Toronto :
[email protected]
Canada : La Société canadienne
de perception de la copie privée
exige une redevance sur les iPod
Le 9 février 2007, la Société canadienne
de perception de la copie privée (SCPCP)
a proposé une nouvelle redevance sur les
copies privées pour 2008 et 2009, exigeant
notamment une redevance sur les iPod et
autres lecteurs MP3. Elle avait réclamé,
d’une façon légèrement différente, un droit
semblable dans son tarif de 2003-2004.
Précédemment, la SCPCP avait demandé à
ce que la redevance soit appliquée sur la
mémoire de l’appareil enregistreur plutôt
que sur l’appareil enregistreur en tant que
tel. La Commission du droit d’auteur avait
accepté cette demande. Cependant, la
Cour d’appel fédérale a statué que la
Commission du droit d’auteur a erré en
attribuant un tarif à la mémoire flash
intégrée dans un iPod ou autre lecteur
MP3. Dans son jugement, la Cour d’appel
fédérale déclare que la mémoire d’un
lecteur MP3 ne constitue pas un « support
audio ». La Cour conclut en outre qu’un
« enregistreur audionumérique n’est pas
un support ».
Aujourd’hui, la SCPCP exige une redevance
sur l’enregistreur audionumérique luimême en tant que « support audio ». La
SCPCP semble croire que cette demande
recevra de la Cour d’appel fédérale un
traitement différent de celui réservé à sa
demande précédente. Cela semble peu
probable, mais la question portant sur le
traitement à réserver à un support audio
en cette ère où de plus en plus de musique
est téléchargée sur des lecteurs MP3 et
autres appareils électroniques à mémoire
flash intégrée devra être résolue.
[email protected]
Page 27
Canada :
Les avertissements par courriel
relatifs au partage de fichiers
portent des fruits
De nombreux groupes des secteurs du
divertissement et du logiciel, situés
principalement aux États-Unis, ont vite
réalisé que les avis par courriel envoyés
aux Canadiens peuvent contribuer à contrer
le partage illégal de fichiers. Ces groupes
industriels considèrent que le courriel
représente un outil efficace pour faire
renoncer les Canadiens au partage d’œuvres
musicales et autres sans avoir obtenu les
approbations nécessaires.
Aux États-Unis, de nombreux groupes ont
intenté des poursuites judiciaires visant des
mesures réparatoires, mais au Canada, les
fournisseurs de services Internet (FSI), comme
Rogers, Bell et Telus, ont convenu de transmettre
des avis à leurs clients canadiens soupçonnés
d’avoir téléchargé des fichiers. À titre
d’exemple, la Business Software Alliance a
fait parvenir près de 60 000 courriels d’avis
aux internautes canadiens en 2006. Au Canada,
le poids juridique accordé à ce type d’avis en
matière de violation des droits d’auteur n’est
pas encore arrêté, étant donné l’état de la
législation en matière de droit d’auteur au
pays. Cependant, le programme s’est avéré une
réussite en ce qui concerne le fait d’arrêter les
utilisateurs de télécharger. Les défenseurs de
la vie privée et les consommateurs s’inquiètent
du type de renseignements personnels fournis
par les FSI à ces groupes industriels. Les FSI
soutiennent ne pas donner de renseignements,
comme un nom et une adresse, à ces groupes.
Québec :
Microsoft gagne un procès important
pour contrefaçon
Un juge de la Cour fédérale du Canada a
condamné un revendeur de logiciels du Québec
à verser à Microsoft 500 000 $ en dommagesintérêts légaux. Le revendeur de logiciels avait
acheté et revendu, en toute connaissance de
cause, des contrefaçons de logiciels Microsoft,
violant ainsi 25 droits d’auteur. La société
achetait les logiciels auprès de distributeurs
non autorisés, sans vérifier d’où provenaient
les produits. Dans ce qui est considéré comme
un message clair aux faussaires du Canada
et du monde, la Cour a tenu la société et son
propriétaire personnellement responsables, leur
imposant la peine légale maximale. Dans cette
cause, le juge a levé le voile de la personnalité
juridique et imposé des dommages punitifs dans
les centaines de milliers de dollars directement
à l’encontre du propriétaire.
Cette somme représente le double du
chiffre de 2005.
Parmi les points saillants de ce rapport :
•
Les ventes numériques représentent
désormais environ 10 % du marché
musical. En 2006, le nombre de pièces
musicales en ligne a doublé, passant à
quatre millions.
•
Les services financés par la publicité
constituent désormais une source de
revenus pour les maisons de disques.
•
Les consommateurs semblent
apprécier le rôle joué par la
technologie numérique dans leurs
nouvelles habitudes d’achat. Les
services de téléchargement comme
iTunes demeurent le format numérique
dominant du téléchargement, mais les
services d’abonnement, les sonneries
mobiles et les concessions de licence
vidéo des sites Web comme YouTube
et MySpace ont un effet déterminant
sur l’industrie.
•
Les téléchargements de musique
mobile représentent environ la moitié
des revenus numériques de 2006.
Avec l’annonce de la venue du iPhone
et d’une nouvelle série de téléphones
musicaux de Nokia (comme le N95) et
Sony Ericsson, l’année 2007 promet
d’être intéressante en matière de
téléchargement de musique mobile.
Malgré ces chiffres impressionnants,
la musique numérique n’a pas atteint
L’IFPI dévoile son rapport 2007
sur la musique numérique
L’IFPI a récemment publié son rapport 2007,
qui commente l’état du marché de la musique
numérique en 2006.
Les maisons de disques sont aujourd’hui
des acteurs importants du monde de la
musique en ligne et mobile, ayant vendu
l’équivalent de 2 milliards de dollars US
en musique au cours de l’année 2006.
Page 28
un niveau pouvant pallier le déclin
dans la vente de disques compacts.
•
Le piratage numérique représente
toujours une menace réelle pour ce
secteur d’activité commerciale en
émergence. L’IFPI a déclaré qu’elle
a augmenté ses efforts et a demandé
l’aide des FSI pour l’aider à dépister
les pirates numériques. Parmi les
efforts pour contrer les atteintes aux
droits de propriété intellectuelle, l’IFPI
a souligné que les poursuites judiciaires
très médiatisées aux États-Unis en 2006
contre les téléchargeurs à grande
échelle ont eu un effet de dissuasion
sur le partage illégal de fichiers. En
outre, la fermeture d’exploitants
illégaux comme Kazaa en Australie
et Bearshare aux États-Unis a eu des
effets positifs sur l’industrie de la
musique en ligne.
Barry Sookman, à Toronto :
[email protected]
Page 29
BREVETS
Canada :
Le devoir de bonne foi arrive au
Canada
Le 24 janvier 2007, la Cour fédérale, dans la
cause G.D. Searle & Co. et Pfizer Canada Inc. c.
Novopharm Limited et le ministre de la Santé,
a rejeté la demande d’injonction déposée par
Searle pour empêcher le ministre de la Santé
de délivrer une approbation réglementaire à
Novopharm, une société de produits génériques,
lui permettant de produire un médicament
connu sous le nom « celecoxib ».
Ce faisant, la cour a cependant conclu que
le brevet de Searle a été abandonné par
manque de bonne foi dans une réponse
soumise au Bureau des brevets. La cour a
également considéré le brevet invalide en
vertu de son évidence.
Cette cause est peut-être le résultat
inévitable de Dutch Industries c. Canada
(Commissaire aux brevets), une décision
qui a eu un effet désastreux sur le secteur
des taxes périodiques. Confirmée par la
Cour d’appel fédérale (sub nom Barton
No-Till Disk c. Dutch Industries Ltd.), Dutch
Industries représente la proposition voulant
que l’abandon présumé d’une demande de
brevet avant la délivrance du brevet ne soit
ni redressé ni résorbé par l’octroi du brevet
en tant que tel.
Cette décision mettait donc en jeu la
possibilité que des brevets octroyés voilà
longtemps par le Bureau des brevets
puissent être considérés comme ayant été
abandonnés à cause d’un défaut dans la
poursuite de la demande.
La décision Dutch Industries a interprété
l’article 73 de la Loi sur les brevets, ajouté
et entré en vigueur le 1er octobre 1996. Cet
article supposait l’abandon d’une demande
de brevet si, notamment, le demandeur
omettait « de répondre de bonne foi, dans
le cadre d’un examen, à toute demande
de l’examinateur, dans les six mois suivant
cette demande ou dans le délai le plus
court déterminé par le commissaire […]. »
Cet article a également créé un certain
nombre d’autres scénarios d’abandon
possibles, notamment l’omission de se
conformer aux exigences relatives à
l’intégralité de la demande, l’omission de
payer les taxes périodiques et l’omission
de payer les frais prescrits par la Loi.
La décision Dutch Industries a établi que,
peu importe l’acceptation par le Bureau
des brevets des mesures prises par le
demandeur, la détermination ultime de la
cour quant à l’insuffisance de ces mesures
entraînait l’abandon d’une demande de
brevet déjà déposée et, cela étant, la
nullité ou l’invalidité de ce brevet.
En ce qui concerne l’obligation de
« bonne foi », la cour s’est montrée
particulièrement dure envers le
demandeur, qui a déposé sa demande
Page 30
le 14 novembre 1994. La disposition
exigeant une réponse de bonne foi
n’a pas été inscrite dans la Loi avant
le 1er octobre 1996. Les dispositions de
transition stipulaient à l’époque que
la Loi post-1996 s’appliquait à toutes les
demandes déposées avant le 1er octobre
1996, mais la Loi d’avant 1996 s’appliquait
aux demandes de brevet déposées entre
le 1er octobre 1989 et le 1er octobre 1996.
Bien que la cour ait cité les dispositions
de transition, il ne nous apparaît pas
certain qu’elle ait considéré ce problème
pourtant évident.
Cependant, revenant à la question
fondamentale, le juge Hughes a statué
que G.D. Searle n’avait pas répondu de
bonne foi à une demande de l’examinateur
à l’égard de la caractérisation d’une
référence précédente à Matsuo. Searle
a caractérisé la référence en déclarant
qu’« à sa face même » elle ne renferme
aucun composé efficace contre
l’inflammation et ne causait aucun
problème gastrique. La cour a conclu que,
dans les faits, Searle avait déjà publié
de l’information à propos des composés
Matsuo, affirmant avoir découvert qu’au
moins certains d’entre eux étaient utiles
dans le traitement de l’inflammation et
ne causaient pas de problèmes gastriques,
malgré ce qu’affirmait la référence à sa
face même. La cour a conclu que Searle,
dans sa réponse, n’avait pas agi de bonne
foi, vu son omission d’informer le Bureau
des brevets qu’elle avait déjà découvert
qu’au moins un des composés Matsuo
avaient des propriétés analogues aux
composés décrits dans la demande de
Searle, et que cette dernière avait
publiquement dévoilé ce fait relatif
aux composés Matsuo avant le dépôt
de la demande de brevet canadien.
L’omission du demandeur ne résidait
pas dans le fait de ne pas avoir divulgué
l’information précédemment publiée
à propos du composé Matsuo. Le juge
Hughes a indiqué que, si Searle n’avait
pas fait de déclaration publique à propos
des composés Matsuo, son obligation en
matière de divulgation de ses informations
internes à propos des composés Matsuo
aurait pu être différente.
Chose intéressante, la cour n’a pas semblé
établir de distinction entre une demande
en vertu de l’article 73 (l’article énonce
simplement une omission de répondre
de bonne foi « à toute demande de
l’examinateur ») et une obligation
de divulgation dans une demande de
brevet déposée. La cour a conclu que le
demandeur n’a pas fait preuve de « bonne
foi » au moment de déposer sa demande
auprès du Bureau des brevets canadien,
en ne procédant pas à une divulgation
complète de l’information concernant la
référence à Matsuo, ni par la suite, en
réponse aux questions de l’examinateur
du Bureau des brevets concernant Matsuo.
Si l’omission de divulguer des informations
extrinsèques concernant une référence
insérée dans une demande déposée de
façon appropriée entraîne son invalidité,
Page 31
le fardeau imposé aux personnes qui
déposent des demandes au Canada sera
encore plus lourd qu’il ne l’est déjà.
Tout aussi déroutante est la discussion
de la cour à propos de la « bonne foi ».
La cour a cité une cause précédente datant
de 1947, Noranda Mines Ltd. c. Mineral
Separation, faisant correspondre la
bonne foi au critère de l’uberrimae fide.
Un tel critère serait interprété comme
extrêmement élevé et difficile à respecter.
Plus loin, le juge Hughes a fait référence
à ce critère comme exigeant une
« divulgation complète, franche et
honnête ». Il nous apparaît certain que
l’application de ce critère aux demandes
canadiennes entraînerait un accroissement
des litiges et du temps passé sur les
questions accessoires relatives au
comportement du demandeur au Bureau
des brevets, plutôt que sur les questions
fondamentales de la validité du brevet,
en vertu des facteurs de nouveauté,
d’inventivité et d’utilité.
En ce qui concerne l’inventivité, la
cour a conclu également que la demande
ne contenait aucune invention qui ne
soit pas évidente à la lumière des
composés Matsuo.
[email protected]
Protection de la
vie privée
CAUSES/DÉVELOPPEMENTS
JURIDIQUES
Canada :
Divulgation des violations de la
vie privée : conseils pratiques
pour répondre aux violations de
la vie privée
La gestion des renseignements personnels
représente un véritable défi, et les violations
de la vie privée peuvent causer des maux de
tête au sein d’un organisme. L’histoire récente
contient de nombreux cas où des renseignements
personnels ont été perdus ou volés, entraînant
des enquêtes des commissaires à la vie privée,
l’attention des médias et, dans certains cas,
des recours collectifs judiciaires. Alors que la
plupart des lois en matière de protection de
la vie privée visant le secteur privé au Canada
sont actuellement silencieuses en matière
d’obligation des organismes d’informer les
personnes dont les renseignements personnels
ont pu faire l’objet d’une violation de sécurité,
il est fort probable que le législateur et les
organismes de réglementation décident
d’accroître les exigences imposées à ces
organismes en matière de prévention, de
détection et de divulgation des violations
concernant des renseignements personnels.
Cet article énumère les politiques et
pratiques que les entreprises devraient
Page 32
adopter dès maintenant pour garantir que
leur réponse aux violations de la vie privée
futures soit opportune et stratégique. Il
offre également certains conseils pratiques
pour répondre aux violations de la vie
privée (notamment en ce qui concerne
la décision d’informer les clients ou les
organismes de réglementation). Cependant,
si une entreprise est touchée par une
violation de sa sécurité, elle devrait
immédiatement obtenir un avis juridique
afin de recevoir les directives appropriées,
à la lumière de la nature et des
circonstances particulières de la violation.
Les violations de la vie privée peuvent
se manifester de nombreuses façons : la
perte de données, un traitement ou une
divulgation inappropriés par l’entreprise
elle-même ou par un sous-traitant ou
un fournisseur de services, le vol de données
par un employé ou un tiers (p. ex., piratage,
vol ou fraude). Les commissaires à la
protection de la vie privée du Canada ont
récemment offert certaines suggestions
quant aux mesures à considérer dans
l’éventualité d’une violation de sécurité
touchant des renseignements personnels.
Les commissaires à la protection de la
vie privée de l’Ontario, de la ColombieBritannique et de l’Alberta ont tous
formulé des principes directeurs sur cette
importante question, et l’on s’attend à ce
que la commissaire fédérale fasse de même.
Avant même qu’une violation de la vie
privée ne survienne, certaines mesures
proactives peuvent être mises en œuvre
par une entreprise, notamment :
•
Identifier les membres de l’équipe à
assembler dans le cas d’une violation
(en prévoyant de la souplesse, selon
les divisions touchées).
•
Ébaucher une politique ou une liste de
vérification particulière à l’entreprise,
contenant les mesures à prendre en
cas de violation.
•
Veiller à ce que les politiques de
conservation des données soient suivies
(vu que, souvent, les violations de la
vie privée touchent des renseignements
qui ne sont plus utilisés ou pertinents
pour l’entreprise).
•
Veiller à ce que les mesures de sécurité
appropriées (incluant le cryptage, s’il y a
lieu) soient en place, en conformité avec
les politiques applicables en matière de
sécurité au sein de l’entreprise.
•
Veiller à ce que le personnel de
première ligne soit bien formé sur les
questions de respect de la vie privée,
notamment à l’aide de principes
directeurs clairs portant sur la manière
et le moment de transmettre aux
échelons supérieurs (p. ex., à l’agent
de la protection de la vie privée, au
chef du service juridique) tout avis
concernant la survenance d’une
violation de la vie privée.
Page 33
Dans l’éventualité où une violation
de la vie privée survient, l’entreprise
doit évaluer la situation et rapidement
et mettre en œuvre un plan d’action
approprié. Les objectifs clés à atteindre
sont les suivants : contenir la violation;
évaluer et amenuiser le risque posé
aux employés, clients et consommateurs
de l’entreprise; concevoir et, le cas
échéant, mettre en œuvre une stratégie
d’avis rapide et complet; et procéder à
l’examen des politiques et procédures
existantes afin de veiller à ce que la
violation ne se reproduise pas. Ces
objectifs provoquent généralement la
mise en œuvre des mesures suivantes :
•
Rassembler une équipe appropriée
destinée à enquêter sur la violation
(p. ex., des personnes provenant
des services de protection de la vie
privée, de sécurité, des TI, des
communications et juridiques) et
concevoir et mettre en œuvre le plan
d’action de l’entreprise (dont un plan
de communications interne ciblant les
employés et la direction).
•
Procéder à une enquête sur les faits
entourant la violation, notamment :
– la chaîne de possession des
données;
– la date de la violation;
– la manière dont est survenue la
violation;
– le moment de la découverte de la
violation;
•
Élaborer les étapes à suivre par
l’entreprise pour atténuer l’incidence
de la violation, à l’interne (p. ex.,
récupération de copies, modification
de mots de passe ou de droits d’accès,
bases de données de sauvegarde) et à
l’externe (p. ex., aviser les personnes
touchées, la police, les commissaires
à la protection de la vie privée ou
les organismes de réglementation,
obligations contractuelles en matière
de divulgation si les données étaient
traitées pour le compte d’une autre
entreprise, etc.).
•
Si l’entreprise décide d’aviser les
personnes touchées par la violation,
concevoir un plan de notification
portant sur la façon de donner un
tel avis (p. ex., un avis direct aux
personnes touchées ou un avis indirect
par l’entremise de déclarations
publiques).
•
Identifier et mettre en œuvre les
mesures à prendre par l’entreprise
afin d’empêcher qu’un tel événement
ne se reproduise (p. ex., modifications
des procédures, politiques et modèles
contractuels de la société; modifications
des mesures de protection matérielles
ou technologiques et formation des
employés).
•
Concevoir et mettre en œuvre un plan
de communications destiné à gérer les
questions et requêtes subséquentes
provenant des personnes touchées,
des employés, des organismes de
– le nombre de personnes touchées par
la violation;
– la nature des renseignements touchés
par la violation (p. ex., renseignements
sur la santé, données financières,
numéros d’assurance sociale,
coordonnées personnelles, etc.);
– la présence d’obstacles matériels ou
technologiques à l’accès non autorisé
aux renseignements (p. ex., protection
par mot de passe, cryptage, etc.);
– le fait que les renseignements ont
déjà été utilisés ou divulgués de
manière inappropriée, et la
probabilité qu’ils le soient à l’avenir.
•
L’identification des territoires
touchés par la violation et les lois
qui pourraient s’appliquer.
•
Évaluer le risque de danger si les
renseignements étaient effectivement
utilisés ou divulgués de façon
inappropriée (p. ex., danger physique,
fraude, vol d’identité, atteinte à la
réputation ou inconvénients subis par
les personnes touchées, perte de profit
ou d’occasions d’emploi, etc.).
•
Établir le caractère approprié d’une
offre de surveillance du crédit ou
d’autres services aux personnes
touchées.
Page 34
réglementation, de la police et des
médias.
La question de savoir s’il est approprié
d’informer les personnes touchées, et la
manière de le faire, le cas échéant, est
primordiale, quoique difficile à traiter.
Alors que la Loi sur la protection des
renseignements personnels sur la santé de
l’Ontario exige d’informer les personnes
touchées si des renseignements personnels
sur la santé sont volés, perdus ou si des
personnes non autorisées y ont accédé,
d’autres lois sur la protection de la vie
privée ciblant le secteur privé au Canada,
notamment la Loi sur la protection des
renseignements personnels et les
documents électroniques (LPRPDE), la loi
intitulée Personal Information Protection
Act de la Colombie-Britannique, la loi
intitulée Personal Information Protection
Act de l’Alberta et la Loi sur la protection
des renseignements personnels dans le
secteur privé du Québec gardent le silence
sur cette question. Certains commentateurs
suggèrent qu’il peut exister, dans certains
cas, un devoir d’informer, inhérent à
l’obligation générale que renferment les
lois sur la protection des renseignements
personnels dans le secteur privé, de
veiller à ce que des mesures de sécurité
appropriées aient été mises en œuvre
afin de protéger les renseignements
personnels, ainsi qu’au principe voulant
qu’une entreprise soit responsable des
renseignements dont elle a la charge.
D’autres soulignent que, dans certaines
Page 35
circonstances, divulguer une violation peut
entraîner plus de dommages que de
bienfaits (étant donné, par exemple,
que cela puisse alerter un voleur quant
à la valeur potentielle des renseignements
volés). Dans le contexte du processus
d’examen quinquennal actuel de la
LPRPDE, nombreux sont ceux qui pressent
le gouvernement de clarifier la nature
et la portée des obligations relatives à la
divulgation des violations de la vie privée.
En l’absence d’une obligation statutaire
explicite de divulguer, une entreprise
devrait considérer soigneusement, avec
l’aide de ses conseillers juridiques, la
nécessité ou le caractère approprié de la
remise d’un avis, à la lumière des faits
particuliers à la violation de la vie privée.
Cela comporte une évaluation du caractère
sensible des renseignements et du potentiel
d’une utilisation malveillante de ces
renseignements, ainsi que la question de
déterminer si un tel avis favorisera la
réduction des dommages causés aux
personnes touchées (p. ex., en permettant
à ces personnes de prendre des mesures
pour se protéger) ou, au contraire, s’il est
susceptible d’exacerber ces dommages.
Si une entreprise décide d’informer
les personnes touchées, il importe de
donner un avis qui contienne tous les
renseignements appropriés. Les suggestions
formulées par les commissaires à la
protection de la vie privée sont d’inclure
les renseignements suivants :
•
Le fait qu’une violation de la vie privée
soit survenue et une description de
celle-ci;
Barbara McIsaac, à Ottawa :
[email protected]
•
Le type de renseignements personnels
concernés;
•
Howard Fohr, à Ottawa :
[email protected]
Les mesures prises par l’entreprise
pour amenuiser les dommages et toute
mesure susceptible d’être prise par
la suite;
Wendy Gross, à Toronto :
[email protected]
•
Les mesures pouvant être prises par
les personnes touchées afin de réduire
les risques de dommages;
Cappone D’Angelo, à Vancouver :
[email protected]
•
Une déclaration informant les
personnes touchées qu’elles disposent
peut-être d’un droit de déposer une
plainte auprès d’un commissaire à la
protection de la vie privée;
•
Les coordonnées de l’entreprise, où
les personnes touchées peuvent obtenir
des renseignements supplémentaires
ou de l’aide.
McCarthy Tétrault a une bonne
connaissance des obligations imposées
aux entreprises par la législation sur
la vie privée, et peut offrir des conseils
opportuns sur les questions relatives à
une violation de la vie privée.
[email protected]
Page 36
Canada :
La divulgation de renseignements
personnels à des gouvernements
étrangers par les institutions
financières
Les banques et autres institutions financières
de partout dans le monde accèdent
fréquemment à SWIFT (« Society for Worldwide
Interbank Financial Telecommunication ») pour
faciliter les transferts de fonds interbancaires,
particulièrement les transferts internationaux.
Pour ce faire, la banque émettrice se doit de
recueillir et de communiquer des renseignements
concernant le client qui effectue un tel transfert.
Ces renseignements peuvent potentiellement
inclure des « renseignements personnels »,
couverts par la législation sur la protection de
la vie privée. À l’été 2006, le New York Times
et d’autres médias ont rapporté l’utilisation
d’assignations administratives par le
département du Trésor des États-Unis,
présumément pour accéder à des dizaines
de milliers de dossiers de SWIFT. Au Canada,
le Bureau de la commissaire à la protection
de la vie privée du Canada a procédé à une
enquête visant six des plus grandes institutions
financières canadiennes, à la lumière de cette
divulgation présumée. Ses conclusions ont été
publiées le 2 avril 2007.
SWIFT est la société coopérative appartenant
à l’industrie financière qui offre des services
de messagerie normalisés et sécurisés et un
logiciel d’interface à près de 8 000 institutions
financières dans plus de 200 pays. Elle constitue
la méthode de traitement des transferts de fonds
internationaux pour les institutions financières.
La véracité des allégations de divulgation de
renseignements personnels au département du
Trésor des États-Unis en vertu des assignations
n’a pas été contestée. La commissaire a conclu
qu’il était probable que des renseignements
personnels visant des Canadiens, provenant
d’institutions financières canadiennes, aient
été divulgués.
Le premier élément de la plainte et de l’enquête
visait un principe de la législation fédérale sur
la protection de la vie privée, la Loi sur la
protection des renseignements personnels et
les documents électroniques (LPRPDE), voulant
que chaque institution financière demeure
responsable des renseignements personnels
transférés à des tiers, comme à SWIFT dans le
cas de traitement de transferts de fonds.
La commissaire à la protection de la vie privée a
étudié les conditions de l’entente contractuelle
entre les banques et SWIFT. Ce document
Page 37
contenait le consentement de chaque banque
au traitement par SWIFT de renseignements
personnels. Il mentionnait également que
SWIFT ne pouvait être empêchée, lorsqu’elle
faisait face à des assignations légitimes ou
autres exigences juridiques de divulgation de
renseignements, de divulguer des renseignements
personnels (ce qui est conforme aux dispositions
de la LPRPDE).
Elle a également examiné le fait que les banques
avaient informé leurs clients, en des termes
très clairs dans leurs politiques en matière de
protection de la vie privée, de leur pratique
de traitement ou d’impartition du traitement
des renseignements personnels, ainsi que du
fait qu’un tel traitement ou impartition de
traitement pouvait avoir lieu à l’extérieur
du Canada, où les renseignements seraient
assujettis aux lois locales.
Le Bureau de la commissaire conclut en outre
que les banques avaient pris des mesures
suffisantes pour informer leurs clients que
les renseignements seraient traités dans un
autre pays.
C’est en vertu de ces éléments qu’elle conclut
que les banques n’avaient pas violé leurs
obligations en matière de protection de la vie
privée envers leurs clients en vertu de la LPRPDE.
Le Bureau de la commissaire semble avoir
adopté un point de vue très pragmatique
en cette matière. Il souligne que le Canada
se doit de respecter le cadre juridique des
autres pays et que la LPRPDE ne peut
empêcher les autorités d’un pays étranger
d’accéder légalement aux renseignements
personnels de Canadiens détenus par des
entreprises dans de ce pays.
Le Bureau reconnaît également que la
LPRPDE ne peut empêcher les sociétés
canadiennes de procéder à l’impartition,
auprès de fournisseurs de services
étrangers, du traitement des
renseignements personnels qu’elles
détiennent. Le critère important est
que la LPRPDE exige des entreprises la
transparence en matière de pratiques
de traitement des renseignements
personnels, ainsi que la prise de toutes
les mesures raisonnables de protection
des renseignements personnels de leurs
clients lorsqu’ils se trouvent entre les
mains de fournisseurs de services.
Même si la commissaire a décidé que
les plaintes n’étaient pas fondées en
l’espèce, elle a fait part de son intention
de demander au gouvernement du Canada
qu’il amorce des pourparlers avec le
gouvernement des États-Unis pour favoriser
l’utilisation des mécanismes de partage de
renseignements qu’offre le régime relatif
au recyclage des produits de la criminalité
et du financement des activités terroristes,
plutôt que le procédé par assignation
utilisé par le département du Trésor des
États-Unis pour obtenir des renseignements
de SWIFT dans cette cause. La commissaire
est d’avis que cette solution de rechange
permettrait une plus grande transparence
et un plus grand respect de la valeur
Page 38
accordée par les Canadiens à la protection
de la vie privée.
[email protected]
Nancy Carroll, à Toronto :
[email protected]
Canada :
La Cour fédérale se penche sur
les effets des technologies
d’identification biométrique sur
la vie privée
La Cour d’appel fédérale a récemment eu
l’occasion d’étudier les effets sur la vie privée
d’une décision de Telus Communications Inc.
(Telus) d’introduire une nouvelle technologie,
appelée « e.Speak ». Cette dernière fait appel
à la technologie de la reconnaissance vocale
pour permettre aux employés de Telus
d’accéder au réseau informatique Internet
de Telus et de l’utiliser. Lorsque les employés
accèdent à e.Speak par téléphone, leur identité
est vérifiée par la technologie de reconnaissance
vocale avant qu’ils ne puissent accéder aux
données confidentielles stockées sur le réseau
de Telus. Le système de vérification d’identité
utilisé par Telus est un programme du nom de
Nuance Verifier.
Afin d’accéder à ce nouveau système de
vérification d’identité, un employé doit
d’abord fournir un échantillon de sa voix,
ou empreinte vocale, dans le cadre de la
procédure d’inscription. Un échantillon
de la voix de l’employé est enregistré et
une empreinte vocale est créée et stockée
par le système. L’empreinte vocale n’est
pas un échantillon sonore, mais plutôt
une matrice de chiffres représentant les
caractéristiques de la voix de l’employé
et de son tractus aérien.
Telus a choisi un certain nombre d’employés
qui devaient suivre la procédure d’inscription
et leur a demandé de consentir à la collecte
de leur empreinte vocale. Trois employés ont
refusé, tandis qu’un quatrième s’est soumis
à la procédure, pour ensuite retirer son
consentement.
Ces quatre employés ont déposé une
plainte auprès de la commissaire à la
protection de la vie privée relativement à
l’utilisation proposée de la technologie de
l’empreinte vocale et à la « contrainte »
employée pour obtenir leur consentement.
Ils alléguaient que leur consentement à
l’utilisation de cette technologie a été
obtenu sous la contrainte. Apparemment,
Telus avait fait savoir qu’une forme de
discipline progressive serait imposée aux
employés ciblés pour la participation au
programme mais ayant refusé de s’y
inscrire. La commissaire a fait enquête
et a conclu que Telus n’avait pas violé la
Loi sur la protection des renseignements
personnels et les documents électroniques
(LPRPDE). Elle a conclu que les fins de la
collecte des renseignements personnels
Page 39
étaient appropriées dans les circonstances,
que les employés avaient été informés de
ces fins et que des mesures de sécurité
appropriées avaient été instaurées afin
de protéger les renseignements relatifs à
l’empreinte vocale.
Les plaignants ont alors présenté une
demande de révision à la Cour fédérale.
En première instance, le juge a conclu
que les fins de la collecte des empreintes
vocales pouvaient être considérées comme
raisonnables et acceptables, en conformité
avec le paragraphe 5(3) de la LPRPDE.
Cependant, il a poursuivi en concluant, de
façon plutôt étrange, que le consentement
des employés n’était pas nécessaire, étant
donné qu’une exception figurant à l’alinéa
7(1)a) de la LPRPDE permettait la collecte
de renseignements personnels sans
consentement lorsque celle-ci est
manifestement dans l’intérêt des employés
et que leur consentement ne peut être
en temps opportun. Le juge de première
instance n’a pas abordé la question dans le
contexte de la relation employeur-employé
présente dans cette cause, ni l’allégation
de contrainte.
En appel, comme il semble d’ailleurs que
ce fut le cas dans l’ensemble du processus,
il ne fut pas contesté que la technologie
de reconnaissance vocale nécessitait la
collecte de renseignements personnels
au sens de la LPRPDE. La Cour d’appel
a confirmé que les caractéristiques de la
voix d’une personne constituent des
renseignements personnels.
Cette conclusion de la Cour d’appel
tranche avec sa décision dans la cause
La commissaire à l’information du Canada
c. Le Directeur exécutif du Bureau
canadien d’enquête sur les accidents de
transport et de la sécurité des transports
et NAV CANADA. Cette cause portait sur
des demandes d’accès aux enregistrements
ou transcriptions des communications du
contrôle de la circulation aérienne faites
par NAV CANADA et maintenant sous le
contrôle du Bureau canadien d’enquête sur
les accidents de transport et de la sécurité
des transports. Ces demandes ont été
refusées en vertu de l’article 19 de la
Loi sur l’accès à l’information, qui est
l’exception relative aux « renseignements
personnels ». La Cour d’appel fédérale a
conclu que les enregistrements vocaux
n’étaient pas des renseignements
personnels étant donné qu’ils ne
contenaient aucun renseignement
personnel et étaient constitués de
discussions relatives au vol de l’aéronef,
à son atterrissage, etc. Une demande d’en
appeler devant la Cour suprême du Canada
a été déposée, mais refusée le 5 avril 2007,
malgré le fait qu’à ce moment la Cour
suprême avait pris connaissance de la
décision de la Cour d’appel fédérale dans
la cause Telus.
La Cour d’appel a réitéré que les droits
à la vie privée en vertu de la LPRPDE ne
sont pas absolus et que leur « amplitude »
doit être déterminée par un processus de
recherche de l’équilibre. Dans le cas en
l’espèce, l’équilibre devait être établi
Page 40
entre les intérêts des employés à l’égard
du respect de leur vie privée et les intérêts
commerciaux de l’employeur.
La Cour d’appel a indiqué son accord avec
les motifs exprimés par la commissaire
voulant que, même si une empreinte
vocale constitue une atteinte aux droits
d’une personne, et que les renseignements
collectés soient les caractéristiques
comportementales et physiques qui
font qu’une voix est unique, par ailleurs,
une empreinte vocale ne divulgue pas
véritablement d’information concernant
la personne en question. En outre, Telus
avait démontré que son utilisation de la
technologie d’empreinte vocale comme
méthode d’identification servait un
objectif commercial légitime et raisonnable
dans les circonstances.
La Cour d’appel fédérale a posé trois
questions :
•
La collecte, l’utilisation ou la
communication des caractéristiques
de la voix n’était-elle « qu’à des fins
qu’une personne raisonnable estimerait
acceptables dans les circonstances » au
sens du paragraphe 5(3) de la LPRPDE?
•
Telus s’est-elle acquittée de ses
obligations en vertu du principe 3
(article 4.3 de l’annexe 1) en matière
d’obtention du consentement de ses
employés?
•
La LPRPDE interdit-elle à un employeur
de prendre des mesures disciplinaires à
l’égard des employés qui refusent
leur consentement à la collecte de
renseignements personnels?
En ce qui concerne la première question,
la Cour d’appel fédérale a souscrit aux
déclarations du juge de première instance
voulant que les nouvelles utilisations et
applications de la technologie à des fins
de sécurité au sein d’une société soient
appropriées dans les circonstances.
En ce qui concerne la deuxième question,
la Cour d’appel fédérale se déclare en
désaccord avec la conclusion du juge de
première instance quant à l’application de
l’alinéa 7(1) a). La Cour d’appel fédérale
a conclu que Telus était effectivement
soumise à une obligation d’obtenir leur
consentement avant de collecter les
caractéristiques vocales des plaignants.
La Cour s’est ensuite penchée sur la
dernière question, à savoir si des menaces
présumées de mesures disciplinaires
étaient de nature à vicier le consentement.
La Cour a indiqué qu’elle aurait
normalement tendance à convenir que
des menaces d’imposition de mesures
disciplinaires, notamment de suspension
ou de congédiement, seraient de nature
à vicier le consentement. Cependant,
les éléments de preuve présentés devant
elle ne lui permettaient pas d’établir
clairement quelles mesures disciplinaires
auraient été invoquées dans l’éventualité
où les plaignants avaient refusé de donner
leur consentement à la production des
renseignements nécessaires à une
Page 41
empreinte vocale. Non seulement la Cour
se disait-elle incertaine des mesures
disciplinaires qui auraient pu être
invoquées, mais dans les faits, Telus
n’avait imposé aucune mesure disciplinaire.
Ces éléments amènent la Cour à décider de
la troisième question. Les plaignants ont
prétendu que l’alinéa 27(1) b) de la LPRPDE
empêche un employeur de prendre des
mesures disciplinaires à l’encontre de ses
employés. La Cour a conclu que l’alinéa
en question ne s’appliquait pas du tout
en l’espèce, étant donné qu’il vise la
protection des employés contre des
sanctions dans le cas où ils refusent
d’exécuter les directives d’un employeur
au travail, si ces directives entraînent une
violation du droit à la vie privée d’autres
personnes. En conclusion, la Cour a omis
de traiter de la question centrale, à savoir
si un employé peut refuser de donner son
consentement, vu le déséquilibre des
forces entre l’employeur et l’employé. La
Cour a reconnu que, pour qu’un employé
donne un consentement éclairé en vertu
de la LPRPDE, l’employeur doit l’informer
qu’un refus de consentir pourrait entraîner
certaines conséquences sur son emploi
auprès de l’employeur. Même si la Cour
a jugé que le fait de respecter ce devoir
n’est pas la même chose que de faire
des menaces d’imposition de mesures
disciplinaires à l’employé, elle ne se
penche pas sur le fait qu’un employé mis
devant des conséquences potentielles sur
son emploi ne se trouve pas en position de
décider librement s’il doit consentir ou non
à fournir les renseignements personnels
demandés par son employeur. Il n’a pas
vraiment le choix.
La Cour n’a apporté aucune solution à
ce dilemme. Cependant, il s’en trouve
peut-être une dans l’approche prise par
les législateurs de la Colombie-Britannique
et de l’Alberta. La loi intitulée Personal
Information Protection Act de la ColombieBritannique définit les « renseignements
personnels d’un employé » (employee
personal information) comme suit :
« [D]es renseignements personnels
concernant une personne, recueillis,
utilisés ou divulgués uniquement à des
fins raisonnablement nécessaires pour
établir, gérer ou mettre fin à une
relation d’emploi entre l’organisme et
cette personne, mais n’incluent pas les
renseignements personnels ne concernant
pas l’emploi de cette personne ».
[TRADUCTION LIBRE]
L’alinéa 13(2) b) permet ensuite à
l’employeur de recueillir des
renseignements personnels d’un employé
si « la collecte est raisonnable aux fins
d’établir, de gérer ou de mettre fin à une
relation d’emploi entre l’organisme et la
personne » [TRADUCTION LIBRE].
La loi intitulée Personal Information
Protection Act de l’Alberta donne la
définition suivante aux « renseignements
personnels d’un employé » (personal
employee information) :
Page 42
« [E]n ce qui concerne une personne
employée ou employée potentielle,
les renseignements personnels qui
sont raisonnablement requis par un
organisme et qui sont recueillis, utilisés
ou divulgués uniquement à des fins
d’établir, de gérer ou de mettre fin à
i) une relation d’emploi, ii) une relation
de bénévolat entre l’organisme et la
personne, mais n’incluent pas les
renseignements personnels à propos
de la personne qui ne sont pas reliés à
cette relation. » [TRADUCTION LIBRE]
Les alinéas 15(2) a) et b) autorisent la
collecte de renseignements personnels
d’un employé si « a) la collecte est
raisonnable aux fins pour lesquelles
les renseignements sont collectés » et
« b) les renseignements ne consistent
qu’en des renseignements qui sont reliés
à la relation d’emploi ou de bénévolat
de la personne » [TRADUCTION LIBRE].
Dans les deux cas, l’employé doit être
avisé avant la collecte des renseignements.
Ces dispositions offrent un cadre législatif
plus réaliste au raisonnement qui a mené
la Cour d’appel fédérale à sa décision.
[email protected]
Canada :
Application de la LPRPDE à la
circulation transfrontalière de
données
La Cour fédérale a statué que la Loi sur la
protection des renseignements personnels
et les documents électroniques (LPRPDE)
donne juridiction à la commissaire à la
protection de la vie privée pour enquêter
sur les plaintes relatives à la circulation
transfrontalière de renseignements personnels.
Cette conclusion renverse la décision de la
commissaire adjointe à la protection de la
vie privée voulant qu’elle ne puisse déposer
de rapport relatif à la compilation et à la
divulgation, effectuées par un site Web situé
au Wyoming, de renseignements personnels
sensibles de Canadiens, notamment les
vérifications de casier judiciaire, les dossiers
téléphoniques, la situation sur le plan des
assurances et le profil psychologique, qui
étaient transférés à des adresses canadiennes.
Le site Web, qui ciblait les Canadiens,
maintenait une inscription « .ca » et il était
évident qu’il collectait des renseignements
auprès de sources canadiennes anonymes.
Bien qu’il était clair que la commissaire à la
protection de la vie privée aurait fait enquête
sur la société si elle avait été située au Canada,
la commissaire adjointe a jugé que ses pouvoirs
d’enquête officiels ne s’appliquaient qu’au
Canada et ne lui permettaient même pas
d’enquêter sur les activités d’un citoyen
canadien collectant et divulguant des
renseignements personnels à partir d’un autre
pays. La Cour fédérale a statué que la LPRPDE
appliquait les principes régissant les conflits de
Page 43
droit formulés par la Cour suprême du
Canada afin de déterminer si la collecte et la
communication de renseignements personnels
survenaient tant au Canada qu’aux États-Unis.
En fin d’analyse, ces critères ont eu plus de
poids que l’emplacement du site Web et le
territoire de la constitution de la société.
Le fait que la commissaire à la protection
de la vie privée ne puisse assigner une société
non résidente ne changeait rien à l’analyse.
Cette décision établit le fait que les
sociétés ayant des connexions au Canada
ne peuvent échapper aux effets de la
LPRPDE en sous-traitant à l’étranger la
collecte, l’utilisation et la divulgation de
renseignements personnels obtenus dans
un contexte commercial. Cependant,
même la Cour fédérale reconnaît que les
enquêtes internationales de la commissaire
à la protection de la vie privée peuvent
manquer de mordant, à tout le moins dans
la mesure où la commissaire à la protection
de la vie privée n’arrive pas à identifier les
sources canadiennes des données. Si une
société étrangère refuse de participer
au procédé, comme ce fut le cas en
l’espèce, il semble que la commissaire
à la protection de la vie privée doive
publier un rapport sans avoir pu accéder
à des renseignements grandement
pertinents. Une fois le rapport déposé,
le plaignant doit recommencer le procédé
du début en l’amenant devant la Cour
fédérale en vertu de l’article 14 de la
LPRPDE. Seulement à ce moment le
plaignant sera-t-il en mesure de s’appuyer
sur le mécanisme de lettres rogatoires
pour obtenir la divulgation de documents
et l’interrogatoire préalable dans la
juridiction étrangère. L’efficacité de ce
procédé semble varier selon la volonté des
tribunaux étrangers d’appuyer une voie
susceptible de ne pas être offerte par
leurs propres lois. Le recours ultime
du plaignant, directeur principal d’un
organisme de défense du droit à la vie
privée, pourrait être de tenter de
convaincre le Parlement d’élargir les
pouvoirs d’enquête et de sanction de
la commissaire à la protection de la vie
privée, ou encore de mettre en œuvre
un procédé de révision judiciaire plus
efficace. Ainsi, les sociétés qui planifient
leur stratégie de conformité en matière
de protection de la vie privée devraient
prévoir des modifications dans le cadre
de l’examen législatif actuel de la LPRPDE
devant le Comité permanent de l’accès
à l’information, de la protection des
renseignements personnels et de l’éthique
de la Chambre des communes.
Dan Glover, à Toronto :
[email protected]
Page 44
Communications
JURIDIQUES
Canada :
Services de voix par IP –
Les perspectives réglementaires
des pays développés et en voie de
développement – Partie 1
Cet article se veut le premier d’une série de
quatre consacrés aux questions réglementaires
relatives aux services VoIP. La première partie,
que nous présentons ici, aborde des questions
liées aux pays développés, le Canada, les
États-Unis et le Royaume-Uni en particulier.
La deuxième partie analysera les décisions
du Conseil de la radiodiffusion et des
télécommunications canadiennes (CRTC) en
matière de services VoIP. La troisième partie
sera consacrée aux questions liées aux pays
en développement. Enfin, la quatrième partie
discutera des défis auxquels font face les
nations où l’environnement est plus permissif.
Alors que la technologie des services
de téléphonie Internet (VoIP) gagne en
maturité et que la qualité du service
s’améliore, les organismes de
réglementation des pays développés
et en développement font face à des
défis réglementaires importants et très
différents. Cet article examine les
questions qui confrontent les organismes
de réglementation dans les marchés de
Page 45
pays développés, où la concurrence entre
les fournisseurs de ces services existe
depuis un moment déjà.
1.
Les questions liées aux pays
développés
Un certain nombre de pays développés,
notamment le Canada, les États-Unis et
le Royaume-Uni, font face à des questions
très semblables. Aux fins du présent
article, les questions identifiées dans
les procédures réglementaires du Canada
seront abordées en même temps que
leur comparaison avec les procédures
ou questions analogues ayant cours aux
États-Unis et au Royaume-Uni.
1.1
L’instance du CRTC en matière
de communications sur protocole
Internet
Le CRTC, l’organisme de réglementation du
secteur des télécommunications au Canada,
a diffusé un avis public le 7 avril 2004,
par lequel il a lancé une instance d’examen
des questions réglementaires liées à la
fourniture de services de communication
vocale utilisant les technologies du
protocole Internet (VoIP).
Dans son avis public, le CRTC présente des
avis préliminaires voulant que les services
de communication vocale par VoIP qui
utilisent des numéros de téléphone
établis selon les plans de numérotation
conventionnels et qui offrent un accès
illimité en provenance ou à destination
du réseau téléphonique public commuté
possèdent des caractéristiques
fonctionnelles identiques à celles des
services de communication vocale
conventionnels à commutation de circuits.
Le CRTC est d’avis que de tels services
doivent être considérés à des fins
réglementaires de la même façon que
les services de communication vocale
conventionnels et soumis au même
cadre de réglementation.
Le CRTC exprime également les « avis
préliminaires » suivants :
•
•
Les services VoIP devraient être
tenus de respecter les mêmes
principes et pratiques en matière
de réglementation tarifaire que les
services de communication vocale
conventionnels;
Les services de communication vocale
VoIP devraient respecter les mêmes
exigences concernant l’accès au service
d’urgence (ou 9-1-1) et l’accès spécial
par les personnes handicapées que
celles imposées aux services de
communication vocale conventionnels;
universel), tout comme les services de
communication vocale conventionnels.
Essentiellement, l’avis préliminaire du CRTC
veut que les services de communication
vocale utilisant les technologies VoIP soient
pratiquement identiques aux services de
communication vocale conventionnels et
qu’ils soient assujettis au même cadre de
réglementation et obligations réglementaires
particulières qui régissent les services de
communication vocale conventionnels.
Cependant, l’avis public lançait un appel
d’observations sur les avis préliminaires du
CRTC et sur toute autre question pertinente à
la détermination du cadre de réglementation
approprié pour les services de communication
vocale utilisant les technologies VoIP.
En septembre 2004, le CRTC a tenu une
consultation publique relative à cette
instance, au cours de laquelle il a reçu
un grand nombre d’observations écrites
déposées par des parties intéressées.
Le CRTC a récemment rendu deux décisions
étayant ses conclusions finales concernant
les questions soulevées dans l’avis public.
Ces décisions sont étudiées à la section 3
du présent article.
1.2
•
Les services de communications sur
VoIP devraient être assujettis à la
même obligation de soutenir le coût
du service dans les régions à coût élevé
(le mécanisme de « contribution »
utilisé au Canada dans le but
d’atteindre des objectifs de service
Page 46
L’avis de la FCC concernant
l’établissement d’un projet
de règles
Les questions soulevées dans le cadre de
l’instance du CRTC sur les services VoIP
ressemblent sous bien des aspects à
celles soulevées dans un avis comparable
concernant l’établissement d’un projet de
règles (NPRM - Notice of Proposed Rule
Making) publié par la Commission fédérale
des communications (FCC). Dans son NPRM
relatif aux « services IP », la FCC pose
une question générale, à savoir si les
services VoIP doivent être soumis à la
réglementation économique classique
et aux autres aspects du cadre de
réglementation conçu pour les services
de communication vocale conventionnels.
Le NPRM traite spécifiquement des
questions suivantes : 1) les fournisseurs de
services VoIP doivent-ils se soumettre aux
obligations d’accès pour les personnes
handicapées imposées aux fournisseurs
de services de communication vocale
conventionnels?; 2) les fournisseurs de
services VoIP doivent-ils respecter des
obligations équivalentes en ce qui concerne
le service d’urgence (9-1-1)?
Parmi les autres questions traitées par le
NPRM, on retrouve les suivantes :
•
Dans quelle mesure des fournisseurs de
services VoIP doivent-ils contribuer aux
programmes de financement du service
universel?
•
Quelles sont les exigences en matière
de protection du consommateur
particulières aux services VoIP?
•
Dans quelle mesure des fournisseurs de
services VoIP doivent-ils être assujettis
à une réglementation tarifaire donnée?
Page 47
Le NPRM invitait l’industrie à faire part
de ses commentaires à la FCC sur ces
questions et autres thèmes connexes.
Le NPRM fait également référence à un
rapport de 1998 destiné au Congrès, le
« Rapport Stevens », dans lequel la FCC
considérait la classification appropriée
des services de communication vocale IP
en vertu du Telecommunications Act of
1996. Dans ce rapport, la FCC refusait
de conclure quant au cadre législatif ou
réglementaire approprié pour les services
VoIP « en l’absence d’un dossier plus
complet consacré aux offres de service
individuelles » [TRADUCTION LIBRE].
Cependant, la FCC a établi une distinction
entre les communications vocales à l’aide
des ordinateurs personnels et de logiciels
connexes permettant de faire des
appels entre deux ordinateurs branchés
à Internet et les services VoIP qui offrent
des connexions « téléphone-à-téléphone »
dotées des caractéristiques suivantes :
•
Le fournisseur de services s’affiche
comme offrant des services de
communication vocale ou de
transmission par télécopieur;
•
Les clients n’ont pas besoin d’un
équipement différent de celui
nécessaire pour faire un appel à
tonalité ordinaire (ou une transmission
par télécopieur) sur le réseau
téléphonique public commuté;
•
Les clients effectuent leurs appels à
l’aide de numéros de téléphone établis
conformément au Plan de numérotation
nord-américain;
•
Les appels des clients et les
informations acheminées par ces appels
sont transmis sans « modification nette
de forme ou de contenu ».
Les conclusions préliminaires du Rapport
Stevens se rapprochent de l’accent mis
par le CRTC quant à savoir si les services
VoIP sont en quelque sorte équivalents
aux services de communication vocale
conventionnels.
1.3
La consultation sur les nouveaux
services vocaux de l’OFCOM
En septembre 2004, l’OFCOM, l’organisme
de réglementation des communications
intégrées du Royaume-Uni, a publié un
document consultatif intitulé « Nouveaux
services vocaux : une consultation et un
encadrement provisoire » (New Voice
Services : A Consultation and Interim
Guidance), dans lequel il a fait part de ses
avis initiaux et invité des commentaires
connexes relatifs aux questions associées
aux services VoIP. Les commentaires
suivants proviennent des pages
introductives du document consultatif
et illustrent bien que les questions
et inquiétudes de l’OFCOM sont très
similaires à celles du CRTC et de la FCC :
« Certains nouveaux services vocaux ont
le potentiel de ressembler et de donner
la même impression que les services
Page 48
téléphoniques conventionnels, mais
pourraient ne pas être en mesure d’offrir,
de la même manière ou selon les mêmes
normes, les fonctions considérées
aujourd’hui comme représentant la norme
par les consommateurs. En réponse à ce
défi, l’OFCOM a établi ses trois cibles
prioritaires, comme suit :
•
Favoriser la création d’un environnement
dans lequel la conception des nouvelles
technologies puisse se traduire par une
réussite sur le marché, de sorte que les
consommateurs bénéficient d’un éventail
de services plus vaste et plus novateur;
•
Veiller à ce que les consommateurs
soient adéquatement informés et
protégés en ce qui concerne les
produits qu’ils utilisent;
•
Limiter les distorsions dans le marché
créées par la réglementation.
L’OFCOM a également cerné un certain
nombre de questions spécifiques dont,
plus particulièrement, les suivantes :
•
Est-il désirable d’exiger que tous
les services vocaux offrent les
mêmes fonctions standard et les
mêmes niveaux de protection du
consommateur que ceux offerts par
les services vocaux conventionnels?
•
Que devons-nous faire à propos
de l’accès au 9-9-9 (9-9-9 étant
l’équivalent européen du 9-1-1
nord-américain)?
L’OFCOM reconnaît qu’un équilibre doit
être atteint entre la création des bonnes
conditions d’entrée sur le marché des
nouveaux services vocaux et des nouveaux
fournisseurs et la question de veiller
à ce que les consommateurs soient
adéquatement informés et protégés [...].»
[TRADUCTION LIBRE]
En vertu de ces commentaires introductifs,
les principales préoccupations de l’OFCOM
peuvent se résumer comme suit :
•
Trouver l’équilibre entre la stimulation
de l’innovation des services et la
protection du consommateur
(notamment, fournir aux consommateurs
une information adéquate lui permettant
de faire un choix éclairé);
•
Déterminer comment appliquer les
normes ou les obligations en matière
de service, notamment l’accès aux
services d’urgence aux offres de
service VoIP;
•
Veiller à ce que la réglementation
en elle-même n’entraîne pas de
distorsions sur le marché.
2.
Examen approfondi de questions
choisies
Parmi les questions récurrentes relatives
à la réglementation des services VoIP qui
exigent un examen plus attentif, on
retrouve le besoin de réglementation
économique et les défis techniques que
représente le fait de fournir un accès aux
Page 49
services d’urgence et aux services pour
utilisateurs handicapés. En plus de
leur importance inhérente et de leurs
répercussions sur le public, ces questions
illustrent les thèmes doubles d’un
traitement comparatif des services
analogues qui reconnaît et tient compte
des différences pratiques entre les services
VoIP et les services conventionnels.
Les questions choisies seront étudiées à
l’aide d’observations déposées dans le
cadre de l’instance sur la VoIP du CRTC,
ainsi que des circonstances et des
arguments soulevés dans certaines de
ces observations.
2.1
La nécessité d’une réglementation
économique
Parmi les nombreux aspects de la
réglementation économique des entreprises
de télécommunications et des fournisseurs
de services, la question de la nécessité de
protéger les intérêts du public, là où une
entreprise ou un fournisseur de services
a une emprise importante ou une
position dominante dans un marché de
télécommunications particulier, revient
constamment. Comme le CRTC l’a déjà
affirmé :
« Le Conseil ne partage pas l’avis voulant
que les circonstances actuelles justifient
l’application du même traitement
réglementaire à toutes les entreprises
canadiennes qui fournissent des services
semblables. Selon le Conseil, les
entreprises canadiennes qui fournissent,
ou qui ont traditionnellement fourni, le
service téléphonique public commuté local
en régime de monopole (ci-après appelées
les sociétés de téléphone) se trouvent en
position d’exercer un pouvoir important sur
le marché. Dans ce contexte, le Conseil fait
remarquer que les sociétés de téléphone,
tel que signalé dans des décisions
antérieures, contrôlent l’accès aux services
locaux goulots et sont en position d’exercer
ce contrôle d’une manière qui pourrait
empêcher ou réduire l’accès au détriment
des usagers, y compris les concurrents. »
Des observations semblables figurent dans
le NPRM sur les services IP de la FCC :
« Nous sommes également à la recherche
de commentaires sur la question de savoir
si diverses réglementations économiques
énoncées au Titre II et dans les règles
de la Commission doivent s’appliquer à
n’importe quelle catégorie de fournisseurs
de services IP. Entre autres, le Titre II
exige que les entreprises ordinaires de
communications interétatiques ou
étrangères, par fil ou par radio, offrent
ces communications, sur demande
raisonnable, à des tarifs, des classifications
et des pratiques justes et raisonnables;
interdit aux entreprises ordinaires toute
discrimination injuste ou déraisonnable en
matière de frais, pratiques, classifications,
réglementation, installations ou services
offerts entre des tiers dans des situations
semblables; et exige des fournisseurs de
services de télécommunications qu’ils
s’interconnectent directement ou
Page 50
indirectement avec les installations et
l’équipement des autres fournisseurs.
Alors que plusieurs des obligations
réglementaires discutées dans le présent
avis peuvent être d’application générale
pour une entité qui cherche à offrir
des services vocaux, nombre de
réglementations économiques énoncées
aux présentes ont été rédigées pour
s’appliquer spécifiquement aux situations
dans lesquelles un fournisseur de services
en situation de monopole se sert de
ses installations goulots pour offrir des
services à un public sans pouvoir réel de
négociation en matière de tarifs, modalités
et conditions de tels services. Avec la
venue de la concurrence dans les marchés
des services de télécommunications,
la Commission a adapté l’application de
ces exigences, réservant les dispositions
les plus exigeantes aux entreprises
considérées comme exerçant une position
de dominance. » [TRADUCTION LIBRE]
La question soulevée vise à déterminer
si les services VoIP doivent être régis
par une réglementation économique,
principalement une réglementation des
prix. Afin de répondre à cette question,
les organismes de réglementation comme
le CRTC et la FCC continuent à distinguer
les services VoIP offerts par des exploitants
titulaires de réseaux et en position
dominante de ceux qui sont fournis par
des concurrents bénéficiant de peu
d’emprise sur le marché. Dans l’avis public
du CRTC sur les services VoIP, le Conseil a
résumé son historique d’octroi d’abstention
de la réglementation des prix aux
fournisseurs concurrents de services
de communication vocale locaux et
interurbains incapables d’exercer un
pouvoir important sur le marché, tout en
continuant à imposer la réglementation
tarifaire aux exploitants titulaires de
réseaux qui ont toujours une emprise
importante sur le marché. Dans son avis
public, le Conseil conclut que, dans le
cas où les entreprises titulaires offrent
des services VoIP dans les marchés
géographiques dans lesquels ils dominent
toujours, ces services doivent être soumis
aux exigences réglementaires en matière
de tarifs et de prix autrement applicables.
À l’inverse, les entreprises ou fournisseurs
de services concurrents et les entreprises
titulaires qui opèrent dans des marchés
géographiques où ils ne détiennent pas
de pouvoir important sur le marché ne
devraient pas être tenus de déposer
leurs tarifs pour les services VoIP.
Les observations de l’industrie présentées
dans le cadre de l’instance du CRTC
sur le VoIP développent de manière plus
approfondie ces questions et inquiétudes
relatives à la réglementation. Le point de
vue des entreprises titulaires peut être
illustré dans les observations faites par Bell
Canada et autres sociétés titulaires. Dans
leurs observations, ces sociétés soutiennent
que la venue des services VoIP modifie de
façon importante le marché des services
de communication vocale au détail. Elles
demandent au Conseil d’exempter les
services VoIP du régime de réglementation
Page 51
des prix, même si ces services sont
fournis par des sociétés titulaires sur leur
propre territoire. Les sociétés fondent
leur demande d’abstention de la
réglementation des prix sur un certain
nombre d’arguments, notamment :
•
La fourniture de services VoIP est très
compétitive, avec peu d’obstacles à
l’entrée sur ce marché (étant donné,
particulièrement, que les fournisseurs
de services VoIP n’ont pas à posséder
leurs propres installations de
transmission);
•
Les entreprises titulaires ne détiennent
qu’une très faible part de marché sur
les marchés VoIP en particulier, et n’y
ont donc aucune emprise;
•
Les services VoIP, selon le marché
et la configuration, tombent soit
dans la catégorie des services Internet
au détail (déjà exonérée de la
réglementation de prix au Canada) ou,
lorsqu’offerts en forfait avec des offres
d’accès réseau IP aux clients d’affaires,
sont fournis sur un marché hautement
concurrentiel.
Telus Communications Inc., une
autre entreprise titulaire, fonde son
argumentation en matière d’abstention
du régime de réglementation des prix sur
le caractère « indépendant de l’accès »
des services VoIP. Telus décrit le caractère
indépendant de l’accès des services VoIP
comme suit :
« Les services VoIP transforment les
communications vocales d’un service associé
à une infrastructure réseau particulière à une
application exécutée sur presque n’importe
quel réseau de données. Les services VoIP
sont indépendants de l’accès, découplant le
service de communication vocale du réseau
d’accès sous-jacent. En d’autres mots, les
services VoIP sont fournis indépendamment
de la méthode d’accès. Les consommateurs
peuvent choisir parmi un éventail de réseaux
d’accès haute vitesse, notamment une ligne
d’abonné numérique (DSL), un modem
câble ou un accès sans fil, pour accéder à
Internet et, par cette connexion, accéder
à un éventail de services VoIP. Ces services
de communication vocale sont exploités
sur la “couche d’application” d’Internet,
distincte de l’accès matériel et de la couche
de transport fournis par les fournisseurs
d’accès Internet, dont les ESLT (entreprises
titulaires), les sociétés de câble et les
fournisseurs de services sans fil. Cela étant,
les services VoIP indépendants de l’accès
partagent de nombreuses caractéristiques
avec d’autres applications Internet,
notamment les services de courriel et de
messagerie instantanée (nombre desquels
offrent des fonctions vocales). »
[TRADUCTION LIBRE]
Essentiellement, Telus allègue que les
services VoIP doivent être reconnus comme
constituant une application des technologies
de l’information qui fonctionne sur un
service de télécommunications sous-jacent,
et qui est indépendante du service de
télécommunications sous-jacent. En
Page 52
conséquence, étant donné que la fourniture
de services VoIP en tant qu’application
des technologies de l’information est
très compétitive, les services VoIP en tant
que tels ne devraient pas être soumis à la
réglementation des prix. Cependant, le
cas échéant, la réglementation des prix
devrait continuer à s’appliquer au service de
télécommunications sous-jacent (c.-à-d. le
service permettant la connexion à Internet).
Le point de vue des entreprises
concurrentes (c.-à-d. les entreprises de
télécommunications en concurrence avec
les sociétés titulaires) est contenu dans les
observations présentées par MTS Allstream
Inc. Dans ses observations, MTS Allstream
se montre principalement d’accord avec
les avis préliminaires du Conseil contenus
dans l’avis public, particulièrement avec
celui voulant que les services VoIP des
entreprises titulaires soient assujettis à la
réglementation tarifaire existante. MTS
Allstream présente plusieurs arguments à
l’appui de sa position, mais la position
générale peut être résumée comme suit :
« Les ESLT (entreprises de services locaux
titulaires), comme Bell Canada et Telus,
procèdent au remplacement de leurs
commutateurs numériques par des
commutateurs de paquets de données, étant
donné que ces derniers peuvent transporter
tout le trafic sur une seule plateforme de
commutation. Cependant, ces
développements ne changent en rien
le besoin fondamental d’un réseau local
capable de commuter ou d’acheminer le
trafic entre deux points différents sur le
réseau. Qu’il soit à commutation de circuits
ou à commutation de paquets, le RTCP
(réseau téléphonique commuté public)
demeure un réseau de transmission goulot
dont l’utilisation se poursuivra pour initier
et compléter la grande majorité des
communications des consommateurs pour
un bon nombre d’années à venir. Ainsi,
pour l’heure, la fourniture de services de
communication vocale à l’aide de la
technologie de commutation de circuits
conventionnelle demeurera omniprésente et
dominante dans les services de téléphonie
vocale au Canada. Il est entendu qu’aucun
de ces éléments ne change quoi que ce soit
au fait que les ESLT maintiennent leur
position de dominance sur le marché local ni
au fait que cette dominance se maintiendra
pendant un certain temps, peu importe la
méthode adoptée pour fournir les services
de communication vocale. En conséquence,
considérer les services VoIP comme autre
chose qu’un service téléphonique local
fourni sur un réseau amélioré correspondrait
à perdre de vue la politique du Conseil,
qui vise à réglementer les services des
fournisseurs dominants, et non pas les
technologies sous-jacentes à ces services. »
[TRADUCTION LIBRE]
2.2
Services d’urgence, protection de la
vie privée et services pour
utilisateurs handicapés
Services d’urgence
Les services d’urgence se composent des
méthodes d’accès aux services de la police,
Page 53
de la lutte contre les incendies,
ambulanciers et autres services semblables
à l’aide du numéro 9-1-1 en Amérique
du Nord et 9-9-9 au Royaume-Uni et en
Europe. L’importance de l’accès des
abonnés à ces services d’urgence n’est
contestée par personne dans l’industrie,
pas plus que par les fournisseurs de services
VoIP. Les problèmes associés aux services
d’urgence et aux services VoIP proviennent
du fait que les services VoIP possèdent un
caractère « nomade » et qu’ils ne sont pas
rattachés à un emplacement géographique
donné, ce qui entraîne des difficultés
lorsque vient le temps de déterminer
l’emplacement réel d’un utilisateur
particulier à un moment donné.
Le caractère « nomade » des services VoIP
provient du fait que les consommateurs
individuels peuvent utiliser l’équipement
et la connexion Internet à large bande à
partir de n’importe quel endroit, et non
pas uniquement à partir d’une adresse
domiciliaire ou commerciale fixe. À titre
d’exemple, un abonné peut souscrire à
des services VoIP en prenant pour base
sa connexion Internet à large bande à la
maison et faire la majorité de ses appels
téléphoniques depuis cet endroit.
Cependant, cet abonné peut également
voyager sur le dispositif de la passerelle et
sur d’autres équipements terminaux (soit
l’équivalent d’un combiné téléphonique
conventionnel ou d’un téléphone logiciel
installé sur un ordinateur portatif), et
utiliser une connexion Internet à large
bande à partir d’un autre emplacement
pour accéder à ses appels et/ou en
effectuer en utilisant les services VoIP.
Une autre fonction des services VoIP consiste
à permettre à un abonné de se faire attribuer
un numéro central qui s’affiche et qui
fonctionne comme un numéro central local
dans un secteur géographique de service
éloigné de l’adresse de facturation et
de l’emplacement physique de l’abonné.
Ainsi, un abonné situé et inscrit au service
à Toronto, Canada, peut se voir attribuer
un numéro qui s’affiche et qui fonctionne
comme un numéro central local à
Los Angeles, Californie. Les appels à ce
numéro seraient acheminés à l’équipement
terminal situé à Toronto, Canada (ou à
tout autre endroit choisi par l’abonné).
Les services d’urgence fonctionnent en
général à l’aide de l’information de
signalisation intégrée à un appel
téléphonique pour transférer les
renseignements relatifs à un abonné
directement au « centre public de
réception des appels » (CPRA) qui dessert
l’emplacement de l’abonné. À titre
d’exemple, les renseignements concernant
un abonné d’un quartier de Toronto,
Canada qui compose le 9-1-1 sont
automatiquement transmis au CPRA de la
région pertinente. Ces renseignements
incluent l’emplacement physique de
l’abonné, associé au numéro de téléphone.
Dans un environnement conventionnel
de services téléphoniques filaires fixes,
l’emplacement de l’abonné ne changera
pas, à moins qu’il ne déménage à une
Page 54
nouvelle résidence ou dans de nouveaux
bureaux (auquel cas ses renseignements
sont mis à jour par le fournisseur de
services). L’emplacement de l’abonné est
relié de façon unique à une adresse ou à
un emplacement physique précis. Comme
nous l’avons déjà mentionné, le caractère
nomade des services VoIP et le fait qu’ils
ne soient pas rattachés à un emplacement
géographique donné signifient que les
abonnés qui les utilisent pour faire un
appel à un service d’urgence peuvent être
situés à un endroit autre qu’à l’adresse
domiciliaire ou commerciale inscrite par
le fournisseur de service pour cet abonné.
En conséquence, le risque que les services
d’urgence ne parviennent pas à repérer
l’abonné ou qu’ils soient envoyés au
mauvais endroit est bien réel.
En attendant d’autres développements
technologiques, les solutions provisoires à
ces problèmes comprennent notamment :
•
Veiller à ce que les abonnés des
services VoIP comprennent les
complications potentielles associées
à l’accès aux services d’urgence et
l’utilisation des services VoIP, nomades
et non rattachés à un emplacement
géographique;
•
Offrir aux abonnés des services VoIP
des méthodes pratiques de mise à
jour du dossier du fournisseur de
service relatif à l’emplacement
de l’abonné (p. ex., à l’aide d’un
outil de mise à jour Web intégré au
système de gestion);
•
Se servir des centres d’appel comme
intermédiaire entre ceux de la sécurité
publique et les abonnés individuels,
de sorte que les appels d’urgence
soient dirigés vers un préposé du centre
d’appel qui vérifie soit l’emplacement
de l’appelant pour ensuite contacter le
service d’urgence ou, à tout le moins,
s’assure que les renseignements
concernant l’emplacement de l’abonné
accessibles à la personne qui répond à
l’appel d’urgence sont à jour.
de téléimpression. À l’inverse, le
malentendant se sert d’un téléimprimeur
et de l’intermédiaire du téléphoniste
pour communiquer avec l’entendant.
Il nous faut souligner que les limites en
matière de service d’urgence ne sont pas
exclusives aux services VoIP. Les abonnés
des services mobiles sans fil ne sont pas,
par définition, restreints à un seul
emplacement. Ces abonnés ont besoin
que soient conçues des pratiques ou
technologies particulières qui permettent
de diriger les services d’urgence le plus
près possible de l’emplacement réel
de l’abonné.
Les interfaces techniques entre les
dispositifs de téléimpression et les
technologies IP sont encore en voie de
conception, ce qui signifie que le service
de transmission de messages conventionnel
ne peut être offert par certaines
configurations de service VoIP à l’heure
actuelle. Une suggestion propose que les
fournisseurs de service VoIP offrent une
méthode équivalente de synthèse de la
parole à partir du texte et de synthèse
de la voix en texte à l’aide d’installations
Web (ou à l’aide d’une application de
messagerie instantanée). Cependant,
d’aucuns favorisent une solution fondée
sur le service de transmission de messages,
étant donné que la communauté des
malentendants est déjà familiarisée aux
dispositifs de téléimpression.
Services pour personnes handicapées
Protection de la vie privée
Le meilleur exemple de l’accès des
utilisateurs handicapés est sans doute
l’utilisation du service de transmission
de messages, qui permet aux abonnés
malentendants de communiquer avec les
autres par l’entremise d’un téléphoniste.
Un entendant qui souhaite communiquer
avec un malentendant compose un
numéro sans frais afin d’être relié à
un téléphoniste, qui contacte ensuite
l’utilisateur malentendant et relaie la
communication à l’aide d’un dispositif
Les fournisseurs de services téléphoniques
vocaux conventionnels sont en général
assujettis à de nombreuses exigences en
matière de protection de la vie privée,
notamment le blocage des renseignements
d’identification du numéro et la
désactivation des options de retour
d’appel. Selon les technologies et la
configuration de service utilisées par un
fournisseur de service VoIP, la mise en
œuvre de ces dispositifs de protection
de la vie privée pourrait être impossible
Page 55
à l’heure actuelle. En conséquence, les
organismes de réglementation se doivent
d’évaluer si ces dispositifs de protection
de la vie privée sont essentiels (auquel
cas les technologies ou configurations
de service qui ne peuvent s’y conformer
ne seraient pas autorisées) ou si une
approche plus souple peut être adoptée,
accompagnée peut-être par des
renseignements clairs aux abonnés
concernant les limites du service.
Stephen Rawson, à Toronto :
[email protected]
Page 56
Biotechnologie/
Sciences de la vie
JURIDIQUES
Canada :
Se protéger dans les ententes de
financement pour la conception
de médicaments dans les pays en
développement
Introduction
Les sociétés biotechnologiques sont
familiarisées aux ententes de partenariats
qui divisent les marchés mondiaux en
secteurs géographiques selon la profitabilité
des ventes de médicaments dans ces secteurs.
Bien que ces stratégies géographiques soient
de plus en plus variées et nuancées, une
division courante est de créer un secteur
englobant les États-Unis, le Japon et l’Union
européenne, et un autre secteur, bien nommé
« le reste du monde », qui comprend le reste
du monde. La logique derrière cette division
repose sur le fait que les marchés principaux
en matière de ventes et de profitabilité sont
les États-Unis, le Japon et l’Union européenne,
alors que le reste du monde ne représente
qu’une petite portion des revenus. Cette
division rappelle aux sociétés de conception
et de commercialisation de médicaments que :
i)
Dans les partenariats concernant
des médicaments entre sociétés
biotechnologiques et pharmaceutiques, le
reste du monde offre souvent des taux de
Page 57
redevance plus faibles et des perspectives
de commercialisation moindres, étant
donné que l’accent principal est mis sur
les marchés principaux;
ii) Les médicaments destinés à des maladies
présentes dans le reste du monde, mais
inexistantes dans les marchés principaux,
pourraient ne pas être développés.
Les défenseurs des droits aux soins de la
santé dans les pays en développement ont
depuis longtemps souligné les inégalités
géographiques en matière de soins de la
santé créées par cette division des marchés
mondiaux. Cependant, depuis quelques
années, des agences évoluées ont été fondées,
notamment la Grand Challenges in Global
Health Initiative et OneWorld Health; ces
agences commencent à utiliser l’approche
différentielle de l’industrie pharmaceutique
par rapport au reste du monde à leur avantage.
En premier lieu, des organismes peuvent
parfois acquérir, à des conditions avantageuses,
les droits de commercialisation de médicaments
détenus par des sociétés pharmaceutiques qui
ne représentent pas une entreprise profitable
sur les marchés principaux, et apporter les
médicaments dans les pays en développement
pour assurer le traitement de certaines
maladies. En deuxième lieu, les organismes
militant pour une amélioration des soins de la
santé dans les pays en développement financent
la conception de médicaments à la condition de
recevoir les droits de commercialisation pour les
pays en développement. En d’autres termes,
l’organisme de financement cède les marchés
principaux aux sociétés pharmaceutiques qui
s’y consacrent et, en retour, obtiennent le droit
de commercialiser la technologie dans les pays
en développement, dans les cas où les sociétés
pharmaceutiques ne déploient pas les efforts
nécessaires pour rendre le médicament
accessible aux pays en développement.
Cet article discutera de certains éléments
importants à considérer lors de la conclusion
de ce type d’entente avec les agences de
financement consacrées à l’amélioration
des soins de la santé dans les pays en
développement.
Faire affaire avec les agences de
financement pour les pays en
développement
Pour les sociétés biotechnologiques
dont la recherche est au stade précoce,
les agences qui souhaitent apporter
les biotechnologies aux pays en
développement peuvent représenter
un financement vital à la recherche
et au développement. En structurant
ces ententes, il est essentiel de garder
à l’esprit certains éléments.
Définition des « pays en développement »
Parmi les questions à étudier est celle
qui cherche à définir les « pays en
développement ». Une définition courante
veut qu’il s’agisse de pays considérés
comme disposant d’un « faible revenu »
Page 58
ou d’un « revenu faible à moyen » par la
Banque mondiale. Cette liste comprend
des pays comme la Chine et l’Inde, dont
certains segments fortunés de la population
représentent un marché potentiellement
lucratif pour les sociétés de médicaments,
et dont l’on s’attend qu’ils se transforment
en marchés principaux à l’avenir. En
octroyant les droits de commercialisation
dans les « pays en développement », les
sociétés biotechnologiques souhaiteront
peut-être limiter cet octroi aux gens dans
les pays en développement qui sont dans
le besoin ou à se donner la possibilité de
retirer des pays de la définition « pays
en développement » lorsque ces pays
se transforment en marché principal. Il
est inutile de mentionner que le fait de
faire varier la définition de « pays en
développement » dans le temps entraîne
des complications en matière de rédaction
contractuelle, ainsi qu’en matière de
stratégie de commercialisation pour la
société biotechnologique.
Perte d’exclusivité sur un marché principal
La conception et la commercialisation de
médicaments sont des procédés coûteux
et les sommes nécessaires à la mise en
marché d’un médicament dans un pays
en développement doivent provenir de
quelque part. Parmi les stratégies possibles,
on retrouve celle qui consiste à se servir
des profits engrangés par les ventes dans
les pays développés pour les dépenser sur
l’accessibilité aux médicaments dans les
pays en développement. Cela étant, bien
que l’objectif des agences de financement
soit de rendre les médicaments accessibles
aux pays en développement, elles
pourraient se réserver le droit de procéder
à des ventes dans les pays développés pour
financer l’accessibilité aux médicaments
des pays en développement. L’implication
pour la société biotechnologique est que
l’acceptation d’un tel financement crée
dans les faits un concurrent à ses propres
plans de commercialisation pour les marchés
principaux. La société biotechnologique
souhaitera peut-être s’assurer que les
droits de commercialisation de l’agence
de financement n’autorisent pas la vente
sur les marchés principaux. Il importe de
souligner que, même si l’agence de
financement n’insiste pas sur la possibilité
de procéder à des ventes sur les marchés
principaux pour financer l’accessibilité aux
médicaments des pays en développement,
les médicaments distribués dans ces pays
se retrouveront malgré tout dans les canaux
de vente des pays développés par le biais
du « marché gris ». Enfin, l’agence de
financement se réservera généralement
le droit de procéder à des activités de
développement et de fabrication dans les
pays développés, étant donné que c’est là
que se trouvent les ressources scientifiques
et manufacturières.
Clauses d’accès relatives aux technologies
de base et améliorations de la société
biotechnologique
L’octroi de ses droits par une société
biotechnologique sur ses médicaments
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« orphelins » pour les pays en développement
peut ne pas représenter de problème en
matière commerciale. Cependant, les
agences de financement exigent souvent
également des droits d’accès à la technologie
d’arrière-plan de la société biotechnologique,
nécessaire au développement des
médicaments orphelins, ou encore aux
améliorations futures apportées aux
biotechnologies pertinentes à la technologie
financée. Il pourrait en résulter une perte
de contrôle involontaire de la société
biotechnologique sur le développement de
sa technologie de base. Cette possibilité est
particulièrement inquiétante, étant donné
que l’agence de financement n’apportera
pas elle-même ces améliorations futures,
se servant plutôt de ses droits pour financer
d’autres sociétés, potentiellement les
concurrentes de la société biotechnologique,
afin qu’elles procèdent aux activités de
recherche et de développement.
Droits de premier refus sur le
financement futur
Comme nous l’avons déjà mentionné,
l’agence de financement ne développera pas
le médicament elle-même; elle financera
plutôt d’autres sociétés pour
ce faire. Une condition de l’entente de
financement intéressante pour la société
biotechnologique est donc un droit de
premier refus sur tout développement futur
financé par l’agence pour la technologie
en question. Souvent, une société
biotechnologique ne procédera pas au
développement d’un médicament parce
qu’elle ne dispose pas des fonds suffisants
pour poursuivre cette technologie en
particulier. Un droit de premier refus
peut donc protéger la capacité de la
société biotechnologique de procéder à ce
développement, si l’agence de financement
investit des ressources futures dans la
technologie. De la sorte, la société
biotechnologique peut garder sa technologie
chez elle, malgré l’octroi des droits pour les
pays en développement à l’agence de
financement.
Cession de brevet
L’agence de financement exigera
habituellement de la société
biotechnologique qu’elle lui cède tous
les brevets relatifs à la technologie
financée qui ne sera pas poursuivie par
la société biotechnologique. La société
biotechnologique pourrait ainsi se trouver
à transférer son droit de propriété sur
la technologie financée à l’agence
de financement, contrairement à un
simple octroi de droits pour les pays
en développement.
Exigences en matière de déclaration et
d’approbation
L’agence de financement exigera
souvent d’approuver tout développement,
partenariat et demande de brevet relatifs
à la technologie financée, non pas
uniquement pour les pays en
développement, mais également pour
les pays développés, afin de veiller à la
protection de ses droits. L’administration
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et les déclarations sur les activités de
la société biotechnologique relatives
à la technologie financée peuvent générer
une lourde charge de travail.
Réseaux de recherche et de développement
Très souvent, les activités de développement
des agences de financement s’articulent
autour de collaborations en réseau parmi
les scientifiques provenant de diverses
institutions et sociétés, selon l’expertise
nécessaire aux différents aspects d’un projet.
La société biotechnologique qui participe à
l’un de ces réseaux souhaitera s’assurer que
des contrôles appropriés sont en place en
ce qui concerne les autres entités pouvant
accéder à la technologie offerte par la
société biotechnologique et ce que ces
entités peuvent faire avec cette technologie
après y avoir accédé. Il est possible d’exiger
de l’agence de financement qu’elle utilise
des ententes de non-divulgation, de transfert
matériel et de licence dans ses interactions
avec son réseau, afin de garantir que les
membres de ce réseau n’utilisent pas la
technologie à des fins externes au projet et
aux avantages qu’elle doit apporter aux pays
en développement.
Clauses d’extension aux collaborateurs de
la société biotechnologique
L’agence de financement exigera que
ses droits sur la technologie financée
s’étendent à quiconque avec qui la société
biotechnologique fait affaire à l’avenir,
comme les sous-traitants, les licenciés et les
collaborateurs. Cette exigence peut entraîner
des complications pour la société
biotechnologique au moment de conclure
des ententes avec des partenaires futurs
en matière de commercialisation de la
technologie, particulièrement si les droits
octroyés à l’agence de financement par la
société de biotechnologie n’ont pas fait
l’objet d’un examen minutieux dès le départ.
Conclusion
D’importantes sommes sont accessibles
pour la recherche sur les questions de santé
qui touchent de façon disproportionnée les
pays en développement, notamment :
•
Les maladies infectieuses pratiquement
éradiquées ou qui ne sont plus
présentes dans les pays développés
(traitées par la recherche sur des
vaccins et traitements);
•
La malnutrition causée par les durs
climats et la pauvreté (traitée par
la recherche sur des cultures
génétiquement modifiées);
•
Une prestation de soins de la santé
médiocre (traitée par la conception
d’outils diagnostiques moins coûteux à
fabriquer et convenant à une utilisation
dans les régions éloignées et sousdéveloppées, entre autres stratégies).
À titre d’exemple, le Grand Challenges
in Global Health Initiative annonce avoir
offert des bourses de 436,6 millions de
dollars américains destinées à ces types
de projets. L’accès à ces fonds par les
sociétés biotechnologiques peut paver la
Page 61
voie vers des recherches intéressantes
et importantes qui ne pourraient être
autrement financées. Cependant,
comme c’est le cas pour toute entente
de propriété intellectuelle complexe, les
implications et les conséquences de ces
ententes de financement doivent être bien
pensées afin de veiller à ce que la société
biotechnologique maintienne le contrôle
sur sa propriété intellectuelle dans les
secteurs fondamentaux de sa stratégie
de commercialisation à long terme.
Paul Armitage, à Vancouver :
[email protected]
Canada :
Les retombées de AstraZeneca
Canada Inc. c. Canada (Ministre
de la Santé)
Dans notre dernier numéro, nous rendions
compte de la décision de la Cour suprême
du Canada dans la cause AstraZeneca
Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé)
(« AstraZeneca »). Dans son jugement,
la Cour suprême a statué qu’un fabricant
de médicaments génériques n’est pas tenu
de considérer un brevet figurant au registre
des brevets pour un médicament n’ayant
jamais été commercialisé au Canada.
Depuis la publication de l’affaire
AstraZeneca, les fabricants de
médicaments génériques ont fait
pression sur le ministre de la Santé
afin qu’il applique la décision de façon à
limiter le nombre de brevets qu’ils doivent
considérer en vertu du Règlement sur les
médicaments brevetés (avis de conformité)
(« Règlement AC »). En conséquence,
le ministre a adopté une analyse en
« deux étapes » visant à déterminer si
des brevets inscrits au registre des brevets
doivent être considérés par les fabricants
de médicaments génériques.
empêcher le ministre de délivrer des AC à
ces fabricants. Dans un cas, l’innovateur
n’a reçu aucun avis préalable relatif à la
délivrance d’un AC pour une version
générique de son médicament.
En premier lieu, la date de l’achat par le
fabricant de médicaments génériques du
médicament comparateur sert à établir les
avis de conformité (AC) délivrés pour ce
médicament comparateur. Tous les brevets
ajoutés au registre en vertu des demandes
ayant reçu un AC en date de l’achat du
médicament comparateur par le fabricant
doivent être considérés en vertu des
paragraphes 5(1) et 5(2) du Règlement AC.
Le juge Hughes a maintenu la décision du
ministre et conclut qu’elle est conforme
à AstraZeneca. Il aurait pris une approche
différente de celle du ministre en deux
matières : en premier lieu, la date à
laquelle le fabricant de produits génériques
a déposé sa PADN devrait tenir lieu de
date pertinente, contrairement à la date
à laquelle le fabricant a acheté le
médicament comparateur. Cela signifierait
qu’un fabricant de produits génériques
n’aurait pas besoin de considérer des
brevets inscrits en relation avec un AC
délivré après le dépôt de la PADN auprès
de Santé Canada. En deuxième lieu, les
« modifications » de la deuxième étape du
ministre ne devraient se limiter qu’aux
modifications apportées par le fabricant de
produits génériques qui sont nécessaires
pour démontrer la bioéquivalence des
médicaments.
La deuxième étape vérifie si le fabricant de
médicaments génériques s’est servi des
modifications apportées à un médicament
comparateur dans la période entre l’achat
de ce médicament et la délivrance de l’AC
au fabricant.
En conséquence de la nouvelle approche
« en deux étapes » post-AstraZeneca
du ministre, ce dernier a délivré des AC
à au moins deux fabricants de produits
génériques pour deux médicaments
différents (ALTACEMD et DDAVPMD), malgré
le fait que les brevets étaient inscrits au
registre des brevets et malgré l’existence
de la demande d’interdiction visant à
Page 62
Les décisions du ministre ont fait l’objet
de nombreuses demandes de contrôle
judiciaire, toutes entendues en même
temps et rendues récemment par le juge
Hughes.
Élément à souligner, la décision est de portée
restreinte, tout comme l’est AstraZeneca, en
ce sens qu’aucune ne traite de l’application
du nouveau Règlement AC entré en vigueur le
5 octobre 2006. Cependant, si cette décision
est confirmée en appel, elle aura un effet
important sur le nombre de brevets que
doivent considérer les fabricants de produits
génériques afin d’obtenir un AC, et elle
entraînera des implications sur les Affaires
réglementaires (avis DIN et autres), sur
les stratégies de commercialisation et de
ventes (la mise en œuvre des modifications
apportées au produit) et, évidemment,
sur le dépôt et la poursuite des demandes
de brevet.
Steven Mason, à Toronto :
[email protected]
Steven Tanner, à Toronto :
[email protected]
Page 63
VANCOUVER
P.O. Box 10424, Pacific Centre
Suite 1300, 777 Dunsmuir Street
Vancouver (Colombie-Britannique) V7Y 1K2
Tél. : 604-643-7100 Téléc. : 604-643-7900
CALGARY
Suite 3300, 421 - 7th Avenue SW
Calgary (Alberta) T2P 4K9
Tél. : 403-260-3500 Téléc. : 403-260-3501
TORONTO
Box 48, Suite 4700
Toronto Dominion Bank Tower
Toronto (Ontario) M5K 1E6
Tél. : 416-362-1812 Téléc. : 416-868-0673
OTTAWA
The Chambers
Suite 1400, 40 Elgin Street
Ottawa (Ontario) K1P 5K6
Tél. : 613-238-2000 Téléc. : 613-563-9386
MONTRÉAL
Bureau 2500
1000, rue De La Gauchetière Ouest
Montréal (Québec) H3B 0A2
Tél. : 514-397-4100 Téléc. : 514-875-6246
QUÉBEC
Le Complexe St-Amable
1150, rue de Claire-Fontaine, 7e étage
Québec (Québec) G1R 5G4
Tél. : 418-521-3000 Téléc. : 418-521-3099
ROYAUME-UNI et EUROPE
5 Old Bailey, 2 e étage
Londres, Angleterre EC4M 7BA
Tél. : +44 (0)20 7489 5700 Téléc. : +44 (0)20 7489 5777
Tous les efforts ont été déployés pour s'assurer de l'exactitude et de l'à-propos de la présente publication, mais les observations contenues aux présentes sont nécessairement
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