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PARIS
NANTES
MONTPELLIER
GRENOBLE
FORT-DE-FRANCE
BORDEAUX*
CLERMONT-FERRAND*
LYON*
LE HAVRE*
POITIERS*
ROUEN*
STRASBOURG*
TOULOUSE*
BELGIQUE**
BRESIL**
CAMEROUN**
CHINE**
CHYPRE**
CÔTE D’IVOIRE**
ETATS-UNIS**
INDONESIE**
LUXEMBOURG**
RD CONGO**
SENEGAL**
*Réseau SIMON Avocats
**Convention Organique Internationale
www.simonassocies.com
Introduction
Ce « Panorama de jurisprudence » rassemble
les principales décisions (environ 120) ayant
retenu notre attention au titre de l’année
2015, en droit de la distribution et droit de la
franchise.
Ces
décisions
ont
été
sélectionnées à partir de différents critères :
leur intérêt pratique, leur valeur de principe,
leur caractère novateur ou simplement
« éclairant » pour celles et ceux qui
s’intéressent à ce domaine du droit, et ont la
volonté d’anticiper ses évolutions, plutôt que
de les subir.
Il s’inscrit bien sûr dans la continuité des
chroniques de jurisprudence que nous avions
publiées aux Petites Affiches à compter de
2006 et du Panorama de Jurisprudence
publié il y a un an, dont la vocation
commune est de présenter les solutions
dégagées par la jurisprudence, exercice
stimulant et stimulé par la nature
prétorienne de la matière.
Nos commentaires s’articulent en trois
rubriques : « Ce qu’il faut retenir », pour
résumer le sens de la solution dégagée ;
« Pour approfondir », pour mettre en
évidence les motifs de la décision ; « A
rapprocher », qui renvoie à une décision
antérieure.
L’ensemble s’articule autour de treize
thèmes : la formation du contrat, sa
requalification, son interprétation, son
exécution, sa résiliation ; à quoi il faut
ajouter les obligations post-contractuelles, le
contentieux de l’indemnisation, la rupture
des relations commerciales établies, les
aspects processuels du droit des contrats, le
droit de la concurrence, le déséquilibre
significatif, le droit de la consommation, le
droit international. Cet ensemble est
précédé d’une présentation rapide des
textes qui, au titre de l’année 2015, ont
également retenu notre attention.
Nous espérons ainsi que ce « Panorama de
jurisprudence » constituera un véritable
outil, simple et complet, dans la gestion
quotidienne de vos problématiques.
Excellente lecture.
SIMON Associés
SOMMAIRE
TEXTES MAJEURS
L’impact de la loi Macron sur les contrats de distribution
Loi n°2015-990 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques du 6 août 2015
La loi du 31 juillet 2014 (loi ESS) déclarée pour partie non conforme à la Constitution
Décision n°2015-476 QPC, 17 juillet 2015
Impact de la loi Hamon sur les négociations entre fournisseurs et distributeurs
Réponse ministérielle du 15 octobre 2015
Délais de paiement pour certains secteurs d'activité présentant un caractère saisonnier
Décret n°2015-1484 du 16 novembre 2015, JORF 17 novembre 2015, p. 21425
Le « Name and Shame » et les nouvelles mesures destinées à réduire les délais de paiement
Communiqué de presse, Ministère de l’Economie, de l’Industrie et du Numérique, 23 novembre 2015
p. 7
p. 15
p. 16
p. 17
p. 18
FORMATION DU CONTRAT
La clause de « déclarations préalables » dans les contrats de franchise
Réflexion d’ensemble
Le franchiseur qui n'a pas remis d’état local du marché peut-il reprocher à son franchisé de n’avoir pas réalisé d’étude de
marché ?
Analyse jurisprudentielle d'ensemble
Devoir du franchisé de se renseigner
CA Paris, 7 octobre 2015, RG n°13/09827
L’étendue de l’information précontractuelle
Cass. com., 15 septembre 2015, pourvoi n°14-15.052
L’obligation de mentionner le parcours judiciaire antérieur du dirigeant dans le DIP
CA Paris, 14 janvier 2015, RG n°12/18716
Le franchisé doit démontrer les insuffisances du DIP ayant effectivement vicié son consentement
L’absence de responsabilité pour les prévisionnels : panorama des critères pris en compte
CA Paris, 16 septembre 2015, RG n°13/08191
Responsabilité du franchiseur dans l’établissement des prévisionnels : système du « tout ou rien »
Cass. com., 17 mars 2015, pourvoi n°13-24.853
Comptes d’exploitation prévisionnels et défaut de responsabilité de la banque
CA Metz, 26 mai 2015, RG n°14/00446
Comptes prévisionnels irréalistes et devoir de mise en garde de la Banque
CA Versailles, 5 novembre 2015, RG n°13/06537
Comptes prévisionnels et clause d’objectif minimum
CA Montpellier, 10 mars 2015, RG n°13/06718
Absence de caractère sérieux des prévisionnels et nullité du contrat de franchise
Nullité du contrat de franchise : causes incertaines et conséquences pérennes
CA Colmar, 30 septembre 2015, RG n°14/02315
Titularité du savoir-faire et validité du contrat de franchise de l’établissement pilote
CA Bordeaux, 13 janvier 2015, RG n°12/03199
Absence de vice du consentement et rejet de la demande de nullité du contrat
Concession exclusive : territoire concédé et dol
Cass. Com., 17 mars 2015, pourvoi n°14-10.595, 296 Juris-Data n°2015-006070
Rétractation de l’offre avant son acceptation
CA Paris, 28 mai 2015, RG n°14/01791
p. 19
p. 20
p. 22
p. 23
p. 24
p. 24
p. 25
p. 26
p. 26
p. 28
p. 32
p. 34
p. 35
p. 36
p. 36
p. 37
p. 38
REQUALIFICATION DU CONTRAT
Le statut de gérant de succursale
Tour d’horizon (mise à jour au 11 septembre 2015)
Application aux contrats de distribution du statut de gérant de succursales
Cass. soc. 16 septembre 2015, pourvoi n°14-17.371, publié au Bulletin
L’exclusivité d’approvisionnement dans les faits : le franchisé devient gérant de succursale
Cass. soc., 23 juin 2015, pourvoi n°13-26.361
Distinction agent commercial et apporteur d’affaires
CA Grenoble, 3 septembre 2015, RG n°14/00467, Juris-Data n°2015-020177
Agent commercial et contrat de travail
CA Paris, 26 mai 2015, RG n°12/12014
 Paris - Nantes - Montpellier - Grenoble - Fort-de-France 
 Bordeaux - Clermont-Ferrand - Lyon - Le Havre - Poitiers - Rouen - Strasbourg - Toulouse 
 Belgique - Brésil - Cameroun - Chine - Chypre - Côte d’Ivoire - Etats-Unis - Indonésie - Luxembourg - RD Congo - Sénégal 
p. 38
p. 41
p. 43
p. 44
p. 44
Société créée de fait entre un agent commercial et ses sous-agents
Cass. com., 10 novembre 2015, pourvoi n°14-14.636
Requalification d’une clause d’astreinte en clause pénale
ème
Cass. civ. 2 , 3 septembre 2015, pourvoi n°14-20.431, Juris-Data n°2015-019449
p. 45
p. 46
INTERPRETATION DU CONTRAT
Nature juridique de la pénalité de retard de l’article L.441-6 du Code de commerce
Exclusivité territoriale et interprétation stricte des termes du contrat
Budget de communication et affectation des dépenses engagées par le franchiseur
CA Versailles, 29 septembre 2015, RG n°14/00467
La relation entre un avocat et son client confrontée au droit économique
p. 47
p. 48
p. 49
p. 50
EXECUTION DU CONTRAT
Contrat de distribution sélective et revente par un distributeur non agréé
Le changement de contrôle de la société franchiseur sans incidence sur la poursuite du contrat
Trib. com., 12 juin 2015, RG n°2014J01221
Agent commercial : modification du contrat et clause de non-concurrence
Exception d’inexécution : la charge de la preuve appartient au débiteur
Cass. com., 4 février 2015, pourvoi n°13-28.808
Rejet de l’exception d’inexécution pour justifier du non-paiement de redevance
Conséquences de l’absence de critiques du franchiseur au cours de l’exécution du contrat
CA Angers, 17 février 2015, RG n°13/00964 Juris-Data n°2015-004872
Application d’une clause pénale prévue dans les conditions générales d’achat
CA Paris, 2 juillet 2015, RG n°13/22486
La transaction doit être exécutée de bonne foi
p. 52
p. 53
p. 53
p. 54
p. 55
p. 56
p. 57
p. 58
RESILIATION DU CONTRAT
Précisions sur l’application des procédures contractuelles de résiliation
CA Rouen, 2 juillet 2015, RG n°13/06851
Relation de confiance affectée : résiliation immédiate et sans indemnité des contrats
Résiliation fautive du franchisé ne justifiant pas d’un manquement grave du franchiseur
CA Nîmes, 7 mai 2015, RG n°14/02593
Condamnation à la poursuite du contrat après application de mauvaise foi d’une clause résolutoire
CA Paris, 10 février 2015, RG n°14/02110
Résiliation anticipée d’un contrat avant le terme et sans préavis et paiement des mensualités
Extinction du droit à commission de l’agent commercial
Cass. com., 31 mars 2015, pourvois n°14-10.346 et 14-10.654
p. 58
p. 59
p. 59
p. 60
p. 61
p. 62
OBLIGATIONS POST-CONTRACTUELLES
Contrat de réservation contenant une clause de non-concurrence post-contractuelle
CA Limoges, 5 novembre 2015, RG n°13/01241
Clause de non-concurrence : le partenaire doit connaître l'étendue de ses droits
Cass. soc., 2 décembre 2015, pourvoi n°14-19.029, Juris-Data n°2015-027022, Publié au Bulletin
Interdiction d’utiliser les couleurs liées aux signes distinctifs d’un réseau : engagement perpétuel ?
CA Colmar, 3 juin 2015, RG n°14/03031
Sortie de réseau et cessation d’usage des signes distinctifs
CA Douai, 8 avril 2015, RG n°14/02671
p. 63
p. 65
p. 65
p. 66
CONTRAT ET INDEMNISATION
Le juge ne peut refuser l’indemnisation pour un manquement avéré à une obligation de résultat
Cass. com., 23 juin 2015, pourvoi n°14-10.133
Violation des critères de qualité du site internet du distributeur : préjudice non prouvé
CA Lyon, 7 mai 2015, RG n°14/01041
Rupture fautive du contrat de franchise et préjudice par ricochet
CA Toulouse, 21 janvier 2015, RG n°12/03975
Responsabilité du concédant par suite d’une faute de son concessionnaire auprès d’un tiers
Cass. com. 6 octobre 2015, pourvoi n°13-28.212
p. 67
p. 67
p. 68
p. 69
Indemnité de l’agent commercial et rupture des négociations pour le renouvellement du contrat
CA Paris, 17 décembre 2015, RG n°14/05560
p. 61
RUPTURE DES RELATIONS COMMERCIALES ETABLIES
La notification de la rupture doit être dépourvue de toute équivoque
CA Paris, 20 mai 2015, RG n°13/03888
La détermination du point de départ du préavis en présence d’un appel d’offres notifié par courriel
Cass. com., 8 décembre 2015, pourvoi n°14-18.228
Durée du préavis : rupture des relations avec deux sociétés d’un même groupe
Cass. com., 6 octobre 2015, pourvoi n°14-19.499
Renégociation du contrat et préavis en cas de rupture d’une relation commerciale établie
CA Paris, 14 octobre 2015, RG n°13-09.610
Rupture brutale des relations commerciales et charge de la preuve
La rupture n’est pas brutale lorsque le concédant ne fait que constater une rupture déjà intervenue
p. 70
p. 71
p. 73
p. 74
p. 75
p. 76
CONTRAT ET ASPECTS PROCESSUELS
Le fabuleux destin de la clause pénale
CA Toulouse, 14 octobre 2015, RG n° 13/00325, et projet de réforme
Le projet de réforme du droit des contrats et la lutte contre les clauses abusives
Commission des clauses abusives, communiqué du 22 mai 2015
Prescription de l’action pour dol : rien ne sert de courir…
ère
Cass. civ. 1 , 10 septembre 2015, pourvoi n°14-13.863
Le régime contractuel des factures, prescription et responsabilité
ère
Cass. civ. 1 , 3 juin 2015, pourvoi n°14-10.908
La clause attributive de juridiction demeure applicable à la suite de la résiliation du contrat
CA Colmar, 20 mai 2015, RG n°14/00639
Arbitrage : la notion de clause compromissoire « manifestement inapplicable »
ère er
Cass. civ. 1 , 1 avril 2015, pourvois n°14-11.587 et n°14-13.648 (deux arrêts)
Arbitrage interne et rupture brutale de relations commerciales établies
ère
Cass. civ. 1 , 21 octobre 2015, pourvoi n°14-25.080
Clause compromissoire et action fondée sur l’article L.442-6 du Code de commerce
ère
Cessation des commandes et existence de contestations sérieuses
CA Poitiers, 30 octobre 2015, RG n°15/03468
Référé-provision et bouleversement des circonstances d'exécution
CA Paris, 5 mars 2015, RG n°13/21497
Le franchiseur peut faire interdire sous astreinte l’activité concurrente de son franchisé
CA Montpellier, 17 décembre 2015, RG n°15/04662
p. 77
p. 78
p. 78
p. 79
p. 80
p. 80
p. 82
p. 83
p. 83
p. 84
p. 85
CONCURRENCE
Avis n° 15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la
grande distribution
Regroupements de centrales d'achat dans le secteur de la grande distribution et pratiques restrictives de concurrence
Réponse ministérielle
Seuils de chiffres d’affaires pour l’information préalable de l’Autorité de la concurrence
Décret n°2015-1671 du 14 décembre 2015
Injonction structurelle : le renforcement des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence jugé non conforme à la Constitution
Décision n°2015-715 DC du 5 août 2015 du Conseil constitutionnel
Nouvelles règles applicables au programme de clémence
Communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence
Lourdes sanctions infligées à une entente entre fournisseurs de la grande distribution alimentaire
ADLC, 11 mars 2015, décision n°15-D-03
L’engagement de Booking.com devant l’Autorité de la concurrence : la fin des clauses de parité ?
Décision n°15-D-06 du 21 avril 2015 de l’Autorité de la concurrence française
L’annonce publique du prix de vente de ses produits par le fournisseur constitue une évocation des prix
er
ADLC, 1 décembre 2015, 15-D-18
Condamnation record d’Orange pour des abus sur le marché de la clientèle « entreprise »
Décision 15-D-20 de l’Autorité de la concurrence du 17 décembre 2015
Droit de préemption et Pratique anticoncurrentielle
CA Metz, 27 janvier 2015, RG n°15/00042
Droit de préemption et pratiques anticoncurrentielles
Contrat d'importation et absence de restriction de concurrence prohibée
CA Paris, 24 juin 2015, Juris-Data n°2015-015706
p. 86
p. 88
p. 88
p. 89
p. 94
p. 95
p. 96
p. 98
p. 99
p. 100
p. 101
p. 102
L.442-6 I 1° C. com. : condamnation de grossistes pour tentative et obtention d’avantage indu
Prix de référence dans les publicités de réduction de prix
CJUE, 8 septembre 2015, Aff. C-13/15
Vers une obligation de préciser le prix des logiciels pré-installés sur un ordinateur ?
ère
Contrat de distribution sélective et concurrence déloyale
Cass. com., 31 mars 2015, pourvoi n°14-12.272 Juris-Data n°2015-007283
Concurrence parasitaire et reprise du slogan d’un concurrent
Le parasitisme par la reprise (approximative) d’un slogan
p. 102
p. 103
p. 104
p. 105
p. 106
p. 106
DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF
Le déséquilibre significatif, entre droit spécial de la concurrence et droit commun
Projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats
Déséquilibre significatif : appréciation de l’équilibre global de la relation
Indice du déséquilibre significatif : absence de réciprocité et de contrepartie
TC Paris, 7 mai 2015, RG n°205000040
Déséquilibre significatif : nouveau revers pour la distribution alimentaire
Cass. com., 27 mai 2015, pourvoi n°14-11.387
Déséquilibre significatif et juridiction des référés
p. 107
p. 109
p. 109
p. 110
p. 111
CONSOMMATION
Composition et fonctionnement du Conseil national de la consommation depuis l’entrée en vigueur du décret du 12 janvier
2015
Annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur
Arrêté du 11 mars (JO 24 mars 2015, p. 5378)
L’allègement des règles en matière d’annonces de réductions de prix
Arrêté du 11 mars 2015 relatif aux annonces de réduction de prix à l’égard du consommateur
Paiement et Moyens de paiement
Présentation du Décret n°2015-293 du 16 mars 2015
Communication des références de carte bancaire et protection du consommateur
Article 210 de la loi Macron : exclusion du droit de rétractation de 14 jours pour les contrats hors établissement en matière
immobilière
L’envoi d’un courrier personnalisé suivi d’une vente en magasin constitue un « démarchage »
ère
Cass. civ. 1 , 4 février 2015, pourvoi n°14-11.002
Modification du bon de commande et nouveau délai de rétractation
CA Grenoble, 5 mai 2015, RG n°12/02255
L’étiquetage de denrées alimentaires ne doit pas induire le consommateur en erreur
CJUE, 4 juin 2015, Aff. C-195/14
Vente et garantie des biens de consommation : clarification des règles de protection des consommateurs
CJUE, 4 juin 2015, Aff. C-497/13
p. 111
p. 112
p. 113
p. 114
p. 115
p. 115
p. 116
p. 116
p. 117
p. 120
INTERNATIONAL
Conflit de lois en matière contractuelle
ère
Contrats internationaux et application de la loi française
CEPC, avis n°15-08, 26 mars 2015
Régime juridique des clauses attributives de juridiction dans l’Union Européenne
ère
En droit international privé, connaître le droit applicable n’est pas connaître le juge compétent
Agent français, mandant allemand, clientèle algérienne : quel est le juge compétent ?
Compétence des juridictions judiciaires en matière d'exequatur de sentences arbitrales étrangères
Cass. civ. 1, 8 juillet 2015, pourvoi n°13-25.846
Echange de devises traditionnelles contre des « bitcoin » : exonération de TVA
CJUE, 22 octobre 2015, Aff. C-264/14
Directive relative aux actions civiles en réparation des dommages concurrentiels
Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil, 26 novembre 2014
Rapport 2015 de l’OMPI
Rapport 2015 de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI)
p. 120
p. 123
p. 125
p. 126
p. 127
p. 127
p. 127
p. 128
p. 129
Nouvelle réglementation sur les investissements étrangers en Chine
Décret n°2 de l’année 2015 du MOFCOM
La Loi sur les marques en vigueur en Chine : Bilan et perspectives
Mise à jour au 13 avril 2015
Nouvelle loi sur la publicité en Chine
Loi du 24 avril 2015
Réglementation relative au commerce extérieur au Maroc
Projet de loi du 22 octobre 2015
p. 130
p. 132
p. 133
p. 135
TEXTES MAJEURS
L’impact de la loi Macron sur les contrats de
distribution
Loi n°2015-990 pour la croissance, l’activité et l’égalité
des chances économiques du 6 août 2015
Ce qu’il faut retenir :
Au nombre des textes majeurs adoptés au cours de
l’année 2015, figure la loi n°2015-990 pour la
croissance, l’activité et l’égalité des chances
économiques du 6 août 2015, laquelle comporte des
dispositions impactant directement les réseaux de
distribution.
commerçants, autre que celles mentionnées aux
er
chapitres V et VI du titre II du livre I du présent code,
ou mettant à disposition les services mentionnés au
premier alinéa de l'article L. 330-3 et, d'autre part,
toute personne exploitant, pour son compte ou pour le
compte d'un tiers, un magasin de commerce de détail,
ayant pour but commun l'exploitation de ce magasin
et comportant des clauses susceptibles de limiter la
liberté d'exercice par cet exploitant de son activité
commerciale prévoient une échéance commune.
« La résiliation d'un de ces contrats vaut résiliation de
l'ensemble des contrats mentionnés au premier alinéa
du présent article.
Pour approfondir :
« Le présent article n'est pas applicable au contrat de
bail dont la durée est régie par l'article L. 145-4, au
contrat d'association et au contrat de société civile,
commerciale ou coopérative.
L’article 31 de la loi Macron (anciennement 10 A)
complète le livre III du Code de commerce d'un titre IV
intitulé « Des réseaux de distribution commerciale »
comportant deux nouveaux articles L. 341-1 et L. 3412. Ainsi que l’a précisé le Conseil constitutionnel dans
sa décision du 5 août 2015, ces deux textes ont
vocation à « encadrer les relations contractuelles entre
les réseaux de distribution et les exploitants de
ème
commerces de détail affiliés à de tels réseaux » (20
Considérant).
« Art. L. 341-2. - I. - Toute clause ayant pour effet,
après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats
mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté
d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui
a précédemment souscrit ce contrat est réputée non
écrite.
« II. - Ne sont pas soumises au I du présent article les
clauses dont la personne qui s'en prévaut démontre
qu'elles remplissent les conditions cumulatives
suivantes :
I/ TEXTE DEFINITIF
« 1° Elles concernent des biens et services en
concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat
mentionné au I ;
 Texte. L’article 31 de la loi Macron (anciennement
10 A) complète le livre III du code de commerce d'un
titre IV intitulé « Des réseaux de distribution
commerciale » comportant deux nouveaux articles L.
341-1 et L. 341-2. Ainsi que l’a précisé le Conseil
constitutionnel dans sa décision du 5 août 2015, ces
deux textes ont vocation à « encadrer les relations
contractuelles entre les réseaux de distribution et les
exploitants de commerces de détail affiliés à de tels
ème
réseaux » (20 Considérant).
Le texte définitivement adopté est rédigé comme suit :
« I. - Le livre III du code de commerce est complété par
un titre IV ainsi rédigé :
« TITRE IV
« DES RÉSEAUX DE DISTRIBUTION COMMERCIALE
« Art. L. 341-1. - L'ensemble des contrats conclus
entre, d'une part, une personne physique ou une
personne morale de droit privé regroupant des
« 2° Elles sont limitées aux terrains et locaux à partir
desquels l'exploitant exerce son activité pendant la
durée du contrat mentionné au I ;
« 3° Elles sont indispensables à la protection du savoirfaire substantiel, spécifique et secret transmis dans le
cadre du contrat mentionné au I ;
« 4° Leur durée n'excède pas un an après l'échéance ou
la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article
L. 341-1.
II. - Le I s'applique à l'expiration d'un délai d'un an à
compter de la date de promulgation de la présente loi.
III. - Dans un délai de quatre mois à compter de la
promulgation de la présente loi, le Gouvernement
remet au Parlement un rapport dans lequel il présente
des mesures concrètes visant à renforcer la
concurrence dans le secteur de la grande distribution
en facilitant les changements d'enseignes afin
Page 7 sur 136
d'augmenter le pouvoir d'achat des Français, de
diversifier l'offre pour le consommateur dans les zones
de chalandise tout en permettant au commerçant de
faire jouer la concurrence entre enseignes, notamment
au niveau des services que celles-ci proposent. »
Ce texte alambiqué suscite le commentaire.
II/ COMMENTAIRE
 Distinction. En introduisant les nouveaux articles
L.341-1 et L.341-2 au code de commerce, l’article 31
de la loi Macron instaure un droit spécial des contrats
de distribution, qui conduit l’analyse à distinguer,
d’une part, la notion de contrat relevant de l’article
L.341-1 du code de commerce (1) et, d’autre part, le
régime applicable aux contrats ainsi définis (2).
1/
Notion de contrat relevant de l’article L. 3411 du code de commerce
 Critères. Tous les contrats de distribution n’entrent
pas dans la notion des contrats relevant de l’article
L.341-1 du Code de commerce. Le champ d’application
de ce texte reste assez flou compte tenu de la
maladresse rédactionnelle qui le caractérise. Aussi,
convient-il de revenir sur les deux séries de critères
cumulatifs qui déterminent les contrats entrant dans
le champ d’application de ce texte : le premier est
relatif aux personnes signataires du contrat (a) ; le
second concerne la nature même du contrat
considéré (b).
a/
Personnes concernées
 Rappel du texte. Sont visés par l’article L.341-1 du
code de commerce, les contrats conclus entre deux
catégories de personnes :
-
-
d’une part, « une personne physique ou une
personne morale de droit privé regroupant des
commerçants, autre que celles mentionnées aux
er
chapitres V et VI du titre II du livre I du présent
code, ou mettant à disposition les services
mentionnés au premier alinéa de l'article L. 3303 [du code de commerce] » (i) ;
et, d’autre part, « toute personne exploitant, pour
son compte ou pour le compte d’un tiers, au moins
un magasin de commerce de détail » (ii).
Il convient de commenter chacune de ces deux
propositions.
i/
Les personnes physiques ou morales de droit privé
autres que celles mentionnées aux chapitres V et
er
VI du titre II du livre I du présent code
 Commerçants et services mentionnés à l’article L.
330-3 du code de commerce. En premier lieu, en
visant toute personne « mettant à disposition les
services mentionnés au premier alinéa de l’article L.
330-3 [du code de commerce] », l’article 31 de la loi
Macron s’avère a priori d’application large dès lors
que l’article L.330-3 du code de commerce vise la mise
à disposition d'un « nom commercial, une marque ou
une enseigne » ; sont ainsi visés tous les réseaux de
distribution regroupant des magasins sous une
enseigne (un nom commercial ou une marque)
commune.
 Exclusion implicite. Toutefois, il convient de
s’interroger sur la portée exacte du membre de phrase
« regroupant des commerçants » qui, séparé du reste
de la phrase par la conjonction de coordination « ou »,
pourrait donner le sentiment d’y intégrer, plus
largement encore, l’ensemble des groupements de
commerçants, disposant – ou non – des services
mentionnés au premier alinéa de l’article L. 3303 précité ; à cet égard, le texte n’est pas d’une grande
clarté. Autrement dit, les magasins de commerce de
détail qui ne seraient pas regroupés sous une enseigne
commune pourraient également entrer dans les
prévisions de ce texte. Mais, selon nous, le champ
d’application du texte n’englobe pas les contrats de
distribution signés par les exploitants de commerce de
détail avec des entités autres que les réseaux de
distribution. D’une part, tel ne semble pas être
l’objectif poursuivi par le législateur. D’autre part,
c’est ce que le Conseil constitutionnel souligne
nettement lorsqu’il précise expressément, pour
justifier de l’absence d’atteinte manifestement
disproportionnée à la liberté contractuelle et aux
conventions légalement conclues, que « les
dispositions des articles L.341-1 et L.341-2 du code de
commerce ne s’appliquent qu’aux contrats conclus
entre des réseaux de distribution et des exploitants de
ème
commerce de détail » (25 Considérant).
Au plan pratique, devraient donc échapper à
l’application de ce texte les contrats signés par les
commerçants exploitant un magasin de commerce de
détail et les fournisseurs (autres que les fournisseurs
entrant dans la catégorie des réseaux de distribution,
c’est-à-dire disposant d’une centrale d’achat).
 Exclusion expresse. Les personnes morales
mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre
Ier du code de commerce, c'est-à-dire les magasins
collectifs de commerçants indépendants (chapitre V)
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et les sociétés de caution mutuelle (chapitre VI), sont
expressément exclues de son champ d’application.
des commerçants qui exploitent un « magasin de
commerce de détail ».
Les magasins collectifs de commerçants indépendants
sont mentionnés au chapitre V du titre II du livre Ier du
code de commerce. Ils sont définis par l'article L. 125-1
du code de commerce, selon lequel : « Les dispositions
du présent chapitre s'appliquent aux personnes
physiques ou morales réunies dans une même
enceinte, sous une même dénomination, pour
exploiter, selon des règles communes, leurs fonds de
commerce ou leurs entreprises immatriculées au
répertoire des métiers sans en aliéner la propriété,
créant ainsi un magasin collectif de commerçants
indépendants ». On le sait, la forme juridique du
magasin collectif de commerçants indépendants est
déterminée par ses membres, conformément à
l’article L. 125-1, alinéa 3 du code de commerce, selon
lequel : « peuvent seuls être considérés comme
La notion de « magasin de commerce de détail » ne
fait l’objet d’aucune définition légale, même si cette
terminologie est fréquemment utilisée (voir par
exemple l’article L. 430-2 du code de commerce ; voir
aussi, pour un exemple récent : décret n° 2015-165 du
12 février 2015 relatif à l'aménagement commercial) ;
elle ne souffre en soi aucune difficulté significative.
Aussi, on rappellera – pour mémoire – la définition
qu’en donne l’Autorité de la concurrence (Lignes
directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au
contrôle des concentrations, spéc. §.75) : « La notion
de commerce de détail doit être définie par référence
aux règles applicables en matière d’équipement
commercial. Un magasin de commerce de détail
s’entend comme un magasin qui effectue
essentiellement, c’est-à-dire pour plus de la moitié de
son chiffre d’affaires, de la vente de marchandises à
des consommateurs pour un usage domestique. Est
incluse la vente d’objets d’occasion (brocante, dépôts
vente, etc.). Sont traditionnellement assimilées à du
commerce de détail, bien que ne constituant pas de la
vente de marchandises, un certain nombre de
prestations de service à caractère artisanal (pressing,
coiffure et esthétique, cordonnerie, photographie,
entretien véhicules et montage de pneus). Sont
toujours exclues les prestations de service à caractère
immatériel ou intellectuel (comme les banques,
l’assurance, ou les agences de voyage) ainsi que les
établissements de service ou de location de matériel
(comme les laveries automatiques ou les
vidéothèques), et les restaurants. Sont aussi exclues les
entreprises qui réalisent la totalité de leurs ventes en
ligne, l’article L. 430-2, II précisant que ne sont
concernées que les entreprises qui exploitent au moins
un magasin » [Voir aussi, la définition moins
« juridique » que l’Insee donne de la notion de
« commerce de détail » : « Le commerce de détail
consiste à vendre des marchandises dans l'état où elles
sont achetées (ou après transformations mineures)
généralement à une clientèle de particuliers, quelles
que soient les quantités vendues. Outre la vente, cette
activité de commerce de détail peut aussi recouvrir la
livraison et l'installation chez le client (de meubles ou
d'électroménager par exemple) »]. Une liste des
commerces de détail figure en outre sous l’annexe 7-4
à l’article A.713-26 du code de commerce.
magasins
collectifs
de
commerçants
indépendants, et sont seuls autorisés à prendre ce
titre et à l'adjoindre à leur dénomination, les
groupements d'intérêt économique, les sociétés
anonymes à capital variable et les sociétés
coopératives de commerçants détaillants qui se
conforment, pour leur constitution et leur
fonctionnement, aux prescriptions du présent
chapitre ». Dans tous les cas et conformément à
l’article L. 125-2 du code de commerce, la personne
morale ainsi constituée dispose de la propriété et la
jouissance (ou seulement la jouissance) des bâtiments
et aires annexes du magasin collectif, définit et met en
œuvre la politique commune, et organise et gère les
services communs.
Les sociétés de caution mutuelle sont mentionnées au
chapitre VI du titre II du livre Ier du code de
commerce. Il s’agit des établissements de crédit
constitués
en
sociétés
coopératives
entre
commerçants,
industriels,
artisans,
sociétés
commerciales et membres de professions libérales
ayant pour objet d'apporter une garantie bancaire à
leurs membres. Elles garantissent le remboursement
d'un emprunt bancaire réalisé dans le cadre
d'investissements professionnels en garantissant
directement l'emprunteur auprès de la banque ou en
contre-garantissant la banque qui prend le risque.
ii/
Personnes exploitant, pour leur compte ou pour
le compte d’un tiers, un magasin de commerce
de détail
 Magasins de commerce de détail. Le texte précise
que les contrats considérés doivent être conclus par
 Exclusions. En visant tous les commerces de détail
mais rien que les commerces de détail, le champ
d’application du texte n’englobe donc pas les contrats
de distribution signés par les réseaux de distribution
(ou tête de réseau) avec :
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-
en amont, leur fournisseurs,
en aval, des commerces n’entrant pas dans la
catégorie des commerces de détail, tels que
(notamment) les grossistes, les restaurants, les
agences de voyage, etc.
 Pour leur compte ou pour le compte d’un tiers. Les
modalités d’exploitation du commerce de détail sont
indifférentes au regard du champ d’application du
texte ; sont ainsi visées toutes les formes
d’exploitation, sans exception.
b/
Nature du contrat
 Rappel du texte. Le nouvel article L.341-1 du code
er
de commerce vise en son 1 alinéa : « l’ensemble des
contrats […] ayant pour but commun l’exploitation de
ce magasin et comportant des clauses susceptibles de
limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son
ème
activité commerciale » (nous soulignons). Son 3
alinéa précise toutefois : « Le présent article n'est pas
applicable au contrat de bail dont la durée est régie
par l'article L. 145-4, au contrat d'association et au
contrat de société civile, commerciale ou
coopérative ».
Autrement dit, relèvent ainsi du champ d’application
du texte les contrats remplissant deux conditions
cumulatives (i), à savoir : d’une part, avoir pour but
commun l’exploitation du magasin (i.α) ; et, d’autre
part, comporter des clauses susceptibles de limiter la
liberté d’exercice de l’exploitant (i.β). Les contrats
d’association et les contrats de société civile,
commerciale ou coopérative échappent par nature à
l’application du texte (ii).
i/ Double condition
(α) Contrats ayant pour but commun l’exploitation
de ce magasin
 But commun. L’exigence d’un « but commun » des
contrats renvoie à la notion d’ensemble contractuel ou
de groupe de contrats.
Les ensembles contractuels se réfèrent en effet à
« une association de contrats concomitants ou
successifs » visant une « opération économique »
commune ou ayant le même objet. Cette notion a été
largement consacrée au fil des années par la
jurisprudence, en dépit du caractère fluctuant des
solutions retenues.
Ainsi, en 1995, dans un arrêt de principe, la Cour de
cassation a tout d’abord retenu que « l’indivisibilité
des conventions [repose] sur la considération de
chacune d’entre elles par les parties comme une
condition de l’existence des autres et non pas sur la
nature spécifique de l’objet loué par rapport aux
utilisations envisagées » (Cass. com. 4 avr. 1995, n°9314.585 et 93-20.029). Par la suite, pour qualifier un
ensemble contractuel, la jurisprudence a pu retenir les
notions d’« interdépendance » (Cass. com., 12 juin
2001, n°98-19.787) ou d’« indivisibilité » (Cass. com., 5
juin 2007, n°04-20.380), exigeant que les conventions
concernées participent à une opération économique
envisagée comme commune, tout en prenant en
compte la volonté des parties de rendre les contrats
en question interdépendants ou indivisibles (Cass. civ.
ère
1 , 13 nov. 2008, n°06-12.920). Dans cette
configuration, la notion d’ensemble contractuel est
subjective et varie en fonction du cas d’espèce. Dès
lors, l’interprétation de la volonté des parties à de
telles opérations est réservée à l’appréciation
ère
er
souveraine des juges du fond (Cass. civ. 1 , 1 juil.
1997, n°95-15.642), ces derniers motivant leurs
décisions sur des critères concrets, pouvant
éventuellement permettre d’identifier un contrat
principal et un ou plusieurs contrats accessoires. La
liberté contractuelle a donc une place importante,
notamment en ce qui concernait les clauses de
divisibilité insérées à l’ensemble contractuel.
Par deux arrêts du 17 mai 2013, la Cour de cassation
réunie en chambre mixte est intervenue afin de clore
un débat jurisprudentiel et doctrinal sur cette notion
d’interdépendance ou d’indivisibilité des contrats
(Cass. Ch. Mixte, 17 mai 2013, n°11-22.768 et 1122.927). Dans ces arrêts, la Cour de cassation pose le
principe selon lequel « les contrats concomitants ou
successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant
une location financière, sont interdépendants ; que
sont réputées non écrites les clauses des contrats
inconciliables avec cette interdépendance ». La Cour
s’appuie ainsi sur une approche résolument objective
de l’indivisibilité qui consacre la théorie suivant
laquelle plusieurs contrats concourant à la même
opération économique sont réputés indivisibles,
nonobstant toute clause écrite contraire. Notons que
certaines décisions ont déjà abouti à la même
solution, y compris en matière de distribution ; ainsi,
dans un arrêt du 12 mai 2010, la Cour d’appel de Caen
a considéré que l'indivisibilité doit s'entendre de la
situation dans laquelle se trouvent deux contrats,
constituant une opération économique unique, dès
lors que l'exécution de l'un devient impossible sans
l'exécution de l'autre : l'analyse des conventions
d'approvisionnement et de franchise fait apparaître un
lien d'indivisibilité entre elles. La Cour a jugé que, dès
lors qu'il n'est pas reproché au franchisé d'avoir
régulièrement mis fin à ses relations contractuelles
résultant du contrat d'approvisionnement, le terme de
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ce contrat emporte nécessairement l'extinction du
contrat de franchise à la date de l'arrivée du terme du
premier contrat. Elle déboute, par conséquent, le
franchiseur de sa demande d'indemnité pour rupture
abusive du contrat de franchise. Ce faisant, la
disparition du contrat de fourniture emporte la
caducité du contrat de franchise (CA Caen, 12 mai
2010, RG n°08/04076, Juris-Data n°2010-018620 ;
Contrats, conc. consom. 2011, comm. 8, N. Mathey).
A cet égard, l’article L.341-1 du code de commerce
établissant une indivisibilité entre les contrats ayant
pour but commun l’exploitation du magasin, se
contente de codifier la jurisprudence préexistante.
 Exploitation du magasin. La seule constatation d’un
but commun aux différents contrats considérés ne
suffit pas par elle-même à caractériser l’existence de
contrats relevant du champ d’application de ce texte ;
encore faut-il en effet, précise le texte, que ce but
commun ait pour objet l’exploitation du magasin
considéré.
(β) Contrats comportant des clauses susceptibles
de limiter la liberté d’exercice de l’exploitant
 Clause susceptible de limiter la liberté d’exercice
de l’exploitant. Le nouvel article L.341-1 du code de
er
commerce vise en son 1 alinéa « l’ensemble des
contrats […] comportant des clauses susceptibles de
activité commerciale » ; de même, le Conseil
Constitutionnel a rappelé « que les dispositions de
l'article L. 341-1 ne s'appliquent qu'aux contrats
comportant des clauses susceptibles de limiter la
liberté d'exercice par un exploitant de son activité
ème
commerciale » (25 Considérant).
Se pose alors la question de savoir ce que recouvre
exactement la notion de « contrat comportant des
clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par
un exploitant de son activité commerciale ». Par
exemple les contrats de distribution sélective
purement qualitatifs (ou qualitatifs et quantitatifs) ne
devraient pas entrer dans le cadre de cette notion dès
lors qu’ils ne comportent pas d’obligation
d’exclusivité. D’une manière plus générale, les clauses
susceptibles de limiter la liberté d’exercice de
l’exploitant désignent assurément les clauses de nonconcurrence et de non-affiliation post contractuelle. Si
ces clauses sont assurément visées, d’autres clauses
sont probablement visées dans la mesure où le texte
ne vise pas littéralement « les clauses de nonconcurrence et de non-affiliation post contractuelles »
mais bien les clauses « clauses susceptibles de limiter
la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité
commerciale ». Qu’en serait-il – pour ne citer que
deux exemples – d’une clause de non-sollicitation de
personnel ou d’une clause de partage du fichier
client ? Il appartiendra sans doute au juge d’apprécier
au cas par cas si telle ou telle clause présente un objet
ou un effet limitatif de sa liberté d’exercice par cet
exploitant de son activité commerciale ; mais son
appréciation risque d’être elle-même très limitée dès
lors que le texte vise les clauses « susceptibles » de
présenter un tel effet.
 Cas particulier. Il convient par ailleurs de
s’interroger sur le sort de la situation mettant en
présence un contrat comportant une clause
susceptible de limiter la liberté d’exercice de
l’exploitant et un contrat n’en comportant pas. La
question qui se pose ici est donc de savoir si, dans une
telle configuration, ce groupe de contrats relève (ou
non) du champ d’application du texte. Si l’on adopte
une interprétation littérale, la réponse devrait être
négative ; en effet, le texte vise « l’ensemble des
contrats (…) comportant des clauses susceptibles de
activité commerciale », de sorte que le contrat ne
comportant pas une telle clause ne pourrait ainsi par
définition faire partie de l’ensemble contractuel
désigné à l’article L. 341-1 du code de commerce. A
l’inverse, si l’on retient une interprétation
téléologique, la réponse devrait être positive, dans la
mesure où l’ensemble contractuel, caractérisé par la
seule existence d’un but commun quant à
l’exploitation d’un magasin, aura bien pour effet, par
la présence d’une telle clause dans l’un des contrats
de l’ensemble, de limiter la liberté d’exercice par
l’exploitant de son activité commerciale.
ii/
Exceptions
 Exceptions. Des exceptions sont limitativement
énumérées à l’alinéa 3 du nouvel article L. 341-1 du
code de commerce, selon lequel : « Le présent article
n'est pas applicable au contrat de bail dont la durée
est régie par l'article L. 145-4, au contrat d'association
et au contrat de société civile, commerciale ou
coopérative ».
La liste des contrats exclus du champ d’application des
dispositions du nouvel article L. 341-1 du code de
commerce s’est allongée au cours du processus
législatif. Initialement en effet, le texte n’excluait que
le seul contrat de bail du champ d’application du
texte, celui-ci faisant l’objet d’un régime spécial,
institué à l’article L.145-4 du code de commerce. Afin
de renforcer l’effectivité du texte, et de limiter les
dérogations à celui-ci, l’article 10 A du projet de loi
(devenu article 31 de la loi) précisait même : « les
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règles statutaires et les décisions collectives adoptées
conformément aux dispositions législatives relatives
aux associations et aux sociétés civiles, commerciales
ou coopératives ne peuvent déroger aux articles L.
341-1 à L. 341-3 ». Cette disposition n’aura pas résisté
à la navette législative ; elle a été supprimée dès la
transmission du texte au Sénat, pour ne jamais être
réinstaurée.
Outre le contrat de bail, sont donc désormais exclus
du champ d’application du texte les contrats
d’association ainsi que les contrats de société civile,
commerciale ou coopérative.
 Portée. La portée pratique de ces exceptions n’est
pas neutre.
En effet, les clauses susceptibles de limiter la liberté
d’exercice par un exploitant de son activité
commerciale n’entrent pas dans le champ
d’application de l’article L.341-1 du code de commerce
dès lors qu’elles sont insérées dans un bail commercial
ou dans les statuts d’une société distributrice (telle
que notamment une société franchisée, une société
commissionnaire-affiliée, une société concessionnaire,
une société coopérative, etc.). Cette disposition
pourrait donc conduire certaines têtes de réseau à
prendre une participation au capital pour insérer dans
les statuts de la société distributrice une ou plusieurs
stipulations susceptibles de limiter la liberté d’exercice
par la société exploitante de son activité commerciale.
2/
Régime juridique des contrats soumis à
l’article L. 341-1 du code de commerce
 Spécificités. Les contrats relevant de la notion dont
les contours viennent d’être évoqués obéissent
désormais à un régime juridique autonome. Ce régime
juridique – dont on a vu qu’il ne visait désormais plus
la durée du contrat et l’interdiction de la tacite
reconduction – se singularise toutefois au regard de
l’existence d’une échéance commune à ces contrats
(a), et de l’encadrement légal des clauses postcontractuelles restrictives de la liberté d’exercice de
l’activité commerciale qu’ils pourraient contenir (b).
a/
 Ratio legis. Les contrats relevant du groupe de
contrats ont une échéance unique. L’objectif ainsi
poursuivi par le législateur consiste à éviter que
l’enchevêtrement des différents contrats formant la
relation contractuelle et prévoyant des durées
distinctes, échelonnées dans le temps, n’empêche un
partenaire de sortir du réseau quand il le souhaite. Le
Conseil Constitutionnel l’a lui-même confirmé dans sa
décision du 5 août 2015 : « les articles L. 341-1 et L.
341-2 visent à mettre un terme aux pratiques
contractuelles des réseaux de distribution commerciale
qui concluent avec les exploitants de commerce de
détail qui leur sont affiliés des contrats différents
n'ayant pas les mêmes durées, les mêmes échéances
ou les mêmes conditions de résiliation, de sorte qu'il en
résulte une prolongation artificielle des contrats qui
peut s'apparenter à une restriction de la liberté
d'entreprendre des exploitants de commerce de
détail ». Le Conseil Constitutionnel va même plus loin,
estimant qu’en adoptant les articles L. 341-1 et L. 3412, « le législateur a entendu assurer un meilleur
équilibre de la relation contractuelle entre l'exploitant
d'un commerce de détail et le réseau de distribution
auquel il est affilié », poursuivant ainsi « un objectif
ème
d'intérêt général » (24 Considérant).
 Contrats à durée déterminée. Ainsi que cela a été
précédemment indiqué, l’article L.341-1 du code de
commerce adjoint une indivisibilité légale aux contrats
entrant dans son champ d’application, l’ensemble
formant alors un groupe de contrats. L’instauration
d’une échéance commune à l’ensemble contractuel
vise deux cas distincts.
D’une part, cette notion fait référence à la survenance
du terme, certain ou incertain, de l’un des contrats
composant le groupe ; cette hypothèse est
implicitement envisagée par l’article L.341-1 en son
alinéa premier in fine. En prévoyant que l’ensemble
des contrats formant l’ensemble contractuel ont une
échéance commune, le législateur s’assure que la
survenance du terme de l’un des contrats entraîne la
survenance du terme de l’intégralité des contrats du
groupe. En d’autres termes, le contrat ayant la durée
la plus courte et donc le terme le plus rapproché,
influencera le maintien du groupe dans son ensemble
en déterminant l’échéance de ce dernier.
Echéance commune
 Rappel du texte. L’article L.341-1 du code de
er
commerce prévoit à l’alinéa 1 que « l’ensemble des
contrats conclus entre […] prévoient une échéance
commune » puis à l’alinéa suivant que « la résiliation
d'un de ces contrats vaut résiliation de l'ensemble des
contrats mentionnés au premier alinéa du présent
article ».
D’autre part, l’échéance commune renvoie à la
résiliation anticipée de l’un des contrats formant
l’ensemble, expressément prévue à l’alinéa 2 de
l’article L.341-1 du code de commerce : la résiliation
de l’un des contrats entraîne de plein droit la
résiliation des autres. Cette solution tend à codifier la
jurisprudence existant en matière d’ensemble
contractuel ou de groupe de contrats, et répond à la
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volonté du législateur de créer une synchronisation
des contrats, afin de faciliter les changements
d’enseigne.
 Contrats à durée indéterminée. De prime abord, le
sort des contrats à durée indéterminée peut
apparaître incertain. Ces engagements ne sont ni
formellement interdits, ni expressément autorisés par
le nouvel article L. 341-1 du code de commerce. Le
Conseil Constitutionnel n’a précisément pas répondu à
ce point pourtant soulevé dans le contenu de sa
saisine. Sans se prononcer explicitement sur cette
question, le Conseil Constitutionnel se contente
d’énoncer que les dispositions de l’article L.341-1 du
code de commerce laissent les parties libres de fixer la
durée et l’échéance commune et de prévoir leur tacite
reconduction.
contrat concerné ; cette clause peut être ressentie
comme plus sévère que la jurisprudence existante
car, mis à part un arrêt qui avait retenu que la
clause devait être limitée à la seule agence dans
laquelle l’activité était exercée (Cass. com., 3 avril
2012, pourvoi n°11-16.301), l’on pouvait
considérer que l’interdiction de non-concurrence
pouvait être élargie à la zone d’exclusivité (CA
Rennes, 17 janvier 2012, RG n°10/07801) ou
encore à un rayon de plusieurs kilomètres autour
du point de vente (Cass. com., 4 décembre 2007,
pourvoi n°06-15.137) ;
-
Selon nous, faute d’interdiction, les parties pourront
donc continuer de conclure un contrat à durée
indéterminée.
 Critique. Ce texte, vidé de son contenu au fil du
processus législatif, n’est plus qu’un outil de
complication inutile de l’exercice de l’activité des
entreprises. Les échéances fixes et les résiliations
automatiques et généralisées des contrats ainsi
imposées aux entreprises vont à l’encontre de la
liberté et de la souplesse dont celles-ci ont besoin
pour organiser leurs relations contractuelles.
b/
Encadrement des clauses post-contractuelles
restrictives de la liberté d’exercice de
l’activité commerciale
 Interdiction de principe. Concernant les clauses
post-contractuelles restrictives de la liberté d’exercice
de l’activité commerciale comprises dans les contrats
relevant du champ d’application de l’article L. 341-1
du code de commerce, le paragraphe I de l’article L.
341-2 du code de commerce pose un principe
d’interdiction : ces clauses sont réputées non écrites.
 Conditions requises. Ce même texte prévoit
cependant une exception lorsqu’une telle clause
réunie les quatre conditions cumulatives posées par le
texte.
La clause doit :
-
-
concerner des biens et services en concurrence de
ceux qui font l’objet du contrat ; cette première
condition est conforme aux solutions jusqu’alors
dégagées par la jurisprudence ;
être limitée aux terrains et locaux à partir desquels
l’exploitant exerce son activité pendant la durée du
être indispensable à la protection du savoir-faire
substantiel, spécifique et secret transmis dans le
cadre du même contrat ;
Cette troisième condition n’ajoute pas grandchose, le texte ne faisant que reprendre les
exigences posées par la jurisprudence. Toutefois,
par l’effet du nouvel article L.341-2 du code de
commerce, la jurisprudence pourrait exclure du
bénéficie de l’exception les réseaux de distribution
organisés par des contrats ne comportant pas
transmission de savoir-faire (certains contrats de
concession ou de contrats de partenariats, etc.). Il
est à noter que certaines décisions ont déjà validé
la clause de non-concurrence prévue dans un
contrat de concession, estimant que même s’il
s’agissait d’un contrat de concession, le partenaire
avait communiqué « des informations pratiques,
indispensables en vue de la revente des produits de
la société X, assimilables à un savoir-faire » :
manuel de procédures, book, formation et
assistance au démarrage, impliquant la fourniture
de logiciels (de gestion des prospects, de gestion
commerciale) et d'un listing des prospects de son
er
secteur (voir notamment CA Montpellier, 1 juillet
2014, RG n°13/00567 : en l’espèce, le contrat n’a
pas pour autant été requalifié en contrat de
franchise, la transmission du savoir-faire n’étant
pas l’élément essentiel du contrat). Ainsi, cette
condition sera vérifiée dès lors que le contrat
comporte une dose suffisante d’informations
transmises au partenaire pour démontrer
l’existence d’un savoir-faire spécifique, alors même
que la transmission de ce savoir-faire ne
constituerait pas une obligation essentielle du
contrat. En outre, pour le cas où le contrat de
distribution considéré ne comporterait aucune
transmission de savoir-faire (ni en tant
qu’obligation essentielle, ni même en tant
qu’obligation accessoire) les têtes de réseaux
pourraient convenir de prendre une participation
au capital des distributeurs pour insérer, dans le
contrat de société, une telle clause de non-
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concurrence et surmonter ainsi la difficulté posée
par cette troisième condition ;
-
ne pas excéder un an après l’échéance ou la
résiliation de l’un des contrats mentionnés à
l’article L. 341-1 ; cette ultime condition est
conforme à la plupart des solutions jusqu’alors
dégagées par la jurisprudence.
Rappelons qu’au plan du droit communautaire, en
matière de franchise, l'obligation de non-concurrence
post-contractuelle pour fabriquer, acheter, vendre ou
revendre imposée à l'expiration de l'accord vertical
n'est en principe pas exemptée (Règl. Comm. UE no
330/2010, 20 avr. 2010, art. 5, § 1, b), sauf si quatre
conditions sont cumulativement vérifiées (Règl.
Comm. UE no 330/2010, 20 avr. 2010, art. 5, § 3) :
l'interdiction vise des biens ou services concurrents
aux biens ou services contractuels ; l'interdiction est
géographiquement limitée au lieu où l'acheteur a
opéré pendant le contrat ; l'interdiction est
indispensable à la protection d'un savoir-faire transmis
par le fournisseur, et l'interdiction est limitée à un an à
compter de l'expiration de l'accord (Règl. Comm. UE
no 330/2010, 20 avr. 2010, art. 5, § 1, b) et art. 5, § 3
remplaçant Règl. Comm. CE no 2790/1999, 22 déc.
1999, art. 5, b). Le nouvel article L. 341-2 du code de
commerce retranscrit donc les critères déjà
mentionnés à l’article 5 §.3 précité. De ce fait, cette
disposition ne semble pas constituer une avancée
législative fondamentale.
 Charge de la preuve. Il appartiendra au créancier de
l’obligation de prouver que les conditions requises au
paragraphe II de l’article L. 341-2 du code de
commerce sont réunies, dès lors que ce texte
précise que ne sont pas soumises au principe
d’interdiction posé au paragraphe I « les clauses dont
la personne qui s'en prévaut démontre qu'elles
remplissent les conditions cumulatives suivantes » ;
c’est ce que souligne le Conseil Constitutionnel
lorsqu’il précise : « qu'en vertu du paragraphe II de
l'article L. 341-2, sont exonérées de cette qualification
les clauses dont il est démontré qu'elles satisfont
ème
quatre conditions cumulatives » (20 Considérant).
***
 Régime transitoire. Selon le paragraphe II de
l’article 31 de la loi Macron, les articles L. 341-1 et L.
341-2 s'appliquent « à l'expiration d'un délai d'un an à
compter de la promulgation de la loi », ainsi que le
souligne le Conseil Constitutionnel dans sa décision du
ème
5 août (20 Considérant). Ce régime transitoire a été
grandement simplifié par rapport à celui initialement
envisagé dans le projet de loi ; le délai d’application a
été raccourci et uniformisé, sans prendre en compte la
durée restant à courir des contrats. Les articles L. 3411 et L. 341-2 du code de commerce s’appliquent
désormais à l’expiration d’un délai d’un an à compter
de la date de promulgation de la loi, c'est-à-dire le 6
août 2016. Les réseaux concernés disposent d’un délai
plutôt court pour s’organiser et s’adapter à ce
nouveau régime.
La question se pose toutefois de savoir si les articles L.
341-1 et L. 341-2 du code de commerce ont vocation à
s’appliquer aux « contrats en cours », ce d’autant que
le texte est muet sur ce point précis. Or, on le sait, en
matière contractuelle, le principe de non rétroactivité
(code civil, article 2) s’apprécie en distinguant :
-
les conditions de validité d’un contrat ou d’une
clause : les conditions de validité d'un contrat sont
appréciées au regard de la loi en vigueur au jour de
la conclusion du contrat (voir par exemple : pour la
ème
législation sur les clauses abusives : Cass. civ. 2 ,
5 juillet 2006, Bull. civ. II, n° 180), sauf si la loi
dispose expressément le contraire et que
l'application aux contrats en cours est justifiée par
des considérations d'ordre public particulièrement
impérieuses (Cass. com., 3 mars 2009, n° 07ère
16527 ; v. aussi, Cass. civ. 1 , 17 mars 1998, Bull.
civ. I n° 115 ; RTD civ. 1999, p. 378, obs. J. Mestre ;
ème
Cass. civ. 2 , 5 juillet 2006, Bull. civ. II, n° 180 : le
caractère « particulièrement impérieux » est
d'autant plus important que le fait qu'une loi soit
d'ordre public ne suffit pas à la rendre applicable
aux contrats en cours) ;
-
les effets légaux d’un contrat : les effets légaux
d'un contrat sont soumis à la loi en vigueur au jour
où l'effet légal du contrat à vocation à se produire
ème
(Cass. civ. 3 , 3 juillet 2013, n° 12-21541 : en
matière de bail commercial, les règles entourant
les délais dans lequel le congé doit être donné sont
régies par la loi en vigueur au jour du congé).
Sur ce point, le Conseil Constitutionnel a donc cru bon
de souligner dans son communiqué de presse
présentant la décision du 5 août (et non dans la
décision proprement dite) : « L'article 31 encadre les
relations contractuelles entre les réseaux de
distribution et les commerces de détail. Il (…) impose la
mise en conformité des contrats en cours un an après
la promulgation de la loi (...) ».
A rapprocher : Pour plus de détails sur la loi Macron,
consultez notre Numéro spécial concernant le volet
relatif aux relations contractuelles entre les réseaux
de distribution et les commerces de détail (CLIQUEZ
ICI)
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La loi du 31 juillet 2014 (loi ESS) déclarée pour partie
non conforme à la Constitution
Décision n°2015-476 QPC, 17 juillet 2015
La décision
n°2015-476
QPC du
Conseil
Constitutionnel du 17 juillet 2015 a abrogé la
sanction associée au non-respect du devoir
d’information des salariés en cas de cession de la
société dans laquelle ils sont employés ou du fonds
de commerce dans le cadre duquel ils travaillent.
Pour approfondir :
Pour rappel, la loi ESS du 31 juillet 2014 a instauré
dans les entreprises de moins de 250 salariés, ayant ou
non obligation d’instaurer un comité d’entreprise, et
remplissant les critères des petites et moyennes
entreprises (PME) au sens de l’article 51 de la loi n°
2008-1354 du 18 décembre 2008 (chiffre d’affaires
annuel n’excédant pas 50 millions d’euros ou total de
bilan n’excédant pas 43 millions d’euros), un droit
d’information destiné à permettre aux salariés de
formuler une offre de rachat en cas de cession de
fonds de commerce (L. n°2014-856, art. 19 ; C. com.,
art. L.141-23 nouveau) ou de titres « représentant plus
de 50 % des parts sociales d’une société à
responsabilité limitée ou d’actions ou valeurs
mobilières donnant accès à la majorité du capital
d’une société par actions » (L. n°2014-856, art. 20 ; C.
com., art. L.23-10-1 nouveau). Ce devoir d’information
est devenu obligatoire par suite de la parution du
décret n° 2014-1254 du 28 octobre 2014 aux
opérations de cession de fonds de commerce ou de
parts sociales, actions ou valeurs mobilières donnant
accès à la majorité du capital social conclues à
compter du 1er novembre 2014.
Depuis, le propriétaire qui envisage une telle cession a
désormais l’obligation d’informer l’ensemble des
salariés de son projet de cession, soit au plus tard
deux mois avant la réalisation de la cession (dans les
entreprises de moins de 50 salariés), soit au plus tard
concomitamment à l’information du comité
d’entreprise (dans les entreprises de 50 salariés et
plus), afin de leur permettre de formuler une offre.
Jusqu’à la décision du Conseil constitutionnel, la
sanction du non-respect de ce droit était lourde de
conséquences puisque la cession intervenue en
méconnaissance du mécanisme mis en place par la Loi
ESS encourrait la nullité, laquelle pouvait être sollicitée
par tout salarié dans un délai de deux mois après la
cession. En l’état, cette sanction, invalidée par le
Conseil Constitutionnel, ne pourra plus être mise en
œuvre. L’obligation d’information
demeure mais sans sanction associée.
des
salariés
Décision du conseil constitutionnel du 17 juillet 2015 :
La décision du conseil constitutionnel déclare le
mécanisme de l’obligation d’information préalable des
salariés conforme à la constitution, tandis qu’il retient
– contraire – que la sanction de nullité attachée au
non-respect de ce mécanisme est contraire à la
constitution.
En effet, sont déclarés conformes à la constitution les
trois premiers alinéas de l'article L.23-10-1, le premier
alinéa de l'article L.23-10-3 (concernant les entreprises
de moins de cinquante salariés), les premier,
deuxième et cinquième alinéas de l'article L.23-10-7
ainsi que le premier alinéa de l'article L.23-10-9 du
Code de commerce (concernant les entreprises
employant de cinquante à deux cent quarante-neuf
salariés) issus de l'article 20 de la loi du n°2014-856 du
31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et
solidaire, selon lesquels :
-
« Dans les sociétés qui n'ont pas l'obligation de
mettre en place un comité d'entreprise en
application de l' article L.2322-1 du code du travail ,
lorsque le propriétaire d'une participation
représentant plus de 50 % des parts sociales d'une
société à responsabilité limitée ou d'actions ou
valeurs mobilières donnant accès à la majorité du
capital d'une société par actions veut les céder, les
salariés en sont informés, et ce au plus tard deux
mois avant la cession, afin de permettre à un ou
plusieurs salariés de présenter une offre d'achat de
cette participation » (C.com., art. L.23-10-1, alinéa
er
1 );
-
« Le représentant légal notifie sans délai aux
salariés cette information, en leur indiquant qu'ils
peuvent présenter au cédant une offre d'achat »
ème
(C.com., art. L.23-10-1, alinéa 2 ) ;
-
« La cession peut intervenir avant l'expiration du
délai de deux mois dès lors que chaque salarié a
fait connaître au cédant sa décision de ne pas
présenter d'offre » (C.com., art. L.23-10-1, alinéa
ème
3 );
-
« L'information des salariés peut être effectuée par
tout moyen, précisé par voie réglementaire, de
nature à rendre certaine la date de sa réception par
er
ces derniers » (C.com., art. L.23-10-3, alinéa 1 ) ;
-
« Dans les sociétés soumises à l'obligation de
mettre en place un comité d'entreprise en
application de l' article L. 2322-1 du code du travail
Page 15 sur 136
et se trouvant, à la clôture du dernier exercice,
dans la catégorie des petites et moyennes
entreprises au sens de l' article 51 de la loi n° 2008776 du 4 août 2008 de modernisation de
l'économie, lorsqu'il veut céder une participation
représentant plus de 50 % des parts sociales d'une
société à responsabilité limitée ou des actions ou
valeurs mobilières donnant accès à la majorité du
capital d'une société par actions, le cédant notifie
sa volonté de céder à la société » (C.com., art. L.23er
10-7, alinéa 1 ) ;
-
-
« Au plus tard en même temps qu'il procède, en
application de l’article L. 2323-19 du code du
travail, à l'information et à la consultation du
comité d'entreprise, le chef d'entreprise porte à la
connaissance des salariés la notification prévue au
premier alinéa du présent article et leur indique
qu'ils peuvent présenter au cédant une offre de
ème
rachat » (C.com., art. L.23-10-7, alinéa 2 ) ;
« L'information des salariés peut être effectuée par
tout moyen, précisé par voie réglementaire, de
nature à rendre certaine la date de sa réception par
er
ces derniers » (C.com., art. L.23-10-9, alinéa 1 ).
En revanche, sont déclarés contraires à la constitution
les quatrième et cinquième alinéas de l'article L.23-101 (concernant les entreprises de moins de cinquante
salariés) et les troisième et quatrième alinéas de
l'article L.23-10-7 du Code de commerce (concernant
les entreprises employant de cinquante à deux cent
quarante-neuf salariés) issus de l'article 20 de la loi
n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie
sociale et solidaire, selon lesquels :
-
-
Enfin, le 18ème considérant de la décision commentée
précise : « la déclaration d'inconstitutionnalité des
quatrième et cinquième alinéas de l'article L. 23-10-1
et des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 2310-7 du code de commerce prend effet à compter de la
publication de la présente décision ; qu'elle est
applicable à toutes les affaires non jugées
définitivement à cette date ».
Loi MACRON :
Précisons aussi que la Loi Macron (qui a été
définitivement adoptée par le Parlement) prévoit en
son article 204, codifié aux articles L.141-23 et
suivants du Code de commerce, une modification des
dispositions relatives au droit d’information des
salariés.
Il est prévu que l'information des salariés est
désormais limitée au seul cas de la vente du fonds de
commerce ou de 50 % des parts d'une SARL et d'une
SA, et non à tous les cas de transfert que recouvre la
cession (donation, échange, apport, etc.), comme c'est
le cas aujourd'hui. L'information des salariés par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception est
également précisée. La date de réception de la lettre
par le salarié est fixée « à la date de la première
présentation de la lettre ».
Enfin, la sanction du non-respect du devoir
d’information sera une amende civile dont le montant
ne pourra excéder 2 % du montant de la vente.
A rapprocher : Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014
relative à l'économie sociale et solidaire
« La cession intervenue en méconnaissance du
présent article peut être annulée à la demande de
ème
tout salarié » (C.com., art. L.23-10-1, alinéa 4 ) ;
« L'action en nullité se prescrit par deux mois à
compter de la date de publication de la cession de
la participation ou de la date à laquelle tous les
salariés en ont été informés » (C.com., art. L.23-10ème
1, alinéa 5 ) ;
-
« La cession intervenue en méconnaissance du
présent article peut être annulée à la demande de
ème
tout salarié » (C.com., art. L.23-10-7, alinéa 3 ) ;
-
« L'action en nullité se prescrit par deux mois à
compter de la date de publication de la cession de
la participation ou de la date à laquelle tous les
salariés en ont été informés » (C.com., art. L.23-10ème
7, alinéa 4 ).
Impact de la loi Hamon sur les négociations entre
fournisseurs et distributeurs
Réponse ministérielle du 15 octobre 2015
Une réponse ministérielle du 15 octobre 2015 (JO
Sénat Q 15 oct. 2015, p. 2438 Rép. min. n° 15636)
concerne l'impact de la loi Hamon sur les
négociations entre fournisseurs et distributeurs en
précisant que les dispositions de cette loi
n'impliquent nullement une impossibilité de modifier
en cours d'année le prix fixé dans la convention
annuelle, créée par la loi du 4 août 2008 de
modernisation de l'économie (LME), en cas de
variation importante du cours des matières
premières ou des devises.
Page 16 sur 136
Pour approfondir :
La convention annuelle obligatoirement conclue entre
le fournisseur et le distributeur, fixe le prix des
produits vendus par le fournisseur au distributeur et
revendus en l'état par celui-ci, dès lors qu'il y a
négociation commerciale sur les conditions générales
de vente du fournisseur (CGV). Ce prix doit être
déterminé, à partir du prix fixé par le fournisseur dans
ses CGV, en fonction du « barème de prix tel qu'il a été
préalablement communiqué par le fournisseur, avec
ses conditions générales de vente, ou les modalités de
consultation de ce barème dans la version ayant servi
de base à la négociation » mentionné à l'article L. 4417 du Code de commerce modifié par la loi Hamon.
Cette nouvelle obligation n'a pas modifié la possibilité
pour le fournisseur de prévoir une augmentation de
son tarif en cours d'année, et de modifier alors, le cas
échéant, ses CGV, sous réserve de l'accord du
cocontractant. Les parties peuvent aussi prévoir, dès
l’origine, dans la convention, le principe et les
modalités pratiques de l'acceptation par le client de
chaque proposition d'évolution du tarif par le
fournisseur. Concernant les variations des cours des
matières premières, l'article L. 441-8 du Code de
commerce, introduit par la loi Hamon, prévoit
notamment que « les contrats d'une durée d'exécution
supérieure à trois mois portant sur la vente des
produits figurant sur la liste prévue au deuxième alinéa
de l'article L. 442-9, complétée, le cas échéant, par
décret, dont les prix de production sont
significativement affectés par des fluctuations des prix
des matières premières agricoles et alimentaires
comportent une clause relative aux modalités de
renégociation du prix permettant de prendre en
compte ces fluctuations à la hausse comme à la
baisse ». Lorsque les conditions de mise en œuvre de
la clause, définies en référence à un ou plusieurs
indices publics des prix des produits agricoles ou
alimentaires, sont réunies, la renégociation doit être
conduite de bonne foi, dans un délai qui ne peut être
supérieur à 2 mois. Elle doit tendre à une répartition
équitable entre les parties de l'accroissement ou de la
réduction des coûts de production résultant des
fluctuations des prix des matières premières agricoles
et alimentaires. Afin de s'assurer de l'effectivité de la
renégociation, un compte rendu de celle-ci doit être
établi.
Enfin, conformément à l’article L.442-6, I, 2° du Code
de commerce, le fait « de soumettre ou de tenter de
soumettre un partenaire commercial à des obligations
créant un déséquilibre significatif dans les droits et
obligations des parties » peut être sanctionné. Ce
texte a vocation à s’appliquer pour le cas où l'une des
parties refuserait de renégocier un contrat dont
l'économie se trouve bouleversée. Les modifications
issues de la loi relative à la consommation en matière
de relations commerciales entre les fournisseurs et les
distributeurs, n'impliquent pas une impossibilité de
modifier en cours d'année le prix fixé dans la
convention annuelle en cas de variation importante du
cours des matières premières ou des devises.
A rapprocher : Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014
relative à la consommation
Délais de paiement pour certains secteurs d'activité
présentant un caractère saisonnier
Décret n°2015-1484 du 16 novembre 2015, JORF 17
novembre 2015, p.21425
Le décret n°2015-1484 du 16 novembre 2015 fixe la
liste des secteurs d’activité qui, mentionnés à l'article
L.441-6 du Code de commerce, présentent un
caractère saisonnier particulièrement marqué leur
permettant de bénéficier de manière durable de
plafonds dérogatoires au droit commun en matière
de délais de paiement.
Pour approfondir :
Le Code de commerce fixe comme principe général
que le délai de paiement entre professionnels ne peut
dépasser 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de
la date d'émission de la facture (C. com., art. L.441-6,
al. 9).
Certains secteurs économiques, caractérisés par la très
forte saisonnalité de leurs ventes, bénéficient
toutefois, à titre transitoire, de dérogations à ce
principe, dans le cadre d'accords interprofessionnels
conclus par tous les acteurs d'une même filière.
L'article 46 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la
croissance, l'activité et l'égalité des chances
économiques (loi Macron) a modifié la rédaction des
dispositions relatives aux délais de paiement. Le texte
prévoit désormais que (i) le délai convenu entre les
parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser
60 jours à compter de la date d'émission de la facture
et que (ii) par dérogation, un délai maximal de 45 jours
fin de mois à compter de la date d'émission de la
facture peut être convenu entre les parties, sous
réserve que ce délai soit expressément stipulé par
contrat et qu'il ne constitue pas un abus manifeste à
l'égard du créancier (C. com., art. L.441-6, al. 9 mod.).
Comme auparavant, en cas de facture périodique, le
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délai convenu entre les parties ne peut dépasser 45
jours à compter de la date d'émission de la facture.
Par ailleurs, l'article 46 de la loi revient à pérenniser le
régime dérogatoire pour les secteurs à saisonnalité
marquée. Ainsi, le décret n°2015-1484 du 16
novembre 2015 fixe la liste des secteurs d'activité
présentant un caractère saisonnier particulièrement
marqué qui peuvent bénéficier de manière durable de
plafonds dérogatoires au droit commun en matière de
délais de paiement comme prévu au dernier alinéa du
I de l'article L.441-6 du Code de commerce. Après
l'article D.441-5 du Code de commerce, il est inséré un
article D.441-5-1 qui prévoit des délais dérogatoires
pour les secteurs d’activité suivants.
ou 74 jours nets à compter de la date d'émission de la
facture.
Secteur du commerce du jouet : pour les ventes entre
les fabricants et les distributeurs spécialisés, le délai
de paiement convenu par les parties ne peut
dépasser : (i) pour la période « du permanent »
s'étendant du mois de janvier au mois de septembre
inclus, 95 jours nets à compter de la date d'émission
de la facture ; (ii) pour la période de fin d'année,
s'étendant du mois d'octobre au mois de décembre
inclus, 75 jours nets à compter de la date d'émission
de la facture.
er
Ce texte entrera en vigueur le 1 janvier 2016.
Secteur de l'agroéquipement : pour les ventes de
matériels d'entretien d'espaces verts et de matériels
agricoles à l'exception des tracteurs, matériels de
transport et d'élevage, entre, d'une part, les
industriels de l'agroéquipement, constructeurs et
importateurs, et, d'autre part, les entreprises de
distribution spécialisées et de réparation, le délai de
paiement convenu par les parties ne peut dépasser :
(i) 55 jours fin de mois à compter de la date d'émission
de la facture pour les matériels d'entretien d'espaces
verts ; (ii) 110 jours fin de mois à compter de la date
d'émission de la facture pour les matériels agricoles.
A rapprocher : Article 46 de la loi n°2015-990 du 6
août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des
chances économiques (loi Macron)
Le « Name and Shame » et les nouvelles mesures
destinées à réduire les délais de paiement
Communiqué de presse, Ministère de l’Economie, de
l’Industrie et du Numérique, 23 novembre 2015
Secteur des articles de sport : pour les ventes
d'équipements nécessaires à la pratique des sports de
glisse sur neige entre les fournisseurs et les
entreprises dont l'activité est exclusivement ou quasi
exclusivement saisonnière, un délai supplémentaire de
30 jours peut être ajouté au délai prévu au neuvième
alinéa du I de l'article L.441-6 pour le règlement du
solde des factures relatives à des livraisons effectuées
avant l'ouverture de la saison d'activité.
Secteur de la filière du cuir : pour les ventes entre les
fournisseurs et les distributeurs spécialisés, le délai de
paiement convenu par les parties ne peut dépasser 54
jours fin de mois à compter de la date d'émission de la
facture.
Pour approfondir :
Secteur de l'horlogerie, de la bijouterie, de la
joaillerie et de l'orfèvrerie : pour les ventes entre,
d'une part, les fournisseurs, fabricants, importateurs
ou grossistes et, d'autre part, les distributeurs
spécialisés, au titre de leur activité au sein d'un point
de vente ou dans le cadre de leur activité de vente à
distance ou les centrales d'achat dont l'activité
principale est de revendre des produits de l'horlogerie,
de la bijouterie, de la joaillerie et de l'orfèvrerie à des
distributeurs spécialisés, le délai de paiement convenu
par les parties ne peut dépasser 59 jours fin de mois
Afin d’améliorer la compétitivité des entreprises, le
Gouvernement a annoncé, le 23 novembre 2015,
l’adoption de nouvelles mesures visant à réduire les
délais de paiement. Celles-ci s’articulent autour des
trois axes principaux suivants : le durcissement des
sanctions, l’exigence d’une transparence accrue et la
généralisation des bonnes pratiques.
Emmanuel Macron, Ministre de l’Economie, après
avoir fait le bilan des mesures existantes et rappelé
qu’un tiers des entreprises sont aujourd’hui touchées
par des retards de paiement, a annoncé la mise en
place de nouvelles réformes.
Tout d’abord, de nouvelles mesures seront adoptées
pour renforcer les contrôles effectifs et les sanctions :
-
renforcement des contrôles par la Direction
Générale de la Concurrence, de la Consommation
et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) ;
-
relèvement du plafond par amende, lequel sera
porté de 375.000 à 2 millions d’euros.
Page 18 sur 136
En outre, la transparence sera favorisée :
Pour approfondir :
-
mise en place de la pratique anglo-saxonne du
« Name and Shame » visant à publier, sur le site
internet de la DGCCRF, les noms des 5 entreprises
qui se sont vues infliger les plus importantes
amendes pour leur politique de paiements tardifs
et répétés en 2015 ;
-
publication, dans le rapport de gestion des
entreprises, des retards de paiement à la date de
clôture des comptes, tant côté clients que
fournisseurs ;
 Formulons tout d’abord quelques mots de politique
juridique : l’article L.330-3 du Code de commerce fait
peser une obligation d’information précontractuelle à
la charge du franchiseur, mais n’en fait – curieusement
– peser strictement aucune à la charge du franchisé ;
tout au plus, le Code européen de déontologie de la
franchise prévoit-il que le « le futur franchisé se doit
d’être loyal quant aux informations qu’il fournit au
franchiseur sur son expérience, ses capacités
financières, sa formation, en vue d’être sélectionné »
mais, par sa nature même, ce texte n’a pas force de loi
(CA Colmar, 28 mai 1993, Juris-Data n°048286).
-
relance de l’observatoire des délais de paiement.
Enfin, de nouvelles mesures tendant à généraliser les
bonnes pratiques seront adoptées :
-
création d’une « médiation des entreprises »,
fusion des médiations interentreprises et marchés
publics, qui deviendra l’interlocuteur unique en
matière de médiation des relations clients /
fournisseurs ;
-
observatoire des délais de paiement étendu aux
donneurs d’ordres publics (Etat, collectivités
territoriales, secteur hospitalier) ;
-
label de bonne conduite.
A rapprocher : Loi Consommation et Loi pour la
économiques
Ce déséquilibre légal – critiquable car totalement
injustifié –, pose difficulté, en particulier lorsque le
franchisé n’a pas fourni à son franchiseur une
information complète et sincère sur sa situation réelle.
 La jurisprudence actuelle s’en tient – et c’est normal
– à une approche stricte. En l’absence de stipulation
contractuelle, le franchisé reste tout au plus tenu à
une obligation générale de contracter de bonne foi : la
Cour de cassation reconnaît l'existence d'un principe
autonome d’obligation de contracter de bonne foi
dont la violation suffit à entraîner la nullité des
conventions ; la solution est connue (Cass. com., 27
novembre 2007, pourvoi n°06-17.060 ; Cass. com., 20
septembre 2005, Bull. IV, n° 176, p. 191 ; Cass. Civ.
ère
1 , 15 mars 2005, RTD civ. 2005, p. 381, obs. J.
ère
Mestre ; Civ. 1 , 16 mai 1995, arrêt n° 911).
Ce principe essentiel trouve à s’appliquer en toutes
circonstances, notamment lorsque la loi n’a prévu
aucun devoir d'information à la charge de l’une des
ère
parties (Cass. 1 civ., 16 novembre 1991, Bull. civ. I,
ème
n° 331 ; Cass. civ. 3 , 27 mars 1991, Bull. civ. III, n°
108 ; Cass. com., 8 nov. 1983 : Bull. civ. IV, n° 98), ce
qui est précisément l’hypothèse réservée par l’article
L.330-3 du Code de commerce. La jurisprudence fait
donc peser une obligation de contracter de bonne foi
sur les deux parties au contrat de franchise : la
solution est consacrée par les juridictions du fond (CA
Amiens, 19 janvier 2004, inédit) et la Cour de cassation
(Cass.com., 12 février 2008, pourvoi n°07-10.462 ;
Cass.com., 14 juin 2005, pourvoi n°04-13.947).
La clause de déclarations préalables permet de faire
entrer dans le champ contractuel les éléments
d’information communiqués par le candidat
franchisé, c’est-à-dire à intégrer dans le contrat de
franchise (ou l’une de ses annexes) les informations
qui, fournies par le franchisé durant la phase
précontractuelle, ont convaincu le franchiseur de
contracter.
La protection que la jurisprudence accorde ainsi
logiquement au franchiseur, sur le terrain de la bonne
foi, pourra bien souvent ne pas suffire ; encore faudrat-il en effet que le franchiseur parvienne à prouver que
l’information dont il a été privé était véritablement
déterminante de sa volonté de conclure le contrat de
franchise. Et l’on sait bien qu’à cet égard les
juridictions du fond peuvent considérer que telle ou
*****
FORMATION DU CONTRAT
La clause de « déclarations préalables » dans les
contrats de franchise
Réflexion d’ensemble
Page 19 sur 136
telle information communiquée par le franchisé au
franchiseur durant la phase précontractuelle n’entre
pas nécessairement dans le champ contractuel, en
particulier lorsque la teneur de cette information ne
figure pas dans le contrat de franchise ou l’une de ses
annexes (Trib. Com., Quimper, 20 février 2009, inédit).
Ainsi, à défaut pour ces informations de figurer en
annexe du contrat, il appartient au franchiseur de
prouver que les renseignements omis ou erronés qui
lui ont été transmis étaient effectivement
déterminants de sa volonté de contracter, ce qui peut
parfois être délicat à démontrer en pratique.
 L’intérêt de la clause de « déclarations préalables »
consiste donc à faire entrer dans le champ contractuel
les éléments d’information communiqués par le
candidat franchisé, c’est-à-dire à intégrer dans le
contrat de franchise (ou l’une de ses annexes) les
informations qui, fournies par le franchisé durant la
phase précontractuelle, ont convaincu le franchiseur
de contracter. En pareil cas, le juge se trouve alors
tenu par la loi des parties et l’obstacle probatoire
illustré par la décision précitée du Tribunal de
commerce de Quimper se trouve dissipé.
 Quel peut être alors les caractéristiques de la clause
de « déclarations préalables » ?
Cette clause – qui prendra le plus souvent la forme de
déclarations formulées par le franchisé en annexe du
contrat de franchise – prendra soin de préciser, d’une
part, que la société franchisée et son dirigeant
garantissent que chacune des informations
communiquées au franchiseur en annexe du contrat
sont exactes et complètes et, d’autre part, qu’ils
reconnaissent que le franchiseur a conclu le contrat de
franchise en considération de chacune de ces
informations.
engagement, de quelque nature que ce soit,
contraire au contrat de franchise ou susceptible de
les empêcher de conclure un tel contrat ;
qu’aucune société concurrente du franchiseur n’a
d’intérêt dans l’une ou l’autre des sociétés dans
lesquelles ils détiennent une participation.
-
Le contenu de la clause participe de la liberté
contractuelle.
A rapprocher : CA Rennes, 6 décembre 2011, RG
n°09/02275
Le franchiseur qui n'a pas remis d’état local du
marché peut-il reprocher à son franchisé de n’avoir
pas réalisé d’étude de marché ?
Analyse jurisprudentielle d'ensemble
Le franchiseur est légalement tenu de réaliser un état
local du marché et, de son côté, le franchisé a le
devoir de se renseigner (voir notre étude consacrée
au devoir du franchisé de « se » renseigner), en
réalisant notamment une étude de marché. Qu’en
est-il alors lorsque le franchiseur et le franchisé ont
l’un comme l’autre failli à ce qui constitue une
obligation de source légale pour le premier et un
devoir de source jurisprudentielle pour le second ?
Dans cette situation particulière, le franchiseur peutil encore reprocher à son franchisé de n’avoir pas
réalisé d’étude de marché ? Cette étude propose
analyse jurisprudentielle d’ensemble de ces
différentes problématiques.
Pour approfondir :
Cette clause énoncera par ailleurs les informations
communiquées par la société franchisée et son
dirigeant, qui pourront ainsi notamment déclarer :
-
-
les expériences professionnelles passées du
dirigeant de la société franchisée ;
disposer, en fonds propres et en fonds d’emprunt,
de la trésorerie nécessaire (dont le montant pourra
être précisé) pour faire face au BFR ;
répondre à toutes les exigences légales imposées
par leur activité ;
n’avoir fait l’objet d’aucune interdiction bancaire
et d’aucune interdiction de gérer ;
n’avoir fait l’objet d’aucune condamnation pénale
pour un délit ou un crime ;
être libres de toute clause de non-concurrence et
de non-affiliation et ne tomber sous aucun
Force est de constater que la jurisprudence offre des
solutions apparemment divergentes (I) qui
s’expliquent essentiellement par des motifs d’ordre
factuel (II), échappant par nature au contrôle de la
Cour de cassation (III).
I. Divergence apparente des solutions
On le sait, le franchiseur est en effet tenu de remettre
au candidat à la franchise, au minimum vingt jours
avant la signature du contrat, un document
d’information précontractuelle (DIP) contenant un
certain nombre d’informations, afin de permettre au
candidat de s’engager en pleine connaissance de
cause. Le DIP doit à ce titre notamment contenir « une
présentation de l’état général et local du marché des
Page 20 sur 136
produits ou services devant faire l’objet du contrat et
des perspectives de développement de ce marché »
(article R. 330-1 du code de commerce). L’état local du
marché comprend généralement, s’agissant de la zone
territoriale concernée, l’indication du nombre
d’habitants, la liste exhaustive des concurrents situés
sur cette zone, les performances du réseau sur celle-ci
par rapport à la concurrence. Il est à rappeler que
l’obligation du franchiseur se limite sur ce point à une
présentation de données brutes, celui-ci étant en effet
uniquement contraint de dresser un simple « état » du
marché.
Dans une première affaire (CA Paris, 14 septembre
2011, RG n°09/02320), un franchisé invoquait la nullité
du contrat de franchise pour manquement du
franchiseur
à
son
obligation
d’information
précontractuelle, le DIP ne comportant pas d’état local
du marché. La Cour d’appel de Paris rejette la
demande de nullité du contrat formée par le
franchisé ; en effet, les magistrats ont relevé que le
DIP était effectivement incomplet, puisqu’il ne
comportait pas d’état local du marché, mais ils ont
jugé qu’il appartenait au franchisé de s’informer par
lui-même en réalisant une étude de marché ; selon la
Cour, il appartient au franchisé de compléter ces
informations en réalisant quant à lui une véritable
« étude » du marché, qui doit correspondre à un
travail plus approfondi d’analyse des données ; de ce
fait, selon la Cour, le manquement du franchiseur à
son obligation d’information précontractuelle ne
pouvait suffire en l’espèce – faute d’étude – à
considérer que le consentement du franchisé avait été
vicié. Les juges du fond écartent la possibilité d’une
remise en cause de la validité du contrat de franchise,
y compris (selon cette décision) lorsqu’aucun état de
marché local n’a été remis au franchisé, dès lors que
ce dernier n’a pas réalisé lui-même (ou fait réaliser)
l’étude de marché qui lui incombe malgré le laps de
temps particulièrement long dont il a bénéficié. A été
mis en avant le fait que le franchisé avait disposé d’un
« délai supérieur aux usages » entre la remise du
document d’information précontractuelle et la
signature du contrat, en l’occurrence six mois, pour
compléter les éventuelles insuffisances dans
l’information fournie par le franchiseur. Le franchisé
avait donc eu du temps nécessaire pour « affiner son
appréciation du marché local ».
Dans une deuxième affaire (CA Paris, 19 février 2014,
RG n°11/19999), un franchisé formulait une demande
de dommages-intérêts pour vice du consentement, le
DIP ne comportant pas d’état local du marché. La Cour
d’appel de Paris retient « que le document
d'information précontractuelle adressé le 19 novembre
2007 à monsieur Cave ne comportait pas la
présentation du marché local et ses perspectives de
développement qui sont obligatoires selon les termes
de l’article R.330-1 du code de commerce ; que
monsieur Cave allègue sans toutefois rapporter la
preuve qu'il se serait déterminé différemment sinon ;
que le contrat de franchise précisait dans son article 4
.2 que le franchisé «déclare avoir effectué sous sa
propre responsabilité une étude de marché, et le cas
échéant, une étude d'implantation dans la zone de
recherche. Le franchisé assume la responsabilité de son
étude d'implantation, de son étude de faisabilité et du
choix de son point de vente s'il n'en dispose pas déjà
d'un ; qu'il incombait donc à monsieur Cave de faire
une étude de marché et qu'il ne peut imputer la
responsabilité de sa carence au franchiseur ; que de
ces éléments, il s'infère que l'absence de présentation
du marché local, et de ses perspectives n'a pas été
pour lui un élément déterminant ».
A l’inverse, dans une troisième affaire (CA Colmar, 30
septembre 2015, RG n° 14/02315), les juges du fond
précisent que, pour opposer utilement au franchisé de
n’avoir pas réalisé une étude de marché, encore faut-il
que le franchiseur ait lui-même transmis un état du
marché au franchisé. Selon cette décision en effet :
« Attendu en outre que les informations sur l'état du
marché local sont inexistantes à la lecture du
document d'information précontractuelle et ce, en
contravention avec les dispositions précitées du code
de commerce ; Attendu que ces informations sont
essentielles puisque seul le concédant est en mesure de
fournir une évaluation de la clientèle locale potentielle
; qu'à l'opposé, il ne peut être utilement reproché aux
candidats à la franchise de ne pas s'être livré euxmêmes à cette étude en l'absence de données
préalables pour ce faire ».
II. Appréciation au cas par cas
On le voit, la question de savoir si, pour opposer
valablement au franchisé de n’avoir pas réalisé une
étude de marché, le franchiseur doit avoir lui-même
transmis l’état local du marché prévu à l’article R. 3301 du code de commerce, relève de l’appréciation
souveraine des juridictions du fond. Mais cette
appréciation souveraine n’est pas (seulement) le fruit
du hasard, de l’aléa judiciaire.
En effet, dans la première affaire, il est souligné que le
franchisé avait disposé d’un « délai supérieur aux
usages » entre la remise du DIP et la signature du
contrat, en l’occurrence 6 mois, pour compléter les
éventuelles insuffisances dans l’information fournie
par le franchiseur. De même, dans la deuxième affaire,
le franchisé déclare dans le contrat de franchise avoir
effectué sous sa propre responsabilité une étude de
Page 21 sur 136
marché. Ainsi, le laps de temps important laissé au
franchisé dans un cas (6 mois) et l’engagement pris
par lui (et non respecté) dans l’autre viennent faire
logiquement « pencher » les choses en sa défaveur.
III. Absence de contrôle de la Cour de cassation
La question de savoir si le franchiseur doit avoir
transmis un état de marché pour pouvoir utilement
reprocher au franchisé de n’avoir pas réalisé d’étude
de marché relevant de l’appréciation souveraine des
juridictions du fond, la Cour de cassation n’entend pas
opérer de contrôle.
C’est d’ailleurs ce qu’elle indique ; statuant sur le
pourvoi formé dans l’une des affaires précitées (CA
Paris, 14 septembre 2011, RG n°09/02320), la Cour de
cassation retient en effet (Cass. com., 28 mai 2013, n°
11-27.256) :
« Mais attendu, d'une part, que l'arrêt retient que M.
X... a eu à sa disposition le document d'information
précontractuelle, qu'il a disposé d'un délai supérieur
aux usages pour s'informer sur les potentialités
économiques du fonds et, plus généralement pour
compléter
d'éventuelles
insuffisances
dans
l'information fournie et que si le document ne
comportait pas d'état local du marché et s'il
appartenait effectivement au franchiseur de présenter
l'état général et local du marché, le candidat à la
franchise devait réaliser lui-même une étude précise du
marché local et que, compte tenu du temps dont M.
X... avait disposé pour affiner son appréciation du
marché local, les éventuels manquements à telle ou
telle exigence légale n'auraient pu, de toute façon, être
constitutifs d'un dol ou d'une erreur de nature à vicier
son consentement ; que de ces constatations et
appréciations souveraines, la cour d'appel a pu déduire
que M. X... ne rapportait pas la preuve d'un vice du
consentement ».
A rapprocher : voir notre étude consacrée au devoir
du franchisé de « se » renseigner
Pour approfondir :
 Ainsi que nous l’avons souligné dans une étude
récente, le franchisé est tenu, en toutes circonstances,
par un devoir général de se renseigner. Sous
l’impulsion de la doctrine civiliste (v. not., G. Viney,
Traité de droit civil sous la dir. de J. Ghestin, La
responsabilité : conditions, t. 4, LGDJ, 1982, n° 503 ; P.
Jourdain, Le devoir de se renseigner, D. 1983. Chron.
139) et commercialiste (Ph. Le Tourneau, De
l’allégement de l’obligation de renseignement ou de
conseil,
D. 1987,
chron.,
p.
101 ;
P.
Durand, L’information pré-contractuelle obligatoire du
concessionnaire exclusif, Cah. dr. entr. 1990, n°5, p.
21), puis de la Cour de cassation (Cass. com., 7 octobre
2014, pourvoi n°13-23.119, Juris-Data n°2014-023200 ;
Cass.com., 28 mai 2013, pourvoi n°11-27.256 : deux
arrêts rendus spécifiquement en matière de droit de la
franchise) et les juridictions du fond s’attachent à
rappeler que le franchisé est tenu par un devoir
général de se renseigner.
C’est pourquoi le devoir de « se » renseigner s’impose
au franchisé que le réseau soit de taille limitée (CA
Paris, 16 février 2005, Juris-Data n°273091 ; CA
Toulouse, 25 mai 2004, Juris-Data n°247226 ; CA Paris,
29 mai 1991, Juris-Data n°022336) ou non (CA Nîmes,
23 juin 2005, Juris-Data n°282018 ; Trib. com. Paris, 28
septembre 2005, RG n°2002/055929, inédit).
Ainsi, la jurisprudence écarte régulièrement les actions
en nullité du contrat initiées par les franchisés,
notamment lorsque :
-
-
le franchisé a disposé dans le DIP des coordonnées
des autres membres du réseau (CA Paris, 19 mars
2014, Juris-Data n°2014-005428 ; CA Paris, 24 avril
2013, Juris-Data n°2013-008231 ; CA Nîmes, 23 juin
2005,
Juris-Data
n°2005-282018)
ou
a
effectivement pris contact avec certains d’entre
eux (CA Paris, 11 janvier 2012, Juris-Data n°2012002711) ;
le franchiseur a invité le franchisé à réaliser sa
propre étude de marché (CA Paris, 2 juillet 2014,
RG n°11/19239, inédit).
 C’est très exactement dans ce courant
jurisprudentiel que s’inscrit la décision commentée
qui, pour écarter la demande de nullité du franchisé,
retient à son tour que :
Devoir du franchisé de se renseigner
En sa qualité de commerçant indépendant, le
franchisé est tenu en toutes circonstances par un
devoir général de se renseigner.
d’une part, le franchisé « pouvait notamment
réunir les éléments relatifs à la rentabilité des
autres franchisés en les contactant dès lors qu'il
disposait de leurs coordonnées »
Page 22 sur 136
-
et, d’autre part, que « le Guide créateur qui lui a
été remis comportait la recommandation d'établir
les comptes prévisionnels ainsi qu'une étude de
marché ».
 Le devoir du franchisé de se renseigner oblige le
franchisé à se renseigner par lui-même sur les
éléments de nature à déterminer son consentement. Il
ne peut donc reprocher au franchiseur un défaut
d'information qu’à la condition de justifier d’une
ignorance légitime de l'information.
En pratique, l’intérêt du franchiseur (comme celui du
franchisé) recommande donc de permettre à ce
dernier, durant la phase précontractuelle, de disposer
du temps nécessaire pour réaliser toutes les diligences
requises par sa qualité de commerçant indépendant,
de disposer des coordonnées des autres membres du
réseau, de voir son attention attirée sur la nécessité
de réaliser sa propre étude de marché ainsi que ses
propres comptes prévisionnels, et de s’engager ainsi
en toute connaissance de cause.
A rapprocher : Cass. com., 7 oct. 2014, n°13-23.119,
Juris-Data n°2014-023200
le franchisé de démontrer que son consentement a
été vicié du fait du manquement du franchiseur, le
franchisé pourra demander à ce que la nullité du
contrat soit prononcée, avec toutes les conséquences
y attachées.
En l’espèce, la société A., à la tête d’un réseau de
pizzerias, a conclu un contrat de franchise avec la
société C. Le franchisé laisse des factures impayées et
face au défaut de règlement, le franchiseur assigne la
société C. afin d’obtenir la résiliation du contrat pour
redevances impayées ; le franchisé lui oppose la nullité
du contrat pour vice de son consentement en
soutenant notamment le fait que le franchiseur
n’aurait pas respecté son devoir d’information
précontractuelle. Le franchiseur a remis le DIP au
franchisé le 4 avril 2006 ; trois mois plus tard, le
franchiseur remet au franchisé un document
complémentaire sur l’état du marché local dans lequel
il est fait état de l’attraction de la zone concédée au
franchisé pour les enseignes du secteur de la
restauration et le risque de saturation. En juillet 2007,
un magasin concurrent de la société C. ouvre dans la
zone concédée à cette dernière ; le contrat de
franchise ayant été signé le 14 mai 2007.
Le franchisé considère que le franchiseur n’a pas
respecté le devoir d’information précontractuelle
auquel il est tenu et que son consentement a été vicié.
L’étendue de l’information précontractuelle
Le franchiseur est tenu à une obligation
d’information précontractuelle à l’égard du franchisé
afin de permettre à ce dernier de s’engager en
connaissance de cause. Cependant, en n’informant
pas le franchisé d’un évènement qui s’est produit
après la signature du contrat de franchise, le
franchiseur n’a pas manqué à son obligation.
La Cour de cassation confirme la position adoptée par
les juges du fond : le magasin concurrent ayant ouvert
après la signature du contrat, il ne peut donc être
reproché au franchiseur de ne pas avoir informé le
franchisé sur un événement qui s’est produit
postérieurement à la signature du contrat.
L’arrêt rendu par la Cour de cassation est l’occasion de
rappeler, d’une part, que même si le franchiseur est
tenu à un devoir d’information précontractuelle à
l’égard du franchisé, ce dernier est pour sa part tenu
de se renseigner.
Pour approfondir :
Préalablement à la signature d’un contrat de
franchise, la tête de réseau est tenue, ainsi que le
prévoient les articles L.330-3 et R.330-1 du Code de
commerce,
à
une
obligation
d’information
précontractuelle à l’égard du franchisé, matérialisée
par la remise d’un document d’information
précontractuelle. L’information ainsi délivrée par le
franchiseur vise à permettre au franchisé de s’engager
en connaissance de cause.
D’autre part, l’information précontractuelle délivrée
par le franchiseur vise à permettre au franchisé de
s’engager en connaissance de cause ; il doit donc lui
remettre les informations dont il dispose avant la
signature du contrat sans qu’il puisse lui être reproché
un manquement au titre d’informations dont il a eu
connaissance ultérieurement, après la signature du
contrat.
A rapprocher : article L.330-3 du Code de commerce
Dans l’hypothèse où le franchiseur ne respecterait pas
l’obligation à laquelle il est tenu, et sous réserve pour
Page 23 sur 136
L’obligation de mentionner le parcours judiciaire
antérieur du dirigeant dans le DIP
ne faisait pas état du parcours judiciaire antérieur de
l’un de ses dirigeants, développeur régional du réseau.
L’omission par le franchiseur de mentionner dans le
DIP la liquidation judiciaire antérieure de l’un de ses
dirigeants peut constituer une réticence dolosive
susceptible de justifier la nullité du contrat de
franchise.
Pour approfondir :
Cette décision conforte l’importance donnée par les
juridictions à l’information précontractuelle prévue
par la Loi Doubin et les articles L.330-3 et R.330-1 du
Code de commerce.
La Cour apporte également et surtout un éclairage sur
les informations relatives aux dirigeants de la société
franchiseur que cette dernière doit impérativement
communiquer. Une société exploite, par le biais d’un
réseau d’agents, un concept reposant sur des
prestations de conseil et d’accompagnement auprès
d’entreprises en matière de réduction de leurs coûts
et frais généraux. En 2006, elle signe un contrat de
franchise avec une société pour exploiter cette activité
sur certaines régions du territoire français.
Considérant que son cocontractant ne remplissait pas
ses obligations contractuelles, le franchisé suspend le
règlement des redevances du contrat de licence. Le
franchiseur résilie le contrat de franchise, demande le
paiement de redevances impayées et sollicite
l’application de la clause de non-concurrence.
Apprenant que son ex-franchisé a conclu un nouveau
contrat de franchise avec une autre société, en dépit
de son obligation de non-concurrence, le franchiseur
l’assigne référé en paiement d’une provision. En
réponse, l’ex-franchisé assigne le franchiseur devant le
Tribunal de commerce de Paris aux fins de voir
prononcer la nullité du contrat de franchise sur le
fondement des articles L.330-3 et R.330-1 du Code de
commerce.
En première instance, les juges du fond font droit à sa
demande et prononce la nullité du contrat de
franchise.
Par sa décision du 14 janvier 2015, la Cour d’appel de
Paris confirme le jugement du Tribunal de commerce.
Le DIP limitait sa présentation des expériences passées
de son dirigeant en matière de franchise à la poursuite
« d’autres activités dans le secteur de la franchise ». Le
dirigeant du franchiseur
avait en réalité
précédemment dirigé un réseau de master franchise
en France, sous une autre enseigne, qui avait été
liquidée judiciairement.
La Cour relève que « compte tenu de l’organisation du
réseau qui devait être mise en place, […], reposant sur
une master franchise régionale, l’échec de Monsieur
[…] était un élément que devait connaître tout
candidat, fût-ce même sous un contrat de licence, dès
lors que la fonction de "directeur" de Monsieur […], qui
lui a d’ailleurs permis de signer le contrat au nom du
concédant, donnait à penser qu’il avait la
responsabilité et les compétences requises pour
assurer le développement et l’animation du réseau et
pour choisir les développeurs compétentes ».
La Cour considère en l’espèce que la dissimulation de
cette information sur le passé de l’un de ses dirigeants
par le franchiseur constitue un manque de
transparence à l’égard de son candidat. Caractérisé
comme une réticence, voire une manœuvre dolosive,
cette omission conduit ici la Cour à confirmer
l’annulation du contrat de franchise.
La solution dégagée par cette décision ne doit pas être
généralisée ; tout est affaire d’espèce.
A rapprocher : CA Paris, 29 octobre 2014, RG
n°13/24671
Le franchisé doit démontrer les insuffisances du DIP
ayant effectivement vicié son consentement
Selon la Cour de cassation, il appartient au franchisé
de démontrer, en se référant à des éléments précis,
les informations dont la méconnaissance l’ont
empêché de s’engager en toute connaissance de
cause.
Pour approfondir :
Au soutien de sa demande de nullité, le franchisé
arguait
que
le
document
d’information
précontractuelle (DIP) communiqué par le franchiseur
 En l’espèce, un franchisé reprochait à son
franchiseur de lui avoir remis un DIP incomplet,
Page 24 sur 136
comportant selon lui des omissions de nature à vicier
son consentement.
En définitive, le franchisé reprochait au franchiseur de
ne pas lui avoir signalé l’ouverture d’un point de vente
concurrent situé dans sa zone de chalandise, survenue
postérieurement à la signature du contrat de
franchise.
La réponse de la Cour de cassation est double : elle
retient tout d’abord, sans grande surprise, qu’il ne
peut être reproché au franchiseur de n’avoir pas
signalé, avant la signature du contrat de franchise, un
événement s’étant produit postérieurement à cette
signature ; tout cela est aussi évident que logique.
Ensuite et surtout, la Cour de cassation souligne
qu’« en l’état de ces constatations et appréciations, la
cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à d’autres
recherches dès lors que la société (franchisée) ne
précisait pas les informations, autres que celles
relatives à l’ouverture d’un restaurant concurrent, qui
auraient dû être actualisées et dont la méconnaissance
l’avait empêché de s’engager en toute connaissance de
cause, a légalement justifié sa décision ».
A rapprocher : CA Montpellier, 10 décembre 2013,
inédit
L’arrêt a l’intérêt de passer en revue un certain
nombre de faits pris en compte par le juge lorsqu’il
doit se prononcer sur la responsabilité de la tête de
réseau quant à l’établissement des prévisionnels du
distributeur. Ainsi, pour écarter la responsabilité de la
tête de réseau, la Cour d’appel de Paris retient que :
-
le prévisionnel a été élaboré par les associés de la
société distributrice ;
-
il a été le « résultat abouti » de plusieurs échanges
de correspondance avec la tête de réseau au cours
desquels cette dernière a donné des éléments
d’information sur l’exploitation d’un autre magasin
du réseau et l’exploitation du concept par la tête
de réseau ;
-
la tête de réseau a attiré l’attention du distributeur
candidat, « par deux fois », sur le caractère trop
optimiste de certains éléments du prévisionnel
(notamment les charges salariales) ;
-
il n’est pas établi que la version finale du
prévisionnel ait été validée par la tête de réseau de
sorte qu’elle aurait garanti sa réalisation ;
-
le chiffre des ventes effectivement réalisées se
trouvait en rapport avec l’activité prévu sur le
marché en cause ;
-
le distributeur ne fait qu’alléguer (sans établir) que
l’implantation d’un magasin sous la même
enseigne à « proximité » (50 km) aurait affecté ses
ventes ;
-
l’écart entre le prévisionnel et le chiffre d’affaires
réalisé n’est pas suffisant pour établir une faute de
la tête de réseau dans la transmission
d’informations ;
-
les associés de la société distributrice étaient des
chefs d’entreprise et, en cette qualité, savaient ce
qu’est un prévisionnel, comment il est élaboré et
quelles en sont les limites ;
-
la tête de réseau n’a pas d’autres obligations
d’information que celle que la loi lui impose par la
remise d’un DIP et donc elle n’a pas d’obligation de
mise en garde de son distributeur (et encore moins
d’obligation de le dissuader de contracter) ;
-
compte tenu du fait que plus d’un an s’est écoulé
entre l’entrée en relations, puis l’élaboration du
prévisionnel (qui a été réalisé en 5 mois), suivi de la
remise du DIP et enfin, 3 mois et demi plus tard, de
la signature du contrat, c’est « manifestement
L’absence de responsabilité pour les prévisionnels :
panorama des critères pris en compte
Pour examiner la responsabilité de la tête de réseau
quant aux prévisionnels, le juge s’attache aux
échanges intervenus entre les parties, aux remarques
formulées par la tête de réseau, au chiffre d’affaires
effectivement réalisé et à son écart avec le chiffre
d’affaires prévu, aux compétences professionnelles
du dirigeant, à la durée qui s’est écoulée entre la
remise du DIP et la signature du contrat.
Pour approfondir :
Un distributeur d’une enseigne de vente de motos a
assigné la tête du réseau après avoir été placé en
liquidation judiciaire.
Parmi ses demandes, figuraient la nullité du contrat de
distribution conclu au regard du compte de résultat
prévisionnel ; contentieux assez classique jusque-là.
Page 25 sur 136
après mûre réflexion exclusive de tout vice du
consentement que ce contrat a été signé ».
A rapprocher : CA Lyon, 4 novembre 2010, RG
n°09/05848
Responsabilité du franchiseur dans l’établissement
des prévisionnels : système du « tout ou rien »
Les juges sont de plus en plus sévères en ce qui
concerne l’établissement des prévisionnels du
franchisé : ne s’agissant pas d’une obligation pour le
franchiseur, mieux vaut qu’il n’intervienne pas dans
leur réalisation car s’il choisit d’y jouer un rôle actif il
n’aura droit à aucune erreur.
Pour approfondir :
Un franchiseur avait souhaité assister son franchisé en
lui fournissant une « étude portant sur la viabilité
technique et économique de l’implantation d’une
franchise » (comportant notamment le chiffre
d’affaires d’exploitation prévisionnel). En ressortait un
CA prévisionnel compris entre 1.759.078 €, en période
basse, et 5.583.718 €, en période haute. Le franchisé
ayant obtenu des résultats très inférieurs à ceux ainsi
annoncés par le franchiseur, et après avoir dû déposer
le bilan et se placer en liquidation judiciaire au bout de
quelques mois d’activité seulement, le liquidateur
avait assigné le franchiseur en nullité du contrat de
franchise pour défaut d’information précontractuelle
et obtention de dommages et intérêts. La Cour d’appel
de Paris a donné raison au liquidateur, suite à quoi le
franchiseur a formé un pourvoi en cassation. La Haute
Cour a confirmé la décision rendue par la Cour
d’appel, relativement à l’annulation du contrat de
franchise.
La Cour de cassation a considéré que le résultat
obtenu par le franchisé correspondait à seulement
30% du prévisionnel fourni par le franchiseur, ce qui
était un écart considérablement important.
de commerce et non de reprendre un fonds qui
exploitait auparavant une activité similaire, au surplus
dans une galerie marchande.
Par ailleurs, les juges ont relevé que si, d’un côté, le
franchiseur justifiait l’écart de chiffre d’affaires par le
fait que l’ouverture du magasin du franchisé avait été
retardée par rapport à la date annoncée et que le
franchisé avait dû payer un droit d’entrée au profit du
bailleur du centre commercial dans lequel il
s’implantait, le franchiseur, d’un autre côté, n’avait
pas pris en compte ces circonstances dans les
prévisionnels qu’il avait établis. De ce point de vue, la
décision paraît toutefois critiquable : la responsabilité
du franchiseur est semble-t-il étendue au-delà des
limites raisonnables des capacités de toute personne
(franchiseur, franchisé ou prestataire spécialisé) en
charge d’établir des prévisionnels.
Enfin, même si on peut douter du fait que dans le cas
contraire, la nullité du contrat n’aurait pas été
prononcée, la Cour de cassation a rappelé qu’aucune
faute de gestion n’avait pu être imputée au franchisé.
Voici donc une décision (une de plus) responsabilisant
de façon très dure le franchiseur jouant un rôle actif
dans l’établissement des prévisionnels de son
franchisé.
A rapprocher : Cass. com., 25 novembre 2014,
pourvoi n°13-24.658
Comptes d’exploitation prévisionnels et défaut de
responsabilité de la banque
CA Metz, 26 mai 2015, RG n°14/00446
L’obligation de mise en garde pesant sur
l’établissement de crédit est subordonnée à la
réunion de deux conditions : d’une part la qualité
d’emprunteur ou de caution non averti (e), et d’autre
part, l’existence d’un risque d’endettement
significatif.
Pour approfondir :
A aussi été pris en considération le fait que les
comptes prévisionnels fournis reposaient sur des
données d’autres franchisés qui n’étaient pas dans des
situations comparables au franchisé en cause puisque,
à la différence des autres membres du réseau, ce
franchisé était dépourvu d’expérience professionnelle
dans ce type d’activité et avait choisi de créer un fonds
On le sait, l’existence de comptes d’exploitation
prévisionnels exagérément optimistes peut parfois
justifier une action en responsabilité de l’emprunteur
et/ou de la caution à l’encontre de l’établissement
dispensateur de crédit. Ainsi, un établissement de
crédit peut éventuellement engager sa responsabilité
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à l'égard de la société franchisée et/ou de la caution,
pour avoir failli à son devoir de mise en garde, lorsque
l’emprunteur et/ou la caution ne sont pas des
opérateurs avertis et qu'il existe un risque
d’endettement significatif ; selon la décision
commentée, tel ne peut être le cas lorsque, comme en
l’espèce, l’emprunteur et la caution n’établissent pas
la preuve du caractère « manifestement irréaliste »
des comptes d’exploitation prévisionnels sur la base
desquels l’établissement de crédit a financé
l’opération.
La règle est simple. L'obligation de mise en garde qui
pèse sur l’établissement de crédit est subordonnée à
la réunion de deux conditions, à savoir : d’une part, la
qualité d'emprunteur ou de caution non averti(e) et,
d’autre part, l'existence d'un risque d'endettement
significatif.
Revenons sur chacune de ces deux conditions.
Sur la première condition :
Dans cette affaire, les juges du premier degré avaient
jugé que la caution devait être considérée comme une
caution avertie dans la mesure où celle-ci était
parfaitement averti des risques liés à l'opération
compte tenu de sa qualité d'associé détenant 36 % des
parts sociales de la société cautionnée et alors qu'il
avait été en mesure d'apprécier les capacités de
remboursement de cette société en considération des
comptes prévisionnels sur la base desquels le prêt
avait été accordé, ledit dossier prévisionnel ne faisant
apparaître aucun risque particulier autre que celui lié à
tout investissement lors de la création d'une société,
de sorte que les demandes et prétentions des cautions
ont été également repoussées quant à ce chef du
litige.
Pour ce qui concerne cette première condition, la Cour
d’appel de Metz écarte la solution des premiers juges :
« Attendu que des conclusions des parties et des pièces
qu'elles ont produites il découle que (la caution) ne
peut être considéré comme étant une caution avertie
du seul fait de sa qualité d'associé, à concurrence de
36 % des parts sociales, de la société emprunteuse et
cautionnée ou encore en sa qualité de beau-père du
gérant de cette société et alors qu'il n'a nullement été
allégué qu'il se serait immiscé dans la gestion de la
société (franchisée) ou qu'il en aurait été le gérant de
fait ; Que la banque admet que Mme C… peut quant à
elle se voir reconnaître la qualité de caution profane ;
Attendu que par suite il y a lieu de juger que la banque
était effectivement tenue à l'égard des cautions d'un
devoir de mise en garde concernant les risques
découlant de l'endettement né de l'octroi du crédit
consenti à la débitrice principale et concernant leurs
capacités financières à supporter les conséquences de
la défaillance de l'emprunteur ».
Sur la seconde condition :
Pour ce qui concerne la fiabilité de l'opération
financée grâce au prêt de la Banque, les juges du
second degré relèvent ensuite que cette fiabilité
pouvait être considérée comme établie à l'égard de
celle-ci par la production des comptes prévisionnels
qui lui ont été soumis, les cautions ne démontrant par
que la conclusion par la société franchisée d'un
contrat de franchise avait pour conséquence un « aléa
spécifique » ou supérieur de nature à affecter le
succès de cette entreprise et susceptible de générer
un risque d'endettement accru à la fois pour la
débitrice principale et les cautions, devant être
observé que la débitrice principale a fait l'objet d'une
procédure de redressement judiciaire en juin 2008 et
d'une procédure de liquidation judiciaire en octobre
2008, soit également postérieurement à la
souscription de leurs engagements.
Autrement dit, dès lors que l’emprunteur et la caution
n’établissent pas la preuve du caractère «
manifestement irréaliste » des comptes d’exploitation
prévisionnels sur la base desquels l’établissement de
crédit a financé l’opération, ce dernier ne peut – sauf
circonstances particulières non établies au cas présent
– voir sa responsabilité engagée pour manquement à
son devoir de mise en garde.
En l’espèce, la Cour d’appel ajoute, au surplus, que
« la banque est tout à fait fondée à se prévaloir de la
déloyauté (des cautions), au sujet desquels il a été
définitivement jugé qu'ils lui ne lui ont pas fourni, lors
de l'établissement de la fiche de renseignements et de
la souscription du cautionnement, des renseignements
exacts relativement aux prêts déjà en cours en
novembre 2005, avec cette conséquence que
(l’établissement de crédit) n'a pas été mis lui-même en
mesure d'apprécier le risque d'endettement pouvant
exister au détriment (des cautions) par la souscription
du cautionnement litigieux, puisque précisément cet
établissement bancaire ignorait une partie des charges
de ce couple ».
A rapprocher : CA Montpellier, 8 février 2012, RG
n°11/01238
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Comptes prévisionnels irréalistes et devoir de mise
en garde de la Banque
CA Versailles, 5 novembre 2015, RG n°13/06537
Une Banque peut engager sa responsabilité à l'égard
de la société franchisée et de son dirigeant caution,
pour manquement à son devoir de mise en garde,
lorsque ceux-ci ne sont pas « avertis » et qu'il existe
un risque d’endettement significatif, résultant par
exemple du caractère « manifestement irréaliste »
des comptes prévisionnels sur la base desquels le
projet a été financé.
Pour approfondir :
La décision commentée permet de revenir sur la
situation classique suivante : le candidat à la franchise
entame différentes démarches auprès du franchiseur,
se voit remettre un document d’information
précontractuelle, réalise en tant que commerçant
indépendant les démarches qu’il estime nécessaires
pour être suffisamment informé de l’opportunité de
son choix, en réalisant une étude de marché, puis des
comptes prévisionnels, puis un dossier qu’il remet à la
banque pour justifier la viabilité de son projet, avant
d’obtenir le crédit souhaité en se portant caution
personnel. Lorsque les choses tournent mal, que la
société franchisée dépose le bilan et qu’il s’avère que
les comptes prévisionnels étaient manifestement
irréalistes, se pose alors (notamment) la question de
savoir à quelles conditions la société franchisée
emprunteur et/ou son dirigeant caution peuvent
engager la responsabilité de la banque pour
manquement à son « devoir de mise en garde » ? Pour
le dire autrement, quelles sont donc les conditions de
mise en œuvre de la responsabilité de la Banque par
suite de l’octroi de crédits à la société franchisée
cautionnés par son gérant ?
En l’espèce, les faits soumis à l’appréciation de la Cour
d’appel de Versailles se rapprochaient de ce schéma
classique ; il faut néanmoins revenir en détail sur le
déroulement des faits de l’espèce pour mieux
comprendre la portée de la décision rendue. Au cas
présent, une société franchisée S. avait ouvert un
compte courant dans les livres d’une Banque et avait
souscrit auprès de cet établissement, le 19 mai 2009,
un prêt de 185.927 euros remboursable en 85
mensualités ; le 22 mai 2009, Monsieur S., gérant de la
société S., s'est rendu caution solidaire des
engagements de la société S. dans la limite de la
somme de 241.705,10 euros en principal, intérêts, et
le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard, et
ce pour une durée de 133 mois ; son épouse donnait
alors son accord au cautionnement le même jour. Par
acte sous seing privé du 17 février 2012, Monsieur S.
s’était rendu caution solidaire de la société S. dans la
limite de 7.800 euros pour une durée de sept mois.
Par jugement du 22 mars 2012, le tribunal de
commerce d'Évreux avait ouvert une procédure de
redressement judiciaire au bénéfice de la société S. La
liquidation judiciaire était prononcée le 17 janvier
2013. Par lettre RAR du 16 mai 2012, la Banque
déclarait au passif une créance chirographaire de
6.187,74 euros (au titre du solde débiteur du compte
courant) et une créance privilégiée (152.060,05 euros
au titre du prêt). Le même jour, la Banque avait
informé Monsieur S. du montant de sa déclaration de
créance en l'informant qu'elle lui réclamerait le
paiement de la somme de 158.247,79 euros en
principal à la fin de la période d'observation fixée au
22 septembre 2012. Puis, par jugement du 17 janvier
2013, le tribunal prononçait la liquidation judiciaire de
la société S. C’est dans ce contexte que la Banque
poursuivait la caution en exécution de ses
engagements devant le Tribunal de commerce de
Versailles et, par jugement assorti de l’exécution
provisoire (Trib. Com. Versailles, 5 juillet 2013, RG
n°2013F00195) devait condamner la caution à lui
payer, d’une part, 241.705,10 euros au titre de son
engagement de caution sur le prêt et, d’autre part,
7.533,17 euros au titre de son engagement de caution
sur le compte courant, tout en ordonnant, comme il
est d’usage, la capitalisation des intérêts au taux légal
sur la somme de 5.733,17 euros et au taux annuel de
7,85 % sur la somme de 128.718,51 euros.
Face à cette solution, la caution faisait valoir devant la
Cour d’appel de Versailles que les cautionnements
étaient disproportionnés à ses biens et revenus lors de
leurs conclusions, et qu'au jour où il était appelé, il ne
disposait pas davantage d'un patrimoine lui
permettant de faire face à son obligation. Il invoquait
par ailleurs un manquement de la Banque, d’une part,
à son obligation d'information sur la portée de
l'engagement et, d’autre part, à son obligation de mise
en garde à l'égard de l'emprunteur et à son égard ; la
caution soulignait être « non avertie », n’avoir aucune
expérience dans le secteur d’activité de la société
franchisée, n’avoir même jamais géré de société
commerciale, et avoir été incapable de percevoir
l'aspect irréaliste du compte d'exploitation
prévisionnel établi par le franchiseur, alors que selon
lui :
-
la Banque, spécialisée dans la franchise et
bénéficiaire des services de son pôle national
franchise, disposait d'informations sur les risques
et la viabilité de l'opération financée que lui-même
ignorait ;
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-
l'opération était particulièrement risquée puisque
le prévisionnel établi par le franchiseur et
communiqué à la banque était avéré totalement
idéaliste et insincère, ce que la Caisse aurait dû
déceler. Il en déduisait être fondé à obtenir la
décharge de son engagement et la réparation de
son préjudice, caractérisé par la perte des sommes
qu'il avait personnellement investies dans
l'opération, soit 192.409,87 euros.
La solution issue de la décision commentée : la
décision commentée infirme la solution des premiers
juges puisqu’elle retient :
-
-
d’une part, que le cautionnement souscrit le 22
mai 2009 en garantie du prêt consenti par la
Banque à la société S. n'était pas manifestement
disproportionné à ses revenus et à ses biens au
moment de sa conclusion, de sorte que la Banque
pouvait valablement s'en prévaloir (à ce titre la
caution est ici condamnée au paiement de la
somme de 152.060,05 euros) ;
d’autre part, que la Banque a toutefois manqué à
son « devoir de mise en garde » concernant le
second cautionnement, consenti le 17 février 2012,
de sorte que la Banque ne peut s’en prévaloir (à ce
titre la demande de condamnation de la caution
est ici rejetée et la Banque se trouve par ailleurs
condamnée au paiement de la somme de 50.000
euros, à titre de dommages-intérêts).
Au-delà de la solution ainsi dégagée par la Cour
d’appel de Versailles, c’est sa motivation qui retient
avant tout l’attention, motivation dont la présentation
implique de différencier successivement la question
(ici préalable) du caractère manifestement
disproportionné (ou non) des cautionnements
litigieux, puis celle – plus générale – du manquement
(ou non) de la Banque à son devoir de mise en garde. Il
conviendra, pour chacune de ces deux questions,
d’envisager distinctement les deux cautionnements,
intervenus dans des circonstances différentes, et
conduisant la Cour d’appel à dégager des solutions
elles-mêmes différentes.
Sur le caractère manifestement disproportionné (ou
non) des cautionnements litigieux : en droit, il faut
rappeler tout d’abord le sens des dispositions de
l'article L. 341-4 du Code de la consommation, selon
lequel « un créancier professionnel (telle une Banque)
ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement
conclu par une personne physique :
-
dont l'engagement était, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionné à ses biens et
revenus ;
-
à moins que le patrimoine de cette caution, au
moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de
faire face à son obligation ».
Autrement dit, l’appréciation porte donc sur deux
instants « t » bien distincts l’un de l’autre : le premier
à la souscription de la caution ; le second à la date à
laquelle celle-ci est appelée.
Cette disposition s'applique à toutes les cautions
qu'elles soient averties ou novices, dirigeantes ou non,
dès lors que leur engagement a été souscrit pour un
montant excédant manifestement leurs facultés
financières (V. récemment, en ce sens, CA Pau, 22 juin
2015, RG n°14/00310).
Concernant le premier point, la disproportion de
l'engagement de caution s'apprécie à la date de la
conclusion du cautionnement sur la base des éléments
alors connus et l'appréciation de la disproportion doit
être effectuée au vu des déclarations de la caution
concernant ses biens et revenus dont le créancier, en
l'absence d'anomalies apparentes, n'a pas à vérifier
l'exactitude ; au sens de ce texte, la disproportion
s'apprécie, lors de la conclusion du contrat de
cautionnement, au regard du montant de
l'engagement ainsi souscrit et des biens et revenus de
la caution, en prenant en considération son
endettement global dont le créancier avait (ou pouvait
avoir connaissance) en tant que professionnel
normalement avisé et vigilant, y compris
l'endettement résultant d'autres engagements de
caution (V . très récemment, sur cette question : CA
Poitiers, 24 novembre 2015, RG n° 14/04201). Par
ailleurs, il résulte du texte précité que l'inopposabilité
du cautionnement à la caution est conditionnée par
l'existence, lors de sa souscription, d'une double
disproportion manifeste de l'engagement, à ses
revenus, d'une part, et à ses biens, d'autre part, et ce
cumulativement et non alternativement. Ajoutons
également que la preuve du caractère disproportionné
du cautionnement au moment de sa souscription pèse
sur la caution qui s'en prévaut et ce en application des
dispositions de l'article précité.
Concernant le second point, il convient de rappeler
qu’en présence d'un cautionnement qui n'était pas
disproportionné lors de sa conclusion, il est alors
inopérant
de
rechercher
s'il
est
devenu
disproportionné au moment où la caution est appelée.
Ceci étant rappelé, en l’espèce, pour ce qui concerne
la souscription du premier cautionnement, le 22 mai
2009, la Cour d’appel retient « que le cautionnement
souscrit à concurrence de 241.705,10 euros au regard
d'un patrimoine immobilier commun de 200.000 euros
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et d'un patrimoine mobilier de 60.000 euros, fût-il
amputé de la somme de 54.000 euros, et d'un revenu
annuel d'environ 50.000 euros pour garantir le
remboursement d'un emprunt à raison de mensualités
de 2.748,04 euros n'apparaît pas manifestement
disproportionné aux biens et revenus de la caution à la
date de sa souscription » et « qu'il n'y a donc pas lieu
de rechercher si Monsieur S. peut y faire face au
moment où il est appelé ».
Pour ce qui concerne la souscription du second
cautionnement, le 17 février 2012, la Cour d’appel
retient qu’ « aucune fiche d'information sur les revenus
et les biens de Monsieur S. n'a été établie de sorte qu'il
peut apporter la preuve qui lui incombe de la
disproportion manifeste de ce cautionnement à ses
biens et revenus par tout moyen », « qu'en février
2012, alors qu'il était déjà engagé à concurrence de
241.705,10 euros au titre du premier cautionnement,
Monsieur S. avait perçu (…) 98.130,50 euros, amputé
d'un capital de 50 000 euros dû au titre de la
prestation compensatoire de 62.500 euros mise à sa
charge (…) » et « qu'il a déclaré avoir perçu en 2012 la
somme de 76 euros ; que les avances en compte
courant d'associé réalisés par Monsieur S. se sont
élevées à la somme totale de 166.497,34 euros au 30
septembre 2011, et s'il faut relever que M. S. ne fournit
aucune information sur le montant de son compte
courant d'associé en février 2012, il convient de le
suivre lorsqu'il affirme que, compte tenu de la situation
de la société S. en février 2012, laquelle sera mise en
redressement judiciaire un mois plus tard, le
remboursement de ce compte courant était illusoire ».
La Cour d’appel conclut « qu'en considération de ces
divers éléments d'appréciation, il faut retenir que le
cautionnement supplémentaire des engagements de la
société S. à concurrence de 7.800 euros le 17 février
2012 était manifestement disproportionné aux biens et
revenus de M. S. » et que la Banque « sur laquelle pèse
la charge de la preuve d'un retour à meilleure fortune
de la caution, ne soutient pas que Monsieur S. peut
faire face à cet engagement au moment où il est
appelé, de sorte qu'il convient de dire qu'elle ne peut
se prévaloir du cautionnement du 17 février 2012 ».
sollicite (ou qu’il cautionne) ; autrement dit, il s'agirait
pour le banquier d'insister sur les risques ou les
conséquences négatives de l'octroi du prêt. En
deuxième lieu, l’on peut comprendre, à la lumière de
ce qui semble constituer les premiers contours de ce
devoir de mise en garde que le banquier dispensateur
de crédit n’y soit tenu qu’en présence de conditions
relativement contraignantes ; or, selon la
jurisprudence, ce devoir s’impose tant à l'égard de
l'emprunteur non averti qu'à celui de la caution non
avertie, à raison de leurs capacités financières et des
risques d'endettement nés de l'octroi du prêt qui
constitue l'opération cautionnée. Autrement dit,
l'obligation de mise en garde est ainsi subordonnée à
deux conditions cumulatives, la qualité d'emprunteur
(ou de caution) non averti(e) et l'existence d'un risque
d'endettement ; on y reviendra. En troisième lieu,
lorsque ces deux conditions cumulatives sont vérifiées
et que le Banque se trouve alors tenue par ce devoir
de mise en garde, il appartient alors à cette dernière
de rapporter la preuve de ce qu’elle y a satisfait. En
quatrième lieu, la sanction d'un manquement du
banquier dispensateur de crédit à son obligation de
mise en garde réside dans la réparation de la perte de
chance pour la caution de ne pas contracter pouvant,
le cas échéant, donner lieu à l'octroi de dommagesintérêts ; il ne prive pas cependant le banquier de la
possibilité de se prévaloir du cautionnement, pas plus
qu’il n'entraîne la décharge de la caution.
Ce rappel juridique préalable effectué, il convient de
revenir sur les faits de l’espèce. Pour ce qui concerne
l'octroi le 22 mai 2009 à la société S., nouvellement
constituée, d'un prêt de 185.927 euros, destiné à
financer les investissements liés à la création du fonds
de commerce de centre de bronzage sous franchise à
Evreux, la Cour d’appel retient :
-
qu’il est intervenu après la remise par Monsieur S.
à la Banque d'un document intitulé « synthèse du
compte de résultat prévisionnel » qui, selon
Monsieur S., aurait été établi directement par le
franchiseur et serait insincère ;
-
que le document d'information précontractuelle
communiqué par le franchiseur à Monsieur S.
versé aux débats stipule en son article II, B, 4, que
« le franchiseur remet au franchisé ... un modèletype de compte de résultat prévisionnel, ainsi que
le montant des investissements, les principaux
ratios, les principales charges permettant au
franchisé
d'établir
son
propre
compte
d'exploitation prévisionnel, avec l'aide de ses
propres conseils et en fonction des facteurs locaux
de son implantation » et que « le franchisé
reconnaît que la responsabilité du franchiseur ne
Sur le devoir de mise en garde de la Banque : en droit,
il convient tout d’abord de rappeler quatre
observations de principe. En premier lieu, les contours
du « devoir de mise en garde » ne sont pas
précisément définis, ni par la loi (qui n’en donne
aucune définition), ni par la jurisprudence, la cour de
cassation laissant ce soin aux juridictions du fond, sans
doute car l’intensité même de ce devoir relève de la
casuistique ; en substance, le devoir de mise en garde
imposerait à l'établissement d'alerter l'emprunteur
(ou la caution) sur le caractère excessif du prêt qu'il
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pourra, en aucun cas, être recherchée en cas de
non-réalisation des prévisions dans la mesure,
notamment où, d'une part, le franchisé a une part
prépondérante dans la réussite de l'exploitation de
son centre, d'autre part, qu'il lui appartient de faire
procéder à toute étude de marché approfondie en
fonction du choix qu'il fait de son emplacement,
enfin, parce que les outils prévisionnels ne peuvent
préjuger du comportement d'une population locale
spécifique pour un produit de confort proposé dans
le cadre d'un concept original » ;
-
que le prévisionnel était « manifestement
irréaliste » dans les circonstances de l'espèce ;
-
« que l'octroi du prêt présentait de sérieux risques
d'endettement et excédait les capacités financières
prévisibles de la société S. ; que Monsieur S. était le
créateur de l'entreprise,
n'avait aucune
qualification ni compétence ni expérience dans la
gestion d'un commerce ou dans la finance,
exploitant de surcroît un domaine d'activité
totalement étranger à sa profession habituelle
d'ingénieur en informatique ; que la société S. doit
donc en conséquence être considérée comme un
emprunteur non averti, de même que Monsieur S.
doit être qualifié de caution non avertie ; que (la
Banque), qui, dans le cadre de son obligation de
prudence et de vigilance, devait se renseigner sur la
viabilité du projet et les capacités financières de la
société S. sans s'en tenir aux informations
contenues dans des documents peu fiables ou
irréalistes, était débitrice d'une obligation de mise
en garde qu'elle ne justifie par avoir remplie » ;
-
et qu’en conséquence que Monsieur S. est « en
droit d'obtenir la réparation de la perte de chance
de ne pas contracter qui ne saurait correspondre au
montant de la dette, ni au montant de toutes les
sommes engagées pour financer la création et
l'exploitation du fonds de commerce » ;
-
qu’en l’espèce il y a lieu de retenir que « s'il est
certain que le défaut d'exécution du devoir de mise
en garde a privé Monsieur S. de l'éventualité
favorable qu'aurait constitué pour lui le fait de
renoncer à son projet, l'éventualité de ce
renoncement apparaît faible, de sorte que le
préjudice sera réparé par l'allocation d'une somme
de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts,
venant se compenser avec le montant de la
condamnation restant à déterminer (…) ».
subordonné : la qualité d'emprunteur non averti et
l'existence d'un risque significatif d'endettement.
Chacune de ces conditions mérite quelques
commentaires supplémentaires.
Le caractère « averti » (ou non) de l’emprunteur est
par nature une question subjective.
Elle se rattache néanmoins à des critères, un peu plus
objectifs, tels que notamment :
-
le profil de l’intéressé bien sûr, encore que,
contrairement à une idée reçue, cet élément ne
constitue pas le seul élément à prendre en
considération (Th. Favario, Les contours
jurisprudentiels du devoir de mise en garde du
banquier à l’égard de l’emprunteur non averti,
Revue de Droit bancaire et financier n° 3, Mai
2010, étude 12 : soulignant même, à propos des
deux arrêts rendus le 27 juin 2007 par la chambre
mixte de la cour de cassation, que l'un laissait
entendre qu'un agriculteur empruntant pour les
besoins de son exploitation n'était pas
nécessairement un emprunteur averti, et que
l’autre suggérait qu'une institutrice co-emprunteur
avec son époux d'un prêt pour l'achat d'un fonds
de commerce n'était pas nécessairement un
emprunteur non averti) ;
-
la durée pendant laquelle l’emprunteur (ou son
dirigeant) ont pu exercer l’activité professionnelle
financée par le prêt litigieux et/ou une activité
impliquant des compétences financières ; en
l’espèce, il n’est pas neutre de relever qu’il
s’agissait d’un emprunteur non averti dès lors que
« Monsieur
S.,
créateur
de
l'entreprise
(emprunteuse), n'avait aucune qualification ni
compétence ni expérience dans la gestion d'un
commerce ou dans la finance, exploitant de
surcroît un domaine d'activité totalement étranger
à sa profession habituelle d'ingénieur en
informatique » (v. par ailleurs, pour un exemple
récent d’emprunteur « averti » : CA Aix-enProvence, 25 Juin 2015, RG n°14/06188 ; CA
Amiens, 22 janvier 2015, RG n°13/02916) ;
-
le nombre de prêts professionnels que
l’emprunteur (ou son dirigeant) ont pu contracter
par le passé ;
-
la présence ou non de professionnels ayant pu
entourer l’emprunteur avant la souscription du
crédit litigieux (v. en ce sens, CA Pau, 22 juin 2015,
RG n°14/00310 : soulignant que le dirigeant « a
donc su s'entourer de l'avis de professionnels et a
pu en conséquence prendre une décision réfléchie
Par sa motivation, la décision commentée reprend
donc successivement les deux conditions cumulatives
auxquelles le devoir de mise en garde de la Banque est
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et éclairée lorsqu'il a souscrit son engagement de
caution ») ;
-
étant précisé que la cour de cassation se livre
régulièrement à un contrôle de la notion
d’emprunteur averti ou de caution avertie (v. par
ex., Cass. civ. 1ère, 27 février 2013, n°12-13.950) et
qu’il appartient au demandeur et à lui seul de
rapporter la preuve de sa qualité de profane (v. CA
Rouen, 23 avril 2015, RG n° 13/02791 ; v. surtout,
Cass. com., 17 nov. 2009, Juris-Data n° 2009050458).
L’existence d’un risque significatif (ou non)
d’endettement est également une question subjective.
Elle se rattache néanmoins à des critères, un peu plus
objectifs, tels que notamment :
-
-
-
l’existence (ou non) d’une disproportion entre
l'engagement de l’emprunteur (ou de la caution) et
la capacité de remboursement du crédit par
l’emprunteur (les revenus et patrimoine de la
caution), induisant un risque d'endettement
excessif (V. très récemment, sur cette question :
CA Poitiers, 24 novembre 2015, RG n° 14/04201) ;
l’existence (ou non) d’informations financières
communiquées à la Banque (CA Versailles, 19 juin
2014, RG n°12/03725 : soulignant au cas particulier
« que la banque, qui ne justifie d'aucune demande
de renseignements vis à vis des cautions, quant à
leur capacités financières, ce dont il résulte
qu'elle n'a pas vérifié la proportionnalité de leur
engagement à leurs biens et revenus, ne peut
sérieusement prétendre, alors qu'elle était le
partenaire financier du vendeur, avoir ignoré la
fragilité de la situation économique et financière
de la société cédante et partant, les risques
d'endettement encourus par les appelants en leur
qualité de cautions de la société cessionnaire » ; v.
aussi sur ce point, CA Angers, 30 mai 2014, RG
n°12/02571, Juris-Data n°2014-012089) ;
lorsque des informations financières ont
communiquées à la Banque – ce qui le cas en règle
générale évidemment –, leur exactitude (CA Metz,
26 Mai 2015 RG n° 14/00446), sinon même
l’existence (ou non) d’anomalies apparentes dans
les éléments transmis à la Banque (CA Rouen, 23
avril 2015 – RG n° 13/02791 : soulignant que « la
banque, qui n'a pas à s'immiscer dans la gestion
des affaires de ses clients pour apprécier la
viabilité et la rentabilité de leurs projets, qui
n'avait pas à procéder à des investigations
supplémentaires sur la situation de la société au vu
de documents qui étaient cohérents et sans
anomalie apparente, dont il n'est pas démontré
qu'elle aurait eu, sur le projet financé et la
situation de la société des informations qui
n'étaient pas en possession de la caution, a pu
accorder le prêt » ) ; dans l’espèce commentée, la
Cour infère le devoir de mise en garde de la
Banque de ce que le prévisionnel, établi par le
franchiseur, était « manifestement irréaliste » ;
-
l’existence (ou non) d’informations connues de la
Banque et ignorées de l’expert-comptable ayant
réalisé les comptes prévisionnels (CA Amiens, 22
janvier 2015, RG n°13/02916) ;
-
étant précisé qu’il appartient par nature au
demandeur de rapporter la preuve que la Banque
lui a fait prendre un risque inconsidéré
d’endettement (v. récemment en ce sens, CA Metz,
26 Mai 2015, RG n° 14/00446).
A rapprocher : Cass. ch. mixte, 29 juin 2007 (deux
arrêts), Juris-Data n° 2007-039908 et 2007-039909 ;
RTD civ. 2007, p. 779, note P. Jourdain ; JCP G 2007,
II, 10146, note A. Gourio ; D. 2007, p. 2081, note S.
Piedelièvre ; JCP E 2008, 2105, note D. Legeais
Comptes prévisionnels et clause d’objectif minimum
CA Montpellier, 10 mars 2015, RG n°13/06718
Sauf circonstances exceptionnelles, le franchisé ne
disposant pas de comptes prévisionnels d'activité ne
peut reprocher au franchiseur de l'avoir trompé en
fixant, par une clause d’objectif minimum, des quotas
de chiffres d'affaires irréalistes.
Pour approfondir :
Le commentaire de cette décision impose tout d’abord
de situer les choses dans leur contexte.
La clause d’objectif minimum est celle par laquelle un
cocontractant (le plus souvent une tête de réseau) fixe
au distributeur (un franchisé, affilié, concessionnaire,
licencié, etc.) un chiffre d’affaires minimum à
atteindre (lorsqu’il s’agit de tenir compte des ventes
devant être réalisées). Il peut s’agir également d’un
montant minimum des achats à réaliser par ce
distributeur auprès de fournisseurs référencés ou
d’une centrale d’achats par exemple, exprimé en
volume ou en proportion ; on utilise alors le plus
souvent l’expression « clause d’achat minimum » ou «
Page 32 sur 136
clause de quotas d’achats » pour les désigner. De
telles clauses prévoient le montant exact des objectifs
attendus du distributeur ainsi que les modalités
d’appréciation, par exemple sur l’année écoulée, sur
les derniers trimestres consécutifs, etc. Elles prévoient
également la sanction attachée au non-respect de
cette obligation, qui varie selon l’économie générale
du contrat ; il peut s’agir notamment de la résiliation
du contrat (CA Grenoble, 10 janvier 2013 ; Cass. com.,
16 déc. 1997, n°96-14.515 ; Cass. com., 21 mai 1996,
n°94-17.452), ou de la perte de l’exclusivité territoriale
(CJCE 30 avr. 1998, aff. C-230/96, Cabour SA et Nord
Distribution Automobile SA c/ Arnor Soco SARL). On a
déjà eu l’occasion de signaler bon nombre des
subtilités attachées à l’utilisation de telles clauses (F.L. Simon, Les mystères de la clause d’« objectif
minimum » : CLIQUEZ ICI).
Les comptes prévisionnels sont constitués d’un
ensemble de données chiffrées destinées à anticiper la
rentabilité future la plus probable de l’activité d’une
entreprise et à obtenir le financement nécessaire au
démarrage de celui-ci. Selon les cas, il peut s’agir (i) de
comptes prévisionnels stricto sensu, qui désignent
alors l’équivalent d’un compte de résultat (on parle
alors de « comptes de d'exploitation prévisionnels ») ;
(ii) de comptes prévisionnels simplifiés, faisant
apparaitre les principaux postes d’un compte de
résultat sans toutefois tous les reprendre de manière
exhaustive (on parle alors parfois de simple « Business
plan ») ; (iii) d’un CA prévisionnels, qui ne désigne
alors que le seul poste se rapportant aux ventes
devant être réalisées (on parle alors de « CA
prévisionnels »). Et, au plan juridique, que la tête de
réseau n’est pas légalement tenue de fournir des
comptes prévisionnels au distributeur, mais qu’elle
peut toutefois engager sa responsabilité lorsqu’il est
démontré qu’elle a établi ou validé des comptes
prévisionnels manifestement irréalistes.
Il ne va pas de soi, du moins de prime abord, que ces
deux notions se correspondent. C’est pourtant la leçon
principale, au demeurant logique, qui découle de
l’arrêt rendu le 10 mars 2015 par la Cour d’appel de
Montpellier. Dans cette affaire, une société franchisée
se prévalait de quotas exagérément optimistes l'ayant
induite en erreur sur la rentabilité de la franchise,
alors même qu’aucun compte prévisionnel n’avait été
établi (tant par le franchiseur que par le franchisé). Par
l’arrêt commenté, la Cour d’appel de Montpellier
écarte cette demande par une motivation s’articulant
en trois propositions ; les juges du fond retiennent
tout d’abord qu’il ne peut pas être reproché utilement
à la société franchiseur d'avoir trompé son partenaire
« en fixant des quotas de chiffres d'affaires
prétendument irréalistes alors même que (le franchisé)
n'a pas fourni de comptes prévisionnels d'activité » ; la
Cour d’appel de Montpellier ajoute aussitôt qu’« en sa
qualité de commerçant indépendant, il appartenait, le
cas échéant, (au franchisé) de faire procéder à un
compte d'exploitation prévisionnel en fonction de la
situation existant avant la conclusion du contrat de
franchise, en tenant compte notamment des quotas
fixés par le franchiseur », avant de conclure que « le
fait que la société (franchisée) n'ait pas atteint ces
quotas, ne sauraient caractériser une tromperie
délibérée du franchiseur sur la rentabilité de l'activité
et sur l'espérance de gain », de sorte que « le dol et
l'erreur substantielle allégués ne sont pas avérés ».
Cette motivation, assez riche, suscite plusieurs
observations. En premier lieu, tout objectif figé dans
une clause – qu’il s’agisse d’une clause d’objectif
minimum ou d’une clause d’achat minimum – doit
être « réalisable », « réaliste », « atteignable », «
proportionnée », selon les expressions indistinctement
utilisées en jurisprudence, à défaut de quoi la
jurisprudence les répute non écrite (Cass. com., 29
janv. 2008, n°06-20.808, Juris-Data n°042625 ; CA
Paris, 20 avril 2000, Juris-Data n°2000-112577 ; Cass.
com., 13 mai 1997, Juris-Data n°1997-002082 ; Cass.
com., 13 mai 1997, Juris-Data n°002082) ; cette
jurisprudence est connue. En second lieu, il incombe
au débiteur de l’obligation (le franchisé au cas
d’espèce) de rapporter la preuve du caractère
irréaliste des objectifs contractuellement envisagés.
Ce faisant, le fait que le franchisé n'ait pas atteint ces
objectifs, ne sauraient caractériser en soi une
tromperie délibérée du franchiseur sur la rentabilité
de l'activité et sur l'espérance de gain, ce que souligne
expressément la Cour d’appel. En troisième lieu, la
nature de l’obligation qui pèse sur le franchisé diffère
d’un contrat à l’autre. Dans certains cas, il ne s’agit
que d’une obligation de moyens ; dans d’autres, il
s’agit au contraire d’une obligation de résultat. Tout
dépend de la manière dont la clause est rédigée. En
l’espèce, la discussion ne portait pas sur ce point, que
nous signalons pour mémoire, la clause litigieuse
comportant ici, à n’en pas douter, obligation de
résultat. En quatrième lieu, lorsque la preuve du
caractère irréaliste des objectifs contractuellement
envisagés n’est pas rapportée ou que ces objectifs ne
sont pas même contestés, il appartient alors au
franchisé de respecter la clause, autrement dit le
quota d’achats minimum ou le CA minimum selon le
contenu de la clause considérée. Néanmoins, et pour
des raisons tout aussi évidentes, le franchisé n'engage
pas sa responsabilité contractuelle lorsqu'il refuse
d'acheter au franchiseur un nombre de produits
excédant les quotas contractuels, de sorte qu'il reste
seul juge de l'intérêt à accroître ou diminuer le rythme
de son activité, pour autant qu'il respecte les quotas
Page 33 sur 136
(Cass. com., 28 avr. 2004, n 02-18.392). En cinquième
lieu, sauf volonté contraire des parties, il appartient au
franchisé, commerçant indépendant, d’établir ses
propres comptes prévisionnels. En sixième lieu, pour
conclure, il est considéré que le franchisé ne peut
d’autant pas se prévaloir du caractère irréaliste des
objectifs lorsqu’il ne justifie pas disposer de comptes
prévisionnels.
Cette solution ne doit pas être systématisée car
l’absence de comptes prévisionnels n’augure pas, en
définitive, le caractère réaliste des quotas litigieux ;
l’un n’exclut pas l’autre, et réciproquement. Mais, audelà de ces considérations d’ordre factuel, la
motivation retenue est en soi logique. Voici en effet
que le devoir du franchisé de se renseigner remonte
de nouveau à la surface. Une fois le DIP transmis, il
appartient en effet au franchisé de se renseigner.
Traditionnellement, la jurisprudence écarte la
demande de nullité du contrat de franchise lorsque,
par exemple, le franchisé a disposé du temps
nécessaire pour se renseigner, a pu entrer en contact
avec les membres du réseau et n’a pas lui-même
réalisé une étude de marché, propre à le renseigner
sur l’opportunité d’intégrer ou non le réseau.
Ainsi, et c’est là l’apport le plus remarquable de la
décision commentée, qui ajoute une nouvelle
illustration du devoir de se renseigner, en faisant grief
au franchisé de n’avoir pas réalisé en temps voulu les
comptes prévisionnels qui auraient été de nature à lui
permettre d’apprécier par avance la pertinence des
objectifs fixés par la clause litigieuse, qu’il croit devoir
subitement contester a posteriori.
A rapprocher : F.-L. Simon, Le devoir du franchisé de
« se » renseigner : CLIQUEZ ICI
Pour approfondir :
Un franchisé mis en liquidation judiciaire peu de
temps après la conclusion du contrat de franchise,
incombe la faiblesse des résultats obtenus à des
manquements du franchiseur à son obligation
d’information précontractuelle. Le liquidateur
judiciaire, agissant ès qualités, a demandé la nullité du
contrat de franchise et la condamnation solidaire du
franchiseur et du fournisseur au paiement de
dommages et intérêts, en invoquant, notamment,
l'insuffisance de l'information précontractuelle fournie
au franchisé.
Condamné en appel, c'est en vain que le franchiseur
fait grief à l'arrêt d'annuler le contrat de franchise
pour vice du consentement et de le condamner à
payer des dommages-intérêts au liquidateur judiciaire,
ès qualités.
Après avoir relevé que la Cour d’appel avait violé les
articles 1110 et 1382 du Code civil en concluant à la
nullité du contrat de franchise pour manquement du
franchiseur
à
son
obligation
d’information
précontractuelle en matière de prévisionnels, la Cour
de cassation rejette pourtant le pourvoi. Cette
décision est pour le moins paradoxale et en tous les
cas, extrêmement sévère envers les franchiseurs.
En effet la Cour de cassation relève tout d’abord que
le franchiseur avait remis au franchisé des
observations sur l’environnement du projet de
franchise en cause et avait émis des réserves auprès
de ce dernier, l’invitant notamment à prendre en
compte la concurrence des enseignes - spécialisées ou
non - sur sa zone, de renforcer la signalétique autour
du magasin pour pallier son manque de visibilité, de
tenir compte du risque représenté par la création
d'une zone commerciale voisine (en Belgique).
Elle reconnait ensuite que le franchiseur n’est pas tenu
de fournir au candidat à la franchise un chiffre
d’affaires prévisionnel, et que s'il lui communique
néanmoins, il ne lui appartient pas de déterminer
l'ensemble des charges que le franchisé serait
susceptible d'assumer (niveau de la masse salariale et
des investissements en l’espèce).
Absence de caractère sérieux des prévisionnels et
nullité du contrat de franchise
Le franchiseur n’est pas tenu de fournir au candidat à
la franchise un chiffre d’affaires prévisionnel ; si le
franchiseur communique néanmoins des comptes
prévisionnels au franchisé, il doit être vigilent dans
leur établissement, les juridictions étant toujours
plus exigeantes et sévères vis-à-vis du franchiseur
lorsqu’elles constatent l’échec du franchisé dans le
projet de franchise.
La Haute juridiction ajoute que le franchiseur n’est pas
non plus tenu de fournir un chiffre d'affaires
prévisionnel pour l'hypothèse dans laquelle le
franchisé débuterait l'exploitation à une autre date
que celle initialement prévue.
La Haute juridiction souligne également que le
franchiseur n'est pas tenu de retracer l'historique de
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ses franchisés et les conditions dans lesquelles ils ont
rejoint le réseau et exploitent leur commerce.
La Cour de cassation confirme pourtant la décision de
la Cour d’appel en ce qu’elle a annulé le contrat de
franchise en raison du vice du consentement
provoqué par les manquements du franchiseur à son
obligation d’information précontractuelle.
Elle estime que le franchiseur, chargé d'une étude
portant sur la viabilité et la rentabilité du projet de
franchise, avait réalisé une étude dépourvue de
caractère sérieux et fourni au futur franchisé des
éléments trompeurs lui laissant escompter des
résultats bénéficiaires. Elle relève que la société
franchisée, contre laquelle aucune faute de gestion
n'était démontrée, avait été contrainte de déposer son
bilan quelques mois après le démarrage de son
activité, son chiffre d'affaires n'ayant jamais dépassé
30 % du chiffre d'affaires prévisionnel.
Selon les juges, le franchiseur s’est gravement trompé
lors de l’établissement des comptes prévisionnels et
énumèrent à cet effet les différents points ayant fondé
leur décision :
-
-
-
le franchiseur n’aurait pas dû prendre pour base
les chiffres d’affaires des autres magasins
franchisés existants. Leurs données ne sont pas
comparables dans la mesure où le franchisé ne
disposait pas de l’expérience personnelle dans ce
type d’activité et qui, contrairement aux entités
existantes du réseau, ne reprenait pas un fonds de
commerce ayant eu une activité similaire mais
créait un nouveau fonds et s'installait dans une
galerie marchande, elle-même en cours de
création ;
le déficit d'analyse pertinente du chiffre d'affaires
a été aggravé par un manque de rigueur du
franchiseur dans l'analyse des charges prévisibles
auxquelles le franchisé allait devoir faire face
(niveau de la masse salariale et des
investissements, retard dans l'ouverture du
magasin, versement d'une somme au profit du
bailleur du centre commercial etc.) ;
les circonstances invoquées par le franchiseur pour
expliquer le déficit de la société franchisée, tels le
retard dans l'ouverture du magasin ou le paiement
d'un droit d'entrée au profit du bailleur du centre
commercial, sont des éléments qui auraient dû
être pris en compte dans un prévisionnel sérieux.
erronées et trompeuses et d’un prévisionnel non
sérieux. Son contrat a été vicié, justifiant ainsi pour la
Cour de cassation l’annulation du contrat de franchise.
A rapprocher : CA Paris, 17 décembre 2014, RG
n°13/08615
Nullité du contrat de franchise : causes incertaines et
conséquences pérennes
CA Colmar, 30 septembre 2015, RG n°14/02315
Si le caractère largement ancien des informations de
l’état général de marché peut entraîner l’annulation
du contrat, l’absence d’établissement pilote paraît
être un critère moins certain. Cependant, l’arrêt a le
mérite d’être très rigoureux sur les conséquences de
la nullité : pas d’indemnisation au-delà de la simple
remise en l’état antérieur à la conclusion du contrat.
Pour approfondir :
Plusieurs franchisés, membres d’un réseau portant sur
la mise à disposition chez les très petites entreprises
d’un logiciel de gestion, ont assigné leur franchiseur
aux fins d’obtenir, à titre principal, l’annulation de leur
contrat de franchise et, à défaut, leur résiliation.
L’intérêt de l’arrêt porte, d’une part, sur les causes
retenues par la Cour pour prononcer l’annulation des
contrats de franchise et, d’autre part, les
conséquences circonscrites de cette annulation.
En premier lieu, s’agissant des causes de la nullité des
contrats de franchise pour dol, la Cour d’appel de
Colmar retient que :
-
les informations intégrées dans l’état général du
marché sont trop générales (la proportion des
entreprises disposant d’un outil informatique n’est
pas renseignée alors que l’objet de la franchise est
la distribution d’un logiciel informatique) et surtout
obsolètes (les chiffres indiqués remontant à
2003/2004 alors que les contrats ont été conclus
en 2009/2010 et le DIP avouant lui-même qu’il a
été impossible de fournir des éléments plus
récents) ;
-
aucune information n’est fournie relativement à
l’état local de marché. Sur ce point, en relative
contradiction
avec
d’autres
décisions
jurisprudentielles, la Cour refuse de retenir
En raison de l’erreur d’analyse initiale du franchiseur,
le franchisé s’est déterminé sur la base d’informations
Page 35 sur 136
l’argument du franchiseur qui exposait que les
candidats à la franchise auraient dû se livrer euxmêmes à une étude du marché local puisque, selon
la Cour, cette étude nécessiterait les données de
l’état local du franchiseur pour être réalisée ;
-
-
Titularité du savoir-faire et validité du contrat de
franchise de l’établissement pilote
CA Bordeaux, 13 janvier 2015, RG n°12/03199
le DIP ne fait pas mention de la proportion entre
les partenaires présents et les partenaires sortants
et se contente de détourner l’attention du
candidat en relatant la progression du nombre de
secteurs qui peut laisser croire à un
développement important alors qu’en cinq ans,
seuls sept nouveaux franchisés ont rejoint le
réseau ;
La validité du contrat de franchise implique que le
franchisé n’ait pas eu connaissance du savoir-faire
dans son intégralité avant la signature du contrat. Le
savoir-faire, même initié au sein d’une franchise
pilote, est inconnu par ce franchisé lorsqu’il a été
conceptualisé par la tête de réseau.
enfin, et c’est là que l’incertitude demeure, les
franchisés ont bénéficié d’une information
précontractuelle trompeuse du fait de la vente
d’un savoir-faire, d’abord, qui n’a pas été
préalablement expérimenté dans un établissement
pilote et, ensuite, dont la viabilité est contrariée
par l’important renouvellement de ses membres
en cinq ans (le réseau s’étant renouvelé deux fois
et aucun franchisé n’ayant signé un second
contrat).
La transmission du savoir-faire du franchiseur au
franchisé est l’un des éléments essentiels du contrat
de franchise. La décision commentée en est une
illustration. En l’espèce, la société sous-franchisée
avait en réalité été créée par le fondateur du réseau
de franchise, qui avait également créé la société
master-franchiseur puis la société master-franchisée,
avant de céder les parts de la société sous-franchisée,
qualifiée d’établissement pilote, à une société tierce.
Peu après cette cession, la société avait violé plusieurs
de ses obligations. Poursuivie par le masterfranchiseur qui lui reprochait l’inexécution de ses
obligations, la société sous-franchisée invoquait la
nullité du contrat de franchise pour défaut de cause :
selon elle, aucun savoir-faire ne lui avait été transmis,
dans la mesure où c’est elle-même qui l’avait mis au
point et qui en était titulaire. La Cour d’appel de
Bordeaux ne suit pas cet argument et considère que
c’est la société master-franchisée qui a conceptualisé
le savoir-faire et en est seule propriétaire. Ce
raisonnement sauve la validité du contrat de franchise.
En second lieu, s’agissant des conséquences de la
nullité prononcée des contrats de franchise litigieux, la
Cour rappelle aux franchisés égarés qu’ils « ne
sauraient obtenir valablement une indemnisation
allant au-delà de la seule stricte remise en état des
parties dans l’état antérieur où elles se trouvaient
avant la souscription des contrats ».
Par conséquent, les différents postes d’indemnisation
présentés par les franchisés sont tour à tour examinés
par la Cour qui les accepte ou les écarte selon ce
principe
élémentaire.
Est
ainsi
accordée,
l’indemnisation correspondant : au droit d’entrée, aux
redevances de formation et d’assistance, aux
redevances de communication, aux frais de matériel
publicitaire logoté à l’enseigne du réseau (flyers et
cartes de visite notamment). En revanche, sont exclus
des condamnations à indemnisation : les frais engagés
pour développer l’activité (tout commerçant
indépendant engageant des frais pour développer son
activité), les rémunérations attendues et nonobtenues par les gérants des sociétés franchisées, le
passif déclaré par les sociétés franchisées, l’apport en
capital au sein des sociétés franchisées, le manque à
gagner.
A rapprocher : Cass. com., 17 mars 2015, pourvois
n°13-24.853 et n°14-10.365
Pour approfondir :
A rapprocher : CA Paris, 3 octobre 2012, RG
n°11/05235
Absence de vice du consentement et rejet de la
demande de nullité du contrat
Le contrat peut être annulé en cas de vice du
consentement de l’affilié. Le dol, qui consiste pour la
tête de réseau à induire son partenaire en erreur afin
de le pousser à contracter constitue un vice du
consentement et peut ainsi justifier l’annulation du
contrat ; il convient toutefois au franchisé d’établir
que son consentement a été vicié.
Page 36 sur 136
Pour approfondir :
précontractuelle par la tête de réseau, l’annulation du
contrat n’a pas été prononcée.
Un contrat d’affiliation a été conclu entre deux
sociétés, la société B. (cédée ensuite à la société DP.)
et la société D., dont cette dernière, l’affiliée,
demande la nullité.
En première instance, le tribunal déboute l’affiliée de
sa demande et prononce la résiliation du contrat aux
torts de la société DP.
L’affiliée interjette appel du jugement. Elle prétend
que son consentement aurait été vicié, la société DP.
(venant aux droits de la société B.), ayant méconnu
son obligation d’information précontractuelle en
s’abstenant de remettre, dans le délai prévu à l’article
L.330-3 du Code de commerce, un certain nombre
d’informations, ce qui serait constitutif de dol et de
réticences dolosives.
Le dol suppose toutefois, pour être caractérisé, que la
preuve de l’intention dolosive de son auteur soit
rapportée.
Les juges du fond confirment le jugement en ce qu’il a
rejeté la demande de nullité du contrat.
Sur la remise du DIP, ils relèvent que l’absence de
remise d’une seule annexe du DIP portant sur l’état
local du marché des produits et les perspectives de
développement ne suffit pas à démontrer que le
consentement de l’affiliée aurait été vicié. Sur
l’indication des franchisés ayant quitté le réseau, les
magistrats rappellent que, au regard de l’article R.3301, 5°c) du Code de commerce, il appartient à la tête de
réseau de mentionner à l’affiliée les fermetures de
points de vente (liés à la tête de réseau par un contrat
de même nature que l’affiliée) intervenues au cours de
l’année précédant la remise du DIP, mais qu’il n’avait
pas à mentionner les fermetures intervenues dans les
cinq années ayant précédé la conclusion du contrat. Il
convient également, selon le texte, de préciser si les
points de vente ont fermé suite à l’annulation du
contrat, la résiliation du contrat, ou si le contrat est
venu à expiration ; or, il n’est ici pas démontré que le
fait, pour la tête de réseau, de ne pas l’avoir
mentionné à l’affiliée aurait vicié son consentement.
Enfin, en ce qui concerne la remise d’un état du
marché local et de ses perspectives de
développement, il n’est également pas démontré que
la tête de réseau aurait donné une description
inexacte telle que l’affiliée aurait été induit en erreur.
Dans la mesure où il n’a pas été démontré par l’affilié
que son consentement aurait été vicié au titre du nonrespect
de
son
obligation
d’information
A rapprocher : Cass. com., 8 juillet 2003, pourvoi
n°02-11.691
Concession exclusive :
territoire concédé et dol
Cass. com., 17 mars 2015, pourvoi n°14-10.595, 296
La dissimulation par le concédant de la conclusion
antérieure d’un autre contrat sur le territoire
concédé, en violation de la clause d’exclusivité
territoriale, constitue une réticence dolosive ; en
pareil cas, le concessionnaire est susceptible d’être
indemnisé au titre du préjudice résultant du dol du
concédant, distinct de la seule perte de chance de
contracter en toute connaissance de cause.
Pour approfondir :
 Les parties étaient liées par un contrat de
concession exclusive portant la vente de bateaux et
matériels nautiques. Soutenant que le concessionnaire
avait manqué à ses obligations contractuelles, le
concédant lui a notifié la résiliation du contrat.
En réponse, le concessionnaire soutient que le
territoire lui ayant été concédé par le contrat de
concession exclusive faisait antérieurement l’objet
d’un autre contrat de concession. Il estime que ses
manœuvres de son cocontractant sont constitutives
d’un dol, et choisit d’assigner le concédant en
responsabilité délictuelle pour obtenir réparation du
préjudice qu’il a ainsi subi.
Notons qu’en tant que victime d’un dol,
concessionnaire aurait tout à fait pu décider
demander l’annulation du contrat pour vice
consentement plutôt que d’agir sur le fondement
l’article 1382 du Code civil.
le
de
du
de
L’information ne lui ayant pas été communiquée dans
le DIP ou par tout autre moyen, le concessionnaire
assigne donc le concédant en paiement de dommages
et intérêts aux motifs que ce dernier n’aurait pas
respecté l’obligation d’information précontractuelle
prévue par l’article L.330-3 du Code de commerce,
ainsi que la clause d’exclusivité territoriale stipulée
dans le contrat.
Page 37 sur 136
 La Cour d’appel a considéré que l'absence
d'information déterminante donnée par le concédant
au concessionnaire sur la conclusion antérieure d'un
autre contrat de concession exclusive sur le territoire
qui lui avait été concédé, en violation de la zone
d'exclusivité, constituait une réticence dolosive.
L'arrêt énonce que, la seule faute commise par le
concédant étant un manquement à l'obligation
précontractuelle d'information, le concessionnaire ne
peut prétendre être indemnisée que du préjudice
direct. Selon la Cour d’appel, ce préjudice est
constitué par la perte de la chance de contracter en
toute connaissance de cause des éléments
d'information légalement exigés, et donc, de refuser
éventuellement de contracter à d'autres conditions.
 La Haute juridiction casse l’arrêt d’appel, estimant
qu’en se prononçant ainsi, les juges du fond ont les
articles 1116 et 1382 du Code civil. Ainsi la Cour de
cassation estime que le concessionnaire doit obtenir
réparation au titre du préjudice résultant du dol du
concédant, distinct de la seule perte de chance.
A rapprocher : Cass. com., 25 septembre 2007, RG
n°05-20.922, Juris-Data n°2007-040545
Rétractation de l’offre avant son acceptation
CA Paris, 28 mai 2015, RG n°14/01791
vente. Or, C. considère que la vente a été formée le 24
juillet 2010, dès réception du courrier par M. et Mme
L. les informant que C. acceptait l’offre.
La Cour de cassation a confirmé le jugement rendu par
le TGI de Créteil et considéré qu’il n’y avait pas eu
vente, en l’absence de rencontre de volontés.
La Haute Cour relève en fait le fait que M. et Mme L.
avaient déjà rétracté leur offre avant l’acceptation par
C., même si cette rétractation n’a pas été formulée par
courrier recommandé - ce qui ne constitue pas une
obligation - , et que cette rétractation était intervenue
dans un délai raisonnable.
Cet arrêt rappelle ainsi que l’offre ne constitue pas un
engagement contractuel - lequel n’existe que lorsque
l’offre a été acceptée - et qu’en conséquence, l’offre
peut être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée.
Il est toutefois à souligner que la jurisprudence se
montre parfois plus réservée, distinguant notamment
les offres stipulées avec et sans délai de réflexion,
considérant ainsi que lorsque l’offrant a indiqué un
délai de réflexion, celui-ci engage sa responsabilité
lorsqu’il la rétracte avant l’expiration de ce délai. Il
existe également des domaines dans lesquels le
législateur impose à l’offrant de maintenir son offre
pendant un certain délai.
A rapprocher : Cass. civ. 3
ème
, 17 septembre 2014,
*****
La Cour de cassation revient ici sur la valeur juridique
de l’offre avant acceptation et relève que l’offrant est
libre de rétracter son offre, dans un délai raisonnable
eu égard aux circonstances de l’espèce, dès lors que
l’offre n’a pas encore été acceptée.
REQUALIFICATION DU CONTRAT
Le statut de gérant de succursale
Tour d’horizon (mise à jour au 11 septembre 2015)
Pour approfondir :
L’article 1583 du Code civil dispose : « Elle [la vente]
est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise
de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on
est convenu de la chose et du prix, quoique la chose
n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
En l’espèce, M. et Mme L. formulent une offre de
vente le 26 mai 2010, sans mentionner de délai pour
son acceptation, laquelle est acceptée par C. qui
adresse un courrier recommandé à M. et Mme L. le 23
juillet 2010, reçu par les époux le 24 juillet 2010.
Quelques jours plus tard, le 27 juillet 2010, M. et Mme
L. indiquent à C. qu’ils renoncent finalement à la
Pour approfondir :
Nous envisageons ici le recours au statut de « gérant
de succursale », tel que prévu par les articles L.73211 et suivants du Code du travail.
Le statut de gérant de succursale est parfois dicté par
les contraintes suivantes :
-
d’une part, le recours à des gérantmandataire, souvent envisagé en tant que
Page 38 sur 136
système alternatif à celui du statut de gérant
de succursale, apparaît parfois trop risqué et
coûteux (indemnités de licenciement et
risques de requalification) ;
-
En pratique, cela signifie qu’en cas de recours au
statut de gérant de succursale, la tête de réseau
pourra imposer ses process commerciaux aux gérants
de succursale ; il en va ainsi notamment pour :
d’autre part, le maintien du statut de salarié
n’est pas toujours adapté, en particulier au
plan juridique lorsque l’on sait qu’il implique
une égalité de traitement entre salariés
occupant des mêmes fonctions ; autrement
dit, il est impossible de prévoir un régime
différencié entre salariés responsables
d’établissement, consistant à réserver une
part variable de rémunération à certains
d’entre eux seulement, tout en imposant une
rémunération à 100% fixe pour les autres.
-
-
Que faut-il alors retenir du statut de « gérant de
succursale » ?
-
Afin de préciser l’analyse, il convient d’approfondir les
points (majeurs) suivants :
-
l’avantage que constitue le gérant de
succursale
en
matière
de
process
commerciaux, avec la possibilité pour la tête
de réseau de transmettre des instructions
précises et impératives (I) ;
-
le risque associé à ce recours qui, pour être
évité, implique de laisser au gérant de
succursale une autonomie totale quant à la
détermination des conditions de travail (II).
I. La possibilité pour la tête de réseau de transmettre
des
instructions
commerciales
précises
et
impératives
Le statut de gérant de succursale est prévu par les
articles L.7321-1 à L.7321-5 du Code du travail. Il s’agit
d’un régime hybride entre le commerçant
indépendant et le salarié. Ainsi, il n’est pas
subordonné au chef d’entreprise, mais le chef
d’entreprise peut lui donner des instructions précises
et impératives.
L’article L.7321-2 du Code du travail précise que la
profession de gérant de succursale consiste « à vendre
des marchandises de toute nature qui leur sont
fournies exclusivement ou presque exclusivement par
une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent
leur profession dans un local fourni ou agréé par cette
entreprise et aux conditions et prix imposés par cette
entreprise ».
-
le système de fidélité ;
l’ensemble de la politique tarifaire, y compris
les remises et promotions ;
la détermination de la marge commerciale ;
l’obligation d’avoir un assortiment donné ;
l’interdiction de commercialiser tel ou tel
produit ;
l’obligation d’effectuer telle ou telle
opération de publicité ou de promotion des
ventes ;
l’obligation d’utiliser un matériel donné ;
l’obligation d’agencer le magasin d’une
manière spécifique ;
l’obligation de faire remonter le fichier client
et les chiffres commerciaux ;
etc.
Il convient d’ajouter que, du point de vue du droit de
la concurrence, le gérant de succursale est intégré à
l’entreprise. Le droit des ententes anticoncurrentielles
(qui apporte de nombreuses limites en matière de
réseau d’indépendant) n’est donc pas applicable.
La tête de réseau est donc libre d’imposer des clauses
d’approvisionnement exclusif (y compris pour des
produits et services non spécifiques à l’enseigne), des
obligations de non-concurrence contractuelles et postcontractuelle (si celles-ci sont proportionnées et
rémunérées), etc.
La véritable limite quant aux obligations que la tête de
réseau peut imposer à ses gérants se situe en matière
de management et de détermination des conditions
de travail. Ainsi, un process purement commercial, qui
n’a pas pour objet ni pour effet d’influer sur les
conditions de travail des salariés peut être imposé
(exemple : le système de la carte fidélité).
En revanche, un process commercial qui aurait pour
objet ou pour effet de d’influer sur les conditions de
travail des salariés ne peut pas être imposé (ex :
ouverture du magasin un jour férié, ou obligation
d’ouvrir entre 12h et 14h).
Pour bénéficier du statut de gérant de succursale, il
est donc impératif que le gérant conserve
effectivement la mainmise totale sur la fixation des
conditions de travail au sein de la succursale (cf. II.
infra).
Page 39 sur 136
II. La nécessité d’une autonomie totale du gérant de
succursale quant au management et aux conditions
de travail
L’autonomie du gérant de succursale quant au
management et aux conditions de travail est
impérative au regard de deux risques identifiés :
-
un risque de déchéance des avantages du
statut de gérant de succursale ;
un risque de requalification en contrat de
travail.
avoir une part de rémunération variable (les gérants
de succursale) et pas les autres (les salariés).
L’autonomie du gérant de succursale quant à la
détermination des conditions de travail permet
également d’alléger les obligations de la tête de
réseau en matière de droit du travail.
Les règles relatives à la durée du travail, aux congés et
repos, au compte épargne-temps ainsi que celles
relatives à la santé et à la sécurité au travail sont
applicables au gérant de succursale si :
A. Le risque de déchéance des avantages
-
Le recours au statut de gérant de succursale prévu par
les articles L.7321-1 et suivants du Code du travail
peut permettre à la tête de réseau de bénéficier de
divers avantages en matière de gestion du
management.
-
Il convient de rappeler que le gérant de succursale
n’est pas véritablement un salarié (Cass. soc., 9 janvier
2013, n° 11-20.597 ; Cass. soc., 4 mars 2015, n° 1324.373).
A ce titre, l’employeur peut imposer certaines
obligations ou insérer certaines clauses qui sont
interdites dans un contrat de travail (par ex. Cass. soc.,
27 mars 2013, n° 12-12.892 : admission d’une clause
faisant peser sur le gérant la responsabilité d’un déficit
d’inventaire et le condamnant à rembourser l’écart).
Bien qu’il ne soit pas salarié, les dispositions du Code
du travail lui sont applicables. Ainsi, notamment, sa
rémunération est un salaire (et est chargée comme
telle) et le contrat ne peut être rompu à l’initiative de
la tête de réseau que par voie de licenciement (Cass.
soc., 5 mars 2014, n° 12-27.050).
Le gérant de succursale n’est pas un indépendant
devant s’affilier au RSI ; il est au contraire assimilé à un
salarié et relève donc du régime général.
Pour ce qui concerne la rémunération, il n’existe donc
pas une différence fondamentale entre un gérant de
succursale et un salarié à la tête d’un établissement :
-
la tête de réseau fixe les conditions de travail,
de santé et de sécurité ;
ou si les conditions de travail, de santé et de
sécurité sont soumises à la tête de réseau
pour approbation.
Le gérant de succursale doit donc fixer lui-même les
conditions de travail ; corrélativement, la tête de
réseau doit totalement déchargé de ces obligations à
l’égard du gérant.
Le gérant dispose de toute latitude en matière
d’embauche, de licenciement ou de fixation des
conditions de travail à l’égard des salariés de la
succursale, et c’est lui et lui seul qui doit assumer les
obligations de l’employeur vis-à-vis de ces salariés (il
s’agit du second intérêt du recours au statut de gérant
de succursale dans la mesure où cela libère le chef
d’entreprise des obligations vis-à-vis des salariés de la
succursale).
Par conséquent, si le choix s’oriente vers le statut de
gérant de succursale, la tête de réseau a tout intérêt à
laisser une entière et totale liberté au gérant sur le
recrutement, le licenciement et la détermination des
conditions de travail.
En effet, si la tête de réseau devait conserver la
mainmise (de droit ou en fait) sur les conditions de
travail ou de la masse salariale de la succursale, alors
la tête de réseau perdrait le bénéfice du statut de
gérant de succursale.
Le risque est à double sens :
ni quant aux règles applicables ;
ni quant aux charges sociales ;
ni quant aux modalités possibles de la
rémunération.
-
Le principal intérêt quant à la rémunération vient de
ce que certains directeurs d’établissement puissent
d’une part, la tête de réseau pourrait (par
habitude) donner des consignes aux salariés
qui sont sous la responsabilité du gérant de
succursale ;
d’autre part, les salariés sous la responsabilité
du gérant de succursale pourraient demander
des consignes à la tête de réseau.
Page 40 sur 136
Ce faisant, et si des consignes venaient de la tête de
réseau à direction des salariés sous la responsabilité
du gérant de succursale, alors il pourrait être établi
que le gérant de succursale n’a pas toute la liberté
voulue en matière de conditions de travail.
Dans ce cas, et même en l’absence de requalification
en contrat de travail, la tête de réseau perdrait les
avantages liés au statut de gérant de succursale :
-
-
la non-application des règles relatives à la durée
du travail et à la santé et sécurité au travail
dépend du fait que les conditions de travail ne
sont ni fixées par la tête de réseau, ni soumises à
la tête de réseau pour approbation : une
immixtion de la tête de réseau empêcherait donc
de bénéficier de cet avantage ;
la responsabilité du gérant vis-à-vis des salariés
de la succursale nécessite une pleine et entière
liberté du gérant dans le recrutement, le
licenciement et la fixation des conditions de
travail : une immixtion de la tête de réseau
empêcherait donc de bénéficier de cet avantage.
B. Le risque de requalification en contrat de travail
Dans cette même veine, il existe en outre un risque de
requalification du contrat en contrat de travail.
Cette requalification est d’autant plus sensible que les
salariés sous la responsabilité du gérant de succursale
seront parfois d’anciens salariés de la tête de réseau.
Bien que le contrat conclu ne soit pas un contrat de
travail, les gérants pourront demander ultérieurement
(NB : en cas de litige avec la tête de réseau lors de la
rupture du contrat) à ce que le contrat soit requalifié
en contrat de travail.
La requalification en contrat de travail suppose que
soit établi un lien de subordination (Cass. soc., 19 juin
2013, n° 12-17.913), et le fait que le gérant de
succursale dispose d’une certaine marge de
manœuvre pour organiser son activité et l’activité de
l’établissement n’est pas – en soi – un élément
suffisant pour écarter l’existence d’un lien de
subordination.
requalification en contrat de travail (Cass. soc., 12 juin
2014, n° 13-15.066).
Aussi, pour éviter une requalification, il est nécessaire
de déléguer au gérant de succursale le recrutement
ainsi que de lui laisser une totale marge de manœuvre
sur l’opportunité de recourir à un recrutement
(maîtrise de la masse salariale partagée), ou sur le
choix du recrutement (CDI, CDD, intérim).
Autrement dit, le statut de gérant de succursale peut
s’avérer être un choix judicieux pour alléger la tête de
réseau de ses obligations en matière de management ;
le dessaisissement ne peut pas en revanche être
partiel ; il doit être total.
A rapprocher : Voir notre étude « Les prix conseillés
par la tête de réseau » (Cliquez ici)
Application aux contrats de distribution du statut de
gérant de succursales
Cass. soc. 16 septembre 2015, pourvoi n°14-17.371,
publié au Bulletin
Les notions d’« agrément du local » et de « prix
imposés », au sens de l’article L.7321-2 du code du
travail relatif au statut de gérant de succursales,
s’apprécient largement pour la première et de
manière distincte de celle issue du droit de la
concurrence pour la seconde.
Pour approfondir :
 Au regard de la décision commentée (Cass. soc., 16
septembre 2015, n°14-17.371), publiée au Bulletin, les
distributeurs indépendants (franchisés, affiliés,
concessionnaires, etc.) devraient invoquer de plus en
plus souvent les dispositions protectrices de l’article
L.7321-2 du code du travail relatif au statut de gérant
de succursales, tant il est vrai que, par cette décision,
la Cour de cassation facilite les conditions
d’application de ce texte, selon lequel est gérant de
succursale toute personne :
Le critère retenu comme principal par la jurisprudence
est celui du recrutement. Ainsi, le gérant de succursale
ne sera pas salarié s’il dispose de la possibilité
effective d’embaucher son personnel. Si la liberté
d’organisation relève uniquement de son propre
travail (faculté de déterminer soi-même ses horaires
ou de recruter un remplaçant lorsqu’il est lui-même en
congé), cela ne suffit pas pour exclure une
« 1° Chargée, par le chef d'entreprise ou avec son
accord, de se mettre à la disposition des clients
durant le séjour de ceux-ci dans les locaux ou
dépendances de l'entreprise, en vue de recevoir
d'eux des dépôts de vêtements ou d'autres objets
ou de leur rendre des services de toute nature ;
2° Dont la profession consiste essentiellement :
Page 41 sur 136
a) Soit à vendre des marchandises de toute nature
qui leur sont fournies exclusivement ou presque
exclusivement par une seule entreprise ;
b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des
marchandises à traiter, manutentionner ou
transporter, pour le compte d'une seule entreprise,
lorsque ces personnes exercent leur profession
dans un local fourni ou agréé par cette entreprise
et aux conditions et prix imposés par cette
entreprise ».
 Dans cette affaire, un franchisé invoquait
l’application des dispositions protectrices de l’article
L.7321-2 du Code du travail relatif au statut de gérant
de succursales. Parmi les trois conditions d’application
de ce texte, deux d’entre elles étaient en cause : la
notion d’agrément du local, la notion de prix imposés.
Les juges du fond (CA Bordeaux, 18 mars 2014, RG
n°11/07782) avaient accueilli la demande du franchisé,
de sorte que le franchiseur soutenait, devant la Cour
de cassation, que ces deux conditions n’étaient pas
réunies.
Sur notion d’« agrément » du local :
Tout d’abord, selon le pourvoi, il était fait grief à la
Cour d’appel d’avoir considéré que le franchiseur avait
« agréé » le local au sens de l’article L.7321-2 du Code
du travail, alors que la Cour d’appel avait par ailleurs
constaté que le local n’était plus aux normes et avait
donc perdu les qualités requises pour l’obtention d’un
tel agrément. Autrement dit, selon le franchiseur, le
fait que le local ne soit plus conforme aux normes
imposées au sein du réseau, constituait bien la preuve
que son « agrément » n’était pas nécessaire à la
poursuite de l’activité, et que la condition, tenant à
l’exercice de l’activité dans un local fourni ou agréé,
n’était donc pas remplie.
Sur ce point, la Cour de cassation ne l’entend pas
ainsi ; elle approuve les juges du fond d’avoir décidé
qu’en « poursuivant la relation contractuelle puis en
concluant un contrat à durée indéterminée » en dépit
de la non-conformité du local aux normes qu’il
recommandait », le franchiseur « avait nécessairement
maintenu son agrément pour toute la période
contractuelle » et que le franchiseur « ne pouvait donc
utilement se prévaloir d’un défaut d’agrément du local
de sa part dès lors (qu’il) avait maintenu une relation
contractuelle avec [la franchisée] pour la poursuite par
celle-ci de la commercialisation des produits [du
franchiseur]». Ainsi, selon la Cour de cassation, le fait
que le distributeur soit resté dans un lieu ne
remplissant plus les critères du réseau était finalement
sans importance dès lors que le franchiseur avait en
quelque sorte donné son agrément en acceptant que
le franchisé continue d’y exercer son activité. Il faut
retenir de cette décision que la notion d’agrément au
sens de l’article L.7321-2 du code du travail doit être
comprise dans un sens large.
Sur notion de « prix imposé » :
Ensuite, le pourvoi faisait valoir « qu’en vertu du
règlement CE 2790/1999 applicable en la cause et du
nouveau règlement 330/2010 (art. 4), les accords
verticaux relatifs aux conditions de prix entre des
partenaires qui se situent à un niveau différent au sein
d’un même réseau peuvent améliorer l’efficience d’une
chaîne de distribution et autoriser le fournisseur à
imposer un « prix de vente maximal » ou à
« recommander » un prix de vente sous certaines
conditions ; que la société [franchiseur] faisait
précisément valoir qu’elle se borne à fixer des prix
maximaux en cas de campagne promotionnelle et,
pour les autres cas, à indiquer dans le logiciel de
gestion des « prix conseillés » que le distributeur est
totalement libre de modifier par une simple
manipulation informatique, ce que confirmait l’analyse
à laquelle avait procédé le Conseil de la concurrence
dans sa décision du 6 juillet 1999 ; qu’en refusant
d’examiner ces pratiques particulières, propres au
réseau de distribution, et en affirmant sans
discernement que l’exploitante franchisée n’avait pas
la liberté de fixer les prix de vente des marchandises de
telle sorte que Mme X… pouvait revendiquer
l’application du code du travail, la cour d’appel a privé
la société [franchiseur] de la faculté d’exercer
normalement son activité en pratiquant seulement des
« prix maxima » ou des « prix conseillés » dans un
réseau constitué par des entreprises intervenant à un
niveau différent, en conformité avec le droit européen
et a violé ensemble les articles 101, §3 du Traité, et les
articles 4 des règlements 2790/1999 et 330/2010, les
principes de primauté, d’effet direct, d’effectivité et de
confiance légitime relevant du droit européen, et, par
fausse application les articles L.7321-1 et L.7321-2 du
code du travail ».
Le pourvoi ajoutait : « que la société [franchiseur] avait
fait valoir dans ses conclusions d’appel auxquelles les
juges du fond se réfèrent, qu’il lui était impossible
d’imposer des prix de vente à Mme X… dès lors qu’en
vertu du règlement CE 2790/1999 applicable en la
cause et du nouveau règlement 330/2010 (art. 4), les
accords verticaux relatifs aux conditions de prix entre
des partenaires qui se situent à un niveau différent au
sein d’un même réseau peuvent seulement autoriser le
fournisseur à imposer un « prix de vente maximal » ou
à « recommander » un prix de vente sous certaines
conditions ; que la société [franchiseur] faisait
Page 42 sur 136
précisément valoir qu’elle se bornait, en application de
ces règles dont l’application directe découlait du
contenu des accords contractuels qui la liaient à Mme
X…, à fixer des prix maximaux en cas de campagne
promotionnelle et, pour les autres cas, à indiquer dans
le logiciel de gestion des « prix conseillés » que le
distributeur est libre de modifier par une simple
manipulation informatique, ce que confirmait l’analyse
à laquelle avait procédé le Conseil de la concurrence
dans sa décision du 6 juillet 1999 ; qu’en s’abstenant
de répondre à ce moyen de défense décisif, la cour
d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du
code de procédure civile ».
La Cour de cassation rejette l’argument en retenant,
par un attendu ayant valeur de principe (d’où la
publication au Bulletin) que « la circonstance que les
pratiques de prix mises en œuvre par la société
[franchiseur] dans ses rapports avec ses distributeurs
échapperaient,
en
vertu
de
règlements
communautaires d’exemption, à la prohibition des
ententes entre entreprises découlant des articles 81 et
82 du traité CE est dépourvue de lien avec la prise en
considération, au titre des dispositions de l’article
L.7321-2, 2° du code du travail, qui permettent à des
gérants de succursales de se prévaloir à l’égard de la
société-mère de l’application de dispositions de ce
code, de l’existence de prix imposés aux gérants de ses
succursales par la société [franchiseur] sans qu’il en
résulte la moindre prohibition de cette pratique qu’elle
met ainsi en œuvre ».
Il faut retenir de cette décision que la notion de « prix
imposés » au sens de l’article L.7321-2 du code du
travail doit être comprise dans un sens distincte de
celle issue du droit de la concurrence.
A rapprocher : CA Bordeaux, 18 mars 2014, RG
n°11/07782
L’exclusivité d’approvisionnement dans les faits : le
franchisé devient gérant de succursale
Cass. soc., 23 juin 2015, pourvoi n°13-26.361
Pour approfondir :
La société Carrefour Proximité France et son franchisé
ont mis fin amiablement aux contrats de franchise et
de location-gérance qu’ils avaient conclus. Pour
autant, l’ancien franchisé a saisi la juridiction
prud’homale en revendiquant l’application de l’article
L7321-2 du Code du travail. Selon cet article, est
notamment considérée comme gérant de succursale
toute personne dont la profession consiste
essentiellement « à vendre des marchandises de toute
nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque
exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces
personnes exercent leur profession dans un local fourni
ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix
imposés par cette entreprise ».
Pour considérer que les 4 conditions susvisées sont
remplies, la Cour de cassation (confirmant en cela la
Cour d’appel de Rennes) a retenu que si le franchisé
n’avait pas été contractuellement contraint de
s’approvisionner exclusivement (ou « presque
exclusivement ») auprès du franchiseur, il avait été
dans les faits obligé de le faire dans la mesure où :
-
il était tenu de respecter un assortiment minimum
de marchandises ;
-
il ne pouvait adhérer à un groupement autre que
celui du franchiseur (étant précisé que dans ce
secteur de la grande distribution la force des
groupements permet un approvisionnement à des
prix négociés) ;
-
le franchiseur pouvait discrétionnairement résilier
le contrat en cas de manquement à ces deux
précédentes obligations contractuelles.
Dans ce cadre, les deux conditions de vente (le
franchiseur définissant l’achalandage du magasin et la
disposition des linéaires) et les prix imposés étant
objectivement remplies, et la Cour considérant que le
contrat de franchise et de location-gérance étaient
interdépendants – ce qui implique donc que le local
était fourni au franchisé par le franchiseur –
l’application de l’article L7321-2 du Code du travail a
été retenue.
La condition d’un approvisionnement exclusif, exigée
par l’article L.321-2 du Code du travail relatif au
statut de gérant de succursale, est réputée remplie si,
de facto, le franchisé ne peut s’approvisionner
qu’auprès du franchiseur, peu important qu’une telle
exclusivité ne soit pas prévue au contrat de franchise.
Cette décision n’est pas surprenante et rappelle
l’importance que doit porter le franchiseur à la
préservation de l’indépendance de son franchisé.
A rapprocher : Cass. soc., 18 janv. 2012, pourvoi n°1016.342
Page 43 sur 136
Distinction agent commercial et apporteur d’affaires
CA Grenoble, 3 septembre 2015, RG n°14/00467, JurisData n°2015-020177
L’application du statut d’agent commercial (invoquée
ici par un apporteur d’affaires) ne dépend tant de la
volonté exprimée par les parties ou de la
dénomination par elles retenue pour qualifier leur
contrat, mais des conditions effectives dans
lesquelles l’activité est exercée.
Pour approfondir :
 On le sait, les dispositions de l’article L.134-2 du
Code de commerce ne subordonnent pas la preuve
d'un contrat d'agence commerciale à l’exigence d’un
écrit ; ainsi, la preuve d’un tel contrat peut être
rapportée par tout moyen. Aussi, la tentation est
grande pour certains professionnels de faire qualifier
leur contrat de contrat d’agent commercial afin de
bénéficier des dispositions protectrices de ce statut.
 En l’espèce, Monsieur A, qui exerçait son activité
auprès d'une agence immobilière, avait apporté à une
Banque, depuis 2003, divers dossiers de financement
er
contre le paiement de commissions jusqu'au 1
octobre 2010.
Elle souligne aussi que l’intéressé n'offre d'ailleurs pas
de démontrer que les demandes et les offres de prêts
étaient établies par son intermédiaire et ne fait donc
pas la preuve, qui lui incombe, de sa qualité prétendue
d'agent commercial de la banque au sens de l'article
L.134-1 du Code de commerce qui définit l'agent
commercial comme le mandataire « chargé, de façon
permanente, de négocier et, éventuellement, de
conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou
de prestation de services, au nom et pour le compte de
producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres
agents commerciaux ».
La Cour d’appel de Grenoble retient ainsi que
l'intéressé n’était qu’un apporteur d’affaires, activité
déployé à titre accessoire de l’activité d’agent
immobilier qu’il exerçait par ailleurs.
Ainsi, l’application du statut d’agent commercial ne
dépend tant de la volonté exprimée par les parties ou
de la dénomination qu’elles se sont proposé de retenir
pour qualifier le contrat, mais des conditions effectives
dans lesquelles l’activité est exercée.
A rapprocher : CA Paris, 3 juillet 2015, RG
n°13/00684 ; CA Colmar, 17 juillet 2012, RG
n°09/06006
Il soutenait avoir agi au nom et pour le compte de la
Banque A auprès des tiers acquéreurs, au motif, selon
lui, qu’il disposait du pouvoir de négocier les modalités
des contrats de crédit.
Agent commercial et contrat de travail
CA Paris, 26 mai 2015, RG n°12/12014
Pour rejeter la demande de requalification de son
contrat en contrat d’agent commercial et bénéficier
ainsi du versement de l'indemnité compensatrice due
en cas de cessation des relations avec l’agent, la Cour
d’appel de Grenoble retient que l'intéressé n'apporte
en l’espèce aucun élément de preuve à l'appui de son
affirmation, selon laquelle il aurait agi au nom et pour
le compte de la Banque auprès des acquéreurs de
biens immobiliers et aurait disposé à cet effet du
pouvoir de négocier les modalités des contrats de
crédit ; à ce titre, la Cour souligne qu’il n’est produit
aucun dossier de financement ni aucun document de
travail attestant du rôle effectif que l'intermédiaire
aurait joué dans la mise en place des concours
bancaires nécessaires à la réalisation des opérations
de vente d'immeubles ou de fonds de commerce, alors
que l'aide éventuelle apportée aux acquéreurs dans la
définition des éléments essentiels des contrats de prêt
n'implique nullement qu'il ait eu le pouvoir d'engager
l'établissement prêteur sur des modalités de
financement particulières.
Le fait, pour un agent commercial, d’exercer ses
activités dans les locaux de l’entreprise qui est sa
seule cliente ne suffit pas à emporter la
requalification de son contrat en contrat de travail.
Pour approfondir :
Le régime très protecteur du salarié attire certains
professionnels indépendants (par exemple les agents
commerciaux, les franchisés, etc.) qui estiment,
précisément, que leur indépendance n’est pas réelle
et qui cherchent par conséquent à obtenir la
requalification de leur contrat en contrat de travail.
Cette situation s’observe fréquemment lorsque leur
contrat est rompu.
L’arrêt commenté porte sur une telle demande,
formulée par un agent commercial dont le contrat
avait été rompu.
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Au soutien de sa demande, l’agent faisait valoir
qu’après avoir été stagiaire au sein d’une société
pendant 4 mois, il était devenu agent commercial pour
cette société, qui avait été son seul client jusqu’à la
rupture de son contrat, et dans les locaux de laquelle il
travaillait, bénéficiant en outre d’une adresse e-mail
au nom de domaine de ladite société. L’agent indiquait
qu’il avait travaillé de façon continue et soutenue pour
cette société, fournissant à l’appui de ses allégations
plusieurs milliers d’e-mails reçus et envoyés à partir de
l’adresse e-mail précitée.
Ces différents éléments n’emportent néanmoins pas la
conviction de la Cour d’appel, qui relève qu’aucun lien
de subordination n’est prouvé. En effet, parmi les
nombreux e-mails versés aux débats, la plupart
constituaient des échanges avec des personnes
étrangères à la société et aucun n’était de nature à
établir que le dirigeant de la société avait donné à
l’agent des directives et instructions l’empêchant
d’organiser son travail librement, selon ses
convenances.
commercial. La mandante s’opposa à ce paiement en
invoquant l’existence d’une société créée de fait entre
l’agent commercial et ses sous-agents qui empêchait
l’agent commercial principal de résilier seul et
personnellement le mandat.
Pour appuyer sa thèse d’une société créée de fait, la
mandante invoquait une apparence globale d’une telle
société résultant :
-
de l’absence de connaissance par elle du contenu
des contrats de sous-agents commerciaux ;
-
de l’existence de courriers à entête commune des
3 agents commerciaux envoyés à des clients de la
mandante et renvoyés ensuite à la mandante par
lesdits clients ;
-
du fait que si la mandante adressait ses courriers
et relevés de commission au seul agent commercial
principal, c’est parce qu’elle s’adressait en réalité
au représentant de la société qu’elle pensait créée
de fait entre l’agent commercial principal et ses
sous-agents.
La demande de l’agent est donc rejetée.
A rapprocher : CA Toulouse, 5 septembre 2014, RG
n°12/03884
Rejetant ces arguments, la Cour de cassation confirme
l’arrêt d’appel et considère qu’aucune société créée
de fait entre les trois agents commerciaux ne pouvait
être retenue à l’égard de la mandante. En effet :
-
les courriers à en-tête commune des trois agents
commerciaux étaient en grande majorité adressés
aux seuls clients et non à la mandante (les
courriers adressés à la mandante directement
étaient très rares) ;
-
seul l’agent commercial principal adressait ses
factures de commissions ;
-
la mandante ne s’adressait qu’au seul agent
commercial principal, notamment pour l’envoi des
relevés de commission sur lesquels ne figurait que
le nom de cet agent principal ;
-
enfin, les courriers qu’envoyait l’agent principal à
la mandante directement n’indiquaient que ses
propres coordonnées (adresse, mail, etc.) alors que
les coordonnées du bureau physique dans lequel il
travaillait avec ses sous-agents étaient différentes.
Société créée de fait entre un agent commercial et
ses sous-agents
L’apparence d’une société créée de fait par un agent
commercial et ses sous-agents commerciaux n’est
pas prouvée par le mandant dès lors que plusieurs
éléments démontrent un lien exclusif entre le
mandant et l’agent commercial, notamment dans les
relevés de commission et factures liées.
Pour approfondir :
En l’espèce, une société mandante avait conclu un
contrat d’agent commercial avec une personne
physique pour négocier la vente de ses produits. Cet
agent a eu recours à des sous-agents pour l’exercice
de son activité avec lesquels il était contractuellement
lié par deux contrats distincts.
Après avoir notifié à la mandante sa volonté de mettre
fin à leur relation, l’agent commercial principal lui
réclama l’indemnité de cessation de contrat d’agent
Il résulte de cette décision que, pour apprécier
l’existence d’une société créée de fait par un agent
commercial et ses sous-agents notamment, il faut que
tous les indices (ou en tout cas une majorité
pertinente d’indices) convergent vers cette apparence,
ce qui n’est bien évidemment pas le cas en l’espèce
puisque les éléments les plus pertinents, à savoir les
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er
actes liés à la commission versée par la mandante, ne
font pas référence aux prétendus associés de fait de
l’agent principal.
expressément l’article L.131-2, alinéa 1 du Code des
procédures civiles d’exécution (« L'astreinte est
indépendante des dommages-intérêts »).
A rapprocher : article 1832 du Code civil
Cette différence entre les deux notions est importante
au plan pratique car le bénéficiaire de la clause pénale
peut toujours agir en exécution forcée, dès la simple
constatation du manquement du débiteur, alors que le
bénéficiaire de l'astreinte doit attendre que celle-ci
soit liquidée ; de plus, le bénéficiaire de l'astreinte
pourra demander en plus des dommages et intérêts
ème
(Cass. civ. 2 , 2 déc. 1992, n°91-16.618, Juris-Data
n°1992-002701).
Requalification d’une clause d’astreinte en clause
pénale
ème
Le juge tient de l’article 12 du Code de procédure
civile le pouvoir de restituer leur exacte qualification
aux actes sans s'arrêter à la dénomination que les
parties en auraient proposée, et peut donc requalifier
une clause d’astreinte en clause pénale.
Pour approfondir :
 Pour comprendre la portée de cette décision, il
convient de rappeler les intérêts pratiques de la
distinction entre ces deux types de clauses,
d’apprécier dans quelle mesure le juge peut
effectivement procéder à la requalification d’une
clause d’astreinte en clause pénale, puis d’envisager
quelques situations mises en perspective.
I. Intérêts pratiques de la distinction entre ces deux
types de clauses
 Rappelons tout d’abord que la clause d'astreinte et
la clause pénale se différencient essentiellement sur
deux points – leur finalité et l’exercice par le juge de
son pouvoir modérateur –, qui l’un comme l’autre
emportent des conséquences pratiques bien précises.
 Quant à leur finalité : la clause pénale remplit une
fonction indemnitaire, qui résulte de l’article 1152,
er
alinéa 1 du Code civil lui-même (« Lorsque la
convention porte que celui qui manquera de l'exécuter
payera une certaine somme à titre de dommagesintérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une
somme plus forte, ni moindre ») et de la définition
qu’en donne régulièrement la cour de cassation (Cass.
ère
civ. 1 , 10 oct. 1995, n° 93-16.869, Bull. civ., I, n° 347 :
la définissant comme « la clause d’un contrat par
laquelle les parties évaluent forfaitairement et
d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu
l’inexécution de l’obligation contractée »).
A l’inverse, la clause d’astreinte ne poursuit aucune
fonction indemnitaire, comme l’indique d’ailleurs
 Quant à l’exercice par le juge de son pouvoir
modérateur : le montant de la clause pénale peut être
révisé par le juge, conformément à l’article 1152,
alinéa 2 du Code civil (« Néanmoins, le juge peut
même d'office modérer ou augmenter la peine qui
avait été convenue, si elle est manifestement excessive
ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée
non écrite »).
A l’inverse, le montant de la clause d’astreinte ne peut
pas être révisé par le juge, seule l’astreinte provisoire
pouvant être réduite conformément à l’article L.131-4,
er
alinéa 1 du Code des procédures civiles d’exécution
(« Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en
tenant compte du comportement de celui à qui
l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a
rencontrées pour l'exécuter »).
Autrement dit, la somme prévue par les parties dans la
clause d’astreinte (non provisoire) s’impose tant aux
parties qu’au juge (CA Paris, 10 sept. 2008, Juris-data
n° 2008-371740), le rôle du juge se limitant en
définitive à contrôler que les conditions d’application
de la clause sont remplies.
II. Requalification d’une clause d’astreinte en clause
pénale
 En l’espèce, l’arrêt objet du pourvoi (CA Nîmes, 3
avr. 2014) avait retenu qu'aucune astreinte ne pouvait
donner lieu à une mesure d'exécution forcée avant sa
liquidation, que cette astreinte soit prononcée par un
juge ou qu'elle soit convenue entre les parties dans un
acte pour assurer l'exécution d'une obligation de faire.
Selon la deuxième chambre civile de la cour de
ème
cassation (Cass. civ. 2 , 3 sept. 2015, n°14-20.431,
Juris-Data n°2015-019449) en statuant ainsi, alors que
la clause litigieuse s'analysait en une clause pénale
qu'il lui appartenait de qualifier et d'apprécier, la cour
d'appel, investie des pouvoirs du juge de l'exécution, a
violé l'article 12 du Code de procédure civile et
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l'article L. 131-3 du Code des procédures civiles
d'exécution et l'article 1152 du Code civil.
III. Perspectives
 En présence d’un contrat de distribution, il peut
s'avérer particulièrement opportun d'insérer une
clause pénale dans plusieurs hypothèses, et
notamment en cas :
-
-
-
-
-
-
2010 au 14 avril 2011, se voit-il condamné (CA Paris,
Pôle 5, chambre 3, 19 nov. 2014, Juris-Data n°2014028497) au paiement du montant de la clause pénale,
égale à 25 jours de chiffre d'affaires, soit 152.449
euros.
A rapprocher : Cass. soc., 26 juin 2010, pourvoi n°0914.123 ; Juris-Data 2010-010738 ; RDC 2011, p. 47,
obs. J.-M. Laithier.
de non-respect par le distributeur de son
obligation de non-concurrence post-contractuelle
(CA Lyon, 4 déc. 2014, Juris-Data n°2014-03062 ;
CA Paris, Pôle 5, chambre 3, 19 nov. 2014, JurisData : 2014-028497 ; CA Aix-en-Provence, 24 sept.
1998 : Juris-Data n°1998-046926) ;
obligation de non-affiliation (CA Paris, 12 sept.
1997 : Juris-Data n°1997-023002) ;
obligation de cesser l’usage des signes distinctifs
postérieurement à la cessation du contrat de
distribution (CA Colmar, 30 octobre 2013, RG
n°12/03546) ;
obligation de confidentialité (CA Lyon, 22 janv.
2004 : Juris-Data n°2004-237515) ;
de cession par le distributeur de son contrat de
distribution ou de son fonds de commerce en
violation de la clause d'agrément (CA Paris, 25 juin
2009 : Juris-Data n°2009-011672) ;
de résiliation du contrat de distribution (CA Caen,
15 janv. 2009 : Juris-Data n°2009-003040).
 En présence d’une clause pénale, le pouvoir
modérateur du juge reste d’application raisonnable.
Si le montant de la clause pénale est réduit lorsque –
le plus souvent – la violation de l’obligation a été
réalisée sur une période de temps limitée (v. par ex. :
CA Lyon, 11 février 2000, Juris-Data 2000-151453), le
juge ne peut user de son pouvoir modérateur que si le
montant de la clause pénale est « manifestement »
excessif ou dérisoire. Par exemple, le juge (CA Lyon, 4
déc. 2014, Juris-Data n°2014-03062) écarte la
demande de révision sollicitée par le franchisé et le
condamne, en conséquence, au paiement de la
somme de 160.000 euros par suite de la violation de
non-concurrence post-contractuelles prévue par le
contrat de franchise. De même, le franchisé ayant
violé son obligation de non-concurrence en exploitant
le fonds sous une autre enseigne du 1er septembre
*****
INTERPRÉTATION DU CONTRAT
Nature juridique de la pénalité de retard de l’article
L.441-6 du Code de commerce
La pénalité de retard prévue par l’article L.441-6 du
Code de commerce en matière de délais de paiement
constitue un intérêt moratoire permettant la
capitalisation des intérêts – anatocisme – prévu par
l’article 1154 du Code civil.
Pour approfondir :
Dans cette affaire, un acheteur ne s’étant pas acquitté
de ses factures de marchandises envers le vendeur
dans les délais requis reproche aux juges du fond
d’avoir assujetti les pénalités de retard prévues par
l’article L.441-6 du Code de commerce (d’un taux de
10,65% et 10,38% par an), à la capitalisation des
intérêts prévue par l’article 1154 du Code civil, dite
anatocisme. En d’autres termes, l’anatocisme signifie
que les intérêts produisent eux-mêmes des intérêts.
L’acheteur estime que la pénalité de retard prévue par
l’article L.411-6 du Code de commerce n’ayant pas la
nature d’intérêts moratoires, l’article 1154 du Code
civil ne lui est pas applicable ; il considère donc que les
juges du fond ont violé l’article 1154 du Code civil en
décidant de faire droit à la demande du vendeur
tendant à appliquer la règle de l’anatocisme à la
majoration de 10% issue de l’application de l’article
L.441-6 du Code de commerce.
La capitalisation des intérêts est prévue par l’article
1154 du Code civil dans les termes suivants : « les
intérêts échus des capitaux peuvent produire des
intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une
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convention spéciale, pourvu que, soit dans la
demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts
dus au moins pour une année entière ».
En vertu de ce texte, la capitalisation des intérêts
s’applique aux intérêts légaux, dits aussi moratoires,
de même qu’aux intérêts conventionnels.
Dès lors, la question qui se pose en l’espèce est celle
de déterminer quelle est la nature de la pénalité
prévue par l’article L.441-6 du Code de commerce.
L’article L.441-6 du Code de commerce dispose que
« les conditions de règlement doivent obligatoirement
préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt
des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date
de règlement figurant sur la facture ainsi que le
montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de
recouvrement due au créancier dans le cas où les
sommes dues sont réglées après cette date ».
prévue par l’article 1154 du Code civil conformément
à la demande du créancier impayé.
A rapprocher : Cass. com., 2 novembre 2011, pourvoi
n°10-14.677
Exclusivité territoriale et interprétation stricte des
termes du contrat
A défaut d’exclusivité contractuellement concédée au
mandataire sur un territoire donné, rien n’interdit au
mandant de vendre directement ses produits sur le
même territoire.
Pour approfondir :
Le texte ajoute que « sauf disposition contraire qui ne
peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux
d'intérêt légal, [le taux d’intérêt des pénalités de
retard] est égal au taux d'intérêt appliqué par la
Banque centrale européenne à son opération de
refinancement la plus récente majoré de 10 points de
pourcentage ».
Tout d’abord, l’intérêt prévu par ce texte ne constitue
pas un intérêt conventionnel ; le défaut de caractère
conventionnel de cette pénalité a d’ores et déjà été
reconnu par la Cour de cassation qui a jugé que les
pénalités dues par l’application de l’article L.441-6 du
Code de commerce ne constituent pas une clause
pénale (Cass. com., 2 novembre 2011, pourvoi n°1014.677, D. 2011. 2788, obs. E. Chevrier; RTD com.
2012. 182, obs. B. Bouloc).
La Cour de cassation devait donc statuer sur le point
de savoir si la pénalité constitue ou non un intérêt
moratoire permettant ainsi l’application de l’article
1154 du Code civil, étant précisé que l’intérêt
moratoire peut être défini comme le mode forfaitaire
de réparation du dommage résultant du retard dans
l’exécution d’une obligation (F. Terré, P. Simler et Y.
e
Lequette, Droit civil. Les obligations, 10 éd., Dalloz,
coll. « Précis », 2009, n° 190). Le débiteur le contestait.
Toutefois, confirmant la solution de la Cour d’appel, la
Cour de cassation qui rejette sur ce point le pourvoi du
débiteur, affirme dans un attendu de principe limpide,
que « la pénalité de retard prévue par l’article L.441-6
du Code de commerce constitue un intérêt
moratoire » ; la Cour d’appel pouvait donc
légitimement assortir la pénalité de la capitalisation
Deux sociétés ont conclu un contrat par lequel l’une
donne mandat à l’autre de la représenter sur un
territoire déterminé. Le contrat est résilié à l’initiative
de la société mandante. Le mandataire assigne alors
son ancien cocontractant aux fins d’obtenir le
paiement de commissions supplémentaires sur le
fondement du contrat. A l’appui de sa demande, le
mandataire soutient que le mandant a procédé à des
ventes directes sur le territoire lui ayant été concédé,
violant ainsi l’exclusivité consentie par le contrat.
Pour débouter la société mandataire de sa demande,
la Cour d’appel retient qu’aucune des stipulations
contractuelles ne prévoyait que la mission de
représentation confiée aurait un caractère exclusif et
qu’il serait interdit au mandant de vendre directement
ses produits à des clients établis dans le même
territoire que celui délimité dans le contrat.
Plus précisément, la Cour relève que l’engagement du
mandant de s’assurer que le mandataire dispose des
moyens nécessaires au bon accomplissement de la
mission de représentation qui lui est confiée n’est
nullement la contrepartie nécessaire d’une exclusivité
qui lui aurait été implicitement accordée ; que
l’interdiction contractuellement faite au mandant de
distribuer ou promouvoir des matériels concurrents à
ceux du mandant a pour corollaire, non une exclusivité
consentie à son profit, mais les conditions financières
et le niveau de rémunération accordée au
mandataire ; que le fait que le mandant n’ai jamais eu
recours à aucun autre représentant ou distributeur
n’implique pas pour autant que le mandant aurait par
là-même souscrit l’engagement de ne pas vendre elle-
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même ses produits ; que les attestations transmises
par le mandant à l’occasion d’un appel d’offre, et dans
lesquelles il « atteste avoir confié [au mandataire] le
représentation de ses produits et opérations de service
qui leur sont liées pour le territoire [X] », ne sauraient
être interprétées comme un engagement souscrit, en
marge du contrat, par la société mandante de ne pas
procéder à des ventes directes. Une telle
interprétation serait contraire aux termes clairs et
précis du contrat et constituerait une dénaturation de
ces stipulations.
Le mandant n’ayant pas accordé d’exclusivité au
mandataire, la Cour d’appel confirme le jugement de
première instance ayant jugé que le mandant avait pu
procéder à des ventes directes de matériels à des
clients situés dans les départements mentionnés au
contrat de représentation, sans contrevenir aux droits
que le mandataire tirait du contrat.
de distribution consiste à prévoir, dans le contrat signé
entre la tête de réseau et ses distributeurs, une clause
par laquelle sont fixées les règles relatives au budget
de communication :
-
d’un côté, le distributeur est tenu à une obligation
de paiement d’une participation financière (qui est
généralement fonction du montant de son chiffres
d’affaires ; plus rarement, il est simplement prévu
un montant fixe ; dans un cas comme dans l’autre,
le contrat prévoit parfois que cette obligation de
paiement est conditionnée à la présence, au sein
du réseau, d’un nombre de points de vente
déterminé, autrement dit d’un seuil au-delà duquel
la clause trouve à s’appliquer) ;
-
de l’autre, la tête de réseau est tenue à une
obligation de gestion de ce budget (cette clause
précise tout d’abord qui décide de l’affectation de
fonds, soit en règle générale la tête de réseau, qui
dispose de la vision d’ensemble et qui veut le plus
souvent restée maître de sa stratégie de
communication ; cette clause donne aussi
généralement lieu à l’énoncé des postes de
dépenses de nature à pouvoir entrer dans le
budget de communication ; parfois, il est prévu
que les sommes reçues des distributeurs par la
tête de réseau mais non dépensées seront
reportées pour le budget de l’année suivante,
autrement dit dans un compte de report à
nouveau).
En conséquence, la Cour déboute également le
mandataire de sa demande de réparation au titre du
préjudice d’image auprès de la clientèle prétendument
causé par la violation par la société mandante de
l’exclusivité.
A rapprocher : CA Dijon, 2 juillet 2013, RG
n°12/00442
Budget de communication et affectation des
dépenses engagées par le franchiseur
CA Versailles, 29 septembre 2015, RG n°14/00467
La clause du contrat de franchise relative au budget
de communication peut librement fixer les conditions
dans lesquelles les dépenses liées à ce budget sont
affectées ; en cas de silence ou d’ambiguïté du
contrat, le juge interprète la volonté des parties en
application des articles 1156 et suivants du Code civil.
Pour approfondir :
 Les décisions relatives à la question de l’affectation
du budget annuel de communication par le
franchiseur ne sont pas si nombreuses, de sorte que
l’un des mérites de la décision commentée – mais ce
n’est pas le seul – est de revenir en détail sur cette
question, qui se trouvait au cœur des débats.
Avant d’entrer dans le vif du sujet, il faut rappeler tout
d’abord que l’usage le plus répandu dans les réseaux
Chacun le sait, la question du budget de
communication reste un sujet sensible. Sensible au
plan financier d’abord, car les distributeurs sont – et
c’est normal – soucieux de savoir comment leur argent
est dépensé par la tête de réseau. Sensible au plan
juridique ensuite, car l’expérience montre que la
clause fixant les règles relatives au budget annuel de
communication prête parfois à interprétation.
 Cette problématique se trouve au cœur du litige
soumis à l’appréciation de la Cour d’appel de
Versailles ; en l’espèce, en effet, les données du litige
sont les suivantes : le franchiseur a averti les
franchisés de ce qu’il entendait imputer sur le budget
de communication les frais de personnel affectés aux
missions ayant trait aux actions publicitaires et
promotionnelles qu’il gardait jusqu’alors à sa charge.
Considérant que le franchiseur méconnaissait ainsi ses
obligations contractuelles en imputant ces frais aux
franchisés, ces derniers ont assigné le franchiseur afin
de faire constater ce manquement contractuel et lui
faire injonction de respecter ses obligations à ce titre.
En première instance, le tribunal de commerce de
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Nanterre avait condamné le franchiseur à reverser les
sommes prélevées en méconnaissance de ses
engagements, soit en l’espèce environ 1,2 million
d’euros. Le franchiseur devait faire appel de cette
décision. La décision de condamnation est confirmée
dans son principe, et alourdie dans ses conséquences
financières, la cour d’appel condamnant le franchiseur
à reverser les sommes indument perçues au titre de
trois années, les franchisés ayant entre-temps
demandé d’ordonner cette restitution au titre de deux
années supplémentaires. Il convient dès lors de
commenter cette décision, en répondant à la question
centrale en l’espèce de savoir si les frais internes
constitués des salaires supportés par le franchiseur à
raison des actions marketing pouvaient (ou non)
relever du budget de communication. Pour répondre à
la question, il convient de distinguer deux hypothèses
totalement distinctes, selon que le contrat envisage ou
non cette question.
 Dans la première hypothèse, le contrat de
distribution prévoit expressément que la tête de
réseau dispose de la faculté d’imputer sur le budget de
communication tout ou partie des dépenses salariales
qu’il a réalisées au titre de la communication et/ou de
la publicité du réseau. Dans cette hypothèse, il n’y a
pas de difficulté particulière puisque le contrat de
distribution répond par avance à la question ; aussi
est-il vivement recommandé à la tête de réseau
d’anticiper ce point dans son contrat de distribution et
d’entrer dans le plus grand détail.
Et, de manière beaucoup plus générale, il convient de
rappeler que le contrat de distribution pourra
apporter des précisions sur toute une série de
questions se rapportant au budget de communication.
Par exemple, et sans que cette liste soit exhaustive, le
contrat de distribution peut préciser la politique
publicitaire à laquelle la tête de réseau s’engage, et
notamment les parts qui sont affectées à tel ou tel
poste de publicité ; la tête de réseau ne saurait alors
modifier la politique définie au contrat sans l’accord
du distributeur (Cass. com., 3 janv. 1996, pourvoi
n°94-12.314), alors même que la majorité des
distributeurs se serait prononcée en faveur de ce
changement (CA Bordeaux (trois arrêts), 24 janv. 2007,
RG n°04/06592, 04/06593 et 04/06594, inédits : en
l’espèce, la tête de réseau, sur proposition de la
commission de communication approuvée à la
majorité des deux tiers par l’assemblée des
distributeurs, avait utilisé une partie du budget affecté
à la publicité locale à la publicité nationale). Dans
d’autres cas, la tête de réseau ne peut décider seul de
la politique publicitaire lorsque le contrat prévoit la
consultation d’une commission des distributeurs (CA
Paris, 22 oct. 1992, Juris-Data n°2002-023058).
 Dans la seconde hypothèse, le contrat de
distribution ne prévoit pas expressément que la tête
de réseau dispose de cette faculté ou – comme en
l’espèce – la volonté des parties, exprimée dans le
contrat de distribution, reste ambiguë. Tel était la
problématique à laquelle se heurtaient les parties au
cas d’espèce.
A rapprocher : Articles 1156 et suivants du Code civil
La relation entre un avocat et son client confrontée
au droit économique
L’article L.442-6 du Code de commerce n’est pas
applicable à la relation nouée entre un avocat et son
client, la profession d’avocat étant en effet
incompatible avec toute activité à caractère
commercial. L’existence d’une convention-cadre
conclue entre l’avocat et son client doit être prouvée,
et la constance des relations entre les parties se
traduisant par un flux de dossiers confiés par le client
à l’avocat pendant une longue période ne suffisant
pas à démontrer que ces relations étaient encadrées.
Pour approfondir :
Dans cette affaire, une société d’avocats a assigné l’un
de ses anciens clients – une banque – (i) en
responsabilité pour rupture brutale d’une relation
commerciale établie, sur le fondement de l’article
L.442-6, I, 5° du Code de commerce, et (ii)
subsidiairement, sur le fondement des articles 1134 et
1147 du Code civil arguant qu’il existait entre eux une
convention-cadre dans le contexte de laquelle
s’inscrivait chaque dossier confié par le client et que la
rupture brutale de celle-ci par le client lui avait causé
un préjudice.
Cet arrêt apporte ainsi des précisions intéressantes,
d’une part, sur les contours de la notion de « relation
commerciale établie » et l’applicabilité de celle-ci dans
le cadre de la relation entre un avocat et son client et,
d’autre part, sur la possibilité de caractériser
l’existence d’une convention-cadre entre les deux
parties.
▪ Le rejet de l’existence d’une relation commerciale
établie entre un avocat et son client. La profession
d’avocat est une profession réglementée et soumise à
un statut composé d’un corpus de règles strictes.
L’article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre
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1991 édicte notamment que « la profession d’avocat
est incompatible avec toutes les activités de caractère
commercial, qu’elles soient exercées directement ou
par personne interposée ».
Cette règle est l’une des plus ancrées de la profession
d’avocat ; elle est justifiée par le fait que l’exercice de
la profession d’avocat n’est pas supposée avoir pour
considération essentielle la recherche du profit - qui
caractérise la relation commerciale -, l’article 3 du
décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 prévoyant au
contraire que l’avocat doit faire preuve de
désintéressement dans l’exercice de sa fonction et
dans sa relation avec son client.
Ainsi que le rappelle la Cour d’appel, l’avocat doit
prioritairement avoir le souci de nouer avec le client
une relation reposant d’abord sur la confiance
réciproque.
Dans son pourvoi, la société d’avocats a soutenu,
d’une part, que le caractère non lucratif d’une activité
de service ne fait pas obstacle à l’existence d’une
relation commerciale au sens de l’article L. 442-6, I, 5°
du Code de commerce. Dès lors, en estimant que ce
texte n’était pas applicable dans les relations entre un
avocat et son client en raison du désintéressement
dont doit faire preuve l’avocat dans ses rapports avec
son client, la Cour d’appel a ajouté au texte susvisé
une restriction qu’il ne comporte pas, et a ainsi violé,
par refus d’application, l’article L.442-6, I, 5° du Code
de commerce et, par fausse application, l’article 3 du
décret n°2005-790 du 12 juillet 2005.
D’autre part, la société d’avocats a relevé que
l’interdiction faite aux avocats d’accomplir des actes
de commerce ne faisait pas obstacle à la
caractérisation d’une relation de nature commerciale
entre l’avocat et son client, condition de mise en
œuvre des dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° du
Code de commerce. En effet, l’avocat, qui exerce,
contre rémunération, une activité qui le conduit à
offrir des services dans le domaine économique, se
trouve avec son client, a fortiori s’agissant d’une
banque commerciale, dans une relation qui est ellemême de nature commerciale, et qui entre ainsi dans
le champ du texte susvisé.
La société conclut qu’en jugeant le contraire, au motif
que la profession d’avocat était incompatible avec une
activité de commerce, la Cour d’appel a violé l’article
L.442-6, I, 5° du Code de commerce par refus
d’application et l’article 111 du décret n°91-1197 du
27 novembre 1991 par fausse application. Cependant
dans un attendu de principe catégorique, la Cour de
cassation a estimé « qu’ayant énoncé que, selon
l’article 111 du décret n°91-1197 du 27 novembre
1991, la profession d’avocat est incompatible avec
toutes les activités de caractère commercial, qu’elles
soient exercées directement ou par personne
interposée, l’arrêt retient que les textes organisant la
profession d’avocat excluent expressément que
l’avocat puisse exercer une activité s’apparentant à
une activité commerciale ; que de ces seules
énonciations et appréciations […] la cour d’appel a
exactement déduit que l’article L. 442-6 I 5° du Code de
commerce n’était pas applicable à la relation nouée
entre la Selarl et son client ».
La Cour de cassation est stricte, la profession d’avocat
est incompatible avec l’exercice de toute activité
s’apparentant à une activité commerciale ; la relation
nouée entre un avocat et son client ne saurait donc
s’apparenter de quelque manière que ce soit à une
relation commerciale.
En conséquence, à l’instar d’autres professions
libérales telles les notaires ou encore les médecins, les
avocats se voient exclus du bénéfice de l’action en
responsabilité instaurée par l’article L.442-6, I, 5° du
Code de commerce en matière de rupture brutale
d’une relation commerciale établie.
▪ Le rejet de l’existence d’une convention-cadre
établie entre l’avocat et son client. La société
d’avocats a ensuite soutenu que sa cliente a résilié
unilatéralement la convention-cadre existant entre
elles, violant l’article 1134 du Code civil et lui causant
ainsi un préjudice dont elle demande réparation sur le
fondement de l’article 1147 du Code civil.
La convention-cadre est l’accord dans le cadre duquel
viennent s’inscrire des contrats particuliers et dont le
régime ne se confond pas avec celui de chacun de ces
contrats particuliers. La société d’avocats, sur laquelle
repose la charge de la preuve de l’existence de la
convention alléguée, a soutenu que les liens entre les
parties étaient caractérisés par « la constance de leurs
relations communes qui s’est traduite par un flux de
dossiers relevant de la compétence des juridictions
quimpéroises que la [banque] a confié à la société
d’avocats pendant une trentaine d’années », ce dont
résultait nécessairement l’existence d’une conventioncadre dans le contexte de laquelle s’inscrivait chaque
dossier confié à l’avocat.
La Cour de cassation, suivant en ce sens le
raisonnement tenu par le client devant les juges du
fond, a retenu que la société recevait mandat, dossier
par dossier, de représenter et défendre les intérêts de
sa cliente et que la constance des relations entre les
parties se traduisant par un flux de dossiers confiés
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par la banque à son avocat pendant une trentaine
d’années ne suffit pas à démontrer que les relations
étaient encadrées.
EXÉCUTION DU CONTRAT
La Haute juridiction en déduit que la société d’avocats
n’a pas rapporté la preuve de l’existence de la
convention-cadre invoquée et confirme en
conséquence la solution retenue par la Cour d’appel.
Contrat de distribution sélective et revente par un
distributeur non agréé
Toutefois, la Haute Cour ne répond pas à l’argument
de l’avocat sur le point de savoir si l’intuitu personae
prévalant dans les relations entre l’avocat et son client
est, ou non, par nature incompatible avec l’existence
d’une convention-cadre entre les parties. La banque
prétendait en effet que le lien unissant l’avocat à son
client étant avant tout un lien de confiance, lorsque
celui-ci, à tort ou à raison, est rompu, la relation
fondée sur l’intuitu personae qui en découle ne peut
perdurer ; elle en déduisait que le client avait la
faculté de mettre un terme à cette relation sans être
tenue de respecter un quelconque délai de préavis,
peu important le bien ou mal fondé des critiques ayant
pu expliquer sa décision, le motif de la perte de
confiance étant indifférent.
La solution retenue par la Cour de cassation ne semble
donc pas devoir être généralisée. En effet, la Haute
juridiction n’apparaît pas exclure de manière
catégorique toute convention-cadre pouvant exister
entre un client et son avocat comme elle l’a fait en
revanche s’agissant de l’existence d’une relation
commerciale établie.
A rapprocher : Cass. com., 23 octobre 2007, pourvoi
n°06-16.774 ; Cass. com., 20 janvier 2009, pourvoi
n°07-17.556
*****
Un distributeur agréé pour la vente de produits de
luxe assigne d’une part l’un de ses concurrents pour
avoir revendu des produits de mêmes marques que
ceux qu’il commercialise au mépris du réseau de
distribution sélective et, d’autre part, le fabricant de
ces produits, pour violation du contrat de
distributeur agréé pour avoir permis à son concurrent
de revendre lesdits produits ; le distributeur agréé a
été débouté de l’intégralité de ses demandes.
Pour approfondir :
La société X. exploitant une bijouterie a conclu un
contrat de distribution sélective avec un fabricant de
montres de luxe. La société Y., situé à proximité du
point de vente exploité par la société X., propose des
montres des mêmes marques que celles
commercialisées par la société X. Cette dernière
intente alors une action en concurrence déloyale à
l’encontre de la société Y. et en responsabilité
contractuelle à l’encontre du fabricant pour violation
du contrat de distribution agréé.
S’agissant de l’action en concurrence déloyale, la
Haute Cour relève que la société Y., qui avait vendu
deux montres de marques de luxe, dont la société X.
était distributeur agrée, n’était certes pas un
distributeur agréé mais n’avait fait que répondre à une
demande particulière de clients et respectait l’usage
applicable en matière de joaillerie selon lequel un
bijoutier peut vendre occasionnellement un produit
qui n’est pas distribué par lui mais par un de ses
confrère, en vue de répondre à une demande
particulière d’un client. La société Y. n’ayant pas
procédé, en dehors des deux montres susvisées, à la
vente d’autres produits, la Cour de cassation a
confirmé la position adoptée par les juges du fond en
considérant que la société Y. n’avait commis aucun
acte de concurrence déloyale.
S’agissant de l’action engagée à l’encontre du
fabricant, la société X. se prévalait du non-respect, par
le fabricant, des dispositions de l’article L.442-6, I, 6°
du Code de commerce qui prévoit qu’« engage la
responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le
préjudice causé le fait, par tout producteur,
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commerçant, industriel ou personne immatriculée au
répertoire des métiers (…) de participer directement ou
indirectement à la violation de l’interdiction de revente
hors réseau faite au distributeur lié par un accord de
distribution sélective ou exclusive exempté au titre des
règles applicables du droit de la concurrence ». La
société X., considérant que le fabricant avait conféré la
qualité de distributeur agréé à la société Y., laquelle
était implantée à quelques mètres seulement de son
point de vente, estimait que le fabricant avait violé le
contrat de distribution sélective. La Cour de cassation
rejette le pourvoi formé par la société X. sur ce
fondement aux motifs que « la responsabilité d’un
fournisseur au titre de l’agrément prétendument fautif
d’un nouveau distributeur ne relève pas des
dispositions de l’article L.442-6, I, 6° du code de
commerce qui sanctionnent la participation à la
violation de l’interdiction de revente hors réseau ». De
ce fait, la Cour de cassation n’a pas condamné le
fabricant.
de contrôle de la société franchiseur par un
concurrent aurait dû faire l’objet d’un accord
préalable des franchisés du réseau au regard du
caractère intuitu personae du contrat de franchise. Le
franchisé formulait également d’autres griefs
accessoires pour justifier sa décision. Le franchiseur
avait alors assigné le franchisé devant le Tribunal de
commerce de Lyon afin que la résiliation intervenue
soit jugée fautive et donne lieu à une indemnisation à
son bénéfice en application des dispositions du contrat
prévoyant en pareil cas le paiement d’une indemnité.
La Cour de cassation a reconnu que dans le domaine
de la joaillerie, un distributeur pouvait, sans avoir la
qualité de distributeur agrée, vendre deux produits
dont la commercialisation était confiée à un
distributeur agréé, sans être poursuivi pour
concurrence déloyale.
Le Tribunal a donc jugé que le franchisé ne pouvait
sérieusement invoquer dans ce contexte une
modification de l’intuitu personae pour résilier son
contrat de franchise. De ce fait et considérant que les
autres reproches accessoires formulés par le franchisé
n’étaient pas suffisamment démontrés, le Tribunal a
jugé que la résiliation du contrat de franchise était
intervenue aux torts exclusifs du franchisé.
A rapprocher : CA Paris, 21 novembre 2013, RG
n°12/05692
Le Tribunal de commerce de Lyon, saisi de ce
contentieux, a relevé, à juste titre, que le contrat de
franchise en cause ne prévoyait pas de stipulations
spécifiques relatives au changement de contrôle de la
société franchiseur et en a déduit que le changement
de contrôle de la société franchiseur était donc sans
effet sur le caractère intuitu personae, les
personnalités morales jouant leur rôle normal d’écran.
Dans son pouvoir d’appréciation, le Tribunal a limité le
montant de la clause pénale prévue au contrat de
franchise en cas de résiliation anticipée du contrat de
franchise à la somme de 100.000 euros.
Le changement de contrôle de la société franchiseur
sans incidence sur la poursuite du contrat
Trib. com., 12 juin 2015, RG n°2014J01221
A rapprocher : Cass. com., 29 janvier 2013, pourvoi
n°11-23676
Le changement de contrôle de la société franchiseur
ne nécessite pas d’obtenir l’accord préalable des
franchisés du réseau, sauf stipulation contraire
prévue au contrat de franchise.
Agent commercial : modification du contrat et clause
de non-concurrence
Pour approfondir :
La société franchiseur d’un réseau de franchise avait
fait l’objet d’une prise de contrôle par l’un de ses
concurrents.
Le mandant ne peut modifier unilatéralement les
termes du contrat conclu avec l’agent commercial
sans l’accord de son partenaire. L’agent commercial
est quant à lui tenu, en application de l’article L.134-3
du Code de commerce, à l’égard du mandant, à une
obligation de non-concurrence, ce qui ne l’empêche
pas de commercialiser des produits dits
complémentaires et non concurrents de ceux de son
mandant.
A la suite de cette opération, un franchisé avait décidé
de résilier son contrat de franchise considérant que le
changement d’actionnariat de la société franchiseur
constituait une violation du caractère intuitu personae
du contrat. En effet, le franchisé soutenait que la prise
Page 53 sur 136
Pour approfondir :
Une célèbre société spécialisée dans les couverts, la
société G., était en relation avec la société S., avec
laquelle elle avait conclu un contrat d’agent
commercial ; la société S., en qualité de mandataire,
était ainsi chargée de la distribution des produits de la
société G. (mandant) dans plusieurs pays du Maghreb,
du Moyen-Orient et de l’Inde. Le mandant a rompu le
contrat et la société S. l’a assigné aux fins d’obtenir le
paiement d’indemnités de cessation de contrat, de
préavis et des commissions.
Toutefois, il ne peut accepter la représentation d'une
entreprise concurrente de celle de l'un de ses
mandants sans accord de ce dernier ». Les juges du
fond ont cependant relevé que les produits
commercialisés
par
le
mandant
et
ceux
commercialisés par les sociétés pour le compte duquel
était ensuite intervenue la société S. n’étaient pas
interchangeables, le mandant ayant par ailleurs
accepté la représentation de ces produits
complémentaires, et non concurrents, par le
mandataire qui lui avait indiqué l’intérêt commercial
que cela pouvait représenter.
Le mandant, quant à lui, a formulé une demande
reconventionnelle et réclamé l’indemnisation du
préjudice subi du fait de la violation par le mandataire
de la clause de non-concurrence, ce dernier ayant
représenté des sociétés qui, selon le mandant, étaient
concurrentes puisqu’elles commercialisaient de la
porcelaine de table et de cuisine. S’agissant de la
rupture de leur relation, la société G. avance que, dès
la fin de l’année 2007, une rupture partielle du contrat
d’agent commercial était intervenue entre les parties.
Le mandant se réfère ainsi à une réunion qui s’est
tenue entre les parties et au compte-rendu qui s’en
est suivi et dont il ressort que le mandant a entendu
modifier l’étendue du territoire d’intervention confié à
l’agent. Les juges du fond ont toutefois considéré que
la modification du contrat d’agent commercial qui
avait été effectuée par le mandant était équivoque,
qu’aucun accord écrit n’avait été formalisé entre le
mandant et le mandataire afin d’acter des
modifications proposées par le mandant et enfin que
le mandataire avait poursuivi son activité
conformément à l’accord initial conclu entre les
parties. Les juges du fond ont ainsi relevé que le
mandant avait commis une faute grave, rejetant toute
idée de rupture partielle du contrat d’agent
commercial à partir de décembre 2007, considérant
ainsi que le contrat d’agent s’était poursuivi jusqu’en
2009 pour condamner la société G. au paiement
d’indemnités et commissions. La Cour de cassation a
confirmé la position retenue par les juges du fond.
La société S. n’a donc pas violé la clause de nonconcurrence à laquelle elle est tenue.
S’agissant de la clause de non-concurrence, le
mandant soutient qu’un agent commercial ne peut
représenter une entreprise concurrente à celle de son
mandant sans accord de ce dernier - accord qui en
l’espèce faisait défaut - et que, en effectuant une telle
représentation de produits concurrents en violation de
la clause de non-concurrence, la société S avait
nécessairement subi un préjudice. La société G. se
fondait ainsi sur le non-respect par l’agent des
dispositions de l’article L.134-3 du Code de commerce
qui dispose : « L'agent commercial peut accepter sans
autorisation la représentation de nouveaux mandants.
Dans cette affaire, il s’agissait d’un contrat intitulé
« licence d’exploitation d’un site internet ». Il s’agissait
pour une société de créer un site internet au profit
d’un client et d’en assurer le référencement. Ce
contrat est conclu sur une longue durée et le client
s’engage à un paiement mensuel. Sitôt conclu, le
contrat est généralement cédé par le prestataire à un
tiers pour le recouvrement de la créance mensuelle,
ce qui était effectivement le cas en l’espèce.
Cet arrêt revient ainsi sur l’une des obligations
essentielles de l’agent commercial. Ce dernier est en
effet tenu pendant la durée du contrat à une
obligation de non-concurrence à l’égard du mandant,
ce qui suppose, s’il souhaite représenter une
entreprise exerçant une activité concurrente à celle de
son mandant, de recueillir au préalable l’autorisation
de ce dernier, sous peine de manquer à son obligation
de loyauté.
A rapprocher : Cass. com., 15 mai 2007, pourvoi n°0612.282
Exception d’inexécution : la charge de la preuve
appartient au débiteur
Lorsque le débiteur d’une obligation souhaite
opposer l’exception d’inexécution, c’est à lui qu’il
incombe de prouver l’inexécution censée la justifier.
Pour approfondir :
La cliente a été assignée en résiliation du contrat à ses
torts exclusifs et en paiement des mensualités
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impayées par la société qui était devenue créancière
des mensualités. La cliente a alors opposé l’exception
d’inexécution, car le prestataire n’avait pas respecté
son obligation en termes de référencement du site. En
effet, le prestataire avait livré un site satisfaisant, mais
il ne justifiait pas avoir assuré le référencement par
des opérations de maintenance et de mises à jour. Ce
faisant, la Cour d’appel de Paris avait admis
l’exception d’inexécution et la cliente était libérée de
l’obligation de payer. Toutefois, la Cour de cassation a
censuré la décision en exposant que la Cour d’appel
avait inversé la charge de la preuve.
En effet, selon la Cour de cassation, les juges du fond
avaient interprété de manière erronée l’article 1315,
alinéa 2, du Code civil.
Considérant que le prestataire était débiteur de
l’obligation de référencement, la Cour d’appel de Paris
avait jugé que c’était à lui de prouver la bonne
exécution de son obligation. Or, c’était oublier que le
moyen était soulevé par le biais d’une exception
d’inexécution.
Le débiteur, au sens de l’alinéa 2 de l’article 1315,
était bien la cliente. C’est la cliente qui était débitrice
et qui invoquait une circonstance de nature à
démontrer qu’elle était libérée de son obligation. C’est
donc bien sur elle que devait reposer la charge de la
preuve. La preuve de l’inexécution incombe donc à
celui qui se prévaut de l’exception d’inexécution.
A rapprocher : CA Paris, 28 janvier 2015, RG
n°10/15692
Rejet de l’exception d’inexécution pour justifier du
non-paiement de redevance
L’exception d’inexécution est régulièrement soulevée
par le franchisé pour tenter de justifier le nonpaiement de ses redevances, le franchiseur y faisant
échec dans de nombreux cas.
Pour approfondir :
Un contrat de franchise a été conclu entre la société
M. (franchiseur) et la société A. (franchisé) aux termes
duquel le franchisé s’engageait à verser au franchiseur
une redevance mensuelle dont le montant était
calculé à partir des déclarations portant sur le chiffre
d’affaires faites par le franchisé, ce dernier
s’engageant néanmoins à régler un montant de
redevance minimum. Le franchisé a cessé de payer ses
redevances et effectué des déclarations de chiffres
d’affaires erronées auprès du franchiseur. Ce dernier
résilie le contrat conformément aux termes du contrat
de franchise, met en demeure le franchisé de procéder
au règlement des factures impayées, et assigne le
franchisé.
Le tribunal de commerce de Paris constate la
résiliation de plein droit du contrat de franchise et
condamne le franchisé au paiement.
Le franchisé interjette appel, soutenant que le
franchiseur a manqué à ses obligations contractuelles
et, en conséquence, invoque le principe de l’exception
d’inexécution pour tenter de justifier le non-paiement
de ses factures. Le franchisé tente en effet de faire
valoir que le contrat de franchise est un
synallagmatique mettant à la charge des parties des
obligations réciproques et interdépendantes, ce dont il
résulte que, si l’une des parties n’exécute pas ses
engagements, l’autre partie est en droit de refuser
d’exécuter sa propre prestation en opposant
l’exception d’inexécution et avance le fait que le
franchiseur n’aurait pas honoré ses engagements
(notamment en matière de transmission de savoirfaire, de promotion et publicité, d’assistance).
Il en résulte, selon le franchisé, que le franchiseur ne
serait pas en mesure d’exiger que le franchisé
respecte ses propres obligations.
Les juges du fond relèvent que le franchisé a formulé
tardivement ses griefs à l’égard du franchiseur, en
reprenant à son compte des reproches formulés par
l’association des franchisés et non par lui-même et, au
surplus, retiennent que le franchiseur rapporte la
preuve du respect de ses obligations, aucune faute ne
pouvant ainsi être reprochée à ce dernier et, en
conséquence, l’exception d’inexécution ne pouvait
être invoquée.
L’exception d’inexécution est en effet régulièrement
invoquée par le franchisé pour tenter de s’affranchir
du paiement de ses redevances, ce qui suppose
toutefois que le franchiseur ait effectivement manqué
à ses obligations et que le manquement commis soit
suffisamment grave pour justifier le non-paiement des
redevances.
n°04-20.647
Page 55 sur 136
Conséquences de l’absence de critiques du
franchiseur au cours de l’exécution du contrat
CA Angers, 17 février 2015, RG n°13/00964
Juris-Data n°2015-004872
préserver son réseau et de tenter de trouver une
solution amiable, mais sans aucunement renoncer à
les invoquer ».
Selon cette décision, le franchiseur ne peut utilement
se prévaloir d’un manquement du franchisé lorsqu’il
ne l’a pas critiqué au cours de l’exécution du contrat.
Pour approfondir :
 En règle générale, la jurisprudence se montre
prudente quant à l’interprétation à donner au silence
du franchiseur en présence d’une faute contractuelle
commise par le franchisé au cours de l’exécution du
contrat.
Ainsi, la jurisprudence considère-t-elle notamment
que :
-
le franchiseur peut se prévaloir de la violation du
concept par le franchisé, jusqu’à la signification par
celui-ci de la résiliation du contrat, alors même
que ces manquements, constatés antérieurement,
n’avaient donné lieu à aucune réclamation ou
critique (CA Bordeaux, 24 janv. 2007, RG
n°04/06594) ;
-
le fait d’avoir perçu les redevances sur la totalité
du
chiffre
d’affaires,
comprenant
la
commercialisation de produits non référencés par
le franchiseur, ne constitue pas de la part de celuici une acceptation de la vente par le franchisé
desdits produits (CA Angers, 19 déc. 2006, JurisData n°330903).
 Dans ce contexte, la décision commentée (CA
Angers, 17 février 2015, RG n°13/00964, Juris-Data
n°2015-004872) nous paraît critiquable.
En effet, pour prononcer la résiliation judiciaire du
contrat de franchise aux torts exclusifs du
franchiseur, pour manquements contractuels au
contrat de franchise à effet de sa décision, la Cour
d’appel d’Angers écarte certains des griefs du
franchiseur, au motif que celui-ci ne les aurait pas
formulés au cours de l’exécution du contrat de
franchise. En l’espèce, le franchiseur prétendait que
la société franchisée était à l'origine de plusieurs
manquements contractuels importants justifiant la
résiliation du contrat de franchise, tout en précisant
qu'avant d'être assignée en résiliation du contrat,
elle avait fait le choix de ne pas se prévaloir
expressément de ces inexécutions, « afin de
A cet égard, la Cour d’appel d’Angers retient :
« Attendu en ce qui concerne les fautes reprochées
par la société [franchiseur] à son franchisé, qu'il est
constant que la société [franchisée] n'a pas respecté
le taux de fidélité (achats de produits dans le
référencement du franchiseur) de 80% imposé à
l'article 6-5-2 du contrat ; que les mails échangés le 8
octobre 2008 ne permettent pas de considérer que
les parties avaient entendu déroger à cette
obligation, dès lors qu'elle a été reprise dans la
convention signée après, et ce d'autant plus qu'ils
peuvent être interprétés dans un sens comme dans
l'autre, la société [franchisée] demandant le
maintien de 'la prime RFA même si les 80% achats
n'est pas respecté' et la société [franchiseur]
répondant 'nous en avons parlé hier au téléphone.
Nous privilégions le commerce' ; que cependant,
force est de constater que la société [franchiseur] n'a
jamais fait état dans ses comptes rendus de visite du
non respect de ce taux de fidélité, alors pourtant que
les achats de produits référencés M… par la société
[franchisée] étaient bien inférieurs à ce qui figurait
au contrat (56% en 2009-2010, 59% en 2010-2011 et
37% en 2011-2012) ; que s'il ne peut en être déduit
qu'elle a renoncé à s'en prévaloir, en revanche, son
attitude démontre qu'elle ne considérait pas cette
obligation comme importante, se satisfaisant de ce
que la redevance était payée sur le chiffre d'affaire
total ».
Cette solution peut paraître d’autant plus
problématique
que
l’interprétation
du
comportement des parties par le juge du fond
participe de son pouvoir souverain d’appréciation,
dont le franchiseur peut craindre qu’il échappe au
pouvoir de contrôle de la Cour de cassation.
 Ce faisant, la solution ainsi retenue par la décision
commentée invite à rappeler l’intérêt de recourir à
l’insertion d’une clause d’immutabilité dans le
contrat de franchise.
La clause d’immutabilité consiste en effet à interdire à
une partie d’opposer à son cocontractant
l'inapplication par ce dernier de l’une des clauses du
contrat. Ainsi, le fait pour le franchiseur de ne pas faire
application de telle ou telle clause du contrat pendant
un laps de temps ou une période, même longue, ne
peut en aucun cas être interprété comme valant
renonciation par le franchiseur aux droits qu’il tient de
ladite clause. Une telle clause évite donc d’analyser le
comportement du franchiseur – quels qu’en soient la
Page 56 sur 136
nature, la fréquence, et les modes de manifestation –
comme une renonciation à invoquer un droit qu’il
tient des stipulations du contrat de franchise.
Autrement dit, les droits et obligations du contrat sont
immuables et le comportement du franchiseur – qui
peut parfois être amené à consentir quelques
« largesses » ou à se contenter d’un simple silence –
ne pourra donc jamais s’analyser en une remise en
cause du contrat.
Par exemple, la clause d’immutabilité doit permettre
que tout délai supplémentaire accordé par le
franchiseur doit être considéré comme ayant été
donné à titre exceptionnel et ne saurait donc en aucun
cas avoir pour effet de modifier le délai initial fixé aux
termes du contrat ; de même, en présence d’une telle
clause, l’absence de contestation du franchiseur face à
l’ouverture d’un nouveau point de vente par le
franchisé sans l’autorisation requise par le contrat,
empêche de considérer que le franchiseur a pu
accepter l’ouverture du point de vente considéré. L’on
mesure, à travers ces deux exemples simples,
l’importance d’une telle clause, apparemment
anodine mais qui, au plan contentieux, pourra faire la
différence.
A rapprocher : CA Bordeaux, 24 janv. 2007, RG
n°04/06594
condamnation de la société A. au paiement des
sommes impayées.
Les juges du fond relèvent tout d’abord que les
conditions générales d’achat ont vocation à
s’appliquer à la présente espèce. En effet, la société
A., après avoir reçu une offre de commande de la part
du vendeur faisant référence aux conditions générales
de vente, a cependant rédigé un ordre de commande
visant ses conditions générales d’achat ; cet ordre de
commande a été retourné daté et signé par le vendeur
avec la mention « La société accepte ladite commande
sans réserve et s’engage à se conformer à tous les
termes de celle-ci ».
Le vendeur a également adressé un « accusé de bon
de commande » comportant les mêmes références
que l’ordre de commande et indiquant « nous avons
bien reçu votre commande ». Il en ressort donc que le
vendeur avait nécessairement pris connaissance des
conditions de l’acheteur puisqu’il y a fait référence et
qu’il les a acceptées. Les conditions générales de la
société A. faisaient donc partie du contrat et sont
opposables au vendeur. Les conditions générales de
vente jointes à l’offre initiale adressée par le vendeur
ont donc été balayées par les conditions générales
d’achat.
Or, les conditions générales d’achat prévoient qu’en
cas de retard dans la livraison, l’acheteur sera en droit
d’obtenir des pénalités d’un montant de 0,5% du prix
total de la commande, par jour calendaire commencé.
Il ressort des éléments du débat que les retards de
livraison sont imputables à la société R. et que ceux-ci
ont affecté la finalisation du projet de la société A.
Application d’une clause pénale prévue dans les
conditions générales d’achat
CA Paris, 2 juillet 2015, RG n°13/22486
Les conditions générales d’achat (CGA) peuvent
primer sur les conditions générales de vente
proposées par le vendeur, ce dernier ayant accepté
les CGA. En conséquence, le vendeur peut être
condamné, en cas de retard de livraison, au paiement
d’une pénalité, conformément à ce que prévoit la
clause pénale insérée dans les conditions générales
d’achat.
Pour approfondir :
La société A. (acheteur) a passé commande de
différents matériels auprès de la société R. (vendeur).
Cette dernière n’ayant pas obtenu le règlement de
l’intégralité des factures adressées à l’acheteur, elle a
assigné la société A. Le Tribunal de commerce a
débouté la société R. de sa demande, laquelle a donc
interjeté appel de la décision rendue, sollicitant la
En conséquence, la clause pénale - dont les juges du
fond rappellent la définition, « clause par laquelle les
parties évaluent forfaitairement et d’avance
l’indemnité à laquelle donne lieu l’inexécution de
l’obligation contractée ; son application est
subordonnée à une inexécution imputable au
débiteur » - telle que prévue dans le contrat, avait
donc vocation à s’appliquer, celle-ci ne présentant pas
un caractère disproportionné au regard des
circonstances de l’espèce.
La société R. qui invoquait le retard de paiement des
factures, ne se prévalait quant à elle d’aucun rappel ou
mise en demeure adressée à l’acheteur.
En conséquence, la société R. a été déboutée de sa
demande tendant à obtenir la condamnation de la
société A. au règlement des factures impayées.
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La transaction doit être exécutée de bonne foi
lorsqu’une telle action a été engagée, il ne faut pas
perdre de vue que, comme tout contrat, la transaction
doit être exécutée de bonne foi.
La transaction, comme tout contrat, doit être
exécutée de bonne foi ce que nous rappelle la Cour
d’appel à l’occasion de cet arrêt.
*****
Pour approfondir :
Dans cette affaire, une grande maison de joaillerie
avait assigné en contrefaçon de modèles et de droit
d’auteur une société qui commercialisait des bagues
constituant la contrefaçon de certains de ses modèles.
Suite au jugement de première instance qui avait
retenu la contrefaçon et condamné en conséquence la
société poursuivie, et afin de mettre un terme au
litige, les parties ont conclu un protocole
transactionnel aux termes duquel, notamment, la
société condamnée s’était engagée à cesser la
commercialisation des bijoux litigieux.
RÉSILIATION DU CONTRAT
Précisions sur l’application des procédures
contractuelles de résiliation
CA Rouen, 2 juillet 2015, RG n°13/06851
La procédure contractuelle de résiliation n’a à être
respectée que pour les cas de résiliation prévus à la
clause de résiliation.
Postérieurement à la signature de ce protocole, la
société Chaumet engagea une nouvelle action en
raison de la commercialisation de modèles qui étaient
la copie servile des modèles objets de la transaction.
Elle faisait ainsi valoir l’exécution de mauvaise foi du
protocole transactionnel aux termes duquel il était
prévu de cesser la commercialisation des modèles
litigieux. En défense, la partie adverse faisait valoir que
la transaction ne portait que sur les modèles objets de
la condamnation et non sur le modèle objet de la
présente procédure dont les différences étaient mises
en exergue pour justifier du fait qu’ils ne pouvaient
pas relever de l’objet de la transaction.
Pour approfondir :
La Cour d’appel après un examen attentif des bagues
en cause conclut que la commercialisation de bagues
quasiment identiques à celles visées dans la
transaction caractérise un manquement à la bonne foi
exigée par l’article 1134 du Code civil dans l’exécution
des conventions.
Cette résiliation a été validée en première instance et
le prestataire a été condamné à payer les factures
impayées.
Pour réparer le préjudice subi par la société Chaumet,
la Cour d’appel prononce une condamnation au
paiement de la somme de 50.000 euros à titre de
dommages-intérêts ; en revanche aucune demande en
résolution du protocole transactionnel n’ayant été
formée celui-ci est maintenu en dépit du manquement
fautif.
Si la transaction est un moyen largement utilisé pour
prévenir un différend avant l’introduction d’une action
en contrefaçon, ou mettre un terme au litige
Dans cette affaire, il était question d’un contrat-cadre
de recyclage de palettes usagées, par lequel une
centrale de la grande distribution s’engageait à vendre
ses palettes usagées en exclusivité à un prestataire de
recyclage de ces déchets. En contrepartie, le
prestataire devait bien évidemment payer le prix
convenu.
Or, le prestataire n’a pas payé le prix convenu par
palette, ce qui a conduit la centrale à résilier le
contrat.
En réalité, le prestataire était en grandes difficultés
financières qui ont conduit à sa liquidation judiciaire,
ce qui explique pourquoi il n’a pas payé les factures
sur près d’une année. Reprenant le dossier, le
liquidateur a interjeté appel en contestant la
résiliation.
Dans son appel, le liquidateur judiciaire s’est
notamment prévalu du défaut de formalisme pour la
mise en œuvre de la résiliation du contrat. Le contrat
prévoyait une clause de résiliation en cas de
manquement si un différend intervenait sur les
quantités de palettes reprises, et cette clause stipulait
un formalisme spécifique. Le liquidateur soutenait
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donc que, par analogie, le contrat ne pouvait être
résilié, en cas de non-paiement, selon le même
formalisme.
La Cour ne l’a pas suivi dans son argumentation. Selon
la Cour d’appel de Rouen, à partir du moment où le
litige ne constitue pas un différend sur les quantités de
palettes reprises, la clause prévoyant un formalisme
particulier pour la résiliation du contrat n’a pas
vocation à s’appliquer.
La clause de résiliation est donc d’interprétation
stricte. Dès lors que la résiliation en cause n’entre pas
dans un cas prévu par cette clause, la résiliation obéit
au droit commun. Par conséquent, il est admis que la
victime de l’inexécution puisse résilier le contrat sur le
fondement de l’article 1184 du Code civil, le
manquement de l’autre partie à son obligation
essentielle justifiant la résiliation du contrat.
manquement était de nature à affecter les
relations de loyauté, de confiance et de partenariat
entre les parties, être mis fin à l’ensemble des
contrats liant les parties, et notamment au contrat
de réparateur agréé.
La société K. reprochant ainsi différents manquements
à son partenaire, a notifié à la société B. la résiliation
du contrat de concession mais également du contrat
de réparateur agréé, avec effet immédiat et sans
indemnité. La société B. a alors assigné la société K.
pour rupture injustifiée des contrats.
Les juges du fond ont rejeté la demande de la société
B. et relevé que la résiliation du contrat de réparateur
agréé était bien fondée dès lors qu’il était prévu dans
le contrat de concession qu’en cas de manquement
commis au titre de l’exécution du contrat de
concession affectant les relations de confiance entre
les parties, le contrat de réparateur agrée pouvait
également être résilié.
La société K. contestait le fait que la résiliation soit
intervenue sans mise en demeure préalable.
Relation de confiance affectée : résiliation immédiate
et sans indemnité des contrats
Un manquement commis par l’une des parties au
titre de l’exécution d’un contrat peut justifier la
résiliation immédiate et sans préavis, par son
partenaire, de tous les contrats liant les parties dès
lors que le manquement commis est de nature à
affecter les relations de loyauté, de confiance et de
partenariat entre les parties.
Pour approfondir :
-
Dans la mesure où les manquements commis par la
société B. au titre de l’exécution du contrat de
concession entrainaient une dégradation de l’image de
la marque de la société K. et affectaient en
conséquence les relations nouées entre les parties, la
société K. était donc en mesure, conformément aux
termes du contrat de concession, de résilier
l’ensemble des contrats la liant à la société B. sans
qu’il soit nécessaire pour cette dernière d’adresser à
son partenaire une mise en demeure préalable.
A rapprocher : Cass. com., 11 septembre 2012,
La société K., importateur et distributeur de véhicules
en France, et la société B. ont conclu un contrat de
concession et un contrat de réparateur agrée ; les
deux contrats étaient conclus pour une durée
indéterminée. Dans le contrat de concession il était
prévu :
-
La Cour de cassation a confirmé la position adoptée
par les juges du fond.
d’une part, que le contrat de concession pouvait
être résilié par l’une des deux parties, de plein
droit, sans préavis ni indemnité, dès lors que l’une
des parties manquait de façon grave et répétée à
ses obligations contractuelles ;
d’autre part, que, même si le manquement commis
ne concernait que l’exécution du contrat de
concession, il pouvait toutefois, dès lors que le
Résiliation fautive du franchisé ne justifiant pas d’un
manquement grave du franchiseur
CA Nîmes, 7 mai 2015, RG n°14/02593
Si la résiliation unilatérale d’un contrat de franchise à
durée déterminée est possible, elle a lieu aux risques
et périls de son auteur. Dans ce cadre, la notification
de résiliation devra indiquer avec précision le
manquement grave sur lequel il se fonde.
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Pour approfondir :
Une société franchisée a rompu unilatéralement le
contrat de franchise qu’elle avait conclu, avant le
terme de celui-ci, en adressant au franchiseur un
courrier invoquant de manière vague les inexécutions
contractuelles qu’elle reprochait à ce dernier.
La Cour d’appel de Nîmes a donc eu à se prononcer sur
la légitimité de la résiliation unilatérale opérée par le
franchisé.
On rappellera que si un contrat à durée déterminée ne
prévoit pas expressément de droit de résiliation avant
son terme, la clause résolutoire est toujours sous
entendue dans un tel contrat (article 1184 du Code
civil) et son acquisition doit être demandée en justice.
Cela étant, outre ce cas de la demande judiciaire de
constatation de la rupture du contrat, la jurisprudence
reconnait la possibilité pour une partie à un contrat de
le rompre unilatéralement avant son terme sans
passer par la « case » juge mais exige dans ce cas que
la volonté de rompre le contrat soit justifiée par une
violation grave ou répétée de ses clauses essentielles
par l’autre partie.
Ainsi, le cocontractant qui résilie unilatéralement son
contrat avant son terme le fait « à ses risques et
périls » jusqu’à un éventuel contrôle du juge.
En l’espèce, la Cour d’appel de Nîmes s’est fondée sur
le courrier de résiliation adressé par un franchisé à son
franchiseur lui indiquant qu’il déposait l’enseigne. Or,
si ce courrier invoquait bien des manquements du
franchiseur, ceux-ci étaient trop vagues.
Par ailleurs, ce courrier de résiliation faisait référence
à de nombreux autres courriers de griefs envoyés par
le franchisé mais un seulement (une mise en demeure)
était versé au débat.
La Cour a donc repris un par un les griefs présents
dans la mise en demeure (visée dans le courrier de
résiliation et versée au débat) pour décider qu’aucun
ne justifiait la résiliation unilatérale du contrat.
En effet, le premier de ces griefs portait sur le
rétablissement d’un climat de confiance au moyen de
la communication par écrit aux franchisés sur l’état et
les problèmes du franchiseur.
Les juges ont, sur ce point, raisonnablement décidé
que la politique de communication sur les difficultés
internes de la société franchiseur lui était propre, que
le franchisé n’avait pas à s’immiscer dans le
fonctionnement du franchiseur et que le contrat ne
faisait pas obligation au franchiseur de procéder ainsi
(ni même de faire en sorte de garder ou entretenir la
confiance des franchisés).
Sur le deuxième grief de la mise en demeure, lequel
reprochait au franchiseur de ne pas avoir tenu une de
ses promesses faite lors d’un congrès (la mise en place
d’un véritable back office), la Cour a jugé que cette
notion de « véritable back office » était trop imprécise
et que le contrat n’imposait pas au franchiseur de
réaliser des améliorations techniques.
Le franchisé reprochait en troisième lieu un manque
d’assistance, grief une nouvelle fois écarté par les
juges puisque le contrat ne prévoyait pas de fréquence
de visites et que le franchisé n’avait jamais sollicité de
visites supplémentaires à celles reçues.
Ayant donc jugé que la résiliation unilatérale était
fautive et que le franchisé était tenu de réparer le
préjudice du franchiseur, la Cour l’a condamné au
paiement du montant de la clause pénale prévue au
contrat (jugée donc non manifestement excessive) qui
équivaut à la moitié des redevances qui auraient été
dues jusqu’au terme du contrat.
A rapprocher : CA Paris, 10 février 2015, RG
n°14/02110
Condamnation à la poursuite du contrat après
application de mauvaise foi d’une clause résolutoire
CA Paris, 10 février 2015, RG n°14/02110
La mise en œuvre, de mauvaise foi, d’une clause de
résiliation de plein droit constitue un trouble
manifestement illicite que le juge des référés peut
faire cesser en ordonnant la reprise et le maintien du
contrat de franchise sous astreinte.
Pour approfondir :
Une société franchisée s’est plainte auprès de son
franchiseur des défauts causés par le logiciel préconisé
par lui en lui adressant une mise en demeure d’avoir à
pallier aux problèmes rencontrés sous 15 jours. Bien
avant l’expiration de ce délai de 15 jours, le
franchiseur a répondu par trois fois au franchisé en lui
proposant de mettre à sa disposition, dès le lendemain
du premier courrier de réponse, un autre logiciel (tout
en précisant que cela ne valait pas reconnaissance des
griefs qui lui étaient opposés) et en lui proposant de
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convenir d’un rendez-vous pour l’installation du
logiciel de remplacement. Pourtant, quelques jours
après la réception des deux premiers courriers de
réponse du franchiseur et la veille de la réception du
dernier, le franchisé a écrit à la société tête de réseau
pour lui faire savoir qu’il prenait acte de la
reconnaissance par cette dernière de ses défaillances
et que la solution proposée ne répondait pas à la mise
en demeure originelle, ce dont il résultait la mise en
jeu de la clause de résiliation de plein droit (prévue en
cas de manquement de l’une des parties au contrat de
franchise).
C’est dans ce contexte que le franchiseur a saisi le juge
des référés sur le fondement de l’article 873 du CPC
afin de solliciter des mesures visant à prévenir le
dommage imminent et à faire cesser le trouble
manifestement illicite constitués par la résiliation
unilatérale du contrat par le franchisé et la cessation
de l’exploitation de son magasin sous les signes
distinctifs du réseau du franchiseur.
-
que le franchiseur avait expressément précisé que
sa proposition de modification de logiciel ne valait
pas reconnaissance des griefs invoqués par le
franchisé ;
et que simultanément à sa mise en demeure le
franchisé avait cédé ses parts à un groupe
concurrent de celui du franchiseur ce qui n’avait pu
avoir lieu qu’après avoir préparé la cession de
longue date.
-
la Cour a considéré que le franchisé échouait à
démontrer la mise en œuvre de bonne foi de la clause
résolutoire et que la dépose de l’enseigne
immédiatement après constituait bien un trouble
manifestement illicite (mais pas un dommage
imminent puisqu’au jour de l’assignation en référé le
contrat avait déjà cessé d’être exécuté par le
franchisé) qui autorise la juridiction des référés à
prendre les mesures nécessaires, à savoir la poursuite
forcée du contrat de franchise, dans l’attente d’une
décision au fond.
Suite à l’ordonnance rendue en faveur du franchiseur
(le Tribunal ayant ordonné la reprise et le maintien des
relations contractuelles sous astreinte de 10.000€ par
jour de retard et par manquement), le franchisé a fait
appel.
A rapprocher : Cass. com., 29 janvier 2013, pourvois
n°11-28.576 et 11-28.979
La Cour d’appel de Paris a d’abord rappelé la
différence à observer entre un trouble manifestement
illicite et un dommage imminent, deux fondements
avancés indistinctement par le franchiseur : le trouble
manifestement illicite est constitué par « toute
perturbation résultant d’un fait qui directement ou
indirectement constitue une violation évidente de la
règle de droit » (règle légale ou contractuelle), et peut
donc être soulevé une fois que la perturbation est
effective, alors que le dommage imminent est un
« dommage qui n’est pas encore réalisé mais qui se
produira sûrement si la situation présente doit se
perpétuer ».
Résiliation anticipée d’un contrat avant le terme et
sans préavis et paiement des mensualités
La résiliation d’un contrat de prestation de services
par l’une des parties avant le terme, sans préavis, du
fait de la fermeture de son établissement ne permet
pas, de ce seul fait, de justifier le non-paiement des
mensualités dues jusqu’au terme du contrat.
Pour approfondir :
La Cour a ensuite souligné que si la clause résolutoire
insérée dans le contrat dispense la partie qui s’en
prévaut de faire constater judiciairement la résiliation
du contrat, elle « ne saurait priver l’autre partie d’un
recours judiciaire si elle entend contester le bien-fondé
de sa mise en œuvre ».
La société S. a conclu un contrat de prestation de
nettoyage avec la société M. pour une durée d’un an,
renouvelable par tacite reconduction pour une durée
d’un an, sauf dénonciation par l’une des parties par
lettre recommandée trois mois au moins avant
l’expiration de chaque terme annuel.
Aussi, après avoir constaté :
La société S. a résilié le contrat le 3 juin 2010, sans
préavis en raison de la fermeture totale et définitive
de son établissement.
-
qu’aucun grief n’avait été émis par le franchisé
quant au logiciel avant sa mise en demeure ;
que le franchiseur avait répondu très rapidement
au franchisé suite à la signification de la mise en
demeure ;
La société M. considérant que la résiliation du contrat
était intervenue en méconnaissance des stipulations
contractuelles a assigné la société S. afin d’obtenir le
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paiement des mensualités dues jusqu’à l’échéance
annuelle.
Les juges du fond ont rejeté la demande de la société
M. aux motifs que, du fait de la fermeture du site de la
société S., l’exécution de sa prestation contractuelle
par cette dernière était devenue impossible et cette
impossibilité devait nécessairement entrainer la
caducité du contrat.
Dans la mesure où le contrat ne prévoyait, dans une
telle hypothèse, le versement d’aucune pénalité et
que l’exécution du préavis supposait qu’il puisse être
exécuté - ce qui n’était pas le cas - il résultait
qu’aucune rémunération ne devait être versée par la
société S. à la société M. après la fermeture du site de
la société S.
La Cour de cassation casse la décision rendue par la
Cour d’appel d’Aix-en-Provence le 6 juin 2013 au visa
des articles 1134 et 1148 du Code civil, relevant le fait
que les juges du fond n’avaient pas recherché si la
fermeture du site de la société S. était imputable à un
évènement de force majeure.
L’article 1148 du Code civil prévoit en effet que : « Il
n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par
suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le
débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi
il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ».
Selon la Haute Cour, il convenait donc, avant de
considérer que la société S. n’était pas tenue au
paiement des mensualités, de vérifier si la fermeture
du site qui empêchait la poursuite de l’exécution du
contrat conclu avec la société M. était due à un
événement de force majeure.
Extinction du droit à commission de l’agent
commercial
Cass. com., 31 mars 2015, pourvois n°14-10.346 et 1410.654
Pour approfondir :
L’agent commercial est défini comme le mandataire
(personne physique ou morale) qui, à titre de
profession indépendante, sans être lié par un contrat
de louage de services, est chargé, de façon
permanente, de négocier et éventuellement de
conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou
de prestation de services, au nom et pour le compte
de producteurs, d’industriels, de commerçants ou
d’autre agents commerciaux (art. L.134-1 C. com.). En
contrepartie de sa mission, l’agent reçoit une
commission, dont le montant varie en fonction du
nombre ou de la valeur des affaires conclues.
L’article L.134-10 du Code de commerce prévoit que :
« Le droit à la commission ne peut s’éteindre que s’il
est établi que le contrat entre le tiers et le mandant ne
sera pas exécuté et si l’inexécution n’est pas due à des
circonstances imputables au mandant. »
En l’espèce, la société F. (venant aux droits de la
société T.) et la société L. ont conclu un contrat
d’agent commercial. La société L. (l’agent) assigne son
partenaire afin d’obtenir la réparation de son
préjudice et le paiement des commissions restant
dues. La Cour d’appel condamne le mandant à payer
l’agent au titre des commissions lui étant dues. Le
mandant forme un pourvoi et avance le fait que les
parties avaient convenu des modes preuve permettant
au mandant d’établir l’extinction du droit à
commission de l’agent et, qu’en conséquence, la perte
du droit à commission résulterait de la production de
fiches informatiques et des indications qui y seront
portées par le mandant.
La Cour de cassation rejette le pourvoi et relève que
les éléments rapportés par le mandant sont
insuffisants, ce dernier ne rapportant pas la preuve de
l’extinction de son obligation de payer.
La Haute Cour rejette les éléments de preuve qui
étaient produits et ne dépendaient en réalité que du
seul mandant, protégeant ainsi l’agent commercial.
A rapprocher : Article L.134-10 du Code de commerce
La Cour de cassation réaffirme le principe selon
lequel le droit à commission de l’agent commercial
ne peut s’éteindre que s’il est établi que le contrat
conclu entre le tiers et le mandant ne sera pas
exécuté et si l’inexécution n’est pas due à des
circonstances imputables au mandant.
*****
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OBLIGATIONS POST-CONTRACTUELLES
Contrat de réservation contenant une clause de nonconcurrence post-contractuelle
CA Limoges, 5 novembre 2015, RG n°13/01241
Les règles concernant la validité d’une clause de nonconcurrence post-contractuelle, insérée au cas
présent dans un contrat de réservation, ne touchent
pas à l’ordre public, de sorte que le juge n’est pas
tenu de relever d’office le moyen tiré de l’exception
de nullité de la clause de non-concurrence poster
contractuelle (1 aspect de la décision commentée).
Lorsque les termes de la clause de non-concurrence
post-contractuelle le permettent, celle-ci trouve à
s’appliquer, y compris lorsque le franchiseur, par son
comportement fautif, est à l’origine de la cessation
nd
du contrat (2 aspect de la décision commentée).
Pour approfondir :
Aux termes d’un contrat de réservation conclu le 12
octobre 2011, un franchiseur consent à un candidat
franchisé une option sur un territoire défini pour
l'implantation d'un point de vente pendant une durée
d'un an à compter de la date de signature de ce
contrat de réservation.
Ce contrat de réservation comprend une clause de
non-concurrence post-contractuelle, selon laquelle il
est stipulé que dans l'hypothèse où l'option ne serait
pas levée par le candidat franchisé dans le délai
contractuel d’un an, celui-ci s'interdirait alors
d'exploiter, directement ou indirectement, et de
quelque façon que ce soit, toute activité identique (ou
similaire) sur l'ensemble du territoire français,
pendant une durée de deux ans à compter de la
cessation du contrat de réservation.
L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Limoges attire
notre attention sur deux points, l’un concernant le
droit processuel, l’autre le droit substantiel.
En premier lieu, fait marquant, le candidat franchisé
ne contestait pas la validité même de cette clause, pas
plus que celle du contrat dans lequel elle était
insérée ; l’arrêt commenté en tire pour conséquence
que la clause de non-concurrence post-contractuelle
doit recevoir application.
La validité de cette clause de non-concurrence postcontractuelle pouvait pourtant prêter à discussion
dans la mesure où elle semblait de prime abord
disproportionnée, à la fois au regard du critère de
limitation géographique exigé en jurisprudence (en
l’espèce, l’interdiction de non-concurrence visait le
territoire national, alors que), mais également au
regard de sa limitation temporelle (en l’espèce,
l’interdiction de non-concurrence était de deux ans
après la cessation du contrat de réservation, alors que
la jurisprudence tend désormais à exiger un délai d’un
an seulement). En dépit du fait que cette clause
paraissait donc « doublement » disproportionnée, les
juges du fond retiennent sobrement : « que cette
clause, dont la validité n'est pas contestée pas plus que
celle du contrat dans lequel elle est insérée, doit
recevoir application ».
L’intérêt de l’arrêt commenté se déplace alors sur le
terrain du droit processuel ; autrement dit, les juges
pouvaient-ils (ou devaient-ils) relever d’office la
question – qui leur tendait les bras – de savoir si cette
clause était valable ou non. Ici, les juges du fond
n’évoquent pas même ce point.
En définitive, le juge n’est pas tenu de relever d’office
un moyen de droit non expressément invoqué par les
parties, hormis les cas limitatifs où la loi lui en fait
expressément l’obligation, ainsi que la Cour de
cassation l’a très clairement indiqué il y a quelques
années, par sa plus haute formation (C. Cass., Ass.
Plén., 21 déc. 2007, n°06-11.343) ; cet arrêt de 2007,
arrêt de référence en la matière, se situe dans le
sillage d’une évolution marquée par le décret n°981231 du 28 décembre 1998 modifiant le Code de
l'organisation judiciaire et le nouveau Code de
procédure civile et un précédent arrêt rendu par
l’assemblée plénière le 7 juillet 2006 (C. Cass., Ass.
Plén., 7 juillet 2006 - Bull., A. plén, n° 8) qui,
redéfinissant quelque peu le rôle des parties et du
juge dans le procès civil, reposent sur l’idée que si le
juge doit jouer un rôle actif dans le déroulement du
procès, il n’a pas, hors cas particulier, à remplir tous
les rôles, et qu’il revient alors aux parties, et à elles
seules, d’invoquer tous les moyens susceptibles de
fonder leurs prétentions.
Ainsi, concrètement, force est de constater au plan
procédural que :
par principe, le juge dispose, tout au plus, de
la simple « faculté » de relever un moyen d’office et,
dans l’affirmative, doit alors respecter le principe du
contradictoire, en invitant les parties à présenter leurs
observations (CPC, art. 16, al. 3 : « Il ne peut fonder sa
décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office
sans avoir au préalable invité les parties à présenter
leurs observations ») ;
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sous réserve de l’application de deux types
d’exception, à savoir :
 celle où un texte spécifique envisage
expressément l’obligation ou l’interdiction pour
le juge de relever d’office certains moyens de
droit, que ces textes spécifiques soient d’ordre
er
procédural (V. par ex., CPC, art. 120, al. 1 : « Les
exceptions de nullité fondées sur l'inobservation
des règles de fond relatives aux actes de
procédure doivent être relevées d'office
lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public » ;
er
CPC, art. 125, al. 1 : « Les fins de non-recevoir
doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un
caractère d'ordre public, notamment lorsqu'elles
résultent de l'inobservation des délais dans
lesquels doivent être exercées les voies de
recours ou de l'absence d'ouverture d'une voie de
recours ») ou de droit
substantiel (v. par ex.,
l’article L.141-4 du Code de la consommation, qui
énonce que « le juge peut soulever d'office toutes
les dispositions du présent code dans les litiges
nés de son application »).
 celle – plus insidieuse – où la jurisprudence
identifie l’existence d’une règle touchant
ème
véritablement à l’ordre public (Cass. civ. 2 , 20
janv. 2000, pourvoi n°98-13.871 : à propos de
l’application de la loi du 5 janvier 1985 alors que
le demandeur fondait son action sur l’article
1384, alinéa 1er, du Code civil) ; à ne pas
confondre avec l’ordre public de simple
« protection » car, de principe constant, la Cour
de cassation interdit au juge du fond de relever
d’office une méconnaissance de certains textes
relevant d’un « ordre public de protection », que
seule peut opposer la personne que ces
dispositions ont pour objet de protéger (v. par
ème
ex., Cass. civ. 2 , 4 déc. 2003, Bull., II, n° 367, p.
ère
302, pourvoi n°02-04.162 ; Cas. civ. 1 , 15 fév.
2000, Bull., I, n° 49, p. 34, pourvoi n°98-12.713),
soit le justiciable lui-même.
Implicitement mais nécessairement, l’arrêt commenté
considère-t-il que les règles relatives à la validité de
clauses de non-concurrence ne touchent pas à l’ordre
public et que, partant, les juges du fond avaient tout
au plus la simple « faculté », non exercée au cas
présent, de relever d’office le moyen tiré de
l’exception de nullité de la clause de non-concurrence
post-contractuelle.
En second lieu, le candidat franchisé, faute d’avoir
attaqué la validité de cette clause de non-concurrence
post-contractuelle, en discutait néanmoins les
conditions de mise en œuvre, au motif que, selon lui,
le défaut de levée de l'option prévue dans le contrat
de réservation était imputable aux seules carences du
franchiseur dans l'exécution de ses obligations ;
autrement dit, selon le candidat franchisé, le
franchiseur ne pouvait se prévaloir de cette clause de
non-concurrence post-contractuelle dès lors que, par
son comportement, il avait lui-même provoqué la
cessation du contrat de réservation emportant
application de cette clause. L’arrêt commenté
concède que le franchiseur ait commis une faute mais
écarte l’argumentation du candidat franchisé en ces
termes : « Attendu que, même si le défaut de levée de
l'option prévue dans le contrat de réservation apparaît
imputable aux carences de la société (franchiseur)
dans l'exécution de ses obligations (…), la société
(franchisée) ne pouvait, sans méconnaître l'interdiction
précitée, ouvrir en octobre 2012 son (activité) sous
(une autre) enseigne (…) ; que, la violation de cette
interdiction s'étant prolongée sur une période d'une
année, le préjudice en résultant pour la société
(franchiseur) sera réparé par l'allocation de
dommages-intérêts (…) ».
La décision commentée retient donc qu’une telle
clause, du moins celle dont les termes exacts étaient
soumis à son appréciation, s’applique, y compris
lorsque le franchiseur, par son comportement fautif,
est à l’origine de la cessation du contrat.
En définitive, tout dépend de la manière dont la clause
de non-concurrence est rédigée (v. sur ce point, F.-L.
Simon, Théorie et Pratique du droit de la franchise,
éd. Joly, 2009, spéc. §. 554).
Le contrat peut parfaitement prévoir que la clause ne
sera applicable que pour telle ou telle cause
d’extinction des relations contractuelles.
Par exemple, il est possible de prévoir que la clause ne
sera pas applicable si le contrat a été résilié aux torts
exclusifs du franchiseur (V. pour un ex. de clause en ce
sens, CA Paris, 21 sept. 2005, Juris-Data n°2005293492 ; pour une clause limitant l’interdiction de
concurrence au cas de résiliation aux torts du
franchisé, CA Lyon, 17 févr. 2005, RG n°03/01960,
inédit ; v. également, pour une décision estimant que
les fautes du franchiseur libèrent le franchisé de son
obligation de non-concurrence post-contractuelle,
Trib. com. Paris, 9 août 1995, Juris-Data n°1995047408).
Le contrat peut au contraire retenir que la clause sera
applicable quelle que soit l’origine de la cessation des
relations contractuelles (V. pour une clause rédigée en
termes généraux, CA Bordeaux, 23 mars 1989, JurisData n°1989-041727) : dans ce cas, le franchisé sera
Page 64 sur 136
débiteur de l’obligation de non-concurrence en dépit
du fait que la résiliation est due aux manquements
contractuels du franchiseur (CA Aix-en-Provence, 24
sept. 1998, Juris-Data n°1998-046926).
A rapprocher : Sur le premier aspect de la décision
commentée (C. Cass., Ass. Plén., 21 déc. 2007, n°0611.343) ; Sur le second aspect de la décision
commentée (CA Aix-en-Provence, 24 sept. 1998,
Juris-Data n°1998-046926)
Clause de non-concurrence : le partenaire doit
connaître l'étendue de ses droits
Cass. soc., 2 décembre 2015, pourvoi n°14-19.029,
Juris-Data n°2015-027022, Publié au Bulletin
Est illicite l’obligation de non-concurrence, réservant
à son créancier la faculté de renoncer à tout moment,
avant ou pendant la période d'interdiction, aux
obligations qu'elle fait peser sur le débiteur de
l’obligation.
contrepartie financière, ces conditions étant
cumulatives (v. par ex., Cass. soc. 18 sept. 2002, n°9946.136, Publié au Bulletin).
En pratique, la question de savoir si est licite (ou non)
la clause de non-concurrence post-contractuelle
réservant à la tête de réseau la faculté de renoncer à
tout moment aux obligations qu'elle faisait peser sur
le distributeur ne se pose pas véritablement puisque,
en droit de la distribution, la validité de ces clauses
n’est pas subordonnée à l’existence d’une
contrepartie financière et que cette faculté n’a a priori
pas de raison d’être ; les clauses en « circulation »
n’envisagent qu’exceptionnellement cette hypothèse.
Pour le cas où viendrait l’idée à telle ou telle tête de
réseau d’inclure cette faculté dans ses clauses de nonconcurrence post-contractuelle, comme pour donner à
ses cocontractants le sentiment d’une plus grande
souplesse, mieux vaudrait alors sagement se souvenir
de l’arrêt qui vient d’être rendu.
A rapprocher : Tour d’horizon sur les clauses de nonconcurrence et de non-affiliation post-contractuelles
Pour approfondir :
Dans un contentieux classique de droit du travail, un
employeur faisait grief à une décision d’avoir déclaré
illicite la clause de non-concurrence, au motif qu’elle
réservait à l'employeur la faculté de renoncer à tout
moment, avant ou pendant la période d'interdiction,
aux obligations qu'elle faisait peser sur le salarié. La
Cour de cassation vient de rejeter le pourvoi formé
contre cette décision par un arrêt, publié au Bulletin
(Cass. soc., 2 déc. 2015, n°14-19.029), par lequel elle
pose : « Mais attendu qu'ayant relevé que la clause
réservait à l'employeur la faculté de renoncer à tout
moment, avant ou pendant la période d'interdiction,
aux obligations qu'elle faisait peser sur le salarié, la
cour d'appel qui a retenu que ce dernier avait été laissé
dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de
travailler, en a exactement déduit que cette clause
devait être annulée en son ensemble; que le moyen
n'est pas fondé ».
Voilà pour le droit du travail, qui consacre la règle
selon laquelle la clause de non-concurrence est licite si
elle est indispensable à la protection des intérêts
légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans
l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de
l'emploi du salarié, outre – différence notable avec le
droit de la distribution –, qu’elle doit comporter
l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une
Interdiction d’utiliser les couleurs liées aux signes
distinctifs d’un réseau : engagement perpétuel ?
CA Colmar, 3 juin 2015, RG n°14/03031
La clause contractuelle imposant à l’ancien membre
du réseau de ne plus utiliser les couleurs distinctives
de l’enseigne produit ses effets au jour de la
cessation du contrat ; il s’agit d’une obligation
ponctuelle et non-perpétuelle.
Pour approfondir :
Après la cessation de son contrat de franchise
« Eléphant bleu », un ancien franchisé avait
l’obligation, prévue audit contrat, de ne plus utiliser
les signes distinctifs du réseau et de ce fait de
repeindre notamment sa station de lavage automobile
avec d’autres couleurs que le bleu et blanc (dont on
sait qu’elles rappellent l’enseigne de lavage). L’ancien
franchisé ne respectant pas son engagement postcontractuel, le franchiseur a été contraint d’engager
une première action aux fins de forcer le fautif à
modifier l’aspect extérieur de la façade de sa station
de lavage, puis, une seconde action (notre affaire)
dans l’objectif d’obtenir réparation du préjudice subi
par l’utilisation des signes distinctifs pendant la
période post-contractuelle.
Page 65 sur 136
Les premiers juges ont rejeté les demandes
indemnitaires du franchiseur. Pour autant, la Cour
d’appel de Colmar a infirmé le premier jugement et
condamné l’ancien franchisé au paiement de la
somme de 50.000 euros. De son côté, l’ancien
franchisé soutenait que l’interdiction qui lui était faite
de ne plus utiliser les couleurs bleu et blanche après la
cessation de son contrat devait être analysée comme
constituant une obligation perpétuelle, et en cela une
obligation prohibée. Comme exemple d’engagement
perpétuel prohibé on peut citer le cas du peintre qui
donne mandat illimité à un marchand pour vendre ses
ère
tableaux (Cass. 1 civ., 5 mars 1968).
La Cour n’a pas suivi cette argumentation en retenant
au contraire que l’obligation d’enlever les signes
distinctifs d’un réseau quitté constitue une obligation
ponctuelle découlant de la rupture du contrat de
franchise. La distinction est ténue mais finalement
évidente : la clause en cause stipulait que l’ancien
membre du réseau avait l’obligation de repeindre,
sous 6 mois à compter de la cessation du contrat, son
centre dans d’autres couleurs que le bleu et le
blanc propres à l’enseigne ; l’ancien franchisé n’avait à
exécuter son obligation qu’une seule et unique fois à
la différence du peintre qui devait ad vitam aeternam
solliciter le même marchand d’art à chaque opération
de vente de ses œuvres.
Outre cette décision logique des juges d’appel, il faut
retenir que la rédaction des clauses encadrant la
phase post-contractuelle, dont les effets ne sont pas
limités dans le temps, doit être réalisée avec attention
et soin de façon à éviter une contestation fondée sur
l’interdiction de perpétuité.
A rapprocher : CA Paris, 6 novembre 2014, RG
n°14/14062
Sortie de réseau et cessation d’usage des signes
distinctifs
CA Douai, 8 avril 2015, RG n°14/02671
L’appartenance à un réseau de distribution permet à
ses membres de bénéficier de l’usage des signes
distinctifs en particulier de la marque pendant toute
la durée du contrat. Dès sa sortie, l’ancien membre
doit cesser tout usage de la marque à défaut de quoi
il commet des actes de contrefaçon ainsi que l’illustre
l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Douai le 8 avril
2015.
Pour approfondir :
Cette affaire opposait la société exploitant un réseau
sous forme de coopérative intervenant dans le secteur
de la vente et de l’installation de stores à l’un de ses
ancien adhérent lequel avait poursuivi l’usage de la
marque du réseau après sa sortie.
Afin de faire cesser cet usage et obtenir réparation de
son préjudice, la tête de réseau engagea une action en
contrefaçon accueillie par la Cour d’appel dans l’arrêt
commenté.
La Cour d’appel reconnaît en premier lieu l’existence
d’actes de contrefaçon du fait du maintien de la
marque sur les locaux et le véhicule commercial
postérieurement à la sortie du réseau de la société
poursuivie.
Au surplus, les difficultés techniques invoquées
relativement aux difficultés pour enlever la marque
sur la façade de l’immeuble et la voiture et pour faire
modifier le site sont inopérantes. La contrefaçon est
donc caractérisée.
Pour déterminer les modalités de la réparation du
préjudice subi du fait de la contrefaçon, la Cour
d’appel rappelant les dispositions de l’article L.716-14
du Code de la propriété intellectuelle, va prendre en
considération le fait que la société poursuivie a
modifié ses documents commerciaux dans les
semaines suivants sa sortie du réseau puis, du fait de
son déménagement a cessé ses actes de contrefaçon à
une date déterminée. Elle confirme le montant de
l’indemnisation allouée en première instance (2000
euros).
En revanche, la Cour va considérer que l’impossibilité
de mettre en place un nouvel adhérent sur le secteur
de l’ancien membre du fait de la poursuite de l’usage
de la marque ne constitue pas, au cas d’espèce, un
préjudice réparable dans la mesure où le lien causal
avec les faits de contrefaçon n’est pas justifié.
L’utilisation de la marque d’autrui, au-delà de la durée
de l’autorisation conférée, est susceptible de
constituer une contrefaçon notamment lorsqu’il s’agit
de l’ancien membre d’un réseau qui, en dépit de sa
sortie, persiste à utiliser les signes distinctifs du réseau
dont il n’est plus membre.
A rapprocher : Article L.713-1 du Code de la propriété
intellectuelle
*****
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appartenaient pas de porter, refuser l’application de
l’article 1147 du Code civil en estimant que l’omission
du distributeur était justifiée.
CONTRAT ET INDEMNISATION
Le juge ne peut refuser l’indemnisation pour un
manquement avéré à une obligation de résultat
Dès lors que le contrat de distribution prévoit
expressément que le distributeur est tenu à une
obligation de résultat, le juge viole l’article 1147 du
Code civil en retenant que l’obligation en cause n’a
pas été respectée par le distributeur et en
considérant malgré cela que celui-ci n’est pas tenu de
réparer ce manquement.
On rappellera que les seuls cas d’exonération de
responsabilité contractuelle dans cette situation sont
la force majeure, le fait d’un tiers et la faute du
créancier de l’obligation. A aucun moment un juge ne
peut, de son propre chef, outre ces trois
circonstances, reconnaître un manquement à une
obligation de résultat et refuser l’indemnisation du
créancier en s’appuyant sur le manque de griefs de ce
dernier vis-à-vis de son débiteur défaillant ou en
émettant des suppositions quant à la justification de
cette omission.
Pour approfondir :
Dans le contrat de distribution qu’elle avait conclu, la
société distributrice s’était engagée à intégrer des
produits identifiés dans son catalogue en ligne et dans
son catalogue sur papier ainsi qu’à mettre ces produits
en avant sur son site internet.
Violation des critères de qualité du site internet du
distributeur : préjudice non prouvé
CA Lyon, 7 mai 2015, RG n°14/01041
Reprochant à son distributeur de n’avoir pas respecté
cette obligation, le fournisseur l’a assigné en
résiliation du contrat et en paiement de dommages et
intérêts.
La Cour d’appel a pourtant rejeté ses demandes aux
motifs que :
-
-
-
-
le distributeur avait adressé un mail à plus de
8.000 contacts pour promouvoir ces produits, sans
que ce mail n’ait reçu « l’enthousiasme escompté »
par les destinataires ;
qu’il avait également assuré la promotion des
produits aux salons des maires ;
qu’il a continué, malgré le manque d’enthousiasme
des clients et prospects, a demandé à ses
commerciaux de tenter de vendre ces produits ;
que le seul grief fait par le fournisseur au
distributeur relevait d’une unique lettre qui n’a été
suivie d’autres relances ;
que le peu d’intérêt de la clientèle relativement à
ces produits s’était révélé dès l’origine et justifiait
sans doute l’omission reprochée.
Logiquement, la Haute Cour n’a pu que casser l’arrêt
d’appel. En effet, les juges du fond, alors qu’ils avaient
relevé expressément le manquement contractuel du
distributeur quant à l’obligation de parution des
produits sur le catalogue et sur le site internet ne
pouvaient, par le biais de considérations qui ne leur
La violation de l’obligation du distributeur de faire
valider son site Internet avant sa mise en ligne
n’entraîne la responsabilité de ce dernier que si la
tête de réseau prouve son préjudice.
Pour approfondir :
Si les distributeurs ont le droit de commercialiser leurs
produits via Internet, les têtes de réseau encadrent ce
droit de manière à protéger l’image du réseau, ce qui
se manifeste en pratique, d’une part, par la
communication d’une charte graphique relative au site
Internet et, d’autre part, par le contrôle du respect de
cette charte avant la mise en ligne du site du
distributeur.
Le contrat de distribution sélective signé entre les
parties à l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté
prévoyait que le distributeur qui souhaitait ouvrir son
site internet marchand devait demander à la tête de
réseau les conditions devant être remplies pour ce
type de vente puis obtenir l’accord préalable et écrit
de la tête de réseau sur le site Internet.
Le distributeur avait néanmoins commercialisé les
produits objets du réseau de distribution sélective sur
son site Internet sans avoir sollicité au préalable
l’autorisation de la tête de réseau. Cette dernière
demandait donc à la Cour d’appel de Lyon de
Page 67 sur 136
condamner le distributeur à lui payer des dommagesintérêts.
Si
la
faute
du
distributeur
était
ainsi
incontestablement établie, la demande de dommagesintérêts a été écartée par la Cour, faute pour la tête de
réseau d’avoir prouvé son préjudice. Pour constater ce
défaut de preuve, la Cour a relevé que la tête de
réseau n’avait versé aux débats ni les critères de vente
en ligne qui auraient dû être sollicités et respectés par
le distributeur, ni d’exemples de sites Internet
autorisés pour d’autres distributeurs, mettant ainsi la
Cour dans l’impossibilité d’apprécier l’existence, la
nature et l’importance des différences ayant pu exister
entre le site incriminé et les critères établis par la tête
de réseau.
A rapprocher : CA Paris, 13 mars 2014, RG
n°2013/00714
Rupture fautive du contrat de franchise et préjudice
par ricochet
CA Toulouse, 21 janvier 2015, RG n°12/03975
La société chargée de l’approvisionnement des
franchisés est fondée à demander la réparation du
préjudice par ricochet résultant du manquement du
franchisé à l’obligation d’approvisionnement
minimum, en raison de la rupture fautive par lui du
contrat de franchise.
Pour approfondir :
Dans cette affaire, la Cour d’appel de Toulouse avait à
se prononcer sur le préjudice prétendument subi par
une société, qui, au sein du réseau, approvisionnait les
franchisés, du fait de la résiliation anticipée du contrat
de franchise par un franchisé.
Le 24 juin 2002, un franchisé a conclu un contrat de
franchise avec la société X…, filiale d’un groupe de
distribution
alimentaire,
ayant
pour
objet
l’exploitation sous enseigne d’un fonds de commerce
de détail.
En parallèle, deux autres contrats ont été conclus, le 8
décembre 2004 :
-
un contrat d'approvisionnement entre la société
Y…, une autre filiale du groupe, et une société
coopérative de commerçants détaillants du secteur
de l'alimentation de proximité, afin que cette
société approvisionne les franchisés ;
un contrat de partenariat entre la société
franchiseur X… et la société coopérative de
commerçants détaillants aux termes duquel le
franchiseur déléguait à la société coopérative
certaines de ses missions de franchiseur.
Le 30 septembre 2005, les sociétés X… et Y… ont
rompu leurs relations contractuelles avec la société
coopérative de commerçants et ont été reconnues
responsables de la rupture des relations contractuelles
par deux instances arbitrales. Le 3 novembre 2005, le
franchisé met fin par anticipation au contrat de
franchise le liant à la société X...
La société Y… a alors assigné le franchisé, sur le
fondement de l'article 1382 du Code civil, pour obtenir
l'indemnisation de sa perte de marge sur la durée
restant à courir du contrat de franchise. La société Y…
estime avoir subi un préjudice par ricochet du fait de
la rupture du contrat de franchise, résultant du fait
qu'elle n'a plus assuré l'approvisionnement des
magasins jusqu'à l'expiration du contrat de franchise,
notamment au titre de l'obligation relative à
l'assortiment minimum.
En première instance, les juges du fond ont débouté la
société Y… de l’ensemble de ses demandes, jugeant
que la rupture du contrat de franchise était très
directement causée par la décision fautive prise par la
société Y… de rompre son contrat avec la société
coopérative de commerçants détaillants.
La Cour d’appel infirme la décision de première
instance et retient la responsabilité délictuelle du
franchisé. A l’appui de sa décision, la Cour commence
par rappeler qu’en l’absence de tout lien contractuel
entre la société Y… et le franchisé, en dépit de
l’obligation d’approvisionnement prévue au contrat de
franchise, la responsabilité de ce dernier doit être
appréciée sur le fondement de la responsabilité
délictuelle : le tiers à un contrat peut invoquer, sur le
fondement de la responsabilité délictuelle, un
manquement contractuel, dès lors que ce
manquement lui a causé un dommage.
La Cour énonce ensuite que le franchisé était tenu à
une obligation d’assortiment minimum à l’égard du
franchiseur en exécution du contrat de franchise,
indépendamment des manquements commis par la
société Y… à l’égard de la coopérative et de la rupture
du contrat d’approvisionnement intervenue le 30
septembre 2005. La société X… n’ayant que la qualité
de franchiseur et non celle de fournisseur, elle ne peut
demander la réparation du préjudice consistant en la
Page 68 sur 136
perte de marges susceptibles d’être réalisées en
exécution du contrat d’approvisionnement. Dès lors, la
Cour conclut que la société Y… est fondée à se
prévaloir du dommage résultant pour elle du
manquement
du
franchisé
à
l’obligation
d’approvisionnement
minimum,
manquement
résultant de la rupture fautive par lui du contrat de
franchise.
Le montant des dommages et intérêts octroyés par la
Cour d’appel en réparation du préjudice subi est égal à
un certain pourcentage des achats qui auraient dû
être réalisé par le franchisé sur la période du contrat
de franchise restant à courir, en application de
l’obligation d’assortiment minimum prévue par
l’article 2-4 du contrat de franchise.
n°11-25.515
Responsabilité du concédant par suite d’une faute de
son concessionnaire auprès d’un tiers
Cass. com. 6 octobre 2015, pourvoi n°13-28.212
Une tête de réseau (ici un concédant) peut être
condamnée in solidum avec un distributeur (ici un
concessionnaire) à réparer le préjudice que ce
dernier a causé à un tiers par suite de la rupture
fautive du contrat les unissant dès lors que, par le
pouvoir que la tête de réseau possède sur ce
distributeur, elle est à l’origine de cette situation.
à cette résiliation, le concessionnaire l’avait assignée
en résiliation du contrat à ses torts exclusifs. La société
S décidait d’appeler la tête de réseau en intervention
forcée.
Statuant sur renvoi après cassation (Cass. com., 15
mai 2012, n°11-17.431), les juges du fond
condamnaient la société A, tête de réseau, in
solidum avec la société concessionnaire, à réparer le
préjudice résultant de la rupture du contrat d’agent
relais et à garantir la société concessionnaire de
l’ensemble des condamnations prononcées à son
encontre au bénéfice de la société S.
 Par son appréciation souveraine, la cour d’appel
constate, d’une part, que l’organisation du système
mis en place par la tête de réseau était telle en
l’espèce que l’agent relais n’avait pas véritablement le
choix de son concessionnaire de rattachement dès lors
que les quotas l’obligeaient de fait à travailler avec un
concessionnaire de proximité déterminé, ayant luimême l’obligation de réaliser un montant de revente
sur la zone géographique attribuée par le
constructeur, l’obligeant ainsi à imposer des quotas à
ses agents relais et, d’autre part, que cette
organisation favorisait les pressions sur les agents par
le concessionnaire de rattachement, ceux-ci ne
pouvant pas, de fait, nouer de relations contractuelles
avec un autre concessionnaire agréé, à peine
d’exclusion du réseau.
La Cour de cassation retient que « de ces constatations
et appréciations, la cour d’appel de Paris a pu déduire
que le constructeur, qui était à l’origine des conditions
de mise en œuvre du contrat litigieux, devait supporter
la charge définitive des condamnations in solidum
prononcées contre lui et la société (concessionnaire) ».
Pour approfondir :
 En l’espèce, par acte du 30 septembre 2003, un
concessionnaire automobile sous la marque A avait
conclu avec un agent, la société S, un contrat dit «
d’agent relais » dont l’objet était de confier à cette
dernière la réparation et l’entretien des véhicules sous
marque A, la commercialisation des pièces de
rechange fournies et distribuées par la société A,
achetées notamment auprès de son concessionnaire,
ainsi que la réalisation de diverses prestations. La
société S ayant refusé, au mois d’avril 2004, de signer
un avenant fixant les objectifs de commercialisation
de pièces de rechange pour l’année 2004, puis ayant
cessé progressivement tout approvisionnement
auprès de la société concessionnaire, cette dernière
avait résilié le contrat signé avec son agent et avait
invité ce dernier à procéder à la dépose de l’enseigne
A dont il disposait jusqu’alors. La société S s’opposant
A rapprocher : Cass. com., 15 mai 2012, pourvoi n°1117.431
Indemnité de l’agent commercial et rupture des
négociations pour le renouvellement du contrat
L’indemnité due à l’agent commercial n’est pas due
en cas de cessation du contrat mais de ses relations
avec le mandant qui par perdurent pendant les
négociations convenues en vue du renouvellement
du contrat ; la rupture de ces négociations du fait de
l’agent l’empêche d’obtenir son indemnité.
Page 69 sur 136
Pour approfondir :
Deux sociétés ont conclu un contrat d’agent
commercial puis un second par lesquels le mandant
confiait à l’agent commercial la distribution
d’ouvrages édités par le mandant. A l’arrivée du terme
de ces deux contrats distincts, mandant et agent ont
souhaité négocier la signature d’un nouveau contrat
censé remplacer les deux premiers. Les pourparlers
n’ayant pas abouti, l’agent a sollicité du mandant le
paiement de l’indemnité due en cas de rupture du
contrat d’agent commercial, estimant que le nonrenouvellement du contrat était du fait du mandant,
puis l’a assigné à cette fin. Le mandant invoquait
quant à lui le fait que c’était l’agent qui avait
brutalement mis fin aux pourparlers en cours qui
avaient pour objet le renouvellement des contrats. Le
Tribunal a refusé de faire droit à la demande
d’indemnisation de l’agent.
On rappellera pour mémoire que les articles L134-12
et L134-13 du Code de commerce prévoient qu’ « en
cas de cessation de ses relations avec le mandant,
l'agent commercial a droit à une indemnité
compensatrice en réparation du préjudice subi », cette
réparation n’étant pas due, notamment, dans le cas où
« la cessation du contrat est provoquée par la faute
grave de l'agent commercial » ou encore lorsque « la
cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent à
moins que cette cessation ne soit justifiée par des
circonstances imputables au mandant ».
Pour rejeter la demande de l’agent et confirmer en
cela le jugement de première instance, la Cour retient
que l’article L134-12 vise une indemnité due en cas de
cessation des relations avec l’agent et non en cas de
cessation du contrat. Par conséquent – et logiquement
–, le renouvellement du contrat après son terme exclu
le droit à indemnité, même si ce renouvellement a lieu
sur des bases nouvelles issues de négociations. Or, en
l’espèce, les négociations avaient été entamées en
cours d’exécution du préavis des deux contrats
initiaux, des échanges entre les parties montrent la
bonne foi du mandant dans les pourparlers
(notamment car certaines des bases nouvelles du
dernier projet de contrat proposé par le mandant
étaient plus favorables à l’agent que les conditions
contenues dans les contrats s’achevant) et l’agent ne
versait au débat aucun écrit établissant des
contestations de sa part quant au dernier projet de
contrat proposé par le mandant.
De cela, la Cour conclut que le mandant a proposé,
« dans des conditions loyales », le renouvellement des
contrats par la conclusion d’ « un nouveau contrat qui
ne remettait pas en cause les intérêts économiques de
[l’agent] » et que l’agent, après en avoir accepté et mis
en œuvre certaines modalités, a décidé de refuser ce
renouvellement.
A rapprocher : Cass. com., 4 février 2014, pourvoi
n°12-14.466
*****
RUPTURE DES RELATIONS COMMERCIALES
ÉTABLIES
La notification de la rupture doit être dépourvue de
toute équivoque
CA Paris, 20 mai 2015, RG n°13/03888
L’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce
sanctionne la rupture brutale, même partielle, des
relations commerciales établies. Parmi les conditions
à remplir pour justifier une condamnation sur ce
fondement, encore faut-il qu’il y ait véritablement
« rupture » et, qu’en conséquence, la notification de
la rupture soit dépourvue de toute ambiguïté, ce qui
n’était pas le cas en l’espèce.
Pour approfondir :
La société J. confectionne des articles textiles de
décoration et d’ameublement pour de grandes
marques de la distribution. A ce titre, elle a conclu un
contrat-cadre le 29 juillet 1999 avec une célèbre
enseigne de distribution, la société A. Suite à une forte
augmentation des coûts des matières premières à
partir de 2008, la société J. a rencontré des difficultés
financières, nécessitant une hausse de ses tarifs ; la
société A. a cependant refusé, par message
électronique du 12 mai 2011, une telle augmentation.
La société A. a parallèlement considérablement réduit
er
ses commandes auprès de la société J. Le 1
septembre 2011, les parties ont signé un nouvel
accord. Quelques mois à peine après, la société J.
informe la société A. d’une nouvelle hausse de ses
tarifs en deux temps, une première augmentation à
er
partir du 1 janvier 2012, puis une seconde à partir du
12 mars 2012. Si la société A. a accepté la première
augmentation, elle a en revanche refusé la seconde et,
par un message électronique adressé à la société J. le
12 mars 2012, elle a annoncé à cette dernière qu’elle
refusait de subir de nouvelles augmentations et
qu’elle allait donc définitivement stopper les
commandes de cette gamme.
Page 70 sur 136
La société J. a été placée en redressement puis en
liquidation judiciaire.
La société J. a assigné la société A. en soulevant
différents griefs et notamment la rupture brutale des
relations commerciales sur le fondement de l’article
L.442-6, I, 5° du Code de commerce, soutenant le fait
qu’aucun préavis ne lui avait été accordé alors qu’un
préavis d’une durée de deux ans aurait dû être
respecté. L’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce
sanctionne le fait de « rompre brutalement, même
partiellement, une relation commerciale établie, sans
préavis écrit tenant compte de la durée de la relation
commerciale et respectant la durée minimale de
préavis en référence aux usages du commerce, par des
accords interprofessionnels ».
Le Tribunal de commerce de Marseille n’a pas fait
droit à cette demande, considérant que la société A.
n’avait commis aucune faute, le message électronique
du 12 mars 2012 ne constituant pas un élément de
rupture.
Le liquidateur de la société J. a interjeté appel du
jugement rendu. La société A. soutenait que le
message électronique adressé le 12 mars 2012 ne
constituait pas une rupture mais seulement l’arrêt des
commandes pour une gamme déterminée de produits
et qu’il n’avait jamais été indiqué que la rupture
prendrait effet immédiatement.
Les juges du fond ont confirmé la position adoptée par
les premiers juges et ont ainsi considéré que le
message électronique adressé le 12 mars 2012 était
dépourvu de tout formalisme et « ne constituait
qu’une annonce, un message d’arrêt de commandes,
sans prise d’effet ferme et immédiate, et ne pouvait
constituer, ainsi que l’ont estimé les Premiers Juges,
une notification de rupture brutale, qui doit être
dépourvue de toute équivoque ».
Pour rappel, la rupture brutale peut être sanctionnée
même si elle n’est pas totale. Une baisse importante
du rythme des commandes, sans justification
économique, peut ainsi constituer une rupture
partielle qui sera sanctionnée, encore faut-il qu’il y ait
une véritable « rupture ». En l’espèce, les juges du
fond n’ont même pas eu à examiner ce point puisqu’ils
ont considéré que le principe même de la « rupture »
faisait débat et en ont conclu que, dès lors que le
message de la société A. était équivoque, il n’y avait
pas lieu de considérer qu’il y avait « rupture ».
A rapprocher : Article L.442-6 du Code de commerce
La détermination du point de départ du préavis en
présence d’un appel d’offres notifié par courriel
Cass. com., 8 décembre 2015, pourvoi n°14-18.228
La notification du lancement d’un appel d’offres par
courriel vaut notification de la rupture commerciale
et constitue le point de départ du préavis mais à la
condition que l’intégrité de ce message électronique
et, plus largement, celle de sa copie informatique par
capture d’écran, ne puissent être mises en cause.
Pour approfondir :
L’arrêt sous commentaire est intéressant en ce qu’il
rappelle utilement que la notification du lancement
d’un appel d’offres vaut notification de la rupture de la
relation commerciale et constitue le point de départ
du préavis et en ce qu’il précise, dans le même temps,
que ce principe s’applique même lorsque cette
notification aurait eu lieu par courriel mais sous
certaines conditions.
En l’espèce, une société exploitant un magasin de
bricolage avait confié le transport de ses marchandises
à un transporteur dans le cadre d’un contrat conclu le
19 septembre 2002. Puis, elle décide de lancer un
appel d’offres par courrier électronique le 25 février
2009 afin de transférer une partie de ce transport à
d’autres prestataires. Suite à l’issue de l’appel d’offres,
elle notifie alors au transporteur par lettre du 18 juin
er
2009 une modification de son contrat à compter du 1
juillet 2009. Ce dernier l’a assigné en paiement de
dommages-intérêts pour rupture brutale d’une
relation commerciale établie sur le fondement de
l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce aux motifs
que ce préavis n’était pas de quatre mois mais de dix
jours. En effet, il affirmait que le préavis n’avait
commencé à courir qu’à compter de la date de
notification de la modification du contrat par courrier
postal et non pas de celle du lancement de l’appel
d’offres par message électronique, n’ayant soit disant
jamais reçu celui-ci.
Les juges de la Haute juridiction approuvent la Cour
d’appel qui a considéré que l’appel d’offres avait bien
été notifié au transporteur dans la mesure où il
résultait de la capture d’écran versée aux débats par
l’auteur de la rupture que le transporteur faisait bien
partie des destinataires du message électronique
comportant l’appel d’offres, que certains y avaient
même répondu, et que celui-ci lui avait été envoyé à
son adresse effective ce qui lui a permis d’en déduire,
sans inverser la charge de la preuve, que l’intégrité de
ce document ne pouvait être mise en cause et que la
Page 71 sur 136
notification du lancement de l’appel d’offres valait
alors notification de la rupture de la relation
commerciale établie et constituait le point de départ
du préavis.
Il faut d’abord observer que ce n’est pas la première
fois que les juges affirment un tel principe. En effet,
comme la brutalité de la rupture, au sens de l’article
L.442-6, I, 5° du Code de commerce, correspond à
l’exigence d’un préavis suffisant et raisonnable, lequel
doit être écrit, il faut alors calculer la durée de celui-ci.
Autrement dit, il faut déterminer son point de départ
et son point d’arrivée. Or, à partir de quand peut-on
considérer qu’un préavis a été donné ? Il sera dans
l’intérêt de l’auteur de la rupture de faire remonter le
plus loin possible le point de départ du préavis, à
l’inverse de la victime.
Cette question sur le point de départ du préavis s’est
justement posée en présence d’un appel d’offres. Or,
les juges de la Haute juridiction estimaient déjà que le
délai de préavis courait à compter de la notification de
l’appel d’offres dans la mesure où, par la notification
de celui-ci, l’appelant manifestait son intention de
rompre la relation commerciale établie dans les
conditions antérieures (Cass. com., 2 nov. 2011, n°1026.656). Cependant, même si la question ne s’est pas
posée en l’espèce, il convient de rappeler que l’auteur
de l’offre doit préciser de façon claire et nette qu’il
entend remettre en cause la relation antérieure. En
effet, les juges retiennent comme point de départ
l’issue de l’appel d’offres et non pas celle de sa
notification si celle-ci comporte une ambiguïté (CA
Paris, 21 mars 2011, n°07/07337). Il faut donc que
l’appel d’offres notifié au partenaire précise
suffisamment à celui-ci qu’il est parfaitement possible
qu’il le perde.
La nouveauté de cet arrêt est qu’il semble admettre,
de manière indirecte, que ce principe puisse
s’appliquer même lorsque la notification du recours à
un appel d’offres a eu lieu par courriel mais c’est à la
condition que son intégrité et, plus largement, celle de
sa copie informatique par capture d’écran, ne puissent
être mises en cause.
C’est une des conditions que pose l’article 1316 du
Code civil pour que l’écrit sous forme électronique soit
admis en preuve au même titre que l’écrit sur support
papier. Sur la première condition qu’exige l’article
précité, à savoir que cet écrit électronique doit
permettre d’identifier la personne dont il émane, les
juges ne se prononcent pas. C’est peut-être parce
qu’elle ne posait pas de difficultés en l’espèce. Sur la
deuxième, à savoir qu’il doit être établi et conservé
dans des conditions permettant d’en garantir
l’intégrité, il semblerait que le seul fait de verser aux
débats une capture d’écran dont il résulte que la
victime de la rupture faisait bien partie des
destinataires de ce message électronique, que certains
y avaient même répondu et que celui-ci lui avait bien
été envoyé à son adresse effective suffise à montrer
que son intégrité n’a pu être mise en cause ce qui peut
paraître étonnant. N’aurait-il pas fallu comparer
plusieurs éléments et non s’en remettre à ce seul
document pour justifier de son intégrité ?
En outre, il subsiste un autre problème : qui doit
prouver que la copie informatique ou le message
électronique n’a pas été établi et conservé dans des
conditions permettant d’en garantir son intégrité ?
Selon la Cour d’appel, c’était à la victime de la rupture
de rapporter une telle preuve. En effet, elle estime
que le transporteur, en plus des autres éléments cités
plus haut, ne démontrait pas que le message
électronique avait pu être tronqué ou manipulé et que
l’intégrité de ce document ne pouvait alors être mise
en cause.
Les juges de la Haute juridiction ne reprenant pas cet
élément-là pour rendre leur solution, il n’est donc pas
possible de se prononcer sur la personne qui a la
charge de rapporter la preuve de l’intégrité de l’écrit
électronique même si ceux-ci affirment que la Cour
d’appel n’avait pas inversé la charge de la preuve, les
autres éléments rapportés étant apparemment
suffisants.
Et puis, la Cour d’appel avait aussi relevé que, malgré
la connaissance par le transporteur de ce que son
contrat avait été modifié en raison d’un appel d’offres,
ce dernier avait poursuivi les relations commerciales
avec son partenaire aux nouvelles conditions pendant
plusieurs mois sans même protester. Il aurait donc
bien eu connaissance de cet appel d’offres bien avant
la notification de la modification de son contrat qui y
faisait référence. La solution est donc peut-être ici
justifiée…
Attention donc à l’utilisation de l’écrit électronique
pour notifier le lancement d’un appel d’offres à son
partenaire. En attendant que la Cour de cassation
précise sa solution, mieux vaut lui préférer la
notification par lettre recommandée avec accusé de
réception.
A rapprocher : Cass. civ. 2ème, 4 déc. 2008, pourvoi
n°07-17.622
Page 72 sur 136
Durée du préavis : rupture des relations avec deux
sociétés d’un même groupe
En cas de rupture des relations commerciales entre
deux entités d’un même groupe et un même
fournisseur, la durée du préavis ne prend en compte
le chiffre d’affaires global généré par les deux
sociétés auprès du fournisseur que dans l’hypothèse
où ces dernières ont agi de concert.
Pour approfondir :
Dans cette affaire, deux sociétés produisant des
équipements industriels et appartenant toutes deux
au même groupe se sont approvisionnées auprès
d’une même société pour l’acquisition d’un même
composant de leurs produits, respectivement à
compter de septembre 2004 et juin 2004.
Les deux filiales ayant mis fin à leurs relations
commerciales avec le fournisseur courant 2009, ce
dernier les a assignées en réparation de son préjudice
sur le fondement de l’article L.442-6, I, 5°, du Code de
commerce pour rupture brutale d’une relation
commerciale établie.
Le fournisseur a obtenu gain de cause devant les juges
du fond. La Cour d’appel a en effet estimé que le
fournisseur aurait dû bénéficier d’un préavis d’une
durée d’un an de la part des deux sociétés. A l’appui
de cette décision, la Cour a relevé :
-
-
-
que les « deux sociétés ont, de façon concomitante,
noué des relations commerciales avec [le
fournisseur], qu’elles y ont mis fin dans des
conditions identiques, respectivement en octobre et
juin 2009, sans aucun préavis et qu’elles justifient
de leur rupture par des motifs similaires » ;
que « les conséquences de ces ruptures pour [le
fournisseur] ont nécessairement été amplifiées
dans la mesure où elles se sont cumulées et qu’il
convient, pour apprécier la durée du préavis, de
prendre en compte le chiffre d’affaires global
généré par les [deux] sociétés, dans la mesure où
elles ont entretenu une relation commerciale avec
[le fournisseur], sur une même période et sur des
produits identiques, avec des exigences similaires
en termes quantitatifs » ;
que « ce chiffre d’affaires ayant augmenté de
manière importante au cours des années 2007 et
2008 pour atteindre 10,20 % en 2007 et 9,75 % en
2008, il en résulte qu’en termes de réorganisation,
[le fournisseur] a dû, au cours d’une même période,
pallier la perte de deux clients avec lesquels elle
avait un chiffre d’affaires conséquent ».
Les deux sociétés faisant partie du même groupe et
ayant noué des relations commerciales identiques
avec le même fournisseur, la Cour a ainsi considéré
qu’elles devaient être appréhendées comme une
entité économique unique.
En conséquence, les juges du fond ont estimé que
l’appréciation de la durée du préavis doit prendre en
compte non seulement la durée des relations
commerciales nouées mais également le chiffre
d’affaires global – c'est-à-dire généré par les deux
sociétés – auprès du fournisseur. En effet, la double
perte concomitante des deux filiales accroit la
difficulté pour le fournisseur subissant la rupture de
trouver des clients de substitution, ce qui justifie selon
la Cour l’allongement de la durée du préavis dû au
fournisseur.
La Cour de cassation censure cependant l’arrêt de la
Cour d’appel au visa de l’article L.442-6, I, 5° du Code
de commerce.
La Haute juridiction considère en effet que bien
qu’appartenant à un même groupe et ayant la même
activité, les deux sociétés n’en demeurent pas moins
deux entités autonomes et ont entretenu avec le
fournisseur des relations commerciales distinctes ; dès
lors, les chiffres d’affaires qu’elles génèrent auprès
d’un même fournisseur doivent s’apprécier
séparément.
La Cour de cassation précise qu’il n’en aurait été
autrement que si les deux filiales avaient coordonné
leur comportement et avaient, selon la terminologie
employée par la Haute juridiction, « agi de concert ».
L’expression employée par la Cour de cassation peut
surprendre dans un litige relatif aux pratiques
restrictives de concurrence ; elle n’est toutefois pas
anodine.
La référence à l’action de concert renvoie directement
au droit des sociétés cotées et en particulier aux
dispositions de l’article L.233-10 du Code de
commerce, selon lequel sont considérées comme
agissant de concert les personnes qui ont conclu un
accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des
droits de vote, pour mettre en œuvre une politique
commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le
contrôle de cette société ; de même, un tel accord est
présumé exister entre : une société, le président de
son conseil d'administration et ses directeurs
Page 73 sur 136
généraux ou les membres de son directoire ou ses
gérants ; une société et les sociétés qu'elle contrôle au
sens de l’article L.233-3 du Code de commerce ; des
sociétés contrôlées par la même ou les mêmes
personnes ; les associés d'une société par actions
simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle ;
le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, si
ce bénéficiaire est le constituant.
En la matière, lorsque des personnes sont reconnues
comme agissant de concert, les fractions de capital ou
de droit de vote qu’ils détiennent chacun sont
appréciées globalement pour déterminer le
franchissement des seuils de participation déclenchant
l’obligation de déclaration à l’AMF prévue articles
L.233-7 et L.233-7-1.
A rapprocher : CA Douai, 6 juillet 2009, RG
n°09/00519
Renégociation du contrat et préavis en cas de rupture
d’une relation commerciale établie
CA Paris, 14 octobre 2015, RG n°13-09.610
Lorsque le contrat ne comportant pas de clause de
tacite reconduction arrive à son terme, naît un
nouveau contrat, résiliable à tout moment
moyennant un préavis raisonnable, qui court du jour
où ce contrat est né, pour autant que l’auteur de la
rupture n’ait pas maintenu l’autre partie dans la
croyance légitime qu’il poursuivrait des relations
contractuelles pérennes.
Pour approfondir :
 En l’espèce, les parties avaient conclu un contrat de
franchise à durée déterminée, expirant le 28 juillet
2009, non renouvelable par tacite reconduction. Le 24
mars 2009, le franchiseur avait rappelé au franchisé la
date d’expiration de ce contrat et lui avait proposé un
nouveau contrat de franchise, pour une durée de 18
mois, lui précisant que l'absence de retour d'un
dossier d'acceptation de ce nouveau contrat sous 45
jours, aurait pour conséquence l'expiration du contrat
en cours. Le franchisé n’avait pas donné suite à cette
proposition au motif que ce contrat mettait à sa
charge de nouvelles obligations sans justification. Le 4
janvier 2010, le franchiseur avait néanmoins adressé
une lettre au franchisé, dont l'objet mentionné était
« Expiration du contrat de franchise », ainsi qu’un
nouveau contrat de franchise pour une durée de 5
ans. Le 17 mars 2010, le franchisé avait répondu ne
pouvoir accepter en l'état ce nouveau contrat, compte
tenu des obligations nouvelles qui lui étaient
imposées. Le 13 juillet 2010, le franchiseur avait pris
acte de l'expiration du contrat de franchise, du refus
de renouvellement du contrat par le franchisé, et
rappelait à ce dernier l'impossibilité d'utiliser
dorénavant la marque du franchiseur sous quelque
forme que ce soit. Le 22 juillet 2010, le franchisé
faisait part de sa stupéfaction devant le refus du
franchiseur d'aménager le projet de contrat, et lui
rappelait avoir continué à investir sur ses sollicitations
alors que rien ne lui permettait de penser que le
contrat ne serait pas renouvelé. Le 30 juillet 2010, le
franchiseur proposait de nouveau de signer le
nouveau contrat adressé le 4 janvier 2010 et à défaut,
« à titre exceptionnel » de proroger le contrat initial du
29 janvier 2004 jusqu'au 30 janvier 2011 et ce, afin de
lui permettre de « prendre les dispositions utiles ».
C’est dans ces conditions que, n'ayant opté pour
aucune de ces deux propositions, le franchisé avait
saisi le tribunal de commerce afin de voir constater la
rupture abusive et brutale du contrat de franchise au
regard des dispositions de l’article L.442-6-I 5° du
Code de commerce.
 Aux termes du jugement entrepris, le franchiseur
n'avait pas abusivement et brutalement rompu le
contrat de franchise du 29 janvier 2004 et, pour
solliciter l'infirmation du jugement, le franchisé faisait
valoir que si le contrat initial du 29 janvier 2004 avait
pris fin le 28 juillet 2009, les relations contractuelles
entre les parties avaient perduré au-delà de cette
date, soit pendant un an au cours duquel le
franchiseur avait continué de percevoir les redevances
et elle-même, d'investir sur et pour la marque ; ce
faisant, le franchisé soutenait avoir naïvement cru
qu'un contrat se négociait et qu'ainsi, les parties
avaient entendu renoncer à la non reconduction du
contrat initial qui s’était poursuivi, en sorte qu'il ne
pouvait y être mis fin sans préavis.
 La Cour d’appel de Paris retient que le contrat de
franchise a été conclu sans possibilité de tacite
reconduction ; qu'il en résulte que le franchisé
« connaissait nécessairement dès son origine la date
de la fin de ce contrat » et que le franchiseur « était
alors libre, soit de renégocier les conditions d'un
nouveau contrat, soit de ne pas le reconduire », ce qui
n’était pas même contesté. Et, il faut bien le dire, nul
n’est tenu de renouveler un contrat. Ce faisant, la
Cour d’appel de Paris retient qu'à compter du 28 juillet
2009 « est né un nouveau contrat précaire résiliable à
tout moment » et que le fait que le franchiseur ait
envisagé la signature d'un nouveau contrat « ne
démontre pas qu'elle ait entendu poursuivre des
Page 74 sur 136
relations contractuelles pérennes », les courriers
échangés entre les parties étant exempts de toute
ambiguïté.
La Cour d’appel de Paris en conclut « qu'il ne ressort
d'aucun élément que la société (franchisée) ait été
maintenue dans l'illusion d'une poursuite des relations
contractuelles et ait pu raisonnablement croire à la
nécessaire poursuite des relations commerciales ; que
le fait qu'elle ait continué de se comporter comme un
franchisé bénéficiant de l'enseigne, de la publicité et
du savoir-faire (du franchiseur) et qu'elle ait réglé les
redevances prévues au contrat du 29 janvier 2004 est
inopérant à cet égard », puis qu’ainsi le franchisé « a
donc bénéficié d'un préavis d'une année lui permettant
de prendre toutes dispositions utiles ; que le terme
prédéfini du contrat outre le délai d'un an donné après
le terme du contrat excluent toute brutalité dans la
rupture des relations commerciales ».
On le voit, les choses sont simples. Le contrat de
franchise ne comportant pas de clause de tacite
reconduction donne naissance, lorsque les parties
poursuivent leur relation contractuelle, à un contrat à
durée indéterminée. Ce contrat à durée indéterminée
peut être résilié à tout moment, moyennant un
préavis raisonnable, qui court du jour où ce contrat est
né, pour autant que le franchiseur n’ait pas maintenu
le franchisé dans la croyance légitime qu’il poursuivrait
des relations contractuelles pérennes.
ère
A rapprocher : Cass. civ. 1 , 15 nov. 2005, pourvoi
n°02-21366, Publie au Bulletin
Rupture brutale des relations commerciales et charge
de la preuve
L’article L.442-6 I. 5° du Code de commerce
sanctionne la rupture brutale de relations
commerciales établies, ce qui suppose de démontrer
le caractère « brutal » de la rupture ; à défaut, cette
disposition n’a pas lieu de s’appliquer. Par ailleurs,
pour obtenir l’indemnisation du préjudice subi,
encore faut-il rapporter la preuve de celui-ci.
Pour approfondir :
En l’espèce, la société B. exploitait des distributeurs
automatiques de denrées appartenant à la société C.,
aucun contrat n’ayant cependant été régularisé entre
les parties. La société C. a adressé des factures à la
société B. au titre de la mise à disposition de ces
distributeurs automatiques ; cette dernière a
cependant refusé de procéder au règlement desdites
factures au motif qu’aucun contrat n’avait été signé.
Pour l’approvisionnement, la société B. faisait appel à
la société K. La société B. ne procédant toutefois pas
au règlement des factures qui lui étaient adressées par
la société K. au motif que les produits livrés
disposaient d’une date de péremption très proche, la
société K. a suspendu l’approvisionnement. La société
B., considérant que la société K. était le mandataire de
la société C., a alors mis en demeure, sans succès, la
société K. et la société C. de reprendre les livraisons.
C’est dans ces circonstances que la société B. a assigné
la société C. afin d’obtenir l’indemnisation des
préjudices dont elle se prétendait être victime, ainsi
que la société K. en intervention forcée, au titre
notamment de la rupture brutale et abusive des
livraisons.
Cette décision est l’occasion de revenir sur
l’application de l’article L.442-6 I. 5° du Code de
commerce en ce qu’il sanctionne la rupture brutale de
relations commerciales établies.
Celui qui rompt une relation commerciale établie peut
en effet engager sa responsabilité s’il rompt le contrat
sans respecter une durée de préavis minimale. Cela
suppose toutefois que plusieurs conditions soient
réunies : l’existence d’une relation commerciale, le
caractère établi de la relation, une rupture (qui peut
être totale ou partielle), le caractère brutal de la
rupture (c’est-à-dire avec un préavis inexistant ou
insuffisant au regard de la durée des relations
commerciales).
En l’espèce, les juges du fond relèvent que la société
B., qui fonde son action sur l’article L.442-6 du Code
de commerce, n’invoque cependant pas le caractère
« brutal » de la rupture, condition qui pourtant est
nécessaire à l’application de l’article précité, mais
uniquement le caractère « abusif » de la rupture, en
avançant le fait que la société C. aurait rompu leur
relation sans motif légitime.
Les conditions d’application de l’article L.442-6, I, 5°
du Code de commerce n’étant pas réunies, cette
disposition n’avait donc pas lieu de s’appliquer.
Par ailleurs, s’agissant du caractère abusif de la
rupture, les juges du fond relèvent qu’aucun abus
dans la rupture n’a été démontré et que, par ailleurs,
la société B. se fonde uniquement sur des faits commis
par la société K., laquelle est tiers à la relation nouée
entre la société B. et la société C.
Page 75 sur 136
La société B. n’a donc pas été indemnisée du préjudice
dont elle se prévalait au titre de la rupture brutale et
abusive des livraisons.
La société C. forme quant à elle une demande
reconventionnelle et sollicite le paiement d’une
indemnité d’occupation au titre de la mise à
disposition des distributeurs automatiques.
Aucun contrat n’ayant toutefois été régularisé entre
les parties, la société C. n’était pas en mesure de
démontrer l’existence de l’accord de la société B. sur
le montant de l’indemnité à payer ; la société C. ne
pouvait donc pas se prévaloir de l’application de
er
l’article 1315 alinéa 1 du Code civil qui prévoit que :
« celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la
prouver ».
La société C. a donc cherché à engager la
responsabilité délictuelle (article 1382 du Code civil)
de la société B. ; mais, dès lors qu’elle n’a pas été en
mesure de rapporter la preuve de l’existence d’un
préjudice, sa demande d’indemnisation a été rejetée.
En effet, pour prétendre à l’indemnisation du
préjudice invoqué, encore convient-il de démontrer
l’existence d’une faute, d’un lien de causalité et d’un
préjudice ; à défaut, la demande d’indemnisation ne
peut qu’être rejetée, ainsi que le rappelle la présente
décision.
et article 1315 du Code civil
En l’espèce, après des relations commerciales ayant
perduré pendant plusieurs années au moyen de
contrats à durée déterminée successifs (mais pour
lesquels le renouvellement tacite était exclu), les
parties étaient entrées en négociations en vue de
conclure un nouveau contrat, tout en poursuivant
leurs relations commerciales.
Après plusieurs mois de négociations, le concédant
avait notifié à son distributeur que leurs relations
contractuelles avaient pris fin avec l’expiration du
dernier contrat en vigueur entre elles, et qu’il serait
supprimé de la liste des distributeurs du réseau trois
mois plus tard. Peu après l’expiration de ce délai, le
concédant avait informé, par courrier circulaire, les
clients de son ancien distributeur que ce dernier
n’appartenait plus au réseau et leur avait indiqué les
coordonnées de ses distributeurs dans la région.
Le distributeur avait poursuivi son ancien concédant
en invoquant, d’une part, une rupture brutale des
relations commerciales et, d’autre part, des actes de
concurrence déloyale.
S’agissant en premier lieu de la rupture des relations
commerciales, après avoir constaté que ces relations
avaient duré 11 ans, la Cour d’appel de Paris a
examiné les conditions de la rupture et soulevé, ce
faisant, plusieurs éléments démontrant le désintérêt
du distributeur pour la poursuite des relations
commerciales avec le concédant.
A cet égard, sont soulignés les éléments suivants :
-
les stipulations contractuelles précisaient que le
distributeur était supposé ne pas poursuivre les
relations commerciales à défaut de signer un
nouveau contrat ;
-
le distributeur avait disposé, au cours des
négociations, de différents documents écrits
(projet initial de contrat puis annexes modifiées à
sa demande) lui permettant de maintenir une
relation contractuelle avec le concédant ;
-
le distributeur n’avait pourtant pas retourné le
contrat signé ;
-
le concédant, ainsi que l’huissier diligenté par lui,
avait constaté le désintérêt du distributeur pour
ses produits, au profit d’autres produits.
La rupture n’est pas brutale lorsque le concédant ne
fait que constater une rupture déjà intervenue
Lorsqu’un ensemble d’éléments montre le désintérêt
du distributeur pour la poursuite des relations
contractuelles avec le concédant, celui-ci ne rompt
pas brutalement les relations commerciales établies
avec le distributeur en lui notifiant la fin de son
appartenance au réseau, mais ne fait que constater
une rupture des relations déjà intervenue.
Pour approfondir :
L’arrêt commenté offre une illustration des
circonstances qui excluent la nécessité du respect d’un
préavis lors de la rupture des relations commerciales
par la tête de réseau.
Ayant relevé ces éléments, la Cour constate que la
rupture des relations entre les parties n’est pas
imputable au concédant qui n’a fait que constater la
rupture des relations entre les parties.
Page 76 sur 136
Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu de statuer sur
le préavis qui aurait dû être respecté.
S’agissant en second lieu de la concurrence déloyale,
la Cour relève que le caractère objectif des termes du
courrier adressé par le concédant aux clients du
distributeur est exclusif d’un quelconque dénigrement
ou d’une entrave à sa reconversion.
A rapprocher : CA Paris, 6 juin 2013, RG n°10/25099
*****
CONTRAT ET ASPECTS PROCESSUELS
Le fabuleux destin de la clause pénale
CA Toulouse, 14 octobre 2015, RG n° 13/00325, et
projet de réforme
Ce qu'il faut retenir :
Conformément à l'article 1152 du Code civil, le juge
peut augmenter le montant de la clause pénale
insérée dans un contrat de franchise.
Pour approfondir :
On le sait, la clause pénale (D. Mazeaud, La notion de
clause pénale, LGDJ, 1992, coll. Bibl. de droit privé, t.
223), actuellement régie par les articles 1152 et 1226
et suivants du Code civil, fascine par sa simplicité et
son apparente efficacité : par la stipulation d’une
clause pénale, les parties peuvent évaluer par avance
les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas de
retard ou d’inexécution par l’une des parties.
Ainsi, selon les cas, la clause pénale pourra prévoir soit
un montant fixe et forfaitaire (v. par ex., CA Lyon, 7
Octobre 2015 – RG n° 13/09827 ; CA Lyon, 4
Décembre 2014 – RG n° 14/00912 ; CA Paris, 4 avr.
1998, Juris-Data n°022498 ; v. aussi, (Cass. civ. 1ère,
10 oct. 1995, n° 93-16.869, Bull. civ., I, n° 347,
et notre commentaire), soit un montant variable, en
pratique le plus souvent fonction de la durée restant à
courir au moment du fait générateur jusqu’au terme
du contrat (v. par ex., CA Nîmes, 7 mai 2015, RG
n°14/02593 ; CA Lyon, 31 mars 2000, Juris-Data
n°120706 ; CA Lyon, 11 févr. 2000, Juris-Data
n°151453). Et, dans tous les cas, le juge dispose du
pouvoir modérateur que lui confère l’article 1152 du
Code civil, qui lui permet notamment de réduire le
montant ainsi prévu par le contrat lorsque celui-ci
s’avère manifestement excessif (v. par ex., CA Colmar,
13 août 2013, RG n°12/04063 : réduisant le montant
de la clause pénale faute de préjudice effectif ; CA
Colmar, 17 juin 2013, RG n°12/03155 et CA Paris, 27
juin 2012, RG n°11/01181 : réduisant le montant de la
clause pénale en raison d’objectifs irréalisables).
L’arrêt commenté (CA Toulouse, 14 Oct. 2015, RG
n°13/00325) fournit une illustration supplémentaire
de ce pouvoir modérateur, mais la décision présente
cette particularité de réviser le montant de la clause
pénale à la hausse, ce montant étant manifestement
dérisoire au sens de l’article 1152 précité. L’hypothèse
est plus rare dans la pratique contentieuse ; cet arrêt
méritait donc d’être souligné. En l’espèce, la clause
pénale examinée prévoyait un montant égal à « la
moyenne des 12 dernières redevances mensuelles
payées par le franchisé multiplié par le nombre
d'années restant à courir jusqu'au terme normal du
contrat ». La Cour d’appel de Toulouse retient :
« l'application de la clause ainsi stipulée, alors qu'il
restait trois ans et six mois et donc trois années pleines
à courir, conduit à une indemnité contractuelle d'un
montant de 8.163 €. (…) Au regard du préjudice
effectivement subi par le franchiseur, tel que la cour
peut l'apprécier à la date où elle statue et alors que le
franchisé a poursuivi l'exploitation du même fonds de
commerce, sur le même site, mais sous sa propre
enseigne, en s'abstenant du paiement de toute
redevance, la clause pénale est manifestement
dérisoire et le premier juge doit être confirmé en ce
qu'il en a révisé le montant pour le porter à celui
justement fixé de 50.000 € ».
De quoi évoquer enfin le fabuleux destin de la clause
pénale. L’actuel projet de réforme définit la notion de
clause pénale (sans la citer comme telle) et en précise
le régime, par un article unique, l'article 1231-5, ainsi
rédigé : « Lorsque le contrat stipule que celui qui
manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à
titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à
l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou
augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est
manifestement excessive ou dérisoire. Lorsque
l'engagement a été exécuté en partie, la sanction
convenue peut, même d'office, être diminuée par le
juge à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a
procuré au créancier, sans préjudice de l'application de
l'alinéa précédent. Toute stipulation contraire aux
deux alinéas précédents est réputée non écrite. Sauf
clause contraire, la peine n'est encourue que lorsque le
débiteur est mis en demeure ».
A rapprocher : CA Nîmes, 7 mai 2015, RG n°14/02593
Page 77 sur 136
Le projet de réforme du droit des contrats et
la lutte contre les clauses abusives
Commission des clauses abusives, communiqué du 22
mai 2015
La rédaction du nouvel article 1169 envisagée par le
projet de réforme du droit des contrats, prévoyant le
pouvoir du juge de supprimer les clauses abusives,
suscite des interrogations de la part de la
Commission des clauses abusives.
Pour approfondir :
Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des
obligations, prévoit l’introduction d’un article 1169
dans le Code civil octroyant au juge, sous certaines
conditions, le pouvoir de supprimer une clause qui
créerait un déséquilibre significatif entre les droits et
obligations des parties au contrat.
Dans une note, datée du 9 avril 2015, la Commission
des clauses abusives a émis plusieurs remarques
relatives au projet de réforme et, plus précisément, à
ce nouvel article 1169. Sans prendre position sur
l'opportunité d'étendre au droit commun des contrats
la protection contre les clauses abusives, elle
s'interroge sur les trois points suivants :

la nécessité de préciser dans l’article 1169 que
ses dispositions sont d'ordre public : les parties
seraient en effet dans l’impossibilité d’exclure
l’intervention du juge par une clause contraire. Le
pouvoir du juge serait alors renforcé par cette
disposition et le mécanisme de lutte contre les clauses
abusives n’en serait que plus efficace.

le choix de la sanction de la « suppression » des
clauses abusives, plutôt que la sanction de « réputée
non écrite » : le terme « supprimé » crée, en effet,
une ambiguïté inopportune. Le terme « supprimé »
désigne plutôt l’effet attendu qu’une notion juridique
précise ; s’agissant d’un vice affectant le contenu du
contrat, le législateur utilise d’ordinaire la technique
du « réputé non écrit » pour sanctionner la clause. Par
ailleurs, le terme « supprimé » est absent du reste du
projet. Dès lors, il est légitime de s’interroger sur le
choix de cette sanction par les rédacteurs.

l'articulation de l'article 1169 avec l'article
L. 132-1 du Code de la consommation et, en
particulier, la primauté de l'un de ces deux textes sur
l'autre : l’ordre juridique français compte en effet un
autre texte permettant de sanctionner les clauses
abusives. L’article L.132-1 du Code de la
consommation prévoit que « dans les contrats conclus
entre professionnels et non-professionnels ou
consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour
objet ou pour effet de créer, au détriment du nonprofessionnel ou du consommateur, un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat ». S’il ressort expressément des dispositions
de ce texte qu’il n’a vocation à s’appliquer qu’aux
relations entre professionnels et consommateurs, le
champ d’application du nouvel article 1169 du Code
civil n’est quant à lui pas limité. Il serait opportun de
préciser si ce texte a vocation à faire office de droit
commun en matière de déséquilibre significatif et par
conséquent de préciser l’articulation des deux textes.
Par ailleurs, certains observateurs ont suggéré de
limiter la protection de l’article 1169 aux seuls
contrats d’adhésion. Or, le nouvel article 1108 du
Code civil, issu du projet de réforme, prévoit que le
contrat d’adhésion est celui dont les stipulations
essentielles, soustraites à la libre discussion, ont été
déterminées par l'une des parties. La Commission
s'interroge donc, en ce cas, sur le fait que l'article 1108
alinéa 2 du Code civil semble exclure de la catégorie
des contrats d'adhésion, ceux dont le prix ou la
prestation auront été négociés, alors même que les
autres stipulations auront été soustraites à la libre
discussion des parties. Limiter la protection du nouvel
article 1169 aux seuls contrats d’adhésion reviendrait
à affaiblir le dispositif, légitimant alors les craintes
soulevées par la Commission.
A rapprocher : Projet d’ordonnance portant réforme
du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations
Prescription de l’action pour dol :
rien ne sert de courir…
ère
Cass. civ. 1 , 10 septembre 2015, pourvoi n°1413.863
La prescription de l’action en nullité fondée sur le dol
ne peut commencer à courir avant la signature du
contrat.
Pour approfondir :
Après avoir acquis, le 26 mai 2003, le contrôle d’une
société du secteur cinématographique, l’acquéreur a
assigné la cédante le 22 mai 2008 aux fins de faire
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annuler la cession pour dol après que la cible ait perdu
la propriété des droits d’exploitation de douze films.
L’article 1304 du Code civil enferme l’action en nullité
pour dol dans un délai de 5 ans à compter du jour où
le dol a été découvert.
Dans le cas d’espèce, l’assignation est intervenue
quatre jours seulement avant le cinquième
anniversaire du contrat ; inévitablement, la cédante a
cherché à se prévaloir de la prescription de l’action et
le débat s’est cristallisé sur la détermination du point
de départ de l’action en nullité pour dol.
En effet, quelques mois avant la cession, la cible avait
obtenu un arrêt de la Cour d’appel de Paris confirmant
sa propriété sur les films litigieux.
A la suite de cette décision, l’acquéreur avait, par une
lettre du 16 décembre 2002, évoqué ce litige et
informé la cédante de son intérêt pour l’acquisition
des actions de la cible.
Cependant, postérieurement à la cession, la Cour
d’appel de Versailles, statuant sur renvoi après
cassation, cassait l’arrêt précité et dépossédait la cible
des droits d’exploitation sur les films litigieux.
L’acquéreur, arguant qu’elle n’avait pas été informée
du pourvoi formé contre la décision initiale, se prévaut
d’un dol de la cédante et demande l’annulation de la
cession.
La question est de savoir si le délai de prescription de
l’action pour dol a commencé à courir à compter du 26
mai 2003, date de la cession, ou à compter du 16
décembre 2002, date de la lettre de l’acquéreur
démontrant sa connaissance du litige, ce qui rendrait
l’action prescrite et irrecevable au 22 mai 2008.
La décision évoquée ici fait application du seul article
1304 du Code civil et la victime sollicite seulement la
nullité du contrat ; à cet égard, la solution retenue
semble raisonnable : le point de départ de l’action en
nullité d’un contrat ne peut être antérieur à la
conclusion dudit contrat ; autrement dit, la
prescription de l’action en nullité pour vice du
consentement ne peut pas courir avant le
consentement.
Sur le fondement du dol, la victime aurait pu,
cumulativement ou alternativement, demander
l’allocation de dommages et intérêts sur le fondement
de l’article 1382 du Code civil (Cass. com., 10 janvier
2012, pourvoi n°11-21.954).
Dans ce cas, la prescription de l’action en réparation
aurait dû être régie par l’article 2224 du Code civil qui
fait courir le délai quinquennal du jour où la victime a
connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant
d’agir et l’on peut se demander si la haute juridiction
aurait pu juger autrement.
n°11-21.954
Le régime contractuel des factures, prescription et
responsabilité
ère
La prescription biennale pour une action en paiement
contre un consommateur court à compter de
l’émission de la facture.
Pour approfondir :
Dans sa décision du 8 janvier 2014, la Cour d’appel de
Paris a retenu que le point de départ du délai de
prescription devait être le 16 décembre 2002, date à
laquelle l’acquéreur avait connaissance du litige, « ce
qui lui permettait aisément de s’informer sur
l’existence du pourvoi en cassation » contre l’arrêt de
la Cour d’appel. La Cour, mettant à la charge de
l’acquéreur une véritable obligation de s’informer, a
donc considéré que l’action était prescrite.
A l’inverse, par un arrêt du 10 septembre 2015, la Cour
de cassation a cassé l’arrêt d’appel en toutes ses
dispositions en retenant que le délai de prescription
d'une action fondée sur le dol ne peut commencer à
courir avant la date de la convention prétendument
affectée d'un vice du consentement.
La Cour de cassation a précisé le régime des factures
aux consommateurs, au regard du droit des contrats,
en précisant la prescription de l’action en paiement et
l’action en responsabilité contractuelle pour facture
irrégulière. Dans cet arrêt, il était question de travaux
commandés par un couple de particuliers à un
entrepreneur. Une des factures étant demeurée
impayée, l’entrepreneur a assigné les consommateurs
en paiement. Ceux-ci ont opposé la prescription pour
s’opposer à la demande en paiement et ont demandé
reconventionnellement
la
responsabilité
de
l’entrepreneur au titre de l’irrégularité de ses factures.
S’agissant de la prescription, la Cour de cassation a fixé
le point de départ au jour de la facture. En effet, les
consommateurs souhaitaient que le délai (désormais
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biennal pour les actions contre les consommateurs)
soit calculé à compter de la prestation de travaux. Cela
n’a pas été retenu. L’action en paiement d’une facture
contre un consommateur se prescrit par deux ans à
compter de l’émission de la facture.
S’agissant de la responsabilité civile, la demande
reconventionnelle consistait à dire que le couple a
perdu le bénéfice d’un crédit d’impôt à cause de
l’irrégularité de certaines factures de l’entrepreneur.
La Cour d’appel les en avait déboutés sur un motif
étrange, en considérant que le fait qu’il n’était pas fait
droit à leurs prétentions et que par conséquent il n’y
avait
pas
lieu
d’examiner
la
demande
reconventionnelle.
Cela est logiquement cassé. La Cour admet par
conséquent que la responsabilité de l’entrepreneur
puisse être engagée, le cas échéant, s’il apparaît
qu’une faute de l’entrepreneur dans le libellé de la
facture a causé un préjudice fiscal.
A rapprocher : Article 1147 du Code civil ; article
L.137-2 du Code de la consommation
Contestant la compétence territoriale du tribunal saisi,
l’ancien franchisé a argué du fait que l’action du
franchiseur constituait en réalité une action en
concurrence déloyale qui, en raison de sa nature
délictuelle, supposait la compétence du tribunal du
lieu de situation du défendeur, en l’espèce le tribunal
de Montpellier. La question qui pouvait donc se poser
était de savoir si la clause contractuelle prévoyant la
compétence du tribunal de Strasbourg devait
s’appliquer alors que le contrat dans lequel cette
clause était insérée avait été résilié au jour de
l’assignation.
Bien que le juge de la mise en état du tribunal de
Strasbourg ait d’abord conclu à l’incompétence du
tribunal saisi, le franchiseur a trouvé appui en appel,
et cela est tout à fait logique. La résiliation n’emporte
pas anéantissement du contrat, à la différence de la
nullité ou de la caducité. Par conséquent, la clause
attribuant compétence territoriale à un juge nonnaturel continue de produire ses effets en cas de
résiliation du contrat, d’autant plus lorsque cette
clause attributive de juridiction stipule expressément
qu’elle est applicable « en cas de difficulté survenant
[…] par suite de [la] résiliation [du contrat] pour
quelque cause que ce soit ».
A rapprocher : Cass. com., 7 février 2012, pourvoi
n°11-10.851
La clause attributive de juridiction demeure
applicable à la suite de la résiliation du contrat
CA Colmar, 20 mai 2015, RG n°14/00639
Le manquement aux obligations encadrant la période
post-contrat est de nature contractuelle de sorte que
la clause attributive de juridiction prévue au contrat
trouve pleine application bien que le contrat ait été
résilié.
Pour approfondir :
A la suite de la résiliation du contrat de franchise du
réseau de stations de lavage automobile « Eléphant
Bleu », le franchiseur a assigné son ancien franchisé
aux fins de demander l’application de la clause du
contrat qui prévoyait que l’ancien franchisé, à la
cessation du contrat, devait modifier les couleurs de
l’enseigne apposée sur son point de lavage de façon à
ne plus créer de confusion avec les couleurs
« Eléphant Bleu » (le bleu et le blanc). Faisant
application de la clause attributive de juridiction
prévue au contrat, le franchiseur a attrait son ancien
franchisé devant le tribunal de Strasbourg.
Arbitrage : la notion de clause compromissoire
« manifestement inapplicable »
ère
er
Cass. civ. 1 , 1 avril 2015, pourvois n°14-11.587 et
n°14-13.648 (deux arrêts)
En matière d’arbitrage, le principe de « compétence
compétence », énoncé à l’article 1448 du Code de
procédure civile, pose la règle selon laquelle il
appartient à l’arbitre, et à lui seul, de statuer
prioritairement sur la validité ou les limites de sa
propre compétence, sous le contrôle du juge de
l'annulation (c’est l’effet positif de ce principe) ;
autrement dit, le juge étatique doit donc se déclarer
incompétent lorsqu’un litige relève d’une convention
d’arbitrage, sauf – précise le texte – « si le tribunal
arbitral n'est pas encore saisi et si la convention
d'arbitrage
est
manifestement
nulle
ou
manifestement inapplicable » (c’est l’effet négatif de
ce principe).
Page 80 sur 136
ère
Pour approfondir :
 La Cour de cassation et la doctrine rappellent
constamment que le caractère manifestement nul ou
inapplicable des clauses compromissoires doit être
interprété de manière restrictive.
Ainsi, un auteur souligne-t-il que « l’inapplicabilité
manifeste se constate prima facie. Elle ne suscite
aucun doute tellement elle est évidente. Pour cette
raison, la Cour de cassation interdit aux juges du fond
de procéder à un examen substantiel et approfondi de
e
la convention d’arbitrage (Cass.1 civ., 7 juin 2006 :
Rev.arb. 2006, p.945) » (E. Loquin, Juris-Classeur
Procédure civile, Fasc. 1020. Arbitrage, §.67 ; v. aussi,
ère
Th. Clay, note sous Cass. civ. 1 , 6 octobre
2010, pourvoi n°09-68731, D.2010, p.2441). En effet,
selon la Cour de cassation, lorsqu’une interprétation
est nécessaire, l’inapplicabilité de la clause n’est pas
ère
manifeste (Cass. civ. 1 , 30 sept. 2009, pourvoi n°0815.708 : « ... l’argumentation développée par les
défenderesses au contredit démontrait par elle-même
qu’une interprétation de la situation juridique des
différents intervenants était nécessaire, écartant ainsi
le moyen retenu par le tribunal, la Cour d’appel a pu en
déduire que l’inapplicabilité de la clause
compromissoire n’était pas manifeste »).
De même, lorsqu’une action est engagée sur le
fondement délictuel, notamment pour rupture
abusive des relations commerciales, l’inapplicabilité
ère
de la clause n’est pas manifeste (Cass. civ. 1 , 8 juill.
2010, pourvoi n° 09-67013 (Publié au Bulletin)),
pareillement pour une action en nullité d’un contrat
de franchise et donc relative à la période
ère
précontractuelle (Cass. civ. 1 , 4 juill. 2006, pourvoi
n°05-17460 (Publié au Bulletin)), ou l’action en
responsabilité engagée par l’ancien franchisé, le
liquidateur, le dirigeant et la société holding de la
société franchisée, contre le franchiseur en nullité du
ère
contrat (Cass. civ. 1 , 3 fév. 2010, pourvoi n°0912669). Ce faisant, ce corpus de décisions montre
aussi que toute la difficulté – s’il en est – tient à
l’application
du
caractère
« manifestement
inapplicable » de la convention d’arbitrage ; celle-ci
étant en effet rarement mal rédigée, il est tout aussi
rare de voir l’une ou l’autre des parties soulever son
caractère « manifestement nul ».
er
 Par le premier arrêt commenté (Cass. civ. 1 , 1
avril 2015, pourvoi n°14-11.587), la Cour de cassation
retient que la clause compromissoire comprise dans
un contrat d’enseigne, en l’espèce conclu entre un
distributeur et une tête de réseau de la grande
distribution, est « manifestement inapplicable » à
l'instance dont elle était saisie, qui concernait, non
une contestation relative au contrat d’enseigne, mais
le paiement des parts sociales détenues par le
dirigeant de la société distributrice dans le capital de
la SCI de la tête de réseau.
L’auteur du pourvoi faisait valoir :
-
d’une part, que la clause d'arbitrage
manifestement inapplicable est celle sans lien
aucun avec le litige ; qu'une simple relation avec le
litige suffit à exclure le caractère manifestement
inapplicable de la clause d'arbitrage ; qu'en
rejetant
l'exception
d'incompétence
des
juridictions étatiques au profit de la juridiction
arbitrale, tout en constatant, d'une part, que la
clause compromissoire litigieuse contenue dans le
contrat de franchise portait sur tous les litiges
pouvant survenir entre les parties en exécution de
ce contrat et de ses suites et, d'autre part, que la
rupture du contrat d'enseigne entrainait le retrait
de M. S. par application des dispositions du
règlement intérieur de la société, ce dont il
résultait que la clause d'arbitrage ne pouvait être
réputée manifestement inapplicable dès lors que la
perte de la qualité d'associé constituait l'une des
conséquences de la résiliation du contrat de
franchise, la Cour d'appel a excédé l'étendue de
ses pouvoirs et a violé l'article 1448 du Code de
procédure civile et le principe compétence
compétence ;
-
d’autre part, que de la même manière, la seule
circonstance qu'une clause attributive de
juridiction soit stipulée par ailleurs ne suffit pas à
retenir le caractère manifestement inapplicable de
la clause d'arbitrage ; qu'il appartient alors à
l'arbitre, à qui il revient de statuer prioritairement
sur sa propre compétence, de faire le départ entre
le champ d'application respectif de chacune de ces
deux clauses ; qu'en rejetant l'exception
d'incompétence des juridictions étatiques au profit
de la juridiction arbitrale au motif que les statuts
de la SCM prévoyait une clause attributive de
juridiction désignant le tribunal de grande instance
de Paris pour les litiges pouvant naître entre la
société et ses associés, cependant qu'il appartenait
à la juridiction arbitrale de se prononcer sur le
point de savoir si l'existence de cette clause
attributive de juridiction faisait échec à la clause
compromissoire applicable aux litiges nés de la
Par les deux arrêts commentés, dont on présume
qu’ils ont été volontairement rendus le même jour, la
première chambre civile de la Cour de cassation
contribue de nouveau à tracer les contours de la
notion même de la convention d'arbitrage
« manifestement inapplicable », dans deux espèces
mettant en présence des contrats de distribution.
Page 81 sur 136
rupture du contrat de franchise, la Cour d'appel a
excédé l'étendue de ses pouvoirs et a violé l'article
1448 du Code de procédure civile et le principe
compétence compétence.
La Cour de cassation rejette le pourvoi, et retient que
la clause compromissoire comprise dans un contrat
d’enseigne, en l’espèce conclu entre un distributeur et
une tête de réseau de la grande distribution, est
« manifestement inapplicable » à l'instance dont elle
était saisie, qui concernait, non une contestation
relative au contrat d’enseigne, mais le paiement des
parts sociales détenues par le dirigeant de la société
distributrice dans le capital de la SCI de la tête de
réseau.
ère
er
 Par le second arrêt commenté (Cass. civ. 1 , 1
avril 2015, pourvoi n°14-13.648), la Cour de cassation
adopte une solution complémentaire de la
précédente.
Elle retient en effet que pour rejeter l'exception
d'incompétence soulevée par la société tête de
réseau, l'arrêt critiqué, « après avoir relevé
l'indivisibilité et l'interdépendance des différents
contrats, retient que le simple fait que l'acquisition des
parts des sociétés [distributrices] se soit faite par
l'intermédiaire et sur la base des éléments fournis par
[la société tête de réseau] et que la cession des parts
ait été faite à une des structures du groupe ne suffit
pas à permettre d'étendre le champ des clauses
compromissoires qui figurent dans d'autres actes
juridiques que celui attaqué », avant de conclure
qu’« en statuant ainsi, par des motifs impropres à
établir le caractère manifestement inapplicable des
clauses d'arbitrage stipulées au « protocole » de
cession d'actions et au contrat d'enseigne, seul de
nature à faire obstacle à la compétence de l'arbitre
pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de
ces clauses, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».
A rapprocher : Cass. com., 25 novembre 2008,
Pour approfondir :
Une sentence arbitrale a condamné une société à
payer à son ancien cocontractant diverses sommes en
réparation du préjudice résultant d’une rupture
brutale de relations commerciales établies.
Insatisfaite, la partie succombant a introduit un
recours devant la Cour d’appel de Paris aux fins
d’obtenir l’annulation de la sentence arbitrale au motif
que la responsabilité pour rupture brutale de relations
commerciales établies, régie par l’article L.442-6, I, 5°
du Code de commerce, aurait une nature délictuelle,
ce qui exclurait l’application de la clause
compromissoire, peu important l’existence d’un cadre
contractuel donné à la relation.
La Cour de cassation, saisie après que la Cour d’appel
de Paris ait rejeté le recours de l’appelante, était
appelée à répondre à la question suivante. Les parties
pouvaient-elles valablement déroger, par le jeu d’une
clause compromissoire, aux articles L.442-6, III et
D.442-3 du Code de commerce qui donnent
compétence exclusive à certaines juridictions
étatiques pour statuer sur les litiges relatifs à la
rupture d'une relation commerciale établie ?
A cette question, la Cour de cassation répond par
l’affirmative et reconnaît la validité de la sentence
arbitrale rendue sur le fondement de l’article L.442-6
du Code de commerce en précisant « que l'action aux
fins d'indemnisation du préjudice prétendument
résulté de la rupture de relations commerciales n'était
pas de celles dont la connaissance est réservée aux
juridictions étatiques ». La Cour de cassation rappelle
également qu’une attention particulière doit être
portée à la rédaction de la clause compromissoire
pour qu’elle s’applique à la rupture brutale de
relations commerciales établies : elle doit traduire la
volonté des parties de soumettre à l'arbitrage tous les
litiges découlant du contrat.
En définitive, lorsque sont invoquées les dispositions
de l’article L.442-6 du Code de commerce, la question
de la compétence peut se résumer ainsi :
-
Arbitrage interne et rupture brutale de relations
commerciales établies
ère
Une clause compromissoire peut valablement
s’appliquer à un litige interne de rupture brutale de
relations commerciales établies.
par défaut, si les parties n’ont rien convenu : la
compétence matérielle est attribuée à l’une des
huit juridictions visées par l’article D.442-3 C. com.,
la compétence territoriale est déterminée en
fonction des règles habituelles de procédure civile
(lieu du siège du défendeur, etc.) ;
si les parties ont désigné une juridiction étatique :
sous peine d’incompétence, la juridiction choisie
devrait figurer parmi les huit juridictions visées par
l’article D.442-3 C. com ;
Page 82 sur 136
-
si les parties ont conclu une clause
compromissoire : compétence du tribunal arbitral.
En tout état de cause, qu’elle désigne un tribunal
étatique ou un tribunal arbitral, une vigilance
particulière devra être portée à la rédaction de la
clause d’aménagement de compétence si l’on souhaite
qu’elle s’applique aux litiges « non contractuels »
découlant du contrat.
A rapprocher : Article Annexe 4-2-1 du Code de
commerce
Clause compromissoire et action fondée sur
l’article L.442-6 du Code de commerce
ère
l’article L.442-6 du Code de commerce relèvent de la
compétence exclusive des juridictions désignées par
l’article D.442-3 du même code.
er
La Cour d’appel de Paris, dans une décision du 1
juillet 2014, a ainsi relevé que « si les articles L.442-6
et D.442-3 du code de commerce attribuent de
manière impérative à certains tribunaux et, en appel, à
la seule cour de Paris, la connaissance des pratiques
restrictives de concurrence, et si le premier de ces
textes offre aux juges la faculté de solliciter l’avis de la
Commission d’examen des pratiques commerciales, de
telles dispositions ont pour objet d’adapter les
compétences et les procédures judiciaires à la,
technicité de ce contentieux mais non de le réserver
aux juridictions étatiques ». En conséquence, les juges
du fond ont considéré que le tribunal arbitral était
compétent pour connaître de l’action en
indemnisation fondée sur la rupture de relations
commerciales établies.
Nonobstant les termes de l’article D.442-3 du Code
de commerce, un tribunal arbitral est compétent
pour connaître d’une action en indemnisation fondée
sur l’article L.442-6 du Code de commerce au titre de
la rupture brutale de relations commerciales établies.
Pour approfondir :
L’article D.442-3 du Code de commerce prévoit que
lorsqu’une action est engagée sur le fondement de
l’article L.442-6 du Code de commerce, seules les
juridictions commerciales limitativement énumérées
sont compétentes en première instance et, en appel,
seule la Cour d’appel de Paris est compétente pour
connaître des appels formés contre les décisions de
première instance.
En l’espèce, deux sociétés étaient en relation et
avaient conclu un contrat de fabrication, lequel
contenait une clause compromissoire. Un différend est
survenu entre elles ; l’une des sociétés se fondait
notamment sur les termes de l’article L.442-6, I, 5° du
Code de commerce pour obtenir l’indemnisation du
préjudice dont elle se prétendait victime du fait de la
rupture brutale de leur relation, invoquant le délai de
préavis insuffisant dont elle avait bénéficié. Le tribunal
arbitral qui avait été saisi du différend opposant les
parties s’est déclaré compétent et a condamné l’une
des sociétés à verser la somme de 2,5 millions d’euros
à son partenaire. La société condamnée a formé un
recours contre cette sentence et a soulevé
l’incompétence du tribunal arbitral pour statuer sur
une telle demande, avançant ainsi notamment le fait
que l’application des dispositions d’ordre public de
La Haute Cour confirme la position adoptée par les
juges du fond et relève que « la circonstance que le
premier de ces textes [l’article L.442-6 du code de
commerce] confie au ministre chargé de l’économie et
au ministère public une action autonome aux fins de
protection du marché et de la concurrence n’a pas
pour effet d’exclure le recours à l’arbitrage pour
trancher les litiges nés, entre les opérateurs
économiques de l’application de l’article L.442-6 ».
Ainsi que le souligne la Cour de cassation dans sa
décision du 21 octobre dernier, l’action en
indemnisation fondée sur l’article L.442-6 du Code de
commerce au titre de la rupture brutale de relations
commerciales établies n’est pas de celles dont la
compétence est réservée aux juridictions étatiques ;
un tribunal arbitral est donc compétent pour connaître
d’une telle action.
A rapprocher : article D.442-3 du Code de commerce
Cessation des commandes et existence de
contestations sérieuses
CA Poitiers, 30 octobre 2015, RG n°15/03468
Le juge des référés ne peut pas ordonner la poursuite
d’un contrat et imposer de ce fait à l’une des parties
de passer les commandes qu’elle s’était
contractuellement engagée à effectuer dès lors qu’il
existe des contestations sérieuses.
Page 83 sur 136
Pour approfondir :
L’article 873 du Code de procédure civile dispose :
« Le président peut, dans les mêmes limites, et même
en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en
référé les mesures conservatoires ou de remise en état
qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage
imminent, soit pour faire cesser un trouble
manifestement illicite.
Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas
sérieusement contestable, il peut accorder une
provision au créancier, ou ordonner l'exécution de
l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. »
En l’espèce, la société D., distributeur de produits
pharmaceutiques et paramédicaux, a conclu un
contrat de distribution exclusive avec la société M.
pour une durée d’un an.
En l’espèce, il a été relevé le fait que le contrat
prévoyait expressément la possibilité d’une résiliation
en cas de manquements par l’une des parties à ses
obligations.
De ce fait, les juges du fond ont considéré que « le
juge des référés ne pouvait s’en tenir au seul caractère
ferme et définitif de l’engagement de [la société D.]
pour la contraindre à passer commandes en exécution
des termes du contrat » et ainsi constaté l’existence de
contestations sérieuses, invitant ainsi la société M. à
saisir la juridiction compétente afin d’obtenir la
réparation du préjudice subi du fait de la rupture du
contrat.
A rapprocher : CA Paris, 10 février 2015, RG
n°14/02110
Aux termes de ce contrat, la société D. s’engageait à
passer commandes auprès de la société M., de 7.500
produits, sans possibilité de revenir sur cet
engagement.
Référé-provision et bouleversement des
circonstances d'exécution
CA Paris, 5 mars 2015, RG n°13/21497
Après quelques mois d’exécution du contrat, la société
D. n’ayant pas effectué le nombre de commandes
qu’elle s’était engagée à passer auprès de la société
M., cette dernière a assigné son partenaire devant le
juge des référés afin qu’il soit enjoint à la société D.
d’effectuer les commandes qu’elle s’était engagée à
passer en signant le contrat.
La Cour d'appel de Paris a rendu une décision très
contestable en matière de référé-provision alors que
le bouleversement des circonstances d'exécution
constituait vraisemblablement une contestation
sérieuse.
Pour approfondir :
Le juge des référés a fait droit à cette demande. Le
distributeur a alors relevé appel de cette décision, en
invoquant l’existence de contestations sérieuses.
Selon le distributeur, l’article 873 alinéa 1 n’était pas
applicable dans la mesure où le fait d’enjoindre à une
partie d’exécuter ses obligations ne constitue ici, ni
une mesure conservatoire, ni une mesure de remise
en état.
Par ailleurs, le distributeur soutenait que, malgré
l’engagement pris en termes de volumes de
commandes en signant le contrat, la poursuite du
contrat était devenue impossible du fait des
circonstances survenues - en effet, les produits que la
société D. s’était engagée à commander ne convenait
pas aux patients, de sorte que la société D. s’était
retrouvée confrontée à une absence de commandes
concernant les produits qu’elle s’était elle-même
engagée à commander - et dès lors, la suspension du
contrat ne revêtait pas un caractère manifestement
illicite.
Par un arrêt du 5 mars dernier, la Cour d'appel de Paris
a rendu une décision dont la motivation ne peut que
faire réagir, et dont la sévérité dans l'application à la
lettre des stipulations contractuelles ne peut que
surprendre.
En l'espèce, une entreprise avait conclu un contrat de
48 mois auprès d'une société de communication,
laquelle devait assurer la diffusion d'un message
publicitaire dans un hypermarché. L'hypermarché
ayant déménagé, la diffusion s'est interrompue avant
de reprendre dans une toute autre configuration.
Malgré ce, le communicant a exigé le paiement des
échéances mensuelles et, devant le refus de son
cocontractant, l'a assigné en référé. Le Tribunal de
commerce puis la Cour d'appel ont condamné à une
provision correspondant au montant des impayés.
Mais, la motivation des décisions laisse la part belle
aux critiques. En effet, deux circonstances ont été
considérées comme déterminantes pour éluder le
sérieux des contestations.
Page 84 sur 136
C'est d'abord le déséquilibre significatif qui a été
éludé, au motif d'une part que l'argument est évoqué
dans le corps des écritures de l'appelante mais sans
que la nullité ne soit demandée dans le dispositif. Cela
est très surprenant, car l'exception de nullité est une
contestation qui peut être sérieuse (à la condition bien
sûr que l'argument repose sur de réels griefs bien
évidemment) sans pour autant que la nullité soit
demandée dans le corps des conclusions. En effet, la
nullité est une question qui relève du fond et elle n'a
donc pas à être demandée dans le cadre d'une
instance en référé. L'on peut en revanche, sans
demander la nullité, développer les causes de nullité
pour démontrer qu'il existe une contestation sérieuse.
La Cour a, qui plus est, relié cette question à la
législation sur les clauses abusives - alors que ce
fondement n'était pas avancé par l'appelante - pour
mieux dire que ce texte n'est pas applicable entre
professionnels ; rappelons que l'article L.442-6, I, 2°)
du Code de commerce sanctionne entre
professionnels les déséquilibres significatifs. Enfin, l'on
rappellera que la Cour de cassation a expressément
censuré une Cour d'appel qui avait éludé le
bouleversement des circonstances économiques pour
faire droit à une action en référé provision (Cass. com.,
29 juin 2010, n°09-67.369). Cet argument ne semble
pas avoir été avancé par l'appelant et le détail des faits
n'est pas connu, ce qui explique peut-être que cela
n'ait pas été retenu, mais le bouleversement des
circonstances économiques qui modifiait l'objet même
du contrat aurait peut-être pu (ou dû) permettre de
faire échec à une demande de provision.
A rapprocher : Cass. com., 29 juin 2010, pourvoi n°0967.369
Le franchiseur peut faire interdire sous astreinte
l’activité concurrente de son franchisé
CA Montpellier, 17 décembre 2015, RG n°15/04662
Le juge des référés est compétent pour faire cesser,
au besoin sous astreinte, le trouble manifestement
illicite résultant de la violation par le franchisé de son
obligation de non-concurrence post-contractuelle.
Pour approfondir :
On le sait, la Cour de cassation a donné il y a environ
dix ans une impulsion certaine aux pouvoirs du juge
des référés, en affirmant fermement que celui-ci
demeure compétent pour faire cesser un trouble
manifestement illicite et trancher toute contestation
s’y rapportant, y compris en présence d’une
contestation sérieuse (Cass. com., 7 juin 2006, pourvoi
n°05-19.633 : « Attendu, selon ce texte, que le juge
peut, même en présence d'une contestation sérieuse,
prescrire en référé les mesures conservatoires ou de
remise en état qui s'imposent pour faire cesser un
trouble manifestement illicite ; (…) qu'en écartant
l'existence d'un trouble manifestement illicite en
considération d'un simple doute sur la résiliation du
contrat dont la violation était dénoncée, alors qu'il lui
incombait de trancher en référé la contestation, même
sérieuse, en examinant la réalité de cette résiliation, la
cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et
ainsi violé le texte susvisé »).
Cette impulsion a permis notamment d’imposer la
poursuite de contrats en cours, à l’encontre de
cocontractants ayant décidé unilatéralement de
résilier leur contrat ; ce phénomène a été observé
dans différentes matières (CA Paris, 21 janvier 2009,
RG n°08/15864 : à propos d’un contrat de
télésurveillance ; CA Caen, 10 oct. 2013, Juris-Data
n°2013-023545 :
à
propos
d’un
contrat
d’approvisionnement), avant de gagner le droit de la
franchise par trois décisions successives (Trib. Com.
Montpellier, 18 juillet 2014, RG n°2014010500, et
notre commentaire ; Trib. Com. Pontoise, 30 octobre
2014, RG n°2014R00258 ; CA Paris, 10 févr. 2015,
n°14/02110, et notre commentaire).
Au cas présent, la situation était sans doute plus
simple encore que dans les trois décisions précitées,
car il ne s’agissait plus d’imposer au franchisé (ayant
résilié le contrat) de poursuivre la relation
contractuelle, mais de faire cesser le trouble,
manifestement illicite, tenant au non-respect par ce
dernier de sa clause de non-concurrence postcontractuelle.
Cette clause stipulait : « (…) Pendant toute la durée du
présent contrat et sauf autorisation écrite du
franchiseur, le franchisé s'interdit, directement ou
indirectement, pour son propre compte ou par
l'intermédiaire ou pour le compte ou en association
avec toute personne physique ou morale ou tout
associé : 1° de détourner ou de tenter de détourner
une activité ou un client de l'entreprise franchisée ou
d'une autre entreprise (…) au profit d'un concurrent,
par incitation directe ou indirecte ou autrement, ou
d'effectuer, directement ou indirectement, tout autre
acte nuisible à l'image associée aux marques
exclusives et au système ; 2° de retenir ou de chercher
à retenir les services, à titre de travailleur salarié ou
indépendant ou de consultant à temps pleins ou à
Page 85 sur 136
temps partiel, toute personne alors employés par le
franchiseur ou par tout autre activité (…) ou d'inciter
directement ou indirectement ladite personne a quitté
son emploi ; 3° de posséder, d'entretenir, de conseiller,
d'assister ou de franchiser toute entreprise ayant une
activité identique ou quasi identique à celles de
l'entreprise franchisée, de s'y impliquer d'y être
employé de lui faire des préaux d'en détenir une
participation majoritaire (…) » ; de même, il était par
ailleurs stipulé : « Le franchisé n'utilisera ni les
marques exclusives, ni une abréviation quelconque, ni
un autre nom associé au franchiseur ou au système
pour former une partie quelconque d'une adresse
électronique, d'un nom de domaine site Internet,
moteur de recherche de tout autre forme
d'identification du franchisé dans un médium
électronique quelconque sans l'accord préalable par
écrit du franchiseur ».
La décision de la Cour d’appel de Montpellier retient
que :
-
la création de l'agence et du site internet du
franchisé contrevient indiscutablement à cette
obligation ;
-
il convient de constater trouble manifestement
illicite que constitue la création déloyale et
parasite d'une entreprise commerciale et d'un site
Internet concurrent ;
CONCURRENCE
Avis n° 15-A-06 du 31 mars 2015 relatif
au rapprochement des centrales d’achat et de
référencement dans le secteur de la grande
distribution
L’Autorité de la concurrence (ADLC), ayant constaté
que, dans le secteur de la distribution alimentaire, les
distributeurs sont incités à se regrouper aux termes
d’accords de coopération générant des risques
concurrentiels aussi bien sur les marchés aval de la
distribution que sur le marché amont de
l’approvisionnement, liés au renforcement du
pouvoir d’achat des distributeurs, émet deux types
de préconisations dans son avis du 31 mars 2015 : (i)
l’introduction d’une obligation légale d’information
de l’ADLC de la part des distributeurs pour tout
nouvel accord de rapprochement à l’achat
préalablement à son entrée en vigueur, et (ii)
l’adaptation du dispositif permettant d’appréhender
les abus de dépendance économique dans le cadre
des relations entre distributeurs et fournisseurs en
vue d’assouplir le standard strict actuellement
applicable.
Pour approfondir :
-
afin de le faire cesser, il y a lieu de faire droit aux
demandes de fermeture du site Internet sous
astreinte et d'interdiction d'exercer une
quelconque activité susceptible de concurrencer la
requérante.
A rapprocher : Ord. TC Quimper, 23 août 2012, inédit,
et notre commentaire
*****
Il n’appartient certes pas à ADLC, dans le cadre d’une
saisine pour avis, de qualifier les comportements sur
un marché au regard des articles 101 et 102 du Traité
sur le fonctionnement de l’Union Européenne et des
articles L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce.
Seule la mise en œuvre d’une procédure pleinement
contradictoire, telle qu’organisée par l’article L.463-1
du Code de commerce, lui permet de porter une telle
appréciation.
Le présent avis a pour objet de fournir aux intéressés
une « grille d’analyse » afin de leur permettre de
mieux appréhender les enjeux concurrentiels, et
d’adapter ainsi, le cas échéant, leur comportement.
Par souci de commodité, est reproduite ici la
conclusion même de cet avis, dont le texte in extenso
est disponible sur le site de l’ADLC (Veuillez cliquer
ICI).
Conclusion :
« 306. Pour autant, l’Autorité identifie certains risques
concurrentiels qui peuvent résulter des accords de
Page 86 sur 136
coopération à l’achat entre distributeurs, notamment,
des risques de coordination entre les distributeurs ou
de limitation de l’offre sur les marchés situés en amont
(voir supra §§ 136 à 223). Elle constate que s’ils
peuvent générer des gains non négligeables en termes
de réduction des coûts d’achat, la probabilité qu’ils
génèrent globalement des gains d’efficience
susceptibles de compenser les risques identifiés reste
incertaine (voir supra §§ 224 à 234).
307. En pratique, la portée de cette analyse des effets
est toutefois limitée dans la mesure où le caractère
très récent et la variété de ces accords ne permet pas,
à ce stade, de se prononcer sur le niveau précis des
risques concurrentiels identifiés, sur l’effet cumulatif
des accords, ou sur les gains d’ordre qualitatif qui
pourraient en résulter.
308. De plus, l’analyse opérée par l’Autorité montre
que des disparités importantes existent, tant en ce qui
concerne les distributeurs, qu’en ce qui concerne les
fournisseurs, suivant les catégories de produits
considérées, si bien que les effets pourraient être
sensiblement différents suivant le cas d’espèce. Cela
implique une analyse au cas par cas qui tienne compte
du degré de concurrence qui s’exerce non seulement à
l’aval entre les partenaires, et plus globalement sur le
marché, mais aussi à l’amont pour chaque catégorie
de produits.
309. Le présent avis intervient au moment où le projet
de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des
chances économiques prévoit un ensemble de
dispositions visant à renforcer la concurrence dans la
grande distribution. Ce projet de loi vise tout d’abord à
donner à l’Autorité la possibilité de traiter les
situations où le niveau de concurrence existant au
niveau de certaines zones de chalandises déterminées
serait insuffisant, et ce, par l’intermédiaire d’un
pouvoir d’injonction structurelle. Il prévoit aussi de
permettre à l’Autorité de donner son avis sur les
documents d’urbanisme commercial, afin de vérifier
notamment qu’ils n’ajoutent pas de conditions qui
restreindraient de manière excessive l’implantation
des différentes formes de commerce. Il prévoit enfin,
suivant les préconisations formulées par l’Autorité
dans son avis n° 10-A-25, de renforcer l’animation de
la concurrence dans les zones de chalandises en
favorisant la mobilité inter-enseignes.
secteur de la grande distribution justifie le maintien de
sa vigilance concernant d’éventuels risques de
coordination sur le marché aval entre les distributeurs,
ou de mise en œuvre de pratiques pouvant affecter la
concurrence
sur
le
marché
amont
de
l’approvisionnement, et in fine, la diversité de l’offre
proposée au consommateur.
311. L’Autorité a donc proposé l’introduction d’une
obligation légale d’information de la part des
distributeurs pour tout nouvel accord de
rapprochement afin de lui permettre d’assurer son rôle
de veille de manière efficace. Cette proposition a été
retenue dans le projet de loi précité qui prévoit
l’obligation pour les opérateurs d’informer l’Autorité
de tout accord de rapprochement à l’achat
préalablement à son entrée en vigueur.
312. L’Autorité précise également à l’égard des
opérateurs concernés qu’il apparaît souhaitable,
lorsqu’ils mettent en place un tel accord, qu’ils
s’assurent de l’utilisation de critères objectifs et non
discriminatoires aux fins de la sélection des
fournisseurs concernés, en tenant compte de l’impact
que peuvent avoir leurs rapprochements sur les modes
de négociation, et potentiellement sur la situation
concurrentielle de l’ensemble des fournisseurs sur les
marchés concernés.
313. Enfin, dans un contexte d’accroissement de la
puissance d’achat des distributeurs qui pourrait servir
d’assise à des pratiques abusives, susceptibles d’avoir
un impact sur la concurrence à plus ou moins long
terme, et notamment de réduire l’offre ou l’incitation
des fournisseurs à investir et innover, l’Autorité évoque
des pistes d’adaptation du dispositif permettant
d’appréhender les abus de dépendance économique
dans le cadre des relations entre distributeurs et
fournisseurs en vue d’assouplir le standard strict
actuellement applicable. L’Autorité souligne cependant
que la question de l’opportunité d’une telle adaptation
s’inscrit dans un contexte plus large qui suppose de
considérer l’ensemble des autres outils à la disposition
de la puissance publique pour traiter des dérives
inhérentes au déséquilibre de la relation entre
fournisseur et distributeur ».
A rapprocher : Avis n° 15-A-06 du 31 mars 2015
310. Le présent avis concerne quant à lui des
rapprochements à l’achat et donc la relation des
distributeurs avec leurs fournisseurs à l’amont. Si
l’Autorité souhaite limiter son intervention dans les
négociations commerciales entre les partenaires
commerciaux, elle estime que la situation actuelle du
Page 87 sur 136
Regroupements de centrales d'achat dans le secteur
de la grande distribution et pratiques restrictives de
concurrence
Seuils de chiffres d’affaires pour l’information
préalable de l’Autorité de la concurrence
Décret n°2015-1671 du 14 décembre 2015
Une réponse ministérielle aborde la question
lancinante du traitement par les pouvoirs publics des
effets anticoncurrentiels éventuels pouvant résulter
des accords d'achat groupé.
Le décret n°2015-1671 du 14 décembre 2015, publié
au Journal officiel le 16 décembre 2015, est venu
déterminer les seuils de chiffre d’affaires fixés pour
l’information préalable de l’Autorité de la
concurrence en matière d’accords d’achats groupés
prévue à l’article L.462-10 du Code de commerce.
Pour approfondir :
Pour approfondir :
Selon cette réponse ministérielle, de tels accords
horizontaux sont susceptibles d'être considérés
comme restrictifs de concurrence, lorsqu'ils sont
utilisés pour parvenir à une entente déguisée, c'est-àdire à des pratiques interdites telles que la fixation des
prix, la limitation de la production, et/ou la répartition
des marchés.
On le sait, le dispositif de sanction a été renforcé par
l'article 34 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 qui
permet au juge de porter le plafond de l'amende à 5 %
du chiffre d'affaires hors taxes de l'entreprise afin de
prendre en compte la puissance économique réelle de
l'entreprise à l'origine des pratiques illicites. Selon
l'article 34 précité, la quatrième phrase du deuxième
alinéa du III de l'article L.442-6 du Code de commerce
est complétée par les mots : « ou, de manière
proportionnée aux avantages tirés du manquement, à
5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France
par l'auteur des pratiques lors du dernier exercice clos
depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les
pratiques mentionnées au présent article ont été mises
en œuvre ».
De plus, depuis l'entrée en vigueur de la loi n°2014344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, les
services de la DGCCRF peuvent enjoindre tout
professionnel, en lui accordant un délai raisonnable,
de se conformer à ses obligations, de cesser tout
agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite,
et peuvent également prononcer des amendes
administratives sanctionnant les manquements
constatés.
A rapprocher : M.-E. Pancrazi, Loi Macron Nouveautés dans le secteur de la distribution : JCP E
2015, 1405 ; voir également, l’analyse par Simon
Associés de l’article 31 de la loi Macron : Cliquez ICI.
L’article 37 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la
économiques (dite loi Macron) est venu insérer, au
chapitre II du titre VI du livre IV du Code de commerce,
un nouvel article L.462-10 ainsi rédigé : « Doit être
communiqué à l'Autorité de la concurrence, à titre
d'information, au moins deux mois avant sa mise en
œuvre, tout accord entre des entreprises ou des
groupes de personnes physiques ou morales
exploitant, directement ou indirectement, un ou
plusieurs magasins de commerce de détail de produits
de grande consommation, ou intervenant dans le
secteur de la distribution comme centrale de
référencement ou d'achat d'entreprises de commerce
de détail, visant à négocier de manière groupée l'achat
ou le référencement de produits ou la vente de services
aux fournisseurs. »
L’alinéa 2 du même article précise toutefois que
l’obligation d’information de l’Autorité de la
concurrence prévue par le texte en cas d’accord
d’achats groupés entre des entreprises du secteur de
la distribution de produits de grande consommation
et/ou centrales de référencement ou d’achats
s’applique uniquement « lorsque le chiffre d'affaires
total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises
ou des groupes de personnes physiques ou morales
parties à l'accord et le chiffre d'affaires total hors taxes
réalisé à l'achat en France dans le cadre de l'accord
par l'ensemble des parties à l'accord excèdent des
seuils fixés par décret en Conseil d'Etat ».
Le décret n°2015-1671 du 14 décembre 2015, relatif
aux seuils de chiffre d’affaires fixés pour l’information
préalable de l’Autorité de la concurrence en matière
d’accords d’achats groupés, publié au Journal officiel
le 16 décembre 2015, détermine ainsi les seuils visés à
l’alinéa 2 de l’article L.462-10 du Code de commerce.
Le décret crée un nouvel article R.462-5 du Code de
commerce, prévoyant que l'Autorité de la concurrence
Page 88 sur 136
doit être informée de façon préalable des accords
d'achats groupés mentionnés au premier alinéa de
l'article L.462-10 lorsque deux conditions sont
réunies :
1/
le chiffre d'affaires total mondial hors taxes
de l'ensemble des entreprises ou des groupes de
personnes physiques ou morales parties à de tels
accords est supérieur à 10 milliards d'euros ;
2/
le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé à
l'achat en France dans le cadre de ces accords par
l'ensemble des entreprises ou des groupes de
personnes physiques ou morales parties à de tels
accords est supérieur à 3 milliards d'euros. Le texte
précise par ailleurs que pour l’appréciation de ce seuil,
deux ou plusieurs accords conclus au cours d'une
période de deux années entre les mêmes entreprises
ou groupes de personnes physiques ou morales sont
considérés comme un seul accord intervenant à la
date du premier.
er
Ces dispositions entreront en vigueur dès le 1 janvier
2016.
A rapprocher : L’article 37 de la loi n°2015-990 du 6
août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des
chances économiques (dite loi Macron)
Injonction structurelle : le renforcement des pouvoirs
de l’Autorité de la concurrence jugé non conforme à
la Constitution
Décision n°2015-715 DC du 5 août 2015 du Conseil
constitutionnel
la part d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises
exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de
détail, l'Autorité de la concurrence peut procéder aux
injonctions et aux sanctions pécuniaires prévues à
l’article L.464-2.
Si les injonctions prononcées et les sanctions
pécuniaires appliquées n'ont pas permis de mettre fin
à l'abus de position dominante ou à l'état de
dépendance économique, l'Autorité de la concurrence
peut, par une décision motivée prise après réception
des observations de l'entreprise ou du groupe
d'entreprises en cause, lui enjoindre de modifier, de
compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous
accords et tous actes par lesquels s'est constituée la
puissance économique qui a permis ces abus. Elle peut,
dans les mêmes conditions, lui enjoindre de procéder à
la cession de surfaces, si cette cession constitue le seul
moyen permettant de garantir une concurrence
effective dans la zone de chalandise considérée. »
L'article 39 renforçait le pouvoir d'injonction
structurelle en prévoyant qu'il s'applique non plus en
cas d'abus, mais « en cas d'existence d'une position
dominante et de détention par une entreprise ou un
groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs
magasins de commerce de détail d'une part de marché
supérieure à 50 % » et dès lors que l'Autorité de la
concurrence constatait :
« 1° D'une part, que cette concentration excessive
porte atteinte à une concurrence effective dans la zone
considérée ;
« 2° D'autre part, que cette atteinte se traduit, dans la
même zone, par des prix ou des marges élevés
pratiqués par l'entreprise ou le groupe d'entreprise en
comparaison des moyennes habituellement constatées
dans le secteur économique concerné. »
Le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions
du 2° de l'article 39 de la loi déférée créant une
procédure d'injonction structurelle dans le secteur du
commerce de détail en France métropolitaine sur le
fondement de l'atteinte disproportionnée portée au
droit de propriété et à la liberté d'entreprendre.
Saisine. Conformément au deuxième alinéa de l'article
61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a été
saisi. Le texte de la saisine formulait 5 séries de griefs
propres à justifier la non-conformité de l’article 39 de
la loi Macron à la Constitution ; le texte de la saisine
faisait valoir ce qui suit :
Pour approfondir :
« 1/ Le territoire métropolitain ne présente pas de
caractéristiques
particulières
justifiant
le
renforcement de l'injonction structurelle
Rappel du texte objet de la saisine. L’article L.752-26
du Code de commerce, qui encadre les pouvoirs de
l'Autorité de la Concurrence en matière d'injonction
structurelle, dispose :
« En cas d'exploitation abusive d'une position
dominante ou d'un état de dépendance économique de
Comme le rappelle le rapport législatif de l'Assemblée
nationale, l'article 39 « s'inspire largement » du
dispositif mis en place par l'article 10 de la loi du 20
novembre 2012 relative à la régulation économique
outre-mer (Rapport Assemblée nationale, n° 2498,
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volume 1, p 287). Il convient néanmoins de préciser
qu'aux termes de cette loi, l'article L 752-27 du code de
commerce met en place une injonction spécifique pour
l'outre-mer « eu égard aux contraintes particulières de
ces territoires découlant notamment de leurs
caractéristiques géographiques et économiques ».
L'étude d'impact présentée avec le projet de loi
s'attachait d'ailleurs à démontrer les différences
structurelles entre les territoires ultra-marins et la
métropole pour justifier un projet de loi spécifique de
régulation économique en outre-mer (Cf. notamment
le chapitre 1er de l'étude d'impact (p 5 à 16)). Ainsi
l'article 5 du projet de loi (devenu article 10) avait
vocation à « donner à l'Autorité de la concurrence un
pouvoir d'injonction structurelle en matière de grande
distribution, uniquement en outre-mer où les
structures historiques des marchés rendent
particulièrement difficile l'installation de nouveaux
compétiteurs ».
La « loi du pays » du 24 octobre 2013 relative à la
concurrence en Nouvelle-Calédonie instaure, dans son
article 16, un mécanisme d'injonction structurelle en
cas de position dominante prononcée par le
Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, similaire
dans son principe à celle prévue par l'article 11 de la loi
pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances
économiques. Et d'ailleurs, si dans sa décision du 1er
octobre 2013 « Loi du pays relative à la concurrence en
Nouvelle-Calédonie », le Conseil a validé la
constitutionnalité de l'injonction structurelle mise en
place sur le territoire néo-calédonien, c'est « compte
tenu de la situation particulière de la concurrence dans
certains secteurs économiques en Nouvelle-Calédonie
» (Décision n° 2013-3 LP du 1er octobre 2013 « Loi du
pays relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie »,
cons. 15). Dans la même décision, le Conseil affirme
d'ailleurs que la Nouvelle-Calédonie présente des «
particularités économiques » et des « insuffisances de
la concurrence sur de nombreux marchés » (Décision
n° 2013-3 LP du 1er octobre 2013 « Loi du pays relative
à la concurrence en Nouvelle-Calédonie », cons. 4).
En conséquence, cette décision ne peut aucunement
justifier la constitutionnalité du renforcement de
l'injonction structurelle en métropole prévu par l'article
39. En effet, comme le relève justement le
constitutionnaliste
Didier
MAUS,
l'espace
métropolitain n'est pas un « espace économique limité
». « Dans l'Hexagone il est parfaitement possible à des
concurrents d'entrer sur le marché, voire de
développer leur présence sans être entravés par des
barrières géographiques et des distances qui rendent
les investissements impossibles. Si dans une zone
donnée les conditions du commerce de détail sont
attractives, qu'il s'agisse de commerce traditionnel ou
des moyennes et grandes surfaces, il est relativement
aisé de créer de nouveaux points de vente et donc de
vivifier la concurrence. Les conditions mêmes de
l'espace métropolitain rendent donc sans objet les
limitations à la liberté d'entreprendre envisagées par
la loi Macron (Tribune libre « Loi Macron, concurrence
et respect de la Constitution », L'Opinion, 16 avril
2015). »
Enfin, les justifications données par l'étude d'impact
pour renforcer le pouvoir d'injonction structurelle de
l'Autorité de la concurrence sont discutables. Il y aurait
nécessité de légiférer au regard de la situation du
commerce alimentaire à Paris et d'un seul groupe en
particulier. Or, d'une part l'étude d'impact ne tient
absolument pas compte des autres formes de
commerce, comme par exemple le commerce par
Internet qui connait un succès significatif notamment
dans la capitale. D'autre part, et en tout état de cause,
la situation du commerce à Paris ne saurait justifier
une extension générale de l'injonction structurelle à
l'ensemble du territoire.
2/ L'article 39 devrait être déclaré inconstitutionnel
en ce qu'il porte atteinte à la liberté d'entreprendre,
garantie par l'article 4 de la DDHC.
Si le Conseil admet que le législateur peut porter
atteinte à ces principes, ces limitations doivent être «
liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées
par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte
pas d'atteintes disproportionnées au regard de
l'objectif poursuivi ». Or, eu égard aux considérations
exposées précédemment, contrairement à des
territoires insulaires et géographiquement isolés, le
commerce en métropole ne souffre pas d'absence de
diversité justifiant de porter atteinte aux principes
garantis par la Constitution.
En outre, les injonctions prononcées par l'Autorité de la
concurrence présentent un caractère disproportionné
puisqu'elles interviendraient directement dans la vie de
l'entreprise, dans sa stratégie économique voire son
existence même.
Ainsi l'Autorité de la concurrence pourra « enjoindre de
modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai
déterminé qui ne peut excéder six mois, tous accords et
tous actes par lesquels s'est constituée la puissance
économique qui permet les prix ou les marges élevés
constatés. Elle peut, dans les mêmes conditions, lui
enjoindre de procéder, dans un délai qui ne peut être
inférieur à six mois, à la cession d'actifs, y compris de
terrains, bâtis ou non, si cette cession constitue le seul
moyen permettant de garantir une concurrence
effective. »
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En autorisant l'injonction de céder des actifs, l'article
39 de la loi relative à la croissance et à l'activité va audelà d'une régulation préventive des concentrations
économiques. L'obligation de céder des actifs
emportera des conséquences sur la valeur des actifs
concernés, et donc sur l'ensemble de la valorisation de
l'entreprise. Et tout cela alors même que l'Autorité de
la concurrence ne relève pas d'abus de position
dominante mais constate seulement « des prix ou des
marges élevés ». Autrement dit, la réussite d'une
entreprise ou sa stratégie financière qui consiste
simplement à pratiquer des prix élevés (le niveau de
ces prix pouvant être justifié par exemple par une
qualité de produit supérieure) ou bénéficier de marges
élevées (le niveau de ces marges pouvant être justifié
par exemple par l'objectif de faire des investissements
de long terme) justifierait de porter atteinte à la liberté
d'entreprendre et au droit de propriété.
Bien que sans faire référence à la liberté
d'entreprendre, le Conseil constitutionnel a déjà
censuré des dispositifs législatifs conduisant des
entreprises à procéder à des cessions d'actifs afin de se
conformer à de nouveaux plafonds que le législateur
entendait instituer (Décision n° 84-181 DC du 11
octobre 1984, « Loi visant à limiter la concentration et
à assurer la transparence financière et le pluralisme
des entreprises de presse », cons. 46 à 50). Aux termes
de cette décision, le législateur ne pouvait « s'agissant
de situations existantes intéressant une liberté
publique, les remettre en cause que dans deux
hypothèses : celle où ces situations auraient été
illégalement acquises ; celle où leur remise en cause
serait réellement nécessaire pour assurer la réalisation
de l'objectif constitutionnel poursuivi ». L'analogie est
de grand intérêt puisque, mutatis mutandis, c'est ce à
quoi conduirait le pouvoir d'injonction structurelle que
l'article 39 établit. Le raisonnement est aisément
transposable : l'article 39 créant l'injonction
structurelle aura pour effet de placer des entreprises
dont la situation n'est pas anticoncurrentielle, a
fortiori si l'on songe qu'elles ont pu être autorisées de
manière préalable au titre des concentrations, sous le
coup de mesures restrictives de leur liberté d'action
alors même qu'elles n'abusent aucunement de la
position qui est la leur.
De même, le Conseil a récemment censuré des
dispositions de la Loi visant à reconquérir l'économie
réelle au motif que le juge (Tribunal de commerce) est
conduit à « substituer son appréciation à celle du chef
d'une entreprise, qui n'est pas en difficulté, pour des
choix économiques relatifs à la conduite et au
développement de cette entreprise » et que «
l'obligation d'accepter une offre de reprise sérieuse en
l'absence de motif légitime et la compétence confiée à
la juridiction commerciale pour réprimer la violation de
cette obligation font peser sur les choix économiques
de l'entreprise, notamment relatifs à l'aliénation de
certains biens, et sur sa gestion des contraintes qui
portent tant au droit de propriété qu'à la liberté
d'entreprendre
une
atteinte
manifestement
disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi »
(Décision n°2014-692 DC du 27 mars 2014, « Loi visant
à reconquérir l'économie réelle », cons. 19 et 20) . En
l'espèce, l'article 39 conduit l'Autorité de la
concurrence à se substituer au chef d'entreprise et à
intervenir dans les choix économiques de l'entreprise.
3/ L'article 39 porte également atteinte au droit de
propriété.
Aux termes de l'article 17 de la Déclaration des droits
de l'homme et du citoyen, « La propriété étant un droit
inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est
lorsque la nécessité publique, légalement constatée,
l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et
préalable indemnité ». La disposition est suffisamment
explicite pour que le Conseil constitutionnel en fasse
strictement application dès lors qu'est en cause l'un
des droits que, par ailleurs, le constituant présente
comme « naturels et imprescriptibles de l'Homme »
(Art. 2, DDHC).
En prévoyant que « l'Autorité de la concurrence peut
(...) enjoindre de modifier, de compléter ou de résilier,
dans un délai déterminé qui ne peut excéder trois
mois, tous accords et tous actes par lesquels s'est
constituée la puissance économique qui permet les prix
ou les marges élevés constatés [et] (...), dans les
mêmes conditions, (...) enjoindre de procéder, dans un
délai qui ne peut être inférieur à six mois, à la cession
d'actifs, y compris de terrains, bâtis ou non, si cette
cession constitue le seul moyen permettant de garantir
une concurrence effective », l'article 39 lui est
assurément contraire.
D'une part, la cession forcée d'actifs autant que la
modification ou la résiliation forcée de conventions en
cours, l'une et l'autre exigées dans un « délai
déterminé » ne peuvent se réaliser que dans des
conditions financières défavorables à l'opérateur qui,
dans les deux hypothèses, perd par le fait même toute
capacité de négocier. Dans le cas de la cession forcée
d'actifs, nul n'est besoin de longuement gloser pour
démontrer qu'elle emporte nécessairement un effet
d'aubaine que l'acheteur serait prompt à exploiter
pour bénéficier d'un achat à vil prix. Quant à la
modification ou la résiliation forcée de conventions,
elle conduit nécessairement l'opérateur à prendre en
charge les conséquences financières en résultant pour
ses cocontractants. Dans l'un et l'autre cas, il n'est pas
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abusif de considérer que le dispositif emporte
dépossession, fût-elle partielle, et, par le fait même,
violation du droit de propriété puisque, assurément,
c'est la condition du juste prix qui serait ici en cause. La
violation se trouve encore aggravée par le caractère
non suspensif du recours en annulation ou en
réformation que l'opérateur peut engager dans le délai
d'un mois, le législateur n'ayant ainsi pas institué les
garanties procédurales permettant effectivement qu'il
ne fût pas porté atteinte au droit de propriété.
D'autre part, le Conseil constitutionnel porte une
attention particulière au respect des conditions que
l'article 17 de la Déclaration impose en cas de
privation du droit de propriété. L'atteinte au droit de
propriété résultant de la vente forcée d'actifs devrait
donc être justifiée par une nécessité publique,
légalement constatée, qui l'exigerait évidemment.
Sans nullement en préjuger in concreto, c'est le pouvoir
d'appréciation de l'Autorité de la concurrence qui
serait alors une fois encore en cause. A titre de
comparaison, examinant une disposition du code de
l'urbanisme permettant aux communes d'imposer aux
constructeurs la cession gratuite d'une partie de leur
terrain, le Conseil a considéré que, en attribuant « à la
collectivité publique le plus large pouvoir
d'appréciation sur » son application, le législateur
avait méconnu l'étendue de sa compétence et, par
suite, porté atteinte à l'article 17 de la Déclaration
(Décision n° 2010-33 QPC du 22 sept. 2010, « Société
Esso SAF [cession gratuite de terrain] », cons. 4).
Toute chose égale par ailleurs, le même raisonnement
peut être appliqué à l'article 39 qui, en n'instituant pas
« les garanties permettant qu'il ne soit pas porté
atteinte à l'article 17 » (Ibid) , met assurément en
cause le droit de propriété par incompétence négative.
4/ L'article 39 porte en outre atteinte au principe de
légalité des délits et des peines et méconnait
l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.
Alors que l'Autorité de la concurrence peut prononcer
des sanctions, le principe de légalité des délits et des
peines, garanti par l'article 8 de la DDHC, doit être
respecté. Or, les critères qui fondent sa décision
restent juridiquement flous, ce qui lui donne une
marge d'appréciation significative.
Ainsi, celle-ci pourra baser sa décision au regard de «
moyennes habituellement constatées » dans la zone de
chalandise. La loi ne donne aucune information sur les
modalités de calcul de ces moyennes ni sur la manière
dont une zone est considérée comme pertinente.
La comparaison des décisions de l'Autorité de la
concurrence démontre que l'autorité administrative
retient et utilise des critères différents pour qualifier
une zone de chalandise, notion qui n'est pas
juridiquement définie. Ainsi, par exemple, en juin 2011,
dans une même décision, l'Autorité de la concurrence
délimite le périmètre des zones de chalandises parfois
à partir d'un temps de trajet de 20 minutes en voiture
et parfois en utilisant le lieu de résidence des clients
(Décision n° 11-DCC-87 du 10 juin 2011 relative à la
prise de contrôle exclusif de la société Media Concorde
SNC par la société High Tech Multicanal Group). La
subjectivité avec laquelle l'Autorité de la concurrence
pourra apprécier la situation et donc, le cas échéant,
prononcer des sanctions et des injonctions, porte
atteinte au principe de légalité des délits et des peines.
L'atteinte au principe de légalité des délits et des
peines est d'autant plus avérée que l'article 39
méconnait l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de
la loi, le Conseil constitutionnel ayant précisé « qu'il
incombe au législateur d'exercer pleinement la
compétence que lui confie la Constitution et, en
particulier son article 34 ; que le plein exercice de cette
compétence, ainsi que l'objectif de valeur
constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la
loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la
Déclaration (...) lui imposent d'adopter des dispositions
suffisamment précises et des formules non équivoques
; qu'il doit en effet prémunir les sujets de droit contre
une interprétation contraire à la Constitution ou contre
le risque d'arbitraire, sans reporter sur les autorités
administratives ou juridictionnelle le soin de fixer des
règles dont la détermination n'a été confiée par la
Constitution qu'à la loi » (Décision n° 2006-540 DC du
27 juil. 2006, « Loi relative au droit d'auteur et aux
droits voisins dans la société de l'information », cons.
9).
Or, les notions de « concentration excessive », de «
zone considérée », de « secteur économique concernée
» ou encore de « zone de chalandise concernée » ne
sont pas précisément définies. Dans la mesure où ces
notions conditionnent la mise en œuvre du pouvoir
d'injonction dont l'article 39 dote l'Autorité de la
concurrence, leur imprécision est assurément contraire
à l'objectif d'intelligibilité.
5/ L'article 39 porte enfin atteinte à la garantie de
droits.
Le Conseil constitutionnel a progressivement
développé sur le fondement de l'article 16 de la
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de
1789 une jurisprudence relative à la garantie des droits
qui le conduit à considérer que, s'« il est à tout
moment loisible au législateur, statuant dans le
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domaine de sa compétence, de modifier des textes
antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le
cas échéant, d'autre dispositions », il ne saurait « sans
motif d'intérêt général suffisant, ni porter atteinte aux
situations légalement acquises ni remettre en cause les
effets qui peuvent légitimement être attendus de telles
situations » (Décision n° 2013-682 DC du 19 déc. 2013,
« Loi de financement de la Sécurité sociale pour 2014
», cons. 13 et 14).
A ce titre encore, et pour deux motifs, l'article 39
devrait être déclaré contraire à la Constitution.
D'une part, la garantie des droits est mise en cause dès
lors que la situation des entreprises visées par une
injonction structurelle est parfaitement légale. En
effet, et c'est la particularité en même temps que
l'aberration du dispositif, l'article 39 vise à contraindre,
au titre du droit de la concurrence, des opérateurs
dont la situation n'est pas anticoncurrentielle. Dès lors,
c'est bien une situation légalement acquise et les effets
qui peuvent légitimement en être attendus qui se
trouvent mis en cause sans qu'aucun motif d'intérêt
général soit invoqué. Outre qu'il est peu probable que
la « stimulation de la concurrence » pût être ainsi
qualifiée, l'effet de l'injonction structurelle est
assimilable à celui d'une sanction que l'Autorité de la
concurrence infligerait au motif qu'elle estime possible
que la situation se mue en infraction. Pour le dire
autrement, enjoindre une entreprise de prendre toute
mesure de nature à faire mettre un terme à une
situation qui s'analyserait en une préoccupation de
concurrence de l'Autorité de la concurrence, jusques et
y compris une cession d'actifs, reviendrait à retirer son
véhicule à un automobiliste au motif que, roulant à
110 km/h sur une autoroute, on soupçonnerait qu'il
pût ne pas respecter la limitation fixée à 130 km/h.
Appliquée à la sphère de l'entreprise, sanctionner
l'exercice légal de la liberté pour éviter le risque d'en
abuser prend assurément des allures d'économie
dirigée et c'est donc la garantie des droits qui se trouve
violée.
D'autre part, l'injonction « de modifier, de compléter
ou de résilier, dans un délai déterminé qui ne peut
excéder trois mois, tous accords et tous actes pas
lesquels s'est constituée la puissance économique »
emporterait nécessairement une atteinte grave à
l'économie de contrats légalement conclus. Il s'agit là
d'un autre aspect de la garantie des droits dont le
Conseil constitutionnel a eu l'occasion de dire que la
contribution à la réalisation d'un objectif, fût-il de
valeur constitutionnelle, ne suffisait à la justifier
(Décision n° 2000-436 DC du 7 déc. 2000, « Loi relative
à la solidarité et au renouvellement urbains », cons.
50). Le moyen est sérieux puisque, au-delà même des
effets de l'injonction sur l'opérateur qui en est
destinataire, c'est l'ensemble de ses partenaires qui en
subiront les conséquences. Seraient ainsi ensemble
mises en cause la garantie des droit de l'entreprise
visée par l'injonction et la garantie des droits d'autrui,
la première se voyant reproché une situation acquise
en toute légalité et les seconds d'avoir en toute bonne
foi contracté avec une entreprise n'ayant commis
aucune irrégularité. L'article 39 encourt donc la
censure sur le fondement de la violation de la garantie
des droits.
Pour l'ensemble de ces motifs, l'injonction structurelle
prévue par l'article 39 du projet de loi pour la
croissance, l'activité et l'égalité des chances
économiques apparaît donc contraire à la
Constitution. »
Décision n°2015-715 DC du 5 août 2015 du Conseil
constitutionnel.
Le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions du
2° de l'article 39 de la loi déférée créant une
procédure d'injonction structurelle dans le secteur du
commerce de détail en France métropolitaine sur le
fondement de l'atteinte disproportionnée portée au
droit de propriété et à la liberté d'entreprendre.
Le Conseil constitutionnel a souligné à juste titre les
contraintes que cette procédure pouvait faire peser
sur les entreprises concernées, dès lors qu'elle peut
conduire à une cession forcée d'actifs, alors même que
ces entreprises n'ont commis aucun abus. Le Conseil
constitutionnel a par ailleurs relevé que le dispositif
institué par le législateur devait s'appliquer à
l'ensemble du territoire et à l'ensemble du commerce
de détail, alors que l'objectif du législateur était de
remédier à des situations particulières dans le seul
secteur du commerce de détail alimentaire. Il a
également censuré les dispositions du 1° de l'article
39, indissociables de celles du 2° de l'article 39 de la loi
déférée.
A rapprocher : Voir aussi, le commentaire de l’article
31 de la loi Macron relatif aux relations
contractuelles entre les réseaux de distribution et les
commerces de détail (Cliquez ICI).
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Nouvelles règles applicables au programme de
clémence
Communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au
programme de clémence
L'Autorité de la concurrence a publié le 3 avril 2015
un nouveau communiqué de procédure relatif au
programme de clémence, remplaçant le communiqué
du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence. Il
sera appliqué, à compter du 3 avril 2015, pour le
traitement de toutes les demandes d’exonération de
sanctions pécuniaires reçues à partir de cette date et
concernant des affaires dans lesquelles aucune
entreprise n’a déjà présenté de demande
d’exonération de sanctions pécuniaires au titre du
communiqué de procédure du 2 mars 2009.
Pour approfondir :
 Il convient de rappeler tout d’abord que le
programme de clémence français trouve son origine
dans la loi (loi n°2001-420 relative aux nouvelles
régulations économiques du 15 mai 2001, dite loi
NRE), différence notable avec les programmes de
clémence applicables dans de nombreux autres Etats,
qui résultent souvent de communications adoptées
par les autorités de concurrence : en effet, le IV° de
l’article L. 464-2 du Code de commerce (modifié
depuis la NRE), en fixe le principe même, tandis que
l’article R. 464-5 du même code en précise le régime
juridique plus en détail.
Dans ce contexte, le Conseil de la concurrence avait
adopté le 11 avril 2006 un communiqué de procédure
relatif au programme de clémence français, dans
lequel il avait précisé la manière dont il mettait en
œuvre ces dispositions, et le réseau européen de
concurrence (REC) s’était accordé, le 29 septembre
2006, sur un « programme modèle » en matière de
clémence, préparé par un groupe de travail ; les
autorités de concurrence membres du REC s’étaient
engagées à mettre tout en œuvre pour homogénéiser
leur programme de clémence respectif avec le
« programme modèle » commun. Afin de respecter
l’engagement ainsi souscrit dans le cadre du REC, le
Conseil de la concurrence avait publié, le 29 janvier
2007, un projet de communiqué de procédure révisé,
que l’Autorité de la concurrence avait adopté, le 2
mars 2009, aussitôt après sa création.
Le programme modèle en matière de clémence avait
ensuite fait l’objet d’une révision et une nouvelle
version du programme avait été adoptée le 22
novembre 2012 ; cette nouvelle version renforçait
tout particulièrement le système de demandes
sommaires, au bénéfice des entreprises et des
autorités de concurrence.
 Le communiqué publié le 3 avril 2015, modifie le
communiqué de procédure relatif au programme de
clémence dont la précédente version datait donc de
mars 2009, en prenant notamment en compte les
résultats de l’étude du 15 avril 2014 relative à la
clémence, ainsi que les modifications apportées au
programme de modèle européen par le REC de
novembre 2012.
 Quels sont les innovations issues du nouveau texte ?
En premier lieu, la visibilité du conseiller clémence, qui
joue déjà aujourd'hui un rôle central pour la mise en
œuvre de la procédure, est renforcée : ses fonctions
sont détaillées, notamment en tant que point d'entrée
pour les entreprises désireuses de déposer une
demande de clémence, et de nouvelles clarifications
sont apportées pour tenir compte des résultats de la
consultation publique. Le nouveau communiqué
explicite ensuite les étapes-clés de l'instruction de la
demande de clémence, en particulier entre le moment
où le délai imparti pour la transmission des
informations et éléments de preuves fondant la
demande est échu et le moment où la séance devant
l'Autorité – préalable à l'adoption d'un avis de
clémence – se tient. Ce point a également fait l'objet
d'adaptations sur la base des résultats de la
consultation publique.
En deuxième lieu, l'Autorité de la concurrence intègre
un certain nombre de principes développés dans le
cadre de sa pratique décisionnelle. Les précisions
apportées sont de deux ordres : elles visent (i) à
clarifier les obligations des entreprises en matière de
coopération avec l'Autorité et (ii) à apporter des
précisions quant aux entités juridiques bénéficiaires
d'une seule et même demande de clémence.
En troisième lieu, le nouveau communiqué intègre une
innovation majeure prévue dans la version révisée de
2012 du programme modèle de clémence : l'extension
de la recevabilité des demandes sommaires à toute
demande, quel que soit son type et son rang d'arrivée.
Cette innovation est de nature à alléger les charges
administratives induites par le dépôt d'une demande
de clémence, lorsque plusieurs autorités de
concurrence en Europe sont susceptibles d'être
compétentes.
En quatrième lieu, l'Autorité de la concurrence a
souhaité apporter deux modifications substantielles au
communiqué intégrant les demandes exprimées dans
les réponses à la consultation publique. Elle précise
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ainsi dans le communiqué de procédure que les
communiqués de presse publiés à la suite d'opérations
de visite et saisie ne mentionneront pas l'identité des
entreprises visitées et que leur contenu sera rédigé
dans le respect du principe de la présomption
d'innocence. Il est enfin précisé que lorsqu'un
communiqué de presse est publié à la suite
d'opérations de visite et saisie, l'Autorité publiera un
second communiqué de presse dans l'hypothèse où
elle décide qu'il n'y a pas lieu de poursuivre l'enquête
ou clôt l'affaire au bénéfice d'entreprises visitées.
Enfin, le communiqué prévoit d'accroître la
transparence pour les entreprises en publiant des
fourchettes de réduction pour les demandeurs de
type 2, tout en faisant en sorte qu'elles se
chevauchent pour partie afin de conserver une
nécessaire flexibilité permettant de récompenser la
qualité des éléments fournis.
A rapprocher : Le programme de Clémence français
(ADLC)
Lourdes sanctions infligées à une entente entre
fournisseurs de la grande distribution alimentaire
ADLC, 11 mars 2015, décision n°15-D-03
L’Autorité de la concurrence a prononcé 192,7
millions d’euros d’amende à l’encontre de
fournisseurs de produits laitiers sous marques de
distributeur, pour s’être entendus sur les prix de
vente de leurs produits aux distributeurs de la grande
distribution alimentaire.
et avait pour objet de coordonner les demandes de
hausses tarifaires des fournisseurs auprès de la grande
distribution. Ainsi, les fournisseurs concurrents
s’échangeaient secrètement des informations sur les
hausses de prix qu’ils avaient pratiquées, et fixaient
ensemble les hausses à venir, ainsi que les arguments
qu’ils évoqueraient pour les justifier (notamment en
évoquant des hausses de matières premières).
En dehors de la fixation des augmentations tarifaires,
les fournisseurs avaient également conclu des accords
sur les volumes (sous formes de récupération ou de
compensation de volumes, d’accords de gel de
volumes, ou encore d’accords sur les cotations lors de
certains appels d’offres initiés par les distributeurs).
Ces accords avaient pour objet de permettre à un
fournisseur qui perdait des volumes, de les récupérer
par un autre biais.
Cette entente a été dénoncée par l’un de ses
participants – comme c’est de plus en plus souvent le
cas –, l’entreprise étant à l’origine de la dénonciation
ayant pu ainsi bénéficier d’une exonération totale de
sanction, en contrepartie de sa coopération avec
l’Autorité de la concurrence, et ce en application de la
procédure de clémence (elle a ainsi évité une sanction
de 44,7 millions d’euros d’amende).
Une autre entreprise a bénéficié du programme de
clémence en se présentant comme demandeur de
clémence de second rang après les opérations de
visites et saisies menées suite à la dénonciation de
l’entente par la première entreprise, et a ainsi vu sa
sanction non pas écartée mais réduite (de 101,3
millions à 46 millions d’euros d’amende, ce qui
représente tout de même l’amende la plus lourde
prononcée dans la décision).
Dans une décision n°15-D-03 du 11 mars 2015, et
après les imposantes sanctions prononcées à la fin de
l’année 2014 à l’encontre de fournisseurs de produits
d’entretien, d’insecticides, d’hygiène et de soin pour le
corps (plus de 950 millions d’euros), l’Autorité de la
concurrence sanctionne cette fois, pour les mêmes
types de motifs, des fournisseurs de produits laitiers
vendus sous marques de distributeur (MDD) aux
distributeurs du secteur de la grande distribution
alimentaire. Cette décision mérite qu’on s’y attarde
pour en dégager les principaux enseignements.
Considérant que les pratiques des fournisseurs étaient
particulièrement graves, compte tenu de leur ampleur
(puisqu’elles couvraient tout le territoire national et
représentaient plus de 90% du marché), et du fait
qu’elles portaient sur des produits de consommation
courante, l’Autorité de la concurrence a entendu faire
preuve de sévérité. Cette sévérité a d’ailleurs été
aggravée, selon l’Autorité de la concurrence, par le fait
que l’entente était demeurée secrète et avait fait
l’objet d’une mise en œuvre sophistiquée (notamment
au moyen de rencontres dans des lieux différents, y
compris aux domiciles privés des participants, par
l’utilisation de téléphones personnels, sur des lignes
pour certaines souscrites par des tiers, etc.).
L’entente, qui s’est déroulée entre 2006 et 2012 (avec
une durée variable selon les entreprises concernées),
impliquait au total 11 fournisseurs de produits laitiers
Si l’Autorité de la concurrence a tenu compte des
difficultés financières de certaines entreprises pour
adapter ses sanctions, l’Autorité de la concurrence a
Pour approfondir :
Page 95 sur 136
néanmoins prononcé un total de 192,7 millions
d’euros d’amende à l’encontre de 10 fournisseurs,
allant pour chacun d’entre eux de 300.000 euros à 46
millions d’euros d’amende.
A rapprocher : Avis de l’Autorité de la concurrence
n°14-D-19 du 18 décembre 2014
s’engager à ne plus stipuler de telles clauses dans les
contrats conclus avec les hébergements. Booking.com
er
a mis en œuvre ses engagements le 1 juillet 2015.
En l’espèce, cinq syndicats hôteliers français – l’UMIH,
le GNC, la CPIH, le SYNHORCAT et la FAGIHT – ainsi
que le groupe hôtelier Accor, ont saisi l’Autorité de la
concurrence, qui a joint l’instruction des affaires le 25
février 2015.
I. Les griefs soulevés par les parties saisissantes
L’engagement de Booking.com devant l’Autorité de la
concurrence : la fin des clauses de parité ?
Décision n°15-D-06 du 21 avril 2015 de l’Autorité de la
concurrence française
La plateforme de réservation hôtelière en ligne
Booking.com s’est engagée à cesser de stipuler des
clauses de parité dans ses contrats avec les
er
hébergements partenaires à partir du 1 juillet 2015.
Les parties saisissantes ont exposé six griefs à
l’encontre du site de réservation et de référencement
en ligne des hôtels Booking.com, lui reprochant
d’imposer aux hôteliers dans ses Conditions Générales
de Prestations (les « CGP ») :
-
« des clauses contractuelles dites «de parité», en
vertu desquelles les plateformes exigent des
hôteliers de bénéficier d’un tarif, d’un nombre de
nuitées et de conditions d’offre (conditions de
réservation, inclusion ou non du petit-déjeuner,
etc.) au moins aussi avantageux que ceux proposés
sur les plateformes concurrentes ainsi que sur
l’ensemble des autres canaux de distribution (en
ligne et hors ligne), parmi lesquels les canaux de
distribution propres à l’hôtel (site Internet,
téléphone, e-mail, au comptoir de l’hôtel, etc.) ;
-
des commissions
prohibitives ;
-
des clauses contractuelles donnant le droit aux
plateformes d’utiliser le nom de l'hôtel, ce qui leur
permettrait ainsi d'améliorer leur référencement au
détriment de celui des sites Internet de réservation
des hôtels et de lancer des campagnes marketing
sur Internet ;
-
des clauses contractuelles interdisant à l'hôtelier de
contacter directement les clients obtenus via ces
intermédiaires, ce qui permettrait aux plateformes
de garder la mainmise sur les clients de l'hôtel ;
-
des clauses de suspension et/ou résiliation
unilatérale ;
-
des clauses d’exonération de responsabilité. »
Pour approfondir :
Le 21 avril 2015, l’Autorité de la concurrence a rendu
une décision contraignant la plateforme de
réservation hôtelière en ligne (Online Travel Agency
ou OTA) Booking.com à cesser de stipuler dans ses
contrats avec les hôtels référencés sur son site des
clauses de parité. Les clauses de parité interdisent à un
hôtelier de proposer, elle-même ou par le biais
d’autres OTA, des conditions plus favorables que celles
proposées par une OTA spécifique à ses clients.
En l’espèce, le site Booking.com avait l’habitude de
soumettre ses hébergements partenaires à une
obligation de parité des tarifs, des conditions et des
disponibilités : ainsi les hébergements ne pouvaient
proposer à leurs clients des tarifs, conditions ou
disponibilités plus avantageux que ceux proposés par
Booking.com sur son site. Le groupe hôtelier Accor et
plusieurs syndicats hôteliers français ont saisi
l’Autorité de la concurrence afin que celle-ci se
prononce sur la conformité des pratiques de
Booking.com aux articles 101 et 102 du Traité sur le
Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) ainsi
qu’aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de
commerce.
L’Autorité a jugé que les pratiques de Booking.com ne
soulevaient pas de préoccupations de concurrence et
n’a pas engagé de procédure au fond.
Elle a cependant eu recours à la procédure
d’engagements, contraignant ainsi Booking.com à
(directes
ou
indirectes)
Les parties saisissantes considéraient que ces clauses
constituaient, d’une part, des « restrictions verticales
de concurrence », prohibées par l’article L. 420-1 du
Code de commerce et l’article 101 du Traité sur le
Fonctionnement de l’Union Européenne (le « TFUE »),
et, d’autre part, un « abus de position dominante »,
Page 96 sur 136
prohibé par l’article L. 420-2 du Code de commerce et
l’article 102 du TFUE.
II. Les moyens de Booking.com
L’Autorité de la concurrence s’est particulièrement
intéressée aux problèmes que posent les clauses de
parité. Elle a ainsi exposé les justifications apportées
par Booking.com pour l’utilisation de telles clauses.
Tout d’abord, Booking.com explique que ces clauses
permettent de « limiter le parasitisme » : en effet, les
plateformes telles que Booking.com se rémunèrent
par une commission perçue sur le prix de séjour
dépensé par un client ayant réservé sur la plateforme.
Si aucune réservation n’est faite, Booking.com n’est
pas rémunéré pour le référencement en ligne procuré
aux hébergements partenaires. Ainsi, si la clause de
parité venait à disparaître, Booking.com craint que les
clients ne se servent de la plateforme qu’à titre de site
de référencement d’hôtels, sans jamais effectuer de
réservation sur Booking.com, préférant ainsi réserver
par le biais d’autres plateformes ou les canaux en ligne
et hors ligne de l’hôtel, qui proposeraient des prix ou
disponibilités plus avantageux.
Deuxièmement, Booking.com ajoute que les clauses
de parité permettent de « garantir le meilleur prix et
limiter les coûts de recherche » : les clients potentiels
verraient leurs coûts de recherches augmentés si les
plateformes ne garantissaient plus le « meilleur prix ».
Une conséquence possible serait l’augmentation du
tarif des nuitées, notamment puisque les hôtels
pourraient considérer que les clients ne seront plus en
mesure d’identifier des tarifs avantageux.
Enfin, Booking.com indique que les clauses de parité
permettent d’« éviter une distorsion de concurrence
entre petits et grands hôtels ». Booking.com
argumente que la disparition des clauses de parité
atténuerait fortement la distinction entre les
fonctionnalités de recherche et de comparaison
offertes par les plateformes de réservation en ligne et
par des moteurs de recherche ou sites comparateurs.
Les grands hôtels bénéficieraient dans cette
hypothèse d’une plus grande visibilité que les petits,
puisqu’ils sont en mesure de référencer directement
leur site sur les moteurs de recherche et sites
comparateurs.
III. La décision de l’Autorité de la concurrence
En vertu de l’article L. 464-2 du Code de commerce,
l’Autorité de la concurrence peut mettre en œuvre
une procédure d’engagements, c’est-à-dire une
procédure par laquelle elle va accepter que
l’entreprise ou l’organisme auquel on reproche une
activité anticoncurrentielle s’engage à cesser toute
pratique soulevant de telles préoccupations.
C’est la procédure que l’Autorité a engagée en
l’espèce.
Les engagements initialement proposés par
Booking.com ont été révisés par l’Autorité, assistée
d’autres autorités nationales de la concurrence de
l’Union Européenne.
En effet, ces autorités ont mis en place, avec le soutien
de la Commission européenne, une coopération
renforcée afin de traiter d’affaires similaires
présentées devant les juridictions nationales.
L’Autorité a jugé que les clauses insérées par
Booking.com dans ses CGP ne soulevaient, à
l’exception des clauses de parité, aucune
préoccupation de concurrence.
Quant aux clauses de parité, l’Autorité a accepté
engagements de Booking.com : la plateforme
réservation en ligne s’est engagée à supprimer
clauses de parité tarifaire, de conditions et
disponibilités de ses CGP.
les
de
les
de
Concrètement, cela signifie que Booking.com s’engage
à ne plus obliger les hébergements partenaires à
proposer, eux-mêmes ou par le biais d’autres
plateformes de réservation en ligne :
-
-
des tarifs au moins équivalents à ceux
proposés sur le site de Booking.com ;
des conditions (par exemple le petit-déjeuner
inclus ou le spa) au moins aussi avantageuses
que celles proposées sur le site ; et
des disponibilités qui n’apparaissent pas sur
le site.
Cependant, l’Autorité fait une distinction entre les
canaux en ligne et hors ligne des hôteliers dans le cas
des clauses de parité tarifaire.
En effet, Booking.com ne s’est pas engagée à
supprimer les clauses de parité obligeant les hôteliers
à ne proposer sur leurs canaux en ligne (site internet)
que des tarifs de nuitées supérieurs ou équivalents à
ceux proposés par Booking.com. Seuls les tarifs
avantageux proposés sur les canaux hors ligne (par
exemple, lorsque des réservations sont effectuées par
téléphone, par le biais d’une agence de voyage ou en
personne à la réception) échappent à la stipulation
d’une clause de parité.
Page 97 sur 136
En acceptant ces engagements, l’Autorité considère
que toute préoccupation de concurrence est éliminée
et il ne pourrait être reproché à Booking.com
d’appliquer des pratiques anticoncurrentielles.
Cette décision s’inscrit dans un contexte national et
européen de suppression des clauses de parité. En
effet, le projet de loi pour la croissance, l’activité et
l’égalité des chances (dite loi Macron) prévoit en son
article 33 octies A la modification de l’article L.311-5-1
alinéa 2 en ces termes : « L’hôtelier conserve la liberté
de consentir au client tout rabais ou avantage
tarifaire, de quelque nature que ce soit, toute clause
contraire étant réputée non écrite ».
De plus, cette condamnation des clauses de parité
n’est pas cantonnée au milieu hôtelier. Le 11 juin
2015, la Commission Européenne a ouvert une
procédure formelle d’examen à l’encontre d’Amazon,
qui a inséré des clauses de parité dans ses contrats
avec des maisons d’éditions. En effet, ces clauses
stipulent au profit d’Amazon :
-
-
« Le droit d’être informée de toutes conditions
différentes, voire plus favorables, accordées à ses
concurrents ; et/ou
Le droit de bénéficier de modalités et de
conditions analogues à celles qui sont accordées à
ses concurrents ».
La Commission entend ainsi examiner si de telles
pratiques contractuelles constituent un abus de
position dominante ou des pratiques commerciales
restrictives.
A rapprocher : Aut. conc., déc. n° 15-D-06, 21 avril
2015 sur les pratiques mises en œuvre par les
sociétés Booking.com B.V., Booking.com France SAS
et Booking.com Customer Service France SAS dans le
secteur de la réservation hôtelière en ligne
Pour approfondir :
Cette décision de l’Autorité de la concurrence est
intéressante en ce qu’elle vient rappeler et préciser
utilement quels sont les trois indices permettant de
caractériser l’existence d’une entente sur les prix
convenue entre un fabricant et un ou plusieurs
distributeurs avant de rechercher si ceux-ci étaient ou
non réunis en l’espèce.
Il était ici reproché à un constructeur de consoles de
jeux vidéo d’avoir émis des recommandations de prix
pour la revente de ses produits auprès de ses
distributeurs par le bais d’une conférence de presse
qui s’était tenue à Londres et, qui plus est, en anglais.
En effet, il avait annoncé lors de ce communiqué le
prix de vente « estimé » de ses produits sur le marché
européen. En outre, les distributeurs auraient ensuite
fait l’objet d’une surveillance destinée à contrôler
l’application effective des prix évoqués et, enfin, il
résultait de l’ensemble des pièces versées aux débats
que ces prix évoqués avaient été suivis par la majorité
des distributeurs. A la lumière de ce faisceau d’indices,
ce constructeur aurait alors convenu d’une entente
sur les prix de revente au consommateur de ses
produits avec l’ensemble de ses distributeurs, pratique
qui est contraire aux articles L.420-1 du Code de
commerce et 101 du TFUE. Il est fait le même grief
s’agissant, cette fois, de l’annonce d’une baisse de prix
de ses produits par le même constructeur qui avait été
reprise dans un article du Figaro.
Pour rendre sa solution, l’Autorité de la concurrence
rappelle d’abord que, de jurisprudence constante
(Cass. com., 07 avr. 2010, n°09-11.853), la preuve
d’une entente verticale sur les prix convenue entre un
fabricant et un ou plusieurs distributeurs résulte de la
réunion d’un faisceau d’indice précis, graves et
concordants comprenant :
-
L’annonce publique du prix de vente de ses produits
par le fournisseur constitue une évocation des prix
er
ADLC, 1 déc. 2015, 15-D-18
-
Une évocation des prix : les prix de revente des
produits au public doivent être évoqués entre le
fournisseur et le distributeur ;
Une police des prix : le fournisseur doit contrôler
les prix de revente pratiqués par les distributeurs ;
Un taux de respect suffisamment élevé : les prix
évoqués doivent être appliqués de manière quasiuniforme par l’ensemble des distributeurs.
L’annonce du prix de vente « estimé » de ses produits
par un fournisseur à l’occasion d’une communication
publique constitue une évocation des prix qui est
nécessaire mais insuffisante pour établir qu’une
entente sur les prix a effectivement été convenue
entre ce dernier et un ou plusieurs distributeurs.
S’agissant du premier indice, est-ce qu’une annonce
indiquant le prix de vente « estimé » de ses produits
par le constructeur lors d’une conférence de presse
suffit à caractériser l’existence d’une évocation des
prix au sens de la jurisprudence précitée ? L’Autorité
de la concurrence commence par rappeler que
« l’évocation des prix de vente entre un fournisseur et
Page 98 sur 136
ses distributeurs s’entend de tout procédé par lequel le
fournisseur fait connaître à ses distributeurs le prix
auquel il souhaite que son produit soit vendu au
consommateur, sans qu’il soit nécessaire de démontrer
l’existence d’une négociation préalable » (point 141)
pour en déduire alors que, comme « la jurisprudence
nationale interprète donc de manière extrêmement
large la notion d’évocation des prix, en incluant toutes
les formes de communication susceptibles d’être
utilisées par un fournisseur pour diffuser auprès de ses
distributeurs des prix de vente conseillés », l’évocation
des prix peut aussi avoir lieu « à l’occasion d’un
évènement médiatique comme une conférence de
presse dont l’objectif est précisément d’inviter des
journalistes à relayer des informations auprès des
consommateurs ou des professionnels d’un secteur »
(point 142).
Ainsi, pour retenir en l’espèce que cette annonce du
prix de vente « estimé » de ses produits par le
constructeur faite à l’occasion d’une conférence de
presse constituait bien une évocation des prix,
l’Autorité de la concurrence relève que :
-
-
-
ces annonces « concernaient bien le marché
français et visaient la diffusion, pour les produits
concernés, de prix de vente au détail conseillés à
destination des distributeurs » (point 144) ;
le même jour que la tenue de la conférence de
presse, le constructeur avait clairement annoncé,
en langue française, que son produit serait vendu à
un prix « conseillé » de X… euros sur son site
européen (point 145) ;
les médias français avaient largement relayé
auprès du public les prix de vente diffusés par le
constructeur, en les présentant comme des prix de
vente au consommateur, sans que ces
informations ne soient à aucun moment démenties
par le constructeur (point 146).
Ces éléments suffisent alors à caractériser une
évocation des prix. Ceci dit, pour le second grief,
l’Autorité de la concurrence estime que l’annonce
d’une baisse du prix de l’un seulement de ses produits
phare par le constructeur, reprise par un article du
Figaro, ne constituait pas une évocation des prix dans
la mesure où elle ne concernait pas le prix de détail
mais de gros, donc du fournisseur à l’égard de ses
distributeurs et non pas des consommateurs (point
166). Ce deuxième grief est donc rejeté (point 167).
S’agissant du deuxième indice, l’Autorité de la
concurrence rappelle qu’il suffit de prouver, par
exemple, que le fournisseur contrôlait régulièrement
les prix pratiqués par ses distributeurs pour
caractériser l’existence d’une police des prix sans qu’il
ne soit nécessaire d’établir que les distributeurs aient
subi des « représailles » en bonne et due forme de la
part du fournisseur dans le cas où ceux-ci n’auraient
pas respecté les prix évoqués (point 156).
En l’espèce, l’Autorité de la concurrence a notamment
relevé que certains distributeurs ne faisaient état
d’aucune visite des commerciaux de la marque dans
leurs locaux et que, dans le cas contraire, celles-ci
n’étaient que ponctuelles et ne portaient pas, la
plupart du temps, sur les prix qu’ils pratiquaient (point
157). Par ailleurs, l’Autorité constate qu’aucun
élément du dossier ne permet de rapporter la preuve
« d’éventuels reproches ou de mesures de représailles
mises en œuvre par la constructeur » (point 158) et en
conclut que les quelques relevés de prix effectués par
le constructeur dans les locaux des distributeurs lors
de certaines de ces visites étaient insuffisants, à eux
seuls, pour caractériser l’existence d’une police ou
d’une surveillance des prix de la part du constructeur
(point 159). Le premier grief doit donc ici aussi être
rejeté « sans qu’il soit nécessaire d’examiner la
troisième branche du faisceau d’indices concernant
l’application significative par des distributeurs des prix
évoqués par le fournisseur » (point 160).
A rapprocher : ADLC, 20 déc. 2007, n°07-D-50
Condamnation record d’Orange pour des abus sur le
marché de la clientèle « entreprise »
Décision 15-D-20 de l’ADLC du 17 décembre 2015
L’Autorité de la concurrence inflige une amende de
350 millions d’euros à Orange et lui impose des
injonctions pour quatre pratiques d’abus de position
dominante sur le marché de la clientèle
« entreprise » depuis la moitié des années 2000.
Pour approfondir :
Bouygues Telecom en avril 2008 (dont celle-ci s’est
désistée en avril 2014), puis SFR en aout 2010, ont
saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques
anticoncurrentielles reprochées à Orange sur le
marché de la clientèle « entreprise ».
La position dominante d’Orange sur les marchés en
cause n’est pas contestée et ressort notamment, sur le
marché des services fixes à destination de la clientèle
non résidentielle, de son ancien monopole historique
sur la gestion de la boucle locale cuivre, et, sur le
Page 99 sur 136
marché des services mobiles à destination de la
clientèle non résidentielle, de sa forte part de marché
(70% sur l’ensemble des services fixes et mobiles en
2008).
Dans ce contexte, des pratiques tendant à freiner le
développement de la concurrence et/ou évincer la
concurrence étaient susceptible d’avoir un impact
majeur sur la concurrence et de constituer des abus
de position dominante condamnables.
délais, selon les conditions, et à un niveau
identique de fiabilité et de performance que ceux
dont
bénéficient
ses
propres
services
commerciaux ;
-
prendre toutes les mesures nécessaires utiles pour
faire cesser les pratiques de remises fidélisantes et
s'abstenir à l'avenir de mettre en œuvre des
pratiques ayant un objet ou des effets équivalents ;
-
cesser de pratiquer la remise d'exclusivité pour les
prestations VPN et s'abstenir de mettre en œuvre
toute pratique équivalente.
Ses concurrents reprochaient à Orange les pratiques
suivantes :
-
-
-
-
Sur le marché de détail des services « fixes » à
destination des entreprises : la discrimination dans
l’accès des concurrents aux informations relatives
à la boucle locale ;
Sur le marché des services mobiles : la mise en
œuvre par Orange de son programme « Changer
de Mobile » conduisant à une fidélisation
anticoncurrentielle de la clientèle ;
Sur l’ensemble du secteur non résidentiel : la mise
en place d’un système de remises fidélisantes en
fonction de la durée de l’engagement et du
nombre de lignes ouvertes ayant de potentiels
effets de verrouillage du marché et d’éviction des
concurrents ;
De juillet 2006 à juillet 2015, la mise en place d’une
remise d’exclusivité pour les prestations de
réseaux privés virtuels (VPN).
A rapprocher : Sur la position dominante de France
Telecom – Décision n° 05-D-59 du Conseil de la
concurrence du 8 novembre 2005
Droit de préemption et Pratique anticoncurrentielle
N’encourt pas la nullité le pacte de préférence ou
droit de préemption ne limitant pas la possibilité de
rachat du fonds de commerce par des groupes de
distribution concurrents.
Pour approfondir :
L’Autorité de la concurrence, dans sa décision,
souligne la particulière gravité de ces pratiques tenant,
notamment, à leur durée (près de 10 ans), à la
« fluidité réduite » du marché en cause, et au fait
qu’Orange, opérateur historique occupant de ce fait
une position stratégique dans le secteur des
communications
électroniques,
assume
une
responsabilité particulière.
En définitive, Orange ne conteste ni les griefs qui lui
ont été notifiés par l’Autorité, ni la sanction qui lui est
infligée, ni les injonctions qui lui sont imposées pour
rétablir un fonctionnement concurrentiel du marché.
L’Autorité précise dans son communiqué de presse
que cette amende constitue à ce jour la sanction la
plus élevée qu’elle ait jamais prononcée pour une
entreprise individuelle. Cette lourde sanction est
assortie d’injonctions comportementales mises à la
charge d’Orange ; Orange devra :
-
mettre en place dans un délai de 18 mois
un dispositif garantissant la fourniture aux
opérateurs des informations de la boucle locale
cuivre issues des mêmes sources, dans les mêmes
L’arrêt commenté rappelle qu’il est de jurisprudence
constante que le pacte de préférence ou le droit de
préemption peut être considéré comme une pratique
anticoncurrentielle quand bien même seule la liberté
de choisir son contractant est affectée par le pacte et
qu'il n'oblige pas les parties à conclure le contrat pour
lequel la préférence est donnée, le cédant n'étant pas
obligé de céder le fonds et le bénéficiaire n'étant pas
obligé de l'acquérir.
L’arrêt souligne qu’il convient donc de rechercher si le
droit de préemption figurant dans un contrat de
franchise, valable durant toute la durée de cette
convention et cinq ans après son échéance, a limité la
possibilité de rachat de tout ou partie du fonds de la
société K… par des groupes de distribution
concurrents de la société C… et a restreint
artificiellement le jeu de la concurrence sur le marché
du détail de la distribution à dominante alimentaire.
En l'espèce, la Cour retient que le droit de préemption
tel que figurant à l'article 4.1 du contrat de franchise
liant la société C… et la société K… ne limite pas la
Page 100 sur 136
possibilité de rachat du fonds de commerce par un
groupe de distribution concurrent et ce, avant même
l'arrivée à échéance du contrat, dès lors que :
-
-
d'une part, ledit droit met comme seule condition
pour la mise à l'écart du compromis de vente passé
entre la société K… et un groupe de distribution
concurrent, la décision de la société C… de faire
une offre à prix et conditions égales ;
d'autre part, le franchisé ne soit pas placé dans une
position captive c'est-à-dire ait toute latitude pour
procéder à une cession totale ou partielle du fonds
et, dans ce dernier cas, conserver à son profit les
activités qu'il détermine.
Pour conclure sur ce point, la Cour retient que
l'analyse faite par elle sur le point précédent relatif à
l'absence de rupture anticipée du contrat de franchise
imputable au franchisé confirme, dans l'interprétation
qu'elle en fait, que ledit contrat ne s'inscrit pas dans
une pratique anticoncurrentielle et de nature à
restreindre artificiellement le jeu de la libre
concurrence.
A rapprocher : CA Metz, 27 janvier 2015, RG
n°12/02421.
Droit de préemption et
pratiques anticoncurrentielles
Le droit de préemption stipulé au profit d’un
franchiseur n’est pas entaché d’illicéité dès lors qu’il
ne limite pas la possibilité de rachat de tout ou partie
du fonds de commerce de la société franchisée par
des groupes de distribution concurrents du
franchiseur.
Pour approfondir :
Le 31 octobre 2003, une société exploitant une activité
de boucherie, à laquelle elle a adjoint une activité de
boulangerie industrielle et d’épicerie, a conclu un
contrat de franchise. Par acte sous seing privé du 13
avril 2006, le franchisé convient avec une autre société
de distribution alimentaire, sous réserve de l'agrément
du franchiseur, comme l'exige l'article 4.2 du contrat
de franchise, d’une cession du fonds à l'exclusion de la
branche boucherie-charcuterie traditionnelle et de la
fabrication du point chaud. Le 12 juillet 2006, le
franchiseur refuse de donner son agrément à cette
opération et, se fondant sur diverses violations du
contrat de franchise par le franchisé, décide de résilier
unilatéralement le contrat de franchise en se
prévalant des manquements de la société franchisée.
Par acte authentique du 21 juillet 2006, la cession
prévue par l'acte sous seing privé du 13 avril 2006 est
réalisée entre les deux sociétés moyennant un prix de
230.000 €. Par suite, le franchiseur assigne son exfranchisé et le cessionnaire au motif que la rupture est
intervenue aux torts de la société franchisée dès lors
que cette dernière a violé le pacte de préférence
prévu au contrat de franchise en cédant une partie de
son fonds de commerce à un concurrent, sans lui
permettre de faire jouer ses droits de préférence et
d’agrément contractuels.
La Cour d’appel, après avoir précisé que le pacte de
préférence aurait dû être intitulé droit de préemption
dans le contrat de franchise, estime qu’il n’est entaché
d’aucune illicéité, avant de conclure que la société
franchisée n’a pas violé le pacte. Sur la licéité du droit
de préemption, la Cour rappelle qu'il est de
jurisprudence constante que le pacte de préférence ou
le droit de préemption peut être considéré comme
une pratique anticoncurrentielle quand bien même
seule la liberté de choisir son contractant est affectée
par le pacte et qu'il n'oblige pas les parties à conclure
le contrat pour lequel la préférence est donnée, le
cédant n'étant pas obligé de céder le fonds et le
bénéficiaire n'étant pas obligé de l'acquérir.
En l’espèce, il convient de rechercher si le droit de
préemption prévu au contrat, valable pendant toute la
durée de la convention et cinq ans après son
échéance, a limité la possibilité de rachat de tout ou
partie du fonds de commerce de la société franchisée
par des groupes de distribution concurrents du
franchiseur et a restreint artificiellement le jeu de la
concurrence sur le marché du détail de la distribution
à dominante alimentaire.
La Cour considère que le droit de préemption, tel que
figurant au contrat de franchise, ne limite pas la
possibilité de rachat du fonds de commerce par un
groupe de distribution concurrent et ce, avant même
l'arrivée à échéance du contrat, dès lors que, d'une
part, ledit droit met comme seule condition pour la
mise à l'écart du compromis de vente passé entre la
société franchisée et le cessionnaire ou tout autre
groupe de distribution concurrent, la décision du
franchiseur de faire une offre à prix et conditions
égales et que, d'autre part, le franchisé ne soit pas
placé dans une position captive, c'est-à-dire ait toute
latitude pour procéder à une cession totale ou
partielle du fonds et, dans ce dernier cas, conserver à
son profit les activités qu'il détermine.
Page 101 sur 136
La Cour en déduit que le droit de préemption figurant
au contrat de franchise n’est entaché d’aucune
illicéité.
A rapprocher : Cass. com., 4 novembre 2014, pourvoi
n°12-25.419
modifié les critères de sélection de ses
concessionnaires. Selon la Cour d’appel de Paris, ces
circonstances objectives ne participent pas d'une
restriction de concurrence au sens du règlement
1400/2002, et la résiliation en cause n'est donc pas
illicite au regard du règlement communautaire n°
1400/2002.
A rapprocher : Règlement (ce) n°1400/2002 de la
commission du 31 juillet 2002
Contrat d'importation et absence de restriction de
concurrence prohibée
CA Paris, 24 juin 2015, Juris-Data n°2015-015706
La résiliation d’un contrat d’importation ne constitue
pas une restriction de concurrence prohibées par le
règlement d’exemption CE 1400/2002 du 31 juillet
2002, les motifs de résiliation étant clairement
expliqués et reposant sur la mise en œuvre d’une
nouvelle politique de développement et de
croissance appliquée indistinctement à tous les
concessionnaires des ses réseaux en France et en
Europe.
L.442-6 I 1° C. com. : condamnation de grossistes
pour tentative et obtention d’avantage indu
Outre le défaut d’effectivité du service rendu, le juge
s’attache également à la définition contractuelle du
service commercial à rendre pour l’application de
l’article L.442-6 I 1°) du Code de commerce.
Pour approfondir :
Pour approfondir :
Une société importait et distribuait des véhicules
neufs et des pièces de rechange automobiles, en
application d'un contrat d'importation à durée
indéterminée conclu avec un constructeur automobile,
lui conférant le droit (non exclusif en l’espèce)
d'importer à la Réunion les produits de la marque et
les distribuer en qualité d'importateur grossiste. Le
constructeur avait mis un terme au contrat suivant un
préavis de deux ans.
La Cour d’appel de Paris retient que, conformément à
l'article 17 du contrat qui transpose l'article 3-4 du
règlement d'exemption CE 1400/2002 du 31 juillet
2002 concernant l'application de l'article 81,
paragraphe 3, du Traité (devenu 101, paragraphe 3 du
TFUE) à des catégories d'accords verticaux et de
pratiques concertées dans le secteur automobile, les
motifs invoqués dans la lettre de résiliation (à savoir la
mise en œuvre de sa nouvelle politique de
développement et de croissance, reposant sur le
développement de la gamme et de nouvelles
exigences visant à renforcer la satisfaction de la
clientèle) ne constituent pas des restrictions de
concurrence caractérisées.
De plus, il est relevé que le constructeur atteste avoir
résilié l'ensemble des contrats de ses réseaux en
France et en Europe, pour le même motif, et avoir
Le Ministre de l’Economie a fait assigner deux sociétés
d’un groupe de grossistes en fruits et légumes
exerçant sur le Marché d’Intérêt National (le MIN) à
Marseille afin de les faire condamner pour obtention
et tentative d’obtention d’avantage sans contrepartie.
Il faut en effet rappeler que, selon l’article L442-6 I 1°)
du Code de commerce, « Engage la responsabilité de
son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le
fait, par tout […] commerçant […] d'obtenir ou de
tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un
avantage quelconque ne correspondant à aucun
service commercial effectivement rendu ou
manifestement disproportionné au regard de la valeur
du service rendu […] ».
En l’espèce, une des deux sociétés assignées avait
conclu, avec 40 fournisseurs, un contrat stipulant dans
l’une de ses clauses la souscription à un service de
mise en avant consistant en la mise « à la disposition
du fournisseur [d’] un espace clairement séparé,
spécialement adapté et exclusivement dédié à ses
produits, permettant […] d’identifier aisément les
produits de la marque du fournisseur ». Elle avait
également conclu le même type de contrat pour une
mise en avant des fournisseurs sur son site internet.
Le Tribunal de commerce de Marseille a débouté le
Ministre de l’ensemble de ses demandes et l’a
condamné à indemniser le préjudice moral des
Page 102 sur 136
sociétés défenderesses à hauteur de 15.000 euros
chacune, outre la publication du dispositif du
jugement.
Pourtant, la décision a été tout autre en appel : la Cour
d’appel de Paris a jugé que les services de mise en
avant étaient fictifs puisque, notamment, (i) les
grossistes se contentaient de placer les produits des
fournisseurs signataires en premier rang par rapport
aux autres fournisseurs, le Directeur Général d’une
des sociétés assignées ayant d’ailleurs lui-même
déclaré qu’il était techniquement impossible de
modifier les airs de présentation des produits pour
créer les espaces réservés prévus au contrat, (ii) le
service de mise en avant visait l’identification de la
« marque du fournisseur » or seuls 3 des fournisseurs
signataires disposaient d’une marque et (iii) le site
internet des grossistes n’était pas en activité pendant
la durée d’exécution du contrat de sorte que la
prestation était tout bonnement irréalisable. Par
conséquent, la Cour a condamné les sociétés
grossistes pour obtention d’un avantage indu
s’agissant des prestations facturées aux fournisseurs
et pour tentative d’obtention d’avantage indu
s’agissant des contrats litigieux n’ayant donné lieu à
aucune facturation des fournisseurs.
Partant, considérant que ces pratiques sont de nature
à léser le consommateur en maintenant les prix à un
niveau artificiellement élevé, la Cour a prononcé la
nullité de la clause illicite, ordonné le remboursement
des sommes payées à ce titre par les fournisseurs
signataires et condamné les sociétés grossistes à une
amende civile de 80.000€, outre la publication de
l’arrêt sur le site des grossistes.
Pour approfondir :
 Il convient tout d’abord de revenir brièvement sur
l’état du droit positif français, avant de commenter les
termes de la décision rendue par la CJUE.
On le sait, notre régime des publicités portant sur des
réductions de prix a été allégé par l’arrêté du 11 mars
2015 relatif aux annonces de réductions de prix à
l’égard des consommateurs. Ainsi que cela a été
souligné dans un précédent commentaire, cet arrêté a
mis un terme aux règles relativement strictes, trop
peu assouplies par la réforme de décembre 2008,
encadrant les annonces de réductions de prix selon un
formalisme parfois difficile à respecter pour les
opérateurs. Désormais :
-
l’arrêté du 11 mars 2015 rappelle le principe (qui
figure aujourd’hui dans la plupart des nouveaux
textes modifiés à la suite de la directive
n°2005/29), à savoir que toute annonce de
réduction de prix est licite sous réserve qu’elle ne
constitue pas une pratique commerciale déloyale.
Ainsi, l’annonceur devra veiller à ce que sa
publicité ou annonce en magasin ne soit pas
trompeuse à l’égard du public (étant rappelé que le
caractère promotionnel du prix, le prix lui-même
ou encore son mode de calcul sont des éléments
expressément visés par les textes sur la publicité
trompeuse) ;
-
l’arrêté du 11 mars 2015 ne maintient de véritable
encadrement que pour les annonces de réductions
effectuées en magasin, où il est toujours prévu le
double affichage résultant du « prix de référence »
et du « prix réduit », sauf en cas de taux de
réduction uniforme effectué par escompte de
caisse ; dans ce dernier cas, et sous réserve que
l’annonce de réduction de prix se rapporte à des
produits ou services parfaitement identifiés, le
vendeur n’est pas tenu de faire état du prix réduit
mais uniquement le prix de référence (le nouvel
arrêté prévoit que la réduction par escompte de
caisse doit faire l’objet d’une information ;
précédemment il était prévu que le vendeur ou
prestataire devait en faire une « publicité ») ;
-
l’arrêté du 11 mars 2015 retient que, ce qui
constitue le prix de référence (dans le lieu de vente
ou en dehors de ce dernier), c’est-à-dire le prix
barré sur lequel s’effectue la réduction, n’est plus
fixé par la réglementation, mais directement par
l’annonceur.
A rapprocher : CA Orléans, 12 avril 2012, RG
n°11/02284
Prix de référence dans les publicités
de réduction de prix
CJUE, 8 sept. 2015, Aff. C-13/15
Selon la CJUE, la France ne peut pas obliger de
manière générale les commerçants à indiquer le prix
de référence à partir duquel sont calculés les prix
réduits dont il est fait publicité.
La pratique commerciale de promotions sans prix de
référence n’est donc pas en soi une pratique
déloyale, elle doit être examinée au cas par cas.
C’est là le point central de l’arrêté. La limite du prix
le plus bas pratiqué dans les 30 jours précédant
Page 103 sur 136
l’opération n’existe donc plus, laissant une plus
grande liberté aux commerçants quant à la
détermination du prix à partir duquel ils
déterminent la réduction. En pratique, il est donc
parfaitement
possible
d’anticiper
qu’un
commerçant pourrait être autorisé à annoncer un
prix de référence comme le prix de vente initial de
son produit, même s’il a récemment procédé à une
promotion ponctuelle sur ce dernier.
Si les commerçants se réjouissent de la souplesse
qui leur est ainsi accordée dans la détermination
du prix de référence qu’ils annoncent aux
consommateurs, celle-ci s’effectue désormais à
leurs « risques et périls », les commerçants
supportant la charge de déterminer si le prix de
référence ainsi fourni au consommateur sera ou
non considéré comme loyal ;
-
enfin, l’arrêté du 11 mars 2015 n’impose aucune
durée pour limiter les opérations d’annonces de
réduction de prix. Cependant, par définition, ces
opérations doivent rester marginales au regard des
périodes de vente normales.
 L’ordonnance rendue le 8 septembre 2015 par la
CJUE (CJUE, 8 sept. 2015, Aff. C-13/15) pose la
question de savoir si l’arrêté du 11 mars 2015 relatif
aux annonces de réductions de prix à l’égard des
consommateurs est conforme ou non à la directive
européenne du 11 mai 2005 relative aux pratiques
commerciales déloyales.
Dans cette affaire, les services de la répression des
fraudes avaient dressé un procès-verbal à une société
pour défaut d’affichage du prix de référence de
produits vendus à prix réduits.
poursuivent des finalités tenant à la protection du
consommateur ». La directive européenne du 11 mai
2005 s’oppose ainsi à l’arrêté du 11 mars 2015 qui
prévoit que « lorsqu’une annonce de réduction de prix
est faite dans un établissement commercial,
l’étiquetage, le marquage ou l’affichage des prix
réalisés doivent préciser le prix annoncé et le prix de
référence ».
Selon la CJUE, l’absence d’indication du prix de
référence dans une annonce de réduction de prix ne
figure pas parmi les pratiques commerciales réputées
systématiquement déloyales par la directive
européenne. Il est donc interdit d’obliger les
commerçants à indiquer le prix de référence d’un
produit à partir duquel une réduction de prix
annoncée est calculée ; l’éventuel caractère déloyal de
cette pratique ne peut que s’apprécier au cas par cas.
A rapprocher : Arrêté du 11 mars 2015 relatif aux
annonces de réductions de prix à l’égard des
consommateurs
Vers une obligation de préciser le prix des logiciels
pré-installés sur un ordinateur ?
ère
La Cour de cassation a renvoyé à la CJUE une
question préjudicielle pour déterminer si la vente
d’un ordinateur avec des logiciels préinstallés peut
s’analyser en une pratique commerciale déloyale.
Pour approfondir :
Appelés à statuer sur le contentieux qui s’en est suivi,
les juges ont décidé de solliciter la CJUE afin de savoir
si l’obligation imposée aux commerçants d’indiquer le
prix de référence dans une annonce de réduction de
prix était contraire ou non à la réglementation
européenne.
La CJUE a répondu par l’affirmative, en jugeant que la
directive européenne du 11 mai 2005 relative aux
pratiques commerciales déloyales « doit être
interprétées en ce sens qu’elle s’oppose à des
dispositions nationales, telles celles en cause au
principales (les dispositions françaises), qui prévoient
une interdiction générale, sans évaluation au cas par
cas permettant d’établir le caractère déloyal, des
annonces de réduction de prix qui ne font pas
apparaître le prix de référence lors du marquage ou de
l’affichage des prix, pour autant que ces dispositions
Les faits sont très simples. Un consommateur a acquis
un ordinateur sur lequel des logiciels avaient été
préinstallés. Le consommateur s’est plaint de cette
pré-installation et a demandé le remboursement de la
fraction du prix correspondant auxdits logiciels. La
Cour d’appel de Versailles l’a débouté en considérant
qu’il ne s’agissait ni d’une pratique commerciale
déloyale, ni d’une pratique commerciale trompeuse
ou agressive.
Le consommateur, visiblement déterminé, a formé un
pourvoi en cassation en se référant à la Directive
2005/29/CE du 11 mai 2005. La Cour de cassation est
moins sûre de son fait. Après avoir relevé que la
pratique n’était pas visée en annexe et rappelé qu’il
fallait par conséquent opter pour une analyse
contextuelle de la pratique, elle s’est principalement
Page 104 sur 136
intéressée à la question de savoir s’il n’était pas
déloyal de préinstaller ces logiciels, mais sans préciser
le coût ou la fraction du prix qui leur est associée.
La Cour a donc renvoyé à la CJUE les questions
suivantes :
1°) les articles 5 et 7 de la Directive 2005/29 du
Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005
relative aux pratiques commerciales déloyales des
entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le
marché intérieur doivent-ils être interprétés en ce
sens que constitue une pratique commerciale déloyale
trompeuse l'offre conjointe consistant en la vente d'un
ordinateur équipé de logiciels préinstallés lorsque le
fabricant de l'ordinateur a fourni, par l'intermédiaire
de son revendeur, des informations sur chacun des
logiciels préinstallés, mais n'a pas précisé le coût de
chacun de ces éléments ?
2°) l'article 5 de la Directive 2005/29 doit-il être
interprété en ce sens que constitue une pratique
commerciale déloyale l'offre conjointe consistant en la
vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés,
lorsque le fabricant ne laisse pas d'autre choix au
consommateur que celui d'accepter ces logiciels ou
d'obtenir la révocation de la vente ?
3°) l'article 5 de la Directive 2005/29 doit-il être
interprété en ce sens que constitue une pratique
commerciale déloyale l'offre conjointe consistant en la
vente d'un ordinateur équipé de logiciels préinstallés,
lorsque le consommateur se trouve dans
l'impossibilité de se procurer auprès du même
fabricant un ordinateur non équipé de logiciels ?
Pour approfondir :
 Dans cette affaire, une société exploitant un fonds
de commerce de bijouterie, joaillerie et horlogerie
qui distribuait plusieurs marques de montres de luxe,
se prévalant des contrats de distribution sélective
conclus avec certains fabricants, avait agi :
- d’une part, sur le terrain de la concurrence
déloyale à l’encontre d’une société exploitant une
bijouterie dans sa zone de chalandise, laquelle
proposait à la vente des montres de mêmes
marques ;
- et, d’autre part, sur celui de la responsabilité
contractuelle à l’encontre de l'un des fabricants
de montres concernés.
De son côté, ce fabricant avait demandé, à titre
reconventionnel, la résiliation du contrat de
distribution sélective qu'il avait conclu avec la société
ayant initié l’instance.
 Pour écarter le premier moyen objet du pourvoi, la
cour de cassation observe que la Cour d'appel a
légalement justifié sa décision en constatant
successivement que :
-
l'exploitant de la bijouterie, qui n'était pas
distributeur agréé des marques R… et C…, avait
tout au plus vendu une montre de marque C…, en
août 2007, et une montre de marque R…, en
novembre 2008 ;
-
ces ventes n'ont pas été initiées par l'exploitant,
lequel ne proposait pas ces marques en vitrine et
n'avait fait que répondre à des demandes
particulières de clients ;
-
ces deux reventes s'inscrivaient donc dans le
cadre d'un usage en matière de joaillerie, selon
lequel un bijoutier peut vendre occasionnellement
un produit non distribué par lui et fourni par un
confrère, pour répondre à une demande
particulière d'un client ;
-
et qu'il n'est pas établi que l'exploitant aurait
procédé à d'autres ventes de montres en violation
d'accords de distribution sélective.
Prudence donc pour les vendeurs.
A rapprocher : Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005
Contrat de distribution sélective et concurrence
déloyale
Ne constitue pas un acte de concurrence déloyale le
fait de répondre à une sollicitation spécifique d’un
client dès lors que la vente en résultant s'inscrit dans
le cadre d'un usage professionnel selon lequel un
commerçant peut vendre occasionnellement un
produit non distribué par lui et fourni par un
confrère.
Selon la Cour de cassation, en l'état de ces
constatations et appréciations dont elle a pu déduire
qu'aucun acte de concurrence déloyale n'était
caractérisé à l'encontre de l'exploitant de la
bijouterie, la Cour d'appel a légalement justifié sa
décision.
Page 105 sur 136
 Pour écarter le deuxième moyen objet du pourvoi,
la Cour de cassation souligne que la responsabilité
d'un fournisseur au titre de l'agrément prétendument
fautif d'un nouveau distributeur ne relève pas des
dispositions de l'article L. 442-6 I 6° du Code de
commerce qui sanctionnent la participation à la
violation de l'interdiction de revente hors réseau faite
au distributeur lié par un accord de distribution
sélective ou de distribution exclusive exempté au
titre des règles applicables du droit de la
concurrence.
Ce faisant, la Haute juridiction retient que l'arrêt
critiqué a pu exactement considérer qu'en agréant
l'exploitant de la bijouterie, le fabricant n'a pas violé
l'interdiction de revente hors réseau, ni directement
ni indirectement, et n'a, dès lors, pas engagé sa
responsabilité au titre de ce texte.
n°03-16383
Concurrence parasitaire et reprise du slogan d’un
concurrent
de tout risque de confusion » : rien de nouveau, le grief
du parasitisme ne nécessite en effet pas la
démonstration d’un risque de confusion propre à la
concurrence déloyale, le fait fautif réside dans la
captation des efforts et des investissements d’autrui.
Dans un deuxième temps, la Cour va approuver la
décision de condamnation en relevant en premier
lieu, que l’association de deux groupes de mots de
trois syllabes : « gros volume = petits prix » est
distinctive de la société Cora car il est démontré que
ce slogan est associé par le public et les professionnels
de la grande distribution à l’enseigne et, en second
lieu, que cette formule a fait l’objet d’efforts de
promotion et d’investissements grâce à de
nombreuses opérations publicitaires qui ont contribué
à son lancement et sa réputation. Ce préalable pour
établir le parasitisme étant établi, la Cour approuve les
juges d’appel d’avoir condamné la concurrence
parasitaire dès lors qu’il était démontré l’utilisation
d’une formule identique variant simplement par le
remplacement du signe = par une virgule et que les
formules « prix mini sur gros volumes » et « gros
volumes à prix mini » ont une consonance et une
résonnance équivalente (le slogan « gros volumes
grosses économies » n’étant pas retenu car trop
différent).
Surtout, la reprise du slogan n’était pas nécessaire
puisque la même idée pouvait être reprise de façon
différente.
Les slogans peuvent accéder à la protection par le
droit des marques et/ou le droit d’auteur sous
certaines conditions. Les circonstances peuvent
également être de nature à caractériser une
concurrence parasitaire de la part d’un concurrent
indélicat voulant profiter des retombées de la bonne
formule.
Pour approfondir :
L’affaire opposait deux grands acteurs du secteur de la
grande distribution : la société Cora, qui exploite
depuis de nombreuses années le slogan « gros volume
= petits prix » reprochait à la société Auchan
l’utilisation de slogans : « prix mini sur gros volumes »,
« gros volumes à prix mini », « gros volumes grosses
économies ». Au vu des circonstances de l’affaire, la
Cour d’appel a retenu le grief de concurrence
parasitaire, ce que contestait le pourvoi.
On retient donc que le parasitisme nécessite en
premier lieu d’établir que la valeur concurrentielle
reprise est le fruit d’efforts intellectuels et/ ou
d’investissements.
Ce point établi, il convient ensuite de justifier de la
reprise de cette valeur qui va consister en un acte de
parasitisme.
A rapprocher : Article 1382 du Code civil
Le parasitisme par la reprise (approximative) d’un
slogan
Dans cet arrêt, la Cour rappelle la définition du
parasitisme déjà connue : « le parasitisme consiste,
pour un opérateur économique, à sa placer dans le
sillage d’une entreprise en profitant indument de sa
notoriété ou de ses investissements, indépendamment
La reprise d’un slogan, même de manière
approximative et même si ce slogan est composé de
mots banals, est constitutive de parasitisme dès lors
que le slogan est un signe distinctif d’une enseigne.
Page 106 sur 136
Pour approfondir :
DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF
La reprise d’un slogan est considérée comme un acte
de parasitisme économique, ainsi qu’il a été révélé par
la protection d’un slogan célèbre : « À fond la
forme ! » (TGI Paris, 3e ch., 8 janvier 2002, RG n°
00/16345). Cette règle a été rappelée par la Cour de
cassation dans l’arrêt du 9 juin commenté.
Le déséquilibre significatif, entre droit spécial de la
concurrence et droit commun
Projet d’ordonnance portant réforme du droit des
contrats
Il s’agissait d’une enseigne de la grande distribution,
connue pour son slogan « gros volumes = petits prix »,
qui a agi en responsabilité contre l’un de ses
concurrents qui avait utilisé des slogans approchants :
« Prix mini sur gros volumes » ou encore « Gros
volumes à prix mini ». Le concurrent indélicat s’est
défendu en exposant que d’une part, le slogan n’était
pas repris en lui-même, et d’autre part, qu’il était
banal.
Il est vrai que la Cour avait déjà considéré que la
banalité d’un slogan « purement descriptif et usuel »
empêchait la qualification de parasitisme (Cass. com.,
9 juillet 2013, pourvoi n°12-23.389). Il n’en a pas été
ainsi cette fois.
Après avoir rappelé la définition du parasitisme (le
parasitisme consiste, pour un opérateur économique,
à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant
indûment de sa notoriété ou de ses investissements,
indépendamment de tout risque de confusion), la
Cour a admis que le slogan pouvait être considéré
comme distinctif de l’enseigne de grande distribution,
notamment au regard de la construction syllabique et
de l’idée d’équivalence associée à l’antinomie qui
existe entre « gros » et « petits ».
Pour approfondir :
Ce slogan a donc été développé suite à des efforts
certains, et donc le parasitisme est caractérisé.
n°12-23.389
*****
Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des
obligations introduit un article 1169 dans le Code civil
ayant vocation à former le droit commun en matière
de déséquilibre significatif ; son articulation avec les
dispositions spéciales de l’article L.442-6 du Code de
commerce reste encore à préciser.
 Le projet d’ordonnance portant réforme du droit
des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations, prévoit l’introduction d’un article 1169
dans le Code civil octroyant au juge, sous certaines
conditions, le pouvoir de supprimer une clause qui
créerait un déséquilibre significatif.
Or, le Code de commerce envisage déjà en son article
L.442-6, la possibilité d’engager la responsabilité de
celui qui soumet ou tente son partenaire commercial à
des obligations créant un déséquilibre significatif dans
les droits et les obligations des parties.
 La question se pose alors de savoir comment
s’opérera l’articulation entre le droit commun et le
droit spécial du déséquilibre significatif et quelles en
seront les répercussions sur les contrats commerciaux.
Cette problématique nouvelle peut être approchée
selon deux angles complémentaires. D’une part,
l’instauration de ce texte nécessite de déterminer les
relations commerciales qui échapperont au droit de la
concurrence pour être régies par le Code civil
(domaine ratione personae du déséquilibre
significatif). D’autre part, les situations dans lesquelles
l’un des textes primera sur l’autre méritent également
d’être précisées (domaine ratione materiae du
déséquilibre significatif).
 S’agissant du domaine ratione personae du
déséquilibre significatif, l’article L.442-6 du Code de
commerce pose le critère du « partenaire
commercial » ; l’application du texte spécial est ainsi
délimitée.
Page 107 sur 136
La CEPC dans son Avis n°12-07 définissait le partenaire
commercial comme « le professionnel avec lequel une
entreprise commerciale entretient des relations
commerciales pour conduire une action quelconque, ce
qui suppose une volonté commune et réciproque
d’effectuer de concert des actes ensemble dans les
activités de production, de distribution ou de
services ».
Ainsi, l’application du texte général est réservée aux
contrats non conclus entre partenaires commerciaux.
En dépit de l’apparente limpidité de cette distinction,
la mise en œuvre de ces dispositions ne manquera pas
d’être malaisée. Ainsi que l’explique la CEPC dans son
avis 15-01, le partenariat « implique un examen
concret de la relation et de l’objet du contrat ». Or, en
fonction des situations concernées, et de la
jurisprudence existant dans la matière considérée, la
conclusion à adopter n’ira pas nécessairement de soi.
De même cela donnera largement matière aux parties
d’argumenter en faveur de l’application d’un texte
plutôt que l’autre et de retenir ainsi l’interprétation
qui en découle de ses relations avec son partenaire.
 S’agissant du domaine ratione materiae du
déséquilibre significatif, la rédaction des deux textes
est concordante.
La condition posée par le Code de commerce de
« soumission » ou « tentative de soumission » du
partenaire à des obligations déséquilibrées, n’est pas
formellement reprise dans le projet de réforme du
Code civil. Cette condition, qui a vocation à permettre
de surveiller les clauses qui auraient été imposées à
l’une des parties sans négociation, peut être
implicitement exigée dans le nouveau texte, à travers
l’expression « contractant au détriment duquel (la
clause) a été stipulée ».
Le contrôle d’un déséquilibre significatif devrait alors
être conditionné à un défaut de négociabilité de la
clause querellée, d’autant plus lorsque le postulat en
matière de contrats civils est celui de l’égalité des
contractants.
 Le critère de « la clause créant un déséquilibre
significatif » posé par le nouvel article 1169 du Code
civil vise à faire de la clause le fait générateur du
déséquilibre et se retrouve dans le Code de commerce
plus indirectement par
la référence aux
« obligations », formant elles-mêmes l’objet d’une
clause.
Parmi les clauses, l’article 1169 susvisé érige
néanmoins deux exceptions évinçant tout contrôle : la
définition de l’objet du contrat et l’adéquation du prix
à la prestation.
Ces exclusions dérivent du Code de la consommation
et ne sont pas formellement reprise dans le Code de
commerce. La logique requiert toutefois la même
éviction. La définition de l’objet du contrat et
l’opération contractuelle envisagée ressort de la
volonté même des parties et justifie l’exclusion de
l’intervention du juge. L’exception de l’adéquation du
prix à la prestation est quant à elle dans la lignée de
tradition civiliste du rejet de la lésion.
 Par ailleurs, le texte n’envisage pas la méthode
préconisée pour qualifier le déséquilibre significatif.
L’appréciation globale du contrat ne saurait être
retenue dès lors que les textes ne visent à s’attacher
qu’à un déséquilibre créé par une clause, c’est-à-dire à
un déséquilibre entre les stipulations contractuelles, et
non entre les prestations.
L’analyse du déséquilibre significatif à retenir semble
donc être celle clause par clause, déjà adoptée en
droit de la concurrence ou en droit de la
consommation.
 S’agissant enfin de la sanction du déséquilibre
significatif, le Code de commerce prévoit que la
responsabilité de l’auteur de la clause peut être
retenue ; de plus, la jurisprudence a transposé aux
contrats commerciaux la sanction tirée du droit de la
consommation et visant à « réputer non écrite » la
clause incriminée, elle a également dans certains cas
considéré qu’il s’agissait d’une nullité absolue, et a
même récemment ordonné la suppression de la seule
partie litigieuse d’une clause ainsi que sa réécriture.
L’article 1169 susvisé semble suivre cette voie lorsqu’il
édicte la suppression de la clause, la responsabilité
pouvant également être recherchée, dans les
conditions de droit commun, en cas de préjudice subi
du fait de la clause stipulée.
A rapprocher : Projet d’ordonnance portant réforme
du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations
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Déséquilibre significatif : appréciation de l’équilibre
global de la relation
La Cour de cassation approuve la méthode
d’appréciation « globale » du déséquilibre significatif
utilisée par les juges du fond, conduisant à un
examen des clauses du contrat afin d’apprécier
l’équilibre global de la relation commerciale.
Pour approfondir :
Une fois le caractère déséquilibré d’une clause
rapporté, il appartient au défendeur de justifier de
l’éventuel rééquilibrage que peuvent offrir d’autres
stipulations du contrat. Dans cet arrêt, la Cour de
cassation affirme en effet que les juges du fond, en
exigeant du défendeur, ici le distributeur, qu’il
établisse que la clause litigieuse a bien été
rééquilibrée par d’autres clauses du contrat, n’ont pas
inversé la charge de la preuve. Le défendeur doit
« prouver l’éventuel rééquilibrage par d’autres clauses
du contrat ».
A rapprocher : CEPC, avis n°15-1 ; CA Paris, 4 juillet
2013, RG n°11/17941
Dans cette affaire, le ministre chargé de l'économie,
reprochant à une centrale d'achats une pratique
créant un déséquilibre significatif dans les droits et
obligations des parties, résultant des clauses des
conventions régissant les relations entre cette société
et ses fournisseurs, a assigné celle-ci en nullité de ces
clauses, en cessation des pratiques.
Depuis la création de la notion du « déséquilibre
significatif » issue de la LME du 3 janvier 2008, les
juges hésitaient entre deux méthodes d’appréciation
du déséquilibre significatif : soit clause par clause ; soit
de manière globale. Il semblerait que la Cour de
cassation ait opté pour la deuxième.
Dans cet arrêt, la Haute juridiction affirme que
« l’article L.442-6, I, 2° invite à apprécier le contexte
dans lequel le contrat est conclu et son économie » et
que, en l’espèce, la Cour d’appel « ne s’est pas
déterminée en considération des seules clauses
litigieuses » mais a au contraire « a procédé à une
appréciation concrète et globale des contrats en
cause ». La Cour de cassation en déduit que la Cour
d’appel a bien « caractérisé le déséquilibre
significatif » et a donc « satisfait aux exigences de
l’article L.442-6, I, 2 ».
Les juges du fond prennent ainsi en compte
l’ensemble des clauses contenues dans le contrat pour
déterminer si la clause litigieuse crée ou non un
déséquilibre. Il se peut que, prise individuellement les
clauses soient déséquilibrées, mais l’important est
que, au final, le contrat, lui, soit équilibré.
L’arrêt apporte également un éclairage intéressant sur
la question de la charge de la preuve de « l’éventuel
rééquilibrage par d’autres clauses du contrat ». En
effet, l’article L.442-6, I, 2° du Code de commerce ne
prévoyant aucun régime probatoire, il appartient au
demandeur de démontrer le caractère déséquilibré de
la clause litigieuse au titre de l’article 1315 du Code
civil.
Indice de déséquilibre significatif : absence de
réciprocité et de contrepartie
TC Paris, 7 mai 2015, RG n°205000040
La clause tendant à assurer au distributeur un
alignement des conditions tarifaires que le
fournisseur serait amené à consentir à d’autres
canaux de distribution ou qu’il pratiquerait lui-même
est sans contrepartie et de nature à constituer un
indice de déséquilibre significatif.
Pour approfondir :
Selon la jurisprudence, le déséquilibre significatif peut
se manifester par divers indices, notamment par le
caractère général de la clause litigieuse ou l’absence
de réciprocité. Les contours de la notion de
déséquilibre significatif – validée par le Conseil
Constitutionnel – restent encore à dessiner par la
jurisprudence. Plusieurs indices sont utilisés pour
retenir un déséquilibre significatif, au nombre
desquels l’absence de réciprocité et de contrepartie.
Dans cette décision, les juges considèrent qu’une
clause qui tend à assurer au distributeur un
alignement des conditions tarifaires que le fournisseur
serait amené à consentir à d’autres canaux de
distribution ou qu’il pratiquerait lui-même est sans
contrepartie.
Au cas d’espèce, le site de réservation en ligne
n’achetait ni ne revendait les nuitées et ne supportait
donc aucun risque lié à la réservation ou non d’une
chambre. Le vrai déséquilibre entre les droits et
obligations des parties résultait du fait que l’hôtelier
n’était plus totalement libre dans la fixation de son
prix en raison de l’obtention automatique des
Page 109 sur 136
meilleures conditions tarifaires par la centrale de
réservation considérée.
Deux remarques peuvent être formulées.
La première est que la stipulation d’une telle clause
dite « du client le plus favorisé » est strictement
interdite par l’article L.442-6, II, d) du Code de
commerce. Au cas d’espèce, ce texte qui n’est pas une
loi de police, contrairement au dispositif de l’article
L.442-6, I, 2° du Code de commerce sur le déséquilibre
significatif, n’était pas applicable dès lors que le
contrat conclu entre les parties était soumis au droit
anglais.
La seconde est que la solution retenue dans cette
décision a été confortée par la loi Macron : en effet,
ont été créés les articles L.311-5-1 et L.311-5-4 dans le
Code du tourisme qui disposent que « l’hôtelier
conserve la liberté de consentir au client tout rabais ou
avantage tarifaire, de quelque nature que ce soit,
toute clause contraire est réputée non écrite » et cette
règle s’applique « quel que soit le lieu d’établissement
de la plateforme de réservation en ligne dès lors que la
location est réalisée au bénéfice d’un hôtel établi en
France ».
A rapprocher : Cons. const., déc., n°2010-85, QPC, 13
er
janvier 2011 ; CA Paris, 1 juill. 2015, RG n°13/19251
position de la Cour d’appel de Paris dont on avait déjà
pu ressentir les effets en pratique dans les
négociations des accords en 2014 et 2015. Cependant,
l’arrêt n’en demeure pas moins intéressant, dans la
mesure où il aborde plusieurs aspects des conventions
annuelles et de leur négociation, qui doivent guider les
parties en position de force dans la négociation des
conventions annuelles (souvent les distributeurs, mais
pas toujours), tous secteurs confondus, en vue d’un
équilibre relatif dans les droits et obligations des
parties, voire même d’une réciprocité plusieurs fois
soulignée, et que l’on pourrait parfois considérer
excessive… On pense ici notamment au fait que
faisaient partie des motifs de condamnation du
distributeur l’absence d’escompte au bénéfice du
fournisseur en cas de règlement anticipé, alors que le
distributeur bénéficiait parallèlement d’un escompte
lorsqu’il réglait en avance, ou encore la différence de
délais de paiement entre les sommes dues par le
fournisseur au distributeur, et celles dues par le
distributeur qui bénéficiait de délais de paiement plus
longs (jusqu’au double).
Bien entendu, ces pratiques n’ont pas été analysées
isolément, et la simple existence d’une différence
d’escompte ou de délais de paiement ne crée pas
automatiquement un déséquilibre significatif au sens
de l’article L.442-6, I, 2° du Code de commerce.
Pour cela, la Cour de cassation confirme qu’un des
éléments permettant d’appliquer l’interdiction du
déséquilibre significatif est l’existence d’une
soumission de la partie désavantagée à la partie
bénéficiaire du déséquilibre.
Déséquilibre significatif : nouveau revers pour la
distribution alimentaire
Cass. com., 27 mai 2015, pourvoi n°14-11.387
L’interdiction du déséquilibre significatif est
renforcée par la Cour de cassation qui confirme en
tous points la condamnation d’une enseigne de
grande distribution alimentaire sur ce fondement.
Pour approfondir :
Par un arrêt du 27 mai 2015, la Cour de cassation
inflige un troisième revers en quelques semaines aux
enseignes de grande distribution alimentaire,
s’agissant des actions menées par le Ministre de
l’Economie à l’encontre des distributeurs, sur le
fondement du déséquilibre significatif des contrats
conclus avec leurs fournisseurs.
Cet arrêt ne révolutionne pas l’état de la
jurisprudence, puisque la Cour de cassation entérine la
En l’espèce, le distributeur contestait la preuve d’une
contrainte pesant sur les fournisseurs, dont l’existence
devait selon lui être établie au cas par cas, fournisseur
par fournisseur. Reprenant le raisonnement de la Cour
d’appel, la Cour de cassation considère que la
soumission de chaque fournisseur est établie par
différents éléments. Le premier, était que « les clauses
litigieuses étaient insérées dans tous les contrats
signés par les fournisseurs, lesquels ne disposaient pas
du pouvoir réel de les négocier », seuls 3% d’entre eux
étant des grands groupes.
Le second, était que les fournisseurs ne pouvaient pas
prendre le risque d’être déréférencés par le
distributeur concerné, eu égard à sa position sur le
marché. On notera avec intérêt que le distributeur
détenait à l’époque près de 17% de parts de marché,
et que la problématique se pose nécessairement avec
plus de force aujourd’hui en raison des divers
regroupements à l’achat intervenus à la fin de l’année
2014 (objets d’un avis de l’Autorité de la concurrence
Page 110 sur 136
le 31 mars dernier), qui renforcent le pouvoir de
négociation – et donc de soumission – des
distributeurs par rapport à leurs fournisseurs.
Par ailleurs, et la Cour de cassation le rappelle au long
de sa décision, le déséquilibre n’est pas apprécié
clause par clause, mais au regard de l’équilibre plus
général du contrat. Il est ainsi nécessaire que soit
établie l’absence d’autres clauses permettant de
rééquilibrer les obligations des parties. Plus
exactement, la Haute Juridiction retient que c’est à la
partie au bénéfice de laquelle sont conclues les
obligations déséquilibrées (ici, le distributeur), qu’il
appartient de rapporter la preuve que d’autres clauses
du contrat permettent de rééquilibrer les obligations
des parties.
En l’espèce, la Cour de cassation a considéré que le
distributeur n’avait pas rapporté une telle preuve, et
surtout que ce mode d’analyse ne constituait pas une
inversion de la charge de la preuve. Les acteurs du
secteur et les praticiens impliqués dans les
négociations des conventions annuelles entre
fournisseurs et distributeurs ont pu noter cette année
encore un assouplissement des positions des
distributeurs dans la négociation, dont on ne peut que
se satisfaire dans la mesure où la législation, modifiée
à de multiples reprises ces dix dernières années,
semble enfin influencer les rapports en vue d’une
relation plus équilibrée (qui demeure néanmoins
déséquilibrée, au regard du pouvoir de négociation
des enseignes).
Pour approfondir :
Dans cette affaire, une SCI avait donné à bail à une
société A exploitant une boutique de prêt-à-porter des
locaux commerciaux dépendant d'un immeuble situé
dans un centre commercial. Le bailleur avait fait
délivrer au preneur un commandement de payer
visant la clause résolutoire insérée au bail, avant de
l’assigner devant le juge des référés.
En première instance, le juge des référés se déclarait
incompétent aux motifs que les griefs allégués par le
preneur caractérisaient l'existence d'une contestation
sérieuse dont l'appréciation n'entrait pas dans ses
pouvoirs.
Devant la Cour, le preneur faisait notamment valoir
que les clauses de non-responsabilité invoquées par le
bailleur étaient constitutives de déséquilibres
significatifs au sens de l'article L. 442-6 I 2° du Code de
commerce. Après avoir par ailleurs caractérisé
l’existence d’une contestation sérieuse faisant
obstacle à la demande en paiement, la Cour d’appel
de Paris retient par principe :
« Qu'il relève du seul juge du fond d'interpréter les
clauses invoquées par [le bailleur] pour prétendre être
exempte de toute responsabilité, alors, en outre, que le
preneur soutient que ces stipulations sont constitutives
de déséquilibres au sens de l'article L. 442-6 I 2° du
code de commerce, l'appréciation du déséquilibre
significatif dans les droits et obligations des parties
échappant aux pouvoirs du juge des référés ».
Au vu de la confirmation apportée par la Cour de
cassation quant à l’application quelque peu étendue
de la notion de déséquilibre significatif, et au regard
du renforcement de la puissance d’achat des
enseignes de la grande distribution alimentaire, il est
légitime d’anticiper que l’évolution se poursuivra lors
des prochaines négociations.
A rapprocher : CA Paris, 11 mars 2014, RG
n°13/11938
A rapprocher : Cass. com, 3 mars 2015 pourvoi n°1327525
CONSOMMATION
*****
Composition et fonctionnement du Conseil national
de la consommation depuis l’entrée en vigueur du
décret du 12 janvier 2015
Déséquilibre significatif et juridiction des référés
Le juge des référés n’est pas compétent pour se
prononcer sur l’existence d’un déséquilibre
significatif au sens de l’article L. 442-6 I 2° du Code de
commerce.
Le décret n° 2015-23 du 12 janvier 2015, relatif à la
composition et au fonctionnement du Conseil
national de la consommation (CNC), entré en vigueur
le 15 janvier 2015, simplifie de manière significative
le cadre réglementaire régissant la composition et le
fonctionnement du CNC.
Page 111 sur 136
Pour approfondir :
Le Conseil national de la consommation (CNC),
organisme consultatif placé auprès du Ministre chargé
de la consommation, poursuit deux grandes missions :
-
permettre la confrontation et la concertation entre
les représentants des intérêts collectifs des
consommateurs et usagers et les représentants
des professionnels, des services publics et des
pouvoirs publics pour tout ce qui a trait à la
consommation ;
-
être consulté par les pouvoirs publics sur les
grandes orientations de leur politique concernant
les consommateurs et les usagers, en particulier à
l'occasion des discussions communautaires ayant
une incidence sur le droit français et sur les projets
ou propositions de lois et de règlements
susceptibles d'avoir une incidence sur la
consommation.
Annonces de réduction de prix à l'égard du
consommateur
Arrêté du 11 mars (JO 24 mars 2015, p. 5378)
L’arrêté du 11 mars 2015 relatif aux annonces de
réduction de prix à l'égard du consommateur indique
les nouvelles conditions à respecter pour la validité
de telles réductions ; ce texte abroge le précédent
arrêté en la matière, en date du 31 décembre 2008.
Pour approfondir :
Entré en vigueur le lendemain de sa publication au
Journal Officiel, le décret n° 2015-23 du 12 janvier
2015, relatif à la composition et au fonctionnement du
CNC, simplifie de manière significative le cadre
réglementaire régissant la composition et le
fonctionnement du CNC.
Ainsi, il assouplit le processus par lequel une
organisation désigne son représentant au sein de cette
instance, en prévoyant la nomination au CNC par le
ministre de personnes morales (associations de
défense
des
consommateurs,
organisations
professionnelles, entreprises assurant des missions de
service public, à charge pour chacune d'entre elles de
notifier au secrétariat du CNC les personnes physiques
participant concrètement aux réunions). Il instaure
également la parité entre les deux collèges du CNC.
Par ailleurs, chaque membre titulaire des deux
collèges disposera de deux suppléants au lieu d'un
actuellement. Un arrêté précisera le nombre de
membres titulaires ou de membres suppléants dont
dispose chaque association ou chaque organisation.
Enfin, il prévoit la mise en place d'une formation
plénière extraordinaire du CNC où tous les titulaires et
les suppléants pourront simultanément siéger pour un
débat sans vote, à côté de la formation plénière
ordinaire et assouplit les dispositions relatives à la
convocation des membres de droit aux réunions du
CNC.
A rapprocher : D. n°2015-23, 12 janv. 2015 JO 14 janv.
2015, p.577

Les
opérateurs
peuvent
informer
les
consommateurs qu'ils baissent leurs prix par le biais
d'annonces de réductions de prix chiffrées. Les
publicités effectuées à l'occasion de ces opérations
commerciales doivent cependant obéir à des
modalités précises. La remise annoncée ne peut être
établie que par rapport à un prix de référence défini
de manière stricte par la réglementation. Ces règles
visent à protéger le consommateur des pratiques
commerciales qui consisteraient à lui faire croire
indûment que le prix d'un article ou d'une prestation a
baissé, alors qu’il n’en est rien.
Les commerçants annoncent des réductions de prix
dans le cadre de promotions pour dynamiser leurs
ventes. Les commerçants peuvent annoncer des
réductions de prix pour déstocker en dehors des
périodes de soldes : il s'agit de promotions de
déstockage. En périodes de soldes ou lorsqu'ils
effectuent des liquidations, les commerçants
annoncent également des réductions de prix.
 L’arrêté du 11 mars 2015, relatif aux annonces de
réduction de prix à l'égard du consommateur précise
er
en son article 1 que « Toute annonce de réduction de
prix est licite sous réserve qu'elle ne constitue pas une
pratique commerciale déloyale au sens de l'article
L.120-1 du Code de la consommation » et qu'elle soit
conforme aux exigences suivante :
- lorsqu'une annonce de réduction de prix est faite
dans un établissement commercial, l'étiquetage, le
marquage ou l'affichage des prix réalisés
conformément aux dispositions en vigueur doivent
préciser, outre le prix réduit annoncé, le prix de
référence qui est déterminé par l'annonceur et à
partir duquel la réduction de prix est annoncée
(article 2 du nouvel arrêté) ;
- lorsque l'annonce de réduction de prix est d'un
taux uniforme et se rapporte à des produits ou
services parfaitement identifiés, cette réduction
peut être faite par escompte de caisse. Dans ce
cas, cette modalité doit faire l'objet d'une
Page 112 sur 136
information, l'indication du prix réduit n'est pas
obligatoire et l'avantage annoncé s'entend par
rapport au prix de référence (article 3 du nouvel
arrêté) ;
- l'annonceur doit pouvoir justifier de la réalité du
prix de référence à partir duquel la réduction de
prix est annoncée (article 4 du nouvel arrêté).
A rapprocher : Arrêté du 31 décembre 2008 relatif
aux annonces de réduction de prix à l'égard du
consommateur
L’allègement des règles en matière d’annonces de
réductions de prix
Arrêté du 11 mars 2015
Un arrêté du 11 mars 2015, relatif aux annonces de
réduction de prix à l’égard du consommateur, abroge
les
règles
précédentes,
particulièrement
contraignantes, applicables aux annonces de
réductions de prix et met en place un régime plus
souple, mais pas nécessairement source de sécurité
juridique pour les entreprises.
Pour approfondir :
Sous la pression des instances communautaires, le
régime français des publicités portant sur des
réductions de prix a été considérablement allégé par
l’arrêté du 11 mars 2015 relatif aux annonces de
réductions de prix à l’égard des consommateurs.
l’obligation de viser un prix de référence, qui était
généralement constitué par le prix le plus bas pratiqué
par le commerçant dans les 30 jours précédant le
début de la publicité, notamment lorsque le
commerçant n’était pas en mesure de se référer à un
prix conseillé par le fabricant ou par l’importateur du
produit, ou encore au prix maximum résultant d’une
disposition de la réglementation économique).
Afin d’éviter une inéluctable condamnation de la
France pour manquement au droit communautaire,
l’arrêté du 11 mars 2015 met fin aux règles strictes,
insuffisamment assouplies par la réforme de
décembre 2008, qui encadraient les annonces de
réductions de prix dans un formalisme pas toujours
simple à respecter en pratique, notamment s’agissant
du calcul du prix de référence (également appelé
« prix barré »).
En premier lieu, l’arrêté rappelle le principe qui figure
désormais dans la plupart des nouveaux textes
modifiés à la suite de la directive n°2005/29, à savoir
que toute annonce de réduction de prix est licite sous
réserve qu’elle ne constitue pas une pratique
commerciale déloyale. Ainsi, bien entendu,
l’annonceur devra notamment veiller à ce que sa
publicité ou annonce en magasin ne soit pas
trompeuse à l’égard du public (étant rappelé que le
caractère promotionnel du prix, le prix lui-même ou
encore son mode de calcul sont des éléments
expressément visés par les textes sur la publicité
trompeuse).
En effet, appliquant les mêmes principes que pour
d’autres dispositions (ventes liées, ventes avec prime,
etc.), la Cour de justice avait utilement rappelé que la
directive n°2005/29 du 11 mai 2005 relative aux
pratiques commerciales déloyales des entreprises visà-vis des consommateurs interdit aux Etats membres
d’adopter des mesures plus restrictives que celles
prévues par la directive.
En second lieu, l’arrêté ne maintient de réel
encadrement que pour les annonces de réductions
effectuées dans les établissements commerciaux
(c’est-à-dire en magasin en pratique), où il est toujours
prévu le double affichage : prix de référence et prix
réduit, sauf en cas de taux de réduction uniforme
effectué par escompte de caisse. Dans ce dernier cas,
et sous réserve que l’annonce de réduction de prix se
rapporte à des produits ou services parfaitement
identifiés, le vendeur (ou prestataire) n’est pas tenu
de faire état du prix réduit mais uniquement le prix de
référence (le nouvel arrêté prévoit également que la
réduction par escompte de caisse doit faire l’objet
d’une information ; précédemment il était prévu que
le vendeur ou prestataire devait en faire une
« publicité » : en pratique, cela ne devrait rien
changer).
La réglementation belge imposait que toute annonce
de réduction de prix devait faire référence au prix le
plus bas appliqué durant le mois précédant le premier
jour de l’annonce en question (la France imposait
quant à elle une règle similaire, en prévoyant
En outre, et il s’agit là de la modification centrale
apportée par l’arrêté, ce qui constitue le prix de
référence (dans le lieu de vente ou en dehors de ce
dernier), c’est-à-dire le prix barré sur lequel s’effectue
la réduction, n’est plus fixé par la réglementation,
A la suite de la condamnation de la Belgique en juillet
2014 par la Cour de justice de l’Union européenne, la
France savait sa réglementation définitivement
contraire au droit communautaire.
Page 113 sur 136
mais directement par le vendeur ou le prestataire. La
limite du prix le plus bas pratiqué dans les 30 jours
précédant l’opération n’existe donc plus, laissant une
plus grande liberté aux commerçants quant à la
détermination du prix à partir duquel ils déterminent
la réduction. En pratique, il est donc possible
d’anticiper qu’un commerçant pourrait être autorisé à
annoncer un prix de référence comme le prix de vente
initial de son produit, même s’il a récemment procédé
à une promotion ponctuelle sur ce dernier.
Cependant, et c’est là qu’apparaît l’insécurité juridique
issue du nouveau texte, si les commerçants se
réjouissent nécessairement de la souplesse qui leur
est accordée dans la détermination du prix de
référence qu’ils annoncent aux consommateurs, celleci s’effectue désormais à leurs risques et périls, les
commerçants supportant la charge de déterminer si le
prix de référence fourni au consommateur sera, ou
non, considéré comme loyal. On rappellera que le
Code de la consommation qualifie de déloyale toute
pratique commerciale contraire aux exigences de la
diligence professionnelle qui altère, ou est susceptible
d'altérer de manière substantielle, le comportement
économique du consommateur normalement informé
et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un
bien ou d'un service.
Pour approfondir :
 Précisions sur les dispositions légales visées par ce
texte. Lorsqu'un consommateur se verra proposer, sur
le lieu de vente ou par un moyen de vente de biens ou
de services à distance, un contrat de crédit
renouvelable pour financer l'achat de biens ou de
prestations de services particuliers pour un montant
supérieur à 1.000 euros, le prêteur ou l'intermédiaire
de crédit devra accompagner l'offre de crédit
renouvelable d'une proposition de crédit amortissable.
Cette proposition devra comporter les informations
permettant au consommateur de comparer de façon
claire le fonctionnement, le coût et les modalités
d'amortissement des deux crédits proposés selon au
moins deux hypothèses de délai de remboursement
(C. consom., art. L.311-8-1 et D.311-10-1). Ces
informations ainsi que les conditions de leur
présentation viennent d'être définies par le décret du
16 mars 2015.
 Prévisions du texte. Ce décret modifie l'article
D.311-10-1 du Code de la consommation qui précise
que les informations mentionnées à l'article L.311-8-1
doivent être présentées conformément au document
d'information joint en annexe.
Dans
l’attente
d’éventuelles
positions
de
l’Administration ou des tribunaux sur la mise en
œuvre de l’arrêté du 11 mars 2015, il est recommandé
aux commerçants de se départir le moins possible des
règles établies précédemment, et dans l’hypothèse où
le prix de référence ne correspondrait pas à son
ancienne définition, d’indiquer expressément dans
l’annonce comment a été déterminé le prix de
référence sélectionné par le commerçant pour son
offre.
Ce document d'information se présente sous la forme
d'un tableau comparatif entre la proposition de crédit
renouvelable et celle de crédit amortissable. Il détaille,
pour les deux propositions de crédit, selon deux
hypothèses de délai de remboursement, le
fonctionnement, le TAEG, le montant, le nombre et la
périodicité des mensualités, le montant total dû (c'està-dire, le montant du capital emprunté majoré des
intérêts et des frais éventuels liés au crédit, hors coût
d'assurance facultative).
A rapprocher : Arrêté du 31 décembre 2008 relatif
aux annonces de réduction de prix à l’égard du
consommateur
L'article D.311-10-1 du Code de la consommation
prévoit qu'à compter du 17 décembre 2015, le prêteur
devra
fournir
ce
tableau
comparatif
au
consommateur, par écrit ou sur un autre support
durable, au plus tard lors de la remise de la fiche
d'information
prévue
par
l'article
L.311-6
préalablement à la conclusion du contrat.
Paiement et Moyens de paiement
Présentation du Décret n°2015-293 du 16 mars 2015
Le 17 mars 2015 a été publié au Journal Officiel le
décret n°2015-293 du 16 mars 2015 relatif à
l'information du consommateur lors de l'offre d'un
crédit renouvelable sur le lieu de vente ou en vente à
distance.
Ce dispositif d'information du consommateur entrera
en vigueur 9 mois après la publication du présent
décret, soit le 17 décembre 2015.
A rapprocher : C. consom., art. L.311-8-1 et D.311-10-1
Page 114 sur 136
Communication des références de carte bancaire et
protection du consommateur
A rapprocher : Arrêté du 17 mars 2015 relatif à
l'information préalable du consommateur sur les
prestations de services à la personne
Certaines sociétés de location demandent
communication des informations relatives à la carte
bancaire du locataire afin de pouvoir, en cas de
besoin, débiter le compte de leur client des frais
pouvant être liés à la location.
Article 210 de la loi Macron : exclusion du droit de
rétractation de 14 jours pour les contrats hors
établissement en matière immobilière
Si cette pratique n'est pas illicite per se, une réponse
ministérielle (Rép. min. Commerce n° 85662 : JOAN Q
15 sept. 2015, p. 7005) rappelle la protection devant
être garantie aux consommateurs en pareil cas.
Pour approfondir :
L'article L.133-25 du Code monétaire et financier
dispose que le client peut obtenir de sa banque le
remboursement d'une opération de paiement si
l'autorisation donnée n'indique pas le montant exact
de l'opération de paiement et si le montant de
l'opération dépasse celui auquel le payeur pouvait
raisonnablement s'attendre. Le consommateur qui, en
application de l’article L.314-14 du Code monétaire et
financier, est informé au moins une fois par mois par
sa banque de l'exécution des opérations de paiement
doit contester l'opération dans les huit semaines du
débit de sa carte. La banque, destinataire de la
contestation, peut demander des précisions à son
client et doit rembourser les sommes débitées dans
les dix jours. À défaut, elle doit rappeler à son client
qu'il peut recourir au système de médiation qu'elle a
mis en place.
Par ailleurs, l'information précontractuelle et
contractuelle dans le domaine de la location de
véhicule est étroitement encadrée. L'arrêté du 17
mars 2015 exige spécifiquement une information
préalable sur les modalités de facturation du
carburant, notamment les prix forfaitaires (ou
unitaires) appliqués ainsi que sur les garanties,
exclusions, et franchises des autres assurances
incluses dans la location.
Cette information est mise à la disposition du
consommateur par tous moyens, en application de
l'article 2 de l'arrêté du 17 mars 2015, et doit figurer
dans le devis prévu à l'article 3 dudit arrêté. Au-delà
er
d'un seuil de 25 euros fixé à l'article 1 de l'arrêté 8350/A du 3 octobre 1983 relatif à la publicité des prix
de tous les services, le loueur est tenu d'adresser une
note au consommateur pour ce qui concerne tout frais
supplémentaire qui lui serait facturé ex post.
L’article 210 de la loi pour la croissance, l’activité et
l’égalité des chances économiques a supprimé les
deux derniers alinéas de l’article L.121-21 du Code de
la consommation, excluant ainsi les contrats hors
établissement en matière immobilière du droit de
rétractation de 14 jours.
Pour approfondir :
L’article L.121-21 du Code de la consommation avait
instauré un droit de rétractation de 14 jours,
notamment applicable aux contrats en matière
immobilière conclus hors établissement :
« Le consommateur dispose d'un délai de quatorze
jours pour exercer son droit de rétractation d'un
contrat conclu à distance, à la suite d'un démarchage
téléphonique ou hors établissement, sans avoir à
motiver sa décision ni à supporter d'autres coûts que
ceux prévus aux articles L.121-21-3 à L.121-21-5. Toute
clause par laquelle le consommateur abandonne son
droit de rétractation est nulle.
Le délai mentionné au premier alinéa du présent
article court à compter du jour :
1° De la conclusion du contrat, pour les contrats de
prestation de services et ceux mentionnés à l’article
L.121-16-2 ;
2° De la réception du bien par le consommateur ou un
tiers, autre que le transporteur, désigné par lui, pour
les contrats de vente de biens et les contrats de
prestation de services incluant la livraison de biens. Le
consommateur peut exercer son droit de rétractation à
compter de la conclusion du contrat.
Dans le cas d'une commande portant sur plusieurs
biens livrés séparément ou dans le cas d'une
commande d'un bien composé de lots ou de pièces
multiples dont la livraison est échelonnée sur une
période définie, le délai court à compter de la
réception du dernier bien ou lot ou de la dernière
pièce.
Page 115 sur 136
Pour les contrats prévoyant la livraison régulière de
biens pendant une période définie, le délai court à
compter de la réception du premier bien.
Lorsque le contrat ayant pour objet l'acquisition ou le
transfert d'un bien immobilier est précédé d'un contrat
préliminaire prévu à l’article 261-15 du code de la
construction et de l'habitation ou d'une promesse
synallagmatique ou unilatérale de vente, conclus hors
établissement, le délai de rétractation court à compter
de la conclusion de ce contrat préliminaire ou de cette
promesse.
société G… automobiles pour conclure un contrat de
location portant sur un véhicule Jaguar neuf avec
option d'achat, d'où il résultait que M. X... avait fait
l'objet d'un démarchage ».
Par cet arrêt, la Cour de cassation effectue tout au
plus une distinction entre :
-
Pour les contrats ayant pour objet la construction de
biens immobiliers, le délai de rétractation court à
compter de leur conclusion ».
L'article 210 de la loi Macron supprime les deux
derniers alinéas de ce texte et exclut donc du droit de
rétractation de 14 jours les contrats hors
établissement en matière immobilière.
A rapprocher : Voir également : notre article dédié
aux articles L.341-1 et L.341-2 du Code de commerce,
introduits par l'article 31 de la loi Macron
L’envoi d’un courrier personnalisé suivi d’une vente
en magasin constitue un « démarchage »
ère
Cass. civ. 1 , 4 février 2015, pourvoi n°14-11.002
Les règles relatives aux démarchages s’appliquent
alors même que la vente a lieu en magasin, si le client
a été sollicité par un envoi de courriers.
d'une part, les envois personnalisé qui, s'ils
conduisent à la conclusion d'un contrat dans
l'établissement de l'émetteur, sont considérés
comme un démarchage ;
et, d'autre part, les envois non personnalisé, qui ne
sont généralement pas considéré comme réalisons
un démarchage.
Cette règle jurisprudentielle est désormais énoncée à
l'article L.121–16,2°-b° du Code de la consommation,
en application duquel constitue un « Contrat hors
établissement », « tout contrat conclu entre un
professionnel et un consommateur (…) dans le lieu où
le professionnel exerce son activité en permanence ou
de manière habituelle ou au moyen d'une technique de
communication à distance, immédiatement après que
le consommateur a été sollicité personnellement et
individuellement dans un lieu différent de celui où le
professionnel exerce en permanence ou de manière
habituelle son activité et où les parties étaient,
physiquement et simultanément, présentes ».
A rapprocher : voir aussi notre article sur la vente à
distance et démarchage suite à l’adoption du Décret
n° 2014-1061 du 17 septembre 2014 relatif aux
obligations d'information précontractuelle et
contractuelle des consommateurs et au droit de
rétractation (Cliquez ici).
Pour approfondir :
En l’espèce, un consommateur était invité à se rendre
dans un magasin à la suite de l'envoi d'un courrier
personnalisé émanant du vendeur. Après avoir conclu
son contrat dans le magasin, le consommateur
souhaitait se rétracter et demandait donc à bénéficier
de la protection liée au démarchage. La Cour de
cassation y est favorable et retient que les règles
relatives aux démarchages s’appliquent alors même
que la vente a lieu en magasin, si le client a été
sollicité par un envoi de courriers :
« M. X... avait reçu à son domicile la lettre circulaire
l'incitant, par le biais de cadeaux offerts, à se faire
livrer un véhicule neuf et qu'à la suite de cette
correspondance, il s'était déplacé dans les locaux de la
Modification du bon de commande et nouveau délai
de rétractation
CA Grenoble, 5 mai 2015, RG n°12/02255
En cas de contrats conclus à distance et hors
établissement, le consommateur dispose d’un délai
de rétractation qui, suite à la loi Hamon du 17 mars
2014, est passé de sept à quatorze jours. Lorsque le
consommateur modifie son bon de commande et
qu’en conséquence un nouveau bon de commande
est conclu, il convient de considérer que l’ensemble
des dispositions relatives au droit de rétractation
doivent s’appliquer avec comme point de départ la
date de conclusion de ce nouveau bon de commande.
Page 116 sur 136
Pour approfondir :
L’article L.121-21 du Code de la consommation prévoit
que : « Le consommateur dispose d’un délai de
quatorze jours pour exercer son droit de rétractation
d’un contrat conclu à distance, à la suite d’un
démarchage téléphonique ou hors établissement, sans
avoir à motiver sa décision ni à supporter d’autres
coûts que ceux prévus aux articles L.121-21-3 à L.12121-5. Toute clause par laquelle le consommateur
abandonne son droit de rétractation est nulle ».
Il est à préciser que suite à la loi n°2014-344 du 17
mars 2014, dite loi Hamon, la durée du délai de
rétractation est passée de sept à quatorze jours.
L’article L.121-26 du Code de la consommation (dans
sa version applicable aux faits de l’espèce, cette
disposition ayant depuis été supprimée) prévoyait que
: « Avant l’expiration du délai de réflexion prévu à
l’article L. 121-25, nul ne peut exiger ou obtenir du
client, directement ou indirectement, à quelque titre ni
sous quelque forme que ce soit une contrepartie
quelconque ni aucun engagement ni effectuer des
prestations de services de quelque nature que ce soit ».
En l’espèce, suite à un démarchage à domicile, Mme C.
signe un bon de commande le 29 décembre 2010
auprès de la société A. concernant la réalisation de
menuiseries et verse un acompte de 6.300 euros. Deux
jours plus tard, le 31 décembre 2010, le représentant
de la société A. revient chez Mme C. et les termes du
bon de commande sont modifiés. Mme C. allègue
l’irrégularité des bons de commande signés les 29 et
31 décembre 2010 et assigne la société A. aux fins
d’obtenir la nullité des bons de commande et la
condamnation de son partenaire à lui payer diverses
sommes.
En première instance, le Tribunal fait droit aux
demandes de Mme C. La Cour d’appel confirme cette
décision. En effet, le bon de commande passé le 29
décembre 2010 a été modifié et annulé par le nouveau
bon de commande régularisé deux jours plus tard.
Les dispositions de l’article L.121-21 et suivants du
Code de la consommation devaient donc être
respectées s’agissant de ce nouveau bon de
commande. Plus précisément, le nouveau bon de
commande devait contenir l’ensemble des mentions
obligatoires pour tout bon de commande, ainsi qu’un
bordereau de rétractation. De plus, un nouveau délai
de rétractation a débuté à compter de cette date, la
société A. n’était donc pas en droit de percevoir une
contrepartie quelconque - en ce compris un acompte avant l’expiration de ce délai de rétractation.
Or, tel n’a pas été le cas puisque la société A. a reçu un
acompte de 6.300 euros. Le bon de commande du 31
décembre 2010 a donc été annulé et la société A. a été
condamnée à restituer l’acompte perçu.
Il convient donc de se montrer vigilant en cas de
modification du bon de commande et de veiller à ce
que l’ensemble des dispositions soient respectées
s’agissant du nouveau bon de commande qui annule
et remplace le précédent.
A rapprocher : article L.121-21 du Code de la
consommation
L’étiquetage de denrées alimentaires ne doit pas
induire le consommateur en erreur
CJUE, 4 juin 2015, Aff. C-195/14
L’étiquetage d’une denrée alimentaire ne doit pas
induire le consommateur en erreur en suggérant la
présence d’un ingrédient qui est en réalité absent du
produit.
Pour approfondir :
Le 4 juin 2015, la Cour de justice de l’Union
européenne (CJUE) a répondu à une question
préjudicielle provenant de la Cour fédérale de justice
allemande statuant sur l’affaire Teekanne. En effet,
une association allemande de protection des
consommateurs a assigné la société Teekanne afin
qu’elle cesse de faire la promotion d’une infusion aux
fruits, appelée « Felix aventure framboise-vanille »,
promotion que l’association considérait comme
contraire à la Directive 2000/13 du Parlement
européen et du Conseil du 20 mars 2000, relative au
rapprochement des législations des États membres
concernant l'étiquetage et la présentation des denrées
alimentaires ainsi que la publicité faite à leur égard.
En l’espèce, l’emballage de l’infusion comportait les
mentions « avec des arômes naturels » et « ne
contient que des ingrédients naturels » ainsi que des
images de framboises et de fleurs de vanille. En
réalité, la liste d’ingrédients n’indiquait pas la
présence de composants de framboises ou de fleurs
de vanille, ni même d’arômes de framboises ou de
vanille.
La CJUE a jugé que l’étiquetage d’une denrée
alimentaire ne doit pas induire le consommateur en
Page 117 sur 136
erreur en suggérant la présence d’un ingrédient qui
est en réalité absent du produit, absence qui n’est
révélée que par la liste d’ingrédients figurant sur
l’emballage.
Cet arrêt s’inscrit dans une jurisprudence
communautaire
constante
protectrice
des
consommateurs : en vertu d’un arrêt de la CJUE,
Commission européenne c/ République italienne, du
25 novembre 2010, le consommateur doit disposer
« d’une information correcte, neutre et objective qui
ne l’induise pas en erreur » lorsqu’il achète des
denrées alimentaires.
Le renvoi préjudiciel est une procédure prévue à
l’article 267 du Traité sur le Fonctionnement de
l’Union européenne. Grâce à cette procédure, une
juridiction nationale de l’Union Européenne saisie d’un
litige peut interroger la CJUE sur l’interprétation du
droit de l’Union. La CJUE ne tranche pas le litige
national qui lui a été présenté. En revanche, la
juridiction nationale sera liée par son interprétation.
Dans cet arrêt, une Cour allemande a posé à la CJUE la
question préjudicielle suivante : « L’étiquetage et la
présentation des denrées alimentaires ainsi que la
publicité faite à leur égard peuvent-ils suggérer, au
moyen de l’apparence, de la description ou d’une
représentation graphique, la présence d’un ingrédient
déterminé alors que, en fait, cet ingrédient y est
absent et que cette absence ressort uniquement de la
liste des ingrédients visée à l’article 3, paragraphe 1,
point 2, de la directive 2000/13 ? ».
-
Considérant 14 ;
Article 1, paragraphes 1 et 3, sous a) ;
Article 2, paragraphe 1, sous a), i) ;
Article 3, paragraphe 1 ;
Article 6.
En vertu de cette Directive, les consommateurs ne
doivent pas être induits en erreur par un étiquetage
(mentions, indications, marques de fabrique ou de
commerce, images ou signes se rapportant à une
denrée alimentaire…). Ainsi, tout étiquetage de
denrées alimentaires doit comporter la dénomination
de vente ainsi que la liste d’ingrédients.
Cette Directive a été complétée par le Règlement
n°178/2002 du Parlement européen et du Conseil du
28 janvier 2002 établissant les principes généraux et
les prescriptions générales de la législation
alimentaire, instituant l’Autorité européenne de
sécurité des aliments et fixant des procédures
relatives à la sécurité des denrées alimentaires.
La Cour a rappelé deux articles importants du
Règlement n°178/2002 :
-
-
l’article 8 qui dispose que la législation alimentaire
protège les intérêts du consommateur en
prévenant les pratiques frauduleuses, la
falsification des denrées alimentaires et toute
pratique pouvant induire le consommateur en
erreur ;
et l’article 16 qui indique les manières dont les
distributeurs peuvent induire en erreur le
consommateur.
I. Fondements textuels
La Directive 2000/13 est relative à l'étiquetage et à la
présentation des denrées alimentaires ainsi que la
publicité faite à leur égard. Son principal objectif est la
protection des consommateurs : ils doivent être
informés de la nature exacte et des caractéristiques
des produits. On retrouve cet objectif dans le droit
français, à travers la notion de transparence du
marché (Livre Ier du Code de la consommation).
Enfin, la Cour s’est référée au droit allemand, afin de
permettre à la juridiction nationale qui l’a saisie de
trancher le litige. Deux lois sont citées :
-
la loi relative à la concurrence déloyale (Gesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb – l’UWG) qui
définit cette pratique comme l’infraction à « une
disposition légale destinée […] à réglementer le
comportement sur le marché dans l’intérêt des
opérateurs du marché », soit « toute pratique
commerciale trompeuse », c’est-à-dire le fait
d’impliquer des allégations inexactes ou de nature
à induire en erreur. Par exemple, le fait d’induire le
consommateur en erreur sur la composition exacte
d’un bien ; et
-
le Code allemand relatif aux denrées alimentaires
(Lebensmittel,
Bedarfsgegenstände
und
Futtermittelgesetzbuch – le LFGB) qui interdit en
son article 11 la commercialisation de denrées
alimentaires « sous une dénomination trompeuse
Elle a été abrogée par le Règlement européen n°1169
du 25 octobre 2011 concernant l’information des
consommateurs sur les denrées alimentaires mais elle
était toujours applicable en l’espèce (à la date des faits
du litige, la Directive était en vigueur).
La Cour a rappelé les dispositions nécessaires à la
résolution du litige :
-
Considérant 6 ;
Considérant 8 ;
Page 118 sur 136
ou avec des indications ou une présentation
trompeuses ».
II. Procédure nationale
1. Jugement rendu en première instance
En l’espèce, l’association allemande Bundesverband
der Verbraucherzentralen und Verbraudcherverbände
(BVV) a saisi le Landgericht Düsseldorf (tribunal
régional de Düsseldorf) afin que la société Teekanne
soit contrainte à cesser la promotion de l’infusion aux
fruits « Felix aventure framboise-vanille ».
goût de cette infusion serait déterminé notamment par
des arômes obtenus à partir de framboises et de fleurs
de vanille ». Selon elle, cette suggestion serait de
nature à dissuader le consommateur de s’intéresser à
la liste exacte des ingrédients qui, ajoute-t-elle, figure
sur l’emballage « en caractères plus petits ».
La Cour fédérale s’en est remise à l’interprétation de
la Directive 2000/13 par la CJUE : elle a décidé de
surseoir à statuer et de poser à la CJUE une question
préjudicielle.
III. Raisonnement de la CJUE
L’association s’est fondée sur la Directive 2000/13/CE
du Parlement européen et du Conseil du 20 mars
2000 qui dispose que l’étiquetage des denrées
alimentaires doit permettre au consommateur
« d’opérer son choix en toute connaissance »
(considérant 8) et ainsi l’étiquetage ne saurait
« induire l’acheteur en erreur » (considérant 14).
Par décision du 16 mars 2012, le Landgericht de
Düsseldorf a accueilli la demande de l’association.
2. Jugement en appel
La société défenderesse a interjeté appel auprès de
l’Oberlandesgericht Düsseldorf (tribunal régional
supérieur de Düsseldorf) qui a infirmé, le 19 février
2013, le jugement du Landgericht au motif que les
informations données dans la liste d’ingrédients
suffisaient à écarter tout risque de tromperie du
consommateur : en effet, selon le tribunal, les
dispositions légales allemandes (les lois UWG et LFGB)
s’interprètent comme protégeant le consommateur
moyen, que la CJUE définit dans le paragraphe 36
comme le consommateur « normalement informé et
raisonnablement attentif et éclairé » (on parle au
Royaume-Uni de « reasonable man »). Ainsi, un
consommateur moyen sait, en lisant la liste
d’ingrédients, que l’infusion est composée d’arômes
« au goût » framboise et vanille et non obtenus à
partir de ces fruits.
Selon le tribunal, « l’information exacte et complète
qui ressort de la liste des ingrédients figurant sur
l’emballage suffirait à écarter le risque de tromperie
du consommateur ».
3. Jugement en dernier ressort
L’association a formé un recours contre cette décision
devant le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice).
La juridiction de renvoi a jugé que les mentions et
images apposées sur l’emballage « suggèrent que le
En délimitant le cadre juridique, la CJUE s’est posée la
question suivante : un étiquetage de denrées
alimentaires induit-il les consommateurs en erreur s’il
présente des mentions contradictoires par rapport à la
liste des ingrédients ?
Après avoir rappelé qu’il ne lui appartient pas de
trancher le litige au fond, la CJUE s’est reportée au
précédent Alberto Severi c. Regione Emilia Romagna
du 10 septembre 2009 dans lequel elle avait jugé que
l’appréciation de la capacité d’un étiquetage à induire
en erreur se fonde « sur l’attente présumée d’un
consommateur moyen […] quant à l’origine, la
provenance et la qualité liée à la denrée alimentaire,
l’essentiel étant de ne pas induire le consommateur en
erreur et de ne pas l’amener à considérer, de façon
erronée, que le produit a une origine, une provenance
ou une qualité différentes de ce qu’elles sont en
réalité ».
La jurisprudence semble d’accord pour dire que le
consommateur souhaitant acheter un produit va avant
tout lire la liste d’ingrédients, et qu’ainsi si la liste est
exacte, il ne devrait pas être induit en erreur.
Cependant, cette position est à tempérer dans le cas
où un étiquetage est composé de mentions ou
d’images influençant le consommateur. En effet, la
présence d’une liste d’ingrédients exacte – obligatoire
en vertu de l’article 3 paragraphe 1 de la Directive
2000/13 – n’exonère pas le distributeur de denrées
alimentaires d’appliquer le même standard
d’information exacte aux autres mentions figurant sur
l’emballage.
Ainsi, la CJUE a jugé qu’une liste d’ingrédients, certes
exacte et exhaustive, ne suffit pas à corriger des
mentions inexactes figurant sur l’emballage : la
présence de mentions contradictoires conduit le
consommateur à se faire une impression erronée du
produit, susceptible de l’induire en erreur quant à sa
composition exacte.
Page 119 sur 136
Reste à savoir si le Bundesgerichtshof tranchera le
fond du litige de la même façon.
livraison du bien en question. Lorsque ces faits
sont établis, le consommateur est alors dispensé
d'établir que le défaut de conformité existait
effectivement à la date de la livraison du bien. Il
incombe alors au professionnel de rapporter, le cas
échéant, la preuve que le défaut de conformité
n'était pas présent au moment de la délivrance du
bien, en établissant qu'il trouve sa cause ou son
origine dans un acte ou une omission postérieure à
cette délivrance ;
A rapprocher : CJUE, 25 novembre 2010, Aff. C-47/09
Vente et garantie des biens de consommation :
clarification des règles de protection des
consommateurs
CJUE, 4 juin 2015, Aff. C-497/13
-
Par l’arrêt du 4 juin 2015, la CJUE clarifie les règles
relatives à la protection des consommateurs en
matière de vente et de garantie des biens de
consommation.
la qualité de « consommateur » au sens de la
directive 1999/44 s’apprécie sans considération du
fait que le consommateur ait bénéficié (ou non) de
l'assistance d'un avocat.
A rapprocher : Parlement et Conseil de l'Union
européenne, dir. n°1999/44/CE, 25 mai 1999, JOUE n°
L 171, p. 12
Pour approfondir :
*****
Les enseignements de
fondamentaux en pratique :
-
-
cette
décision
sont
INTERNATIONAL
la directive 1999/442 (Parlement et Conseil de
l'Union européenne, dir. n°1999/44/CE, 25 mai
1999, JOUE n° L 171, p. 12) permet aux États
membres de l'Union européenne de prévoir que le
consommateur doit, afin de bénéficier de ses
droits, informer le vendeur du défaut de
conformité dans un délai de 2 mois à compter de la
date à laquelle il l'a effectivement constaté.
L'obligation à la charge du consommateur se limite
donc à informer le vendeur de l'existence d'un
défaut de conformité. Autrement dit, le
consommateur n'est pas tenu, à ce stade, de
rapporter la preuve qu'un défaut de conformité
affecte le bien qu'il a acquis, ni d'indiquer la cause
de ce défaut de conformité ;
pour le cas où le défaut de conformité est apparu
dans un délai de 6 mois à compter de la délivrance
du bien, la directive allège la charge de la preuve
qui incombe au consommateur en prévoyant que
le défaut est présumé avoir existé au moment de la
délivrance. Pour bénéficier de cet allègement, le
consommateur doit néanmoins rapporter la
preuve que le bien vendu n'est pas conforme au
contrat. Le consommateur n'est tenu de prouver
que l'existence du défaut ; il ne doit pas prouver la
cause de celui-ci et/ou établir que son origine
serait imputable au vendeur. Le consommateur
doit prouver que le défaut de conformité en cause
est apparu, c'est-à-dire s'est matériellement
révélé, dans un délai de 6 mois à compter de la
Conflit de lois en matière contractuelle
ère
Cass. civ. 1 , 16 septembre 2015, pourvoi n°1410.373
Lorsqu’un contrat est conclu par des parties n’ayant
pas la même nationalité, un choix relatif à la loi
applicable peut être effectué en amont selon la
Convention de Rome du 19 juin 1980 (la
« Convention de Rome »). En l’absence de choix, la
Convention de Rome admet comme loi applicable
celle du pays avec lequel il existe les liens les plus
étroits.
Pour approfondir :
En l’espèce, une banque italienne conclut un contrat
de prêt le 19 avril 2006 avec une personne résidant
habituellement en Italie, son garant réside
habituellement en France. Après déchéance du terme,
la banque assigne l’emprunteur et le garant en
paiement des sommes restant dues.
La Cour d’appel déboute la banque, laquelle forme un
pourvoi en cassation.
I- Détail de la décision
L’arrêt de la Cour de cassation détaille trois moyens.
Page 120 sur 136
Concernant le premier relevé d’office, l’arrêt d’appel
ne reconnait pas la loi italienne comme applicable
audit contrat de prêt puisque « aucun justificatif
sérieux du montant de la créance dont elle se prévaut
à l’encontre de l’emprunteur n’est fourni ».
En revanche, la Cour de cassation soutient qu’il
incombe au juge français de « rechercher la loi
compétente, puis de déterminer son contenu, et de
l’appliquer ». S’agissant du quatrième moyen pris en
sa première branche, la Cour d’appel retient que « les
textes du droit français relatifs à la protection de la
caution et au formalisme de son engagement ont un
caractère impératif ».
suite, tous les nouveaux Etats adhérents à la
Communauté Européenne sont invités à y adhérer.
La Cour de cassation infirme cette décision, au motif
que les mentions prévues par ces textes sont
destinées à assurer une meilleure protection de la
personne qui s’engage mais ne déterminent pas pour
autant l’applicabilité de la loi française telle que loi de
police.
L’essentiel de l’arrêt se trouve dans le moyen qui suit.
En effet le troisième moyen pris en sa quatrième
branche traite du conflit de lois lors d’une obligation
contractuelle.
Les deux protocoles ont été signés le 19 décembre
er
1988, ratifiés par la France le 1 décembre 1995,
er
entrés en vigueur le 1 août 2004, publiés par le
décret n°2005-17 du 5 janvier 2005.
D’après l’arrêt d’appel, la loi française est applicable
au contrat puisque « le cautionnement est un contrat
autonome et que c’est avec la France que le contrat
litigieux présentait les liens les plus étroits puisque le
garant résidait en France au moment de la signature ».
Sur le fondement de l’article 4 de la Convention de
Rome, la Cour de cassation relève qu’en l’absence de
choix par les parties, le contrat est régi par la loi du
pays avec lequel il présente les liens les plus étroits.
Par ailleurs, le pays présumé présenter de tels liens est
celui dont la partie devait fournir la prestation
caractéristique qui a sa résidence habituelle au
moment du contrat.
Ainsi, la Cour de cassation conclut que le contrat est
régie par la loi italienne puisque, le contrat est rédigé
en Italie, le prêteur détient son siège en Italie, la
résidence habituelle de l’emprunteur se situe en Italie
et que le contrat de prêt dont l’acte de cautionnement
constituait la garantie était régi par la loi italienne.
II- Rappel de la Convention de Rome
La Convention de Rome sur la loi applicable aux
obligations contractuelles a été conclue le 19 juin 1980
par les neufs Etats membres de la Communauté
Européenne de l’époque (la France, le Royaume-Uni,
l’Italie, l’Allemagne, la Belgique, le Luxembourg, les
Pays-Bas, l’Irlande et le Danemark). La Convention de
er
Rome est entrée en vigueur le 1 avril 1991. Par la
Un premier protocole a été rédigé concernant
l’interprétation par la Cour de justice de l’Union
européenne (CJUE) de la Convention de Rome.
(Journal officiel n° C 027 du 26/01/1998 p. 0047 0051).
Un second protocole attribue à la CJUE une
compétence pour interpréter la Convention de Rome.
(Journal officiel n° C 027 du 26/01/1998 p. 0052 –
0053) ».
Par ailleurs le texte de la Convention de Rome est
complété par plusieurs déclarations communes
relatives à l’harmonie entre les mesures à adopter par
les pays membres de la Communauté européenne en
termes de règles de conflit notamment avec les
dispositions de la Convention de Rome.
La Convention de Rome détaille deux situations, la
détermination de la loi applicable (i) par un choix des
contractants, ainsi (ii) qu’en l’absence de choix des
contractants.
 La détermination de la loi applicable en présence
d’un choix de la part des contractants
Selon l’article 1 de la Convention de Rome, « le contrat
est régi par la loi choisie par les parties». Il n’y a
aucune contrainte concernant le choix de la loi. Ainsi,
une loi d’un Etat tiers aux parties peut être appliquée.
Le choix de la loi applicable doit être « exprès ou
résulter de façon certaine des dispositions du contrat
ou des circonstances de la cause ».
Par ailleurs, les parties sont libres de « désigner la loi
applicable à la totalité ou à une partie seulement de
leur contrat », tout en veillant bien entendu à la
cohérence du contrat.
Les parties sont également libres de modifier la loi
applicable lorsqu’elles le souhaitent d’un commun
accord.
En cas de conflit le juge ne pourra contester le choix
de la loi applicable retenue par les parties.
 La détermination de la loi applicable en l’absence
d’un choix de la part des contractants
Page 121 sur 136
En l’absence de choix de la loi applicable par les
parties, le contrat est régi en principe par « la loi du
pays avec lequel il présente les liens les plus étroits »
conformément à l’article 4 de la Convention de Rome.
La détermination des « liens les plus étroits » se fait
par le principe de proximité c’est-à-dire du lieu de la
résidence habituelle ou de l’administration centrale
pour les personnes morales. Toutefois, lorsque le
contrat est conclu dans l’exercice d’une activité
professionnelle, le lieu déterminant est celui du
principal établissement.
La Convention de Rome distingue les contrats ayant
pour objet un droit réel immobilier en disposant qu’à
défaut de choix par les parties, la loi applicable est
celle du pays où se situe l’immeuble.
Les contrats de transport de marchandises sont
également soumis à un régime spécifique visé par la
Convention de Rome laquelle établit que la loi
applicable est déterminée en fonction du lieu de
chargement, de déchargement de l’établissement de
l’expéditeur.
Enfin, la Convention de Rome contient des dispositions
particulières s’agissant des contrats conclus par les
consommateurs et des contrats de travail.
► Contrat de consommation
S’agissant
des
contrats
conclus
par
des
consommateurs, la Convention de Rome s’applique
seulement aux contrats conclus à des fins personnelles
: fourniture d’objets meubles corporels ou de services,
ainsi que tous les contrats ayant trait au financement
de ces objets (article 5).
Dans les cas où les parties ont préalablement choisi la
loi applicable, ce choix prévaut. Cependant, ce choix
ne peut avoir pour effet de « priver le consommateur
de la protection que lui assurent les dispositions
impératives de la loi du pays dans lequel il a sa
résidence habituelle ».
A défaut de choix, le contrat de consommation sera
régi par la loi du pays où se situe « la résidence
habituelle du consommateur ».
► Contrat de travail
Concernant les contrats de travail, la loi applicable est
présumée être celle du pays de l’exécution habituelle
du travail (article 6).
En présence d’un choix des parties, les règles sont les
mêmes qu’en matière de contrat de consommation,
c’est-à-dire que le choix est valable mais ne peut
priver le « travailleur de la protection que lui assurent
les dispositions impératives de la loi qui serait
applicable ».
III- Mise en place d’un instrument communautaire :
le règlement européen n°593/2008
Le programme de La Haye de 2004 réaffirme
l’importance de poursuivre les travaux sur les règles
de conflits de lois pour les obligations contractuelles
dans le cadre de son plan d’action en faveur de
l’adoption de la proposition «Rome I». Le règlement
qui en découle remplace la convention de Rome de
1980 concernant la loi applicable aux obligations
contractuelles. Il en fait un instrument communautaire
et le modernise.
Le règlement n°593/2008 du Parlement européen et
du Conseil du 17 Juin 2008 établit ainsi un ensemble
de règles contraignantes de droit international privé
pour les obligations contractuelles et non
contractuelles avec le règlement de Bruxelles I et de
Rome II.
Cela implique ainsi une uniformisation du droit
international privé pour les Etats membres ainsi
qu’une compétence d’interprétation à la Cour de
justice.
Le règlement n°593/2008 s’applique aux obligations
contractuelles en matière civile et commerciale lors de
conflit de lois et s’agissant des contrats conclus depuis
le 17 décembre 2009. Il est construit de la même
manière que la convention de Rome mais apporte plus
de précisions concernant certains points particuliers.
Aux termes de l’article 12 du règlement n°593/2008, la
loi considérée comme applicable au contrat devra
régir : son interprétation, l’exécution des obligations
qu’il engendre, les sanctions en cas de non-respect des
obligations, l’évaluation des dommages, l’extinction
des obligations, les mesures d’exécution et les
sanctions en cas d’invalidité du contrat.
 Loi applicable à défaut de choix
Lorsque les parties n’ont pas choisi la loi applicable, le
règlement n°593/2008 vise en article 4 les modalités
des lois applicables en fonction des types de contrats
quand la Convention de Rome restait beaucoup plus
vague :
-
concernant les contrats de vente de biens, de
prestation de services, de franchise ou de
Page 122 sur 136
distribution, la loi applicable sera celle du pays de
résidence du principal exécutant du contrat ;
-
-
la loi applicable en matière de bail d’un bien
immeuble est celle du pays où le bien se situe, à
l’exception d’un usage personnel temporaire pour
une période maximale de six mois consécutifs. Le
cas échéant, la loi applicable est celle du pays de
résidence du propriétaire ;
s’agissant de la vente de biens aux enchères, la loi
applicable est celle du pays ou l’enchère a lieu.
D’autre part, le règlement renforce les modalités de
sélection de la loi applicable en l’absence de choix
concernant les contrats de transport (article 5), de
consommation (article 6), d’assurance (article 7), et
enfin les contrats individuels de travail (article 8).
A rapprocher : Convention de Rome du 19 juin 1980
Contrats internationaux et application de la loi
française
CEPC, avis n°15-08, 26 mars 2015
La
Commission
d’Examen
des
Pratiques
Commerciales se prononce, dans un avis rendu le 26
mars 2015, sur les hypothèses dans lesquelles la loi
dite LME, et plus généralement la loi française, peut
s’appliquer dans le cadre d’un contrat international.
Pour approfondir :
que le fait de refuser les CGV avant même l’ouverture
des négociations était illégal ; cela revenant à refuser
de contracter avec ce fournisseur.
Les CGV étant ainsi le socle unique de la négociation,
cela signifie que les négociations ne peuvent pas se
fonder sur la base des seules conditions d’achats ou
des seuls contrats types des clients, lesquels peuvent
être pris en compte dans les négociations mais pas de
manière exclusive.
La Cour d’appel de Paris a notamment sanctionné une
clause qui prévoyait que les conditions générales
d’achat (CGA) se substitueraient purement et
simplement aux conditions générales de vente dès lors
que les CGV et les CGA seraient contradictoires (CA
Paris, 18 décembre 2013, RG n°12/00150).
II. Dans le cadre d’un contrat international
La CEPC s’est ensuite interrogée sur la primauté des
CGV dans les contrats internationaux. Est-il en effet
possible de se prévaloir des dispositions de l’article
L.441-6 du Code de commerce dans le cadre d’un
contrat international ? Dans ce cadre, la CEPC s’est
ainsi prononcée, de manière plus générale, sur les
hypothèses dans lesquelles la loi française - et donc les
dispositions de la loi LME (codifiées dans le titre IV du
livre IV du Code de commerce), en ce qu’elles font
notamment référence aux conditions générales de
vente - peuvent s’appliquer aux contrats
internationaux, en effectuant pour ce faire les
distinctions suivantes.
A. Les dispositions de la loi LME sanctionnées
pénalement
La Commission d’Examen des Pratiques Commerciales
(CEPC) a été saisi d’une question portant sur la
primauté des conditions générales de vente dans les
contrats franco-français et dans les contrats
internationaux, ce qui l’a principalement amené à
s’interroger sur l’application de la loi dite LME dans le
cadre des contrats internationaux.
I. Dans le cadre d’un contrat franco-français
L’article L.441-6 du Code de commerce prévoit
expressément que : « Les conditions générales de
vente constituent le socle de la négociation ».
Les conditions générales de vente(CGV) constituent
ainsi le point de départ des négociations entre les
parties. La CEPC avait déjà eu l’occasion de souligner
L’article 113-2 du Code pénal prévoit que : « La loi
pénale française est applicable aux infractions
commises sur le territoire de la République. L’infraction
est réputée commise sur le territoire de la République
dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce
territoire ».
Il résulte ainsi de l’application de ce texte, selon la
CEPC que « lorsque l’acte matériel de l’infraction
réside dans l’achat et que l’acheteur est établi est
établi en France », les dispositions de la loi LME
sanctionnées pénalement s’appliquent.
Celles-ci peuvent toutefois également s’appliquer,
même dans l’hypothèse où les actes constitutifs de
l’infraction se produisent à l’étranger, dès lors que
leurs effets se produisent sur le territoire français.
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B. Les dispositions de la loi LME sanctionnées
civilement
en France pour y être distribués », que le fournisseur
soit français ou étranger.
1. Les contrats de vente
Application des dispositions du Règlement Rome II
n°864/2007 du 11 juillet 2007 lorsque la sanction
encourue relève de la matière extra-contractuelle
S’agissant des contrats de vente internationale de
marchandises, il convient de se référer à la Convention
de Vienne du 11 avril 1980, qui s’applique lorsque les
parties sont situées dans deux Etats parties à la
Convention différents, ou lorsque la règle de conflit de
lois désigne la loi d’un Etat partie.
La Convention s’applique uniquement aux relations
entre vendeur et acheteur (et non à leur relation avec
des tiers), et uniquement en ce qui concerne la
formation du contrat et les droits et obligations des
parties résultant de la conclusion du contrat ; tout ce
qui ne relève pas de l’application de la Convention de
Vienne sera ainsi régi par la lex contractus.
S’agissant des contrats de vente à caractère
international d’objets mobiliers corporels, il convient
de se référer à la Convention de la Haye du 15 juin
1955, qui prévoit l’application de la loi choisie par les
parties et, à défaut, celle du lieu de résidence
habituelle du vendeur, sauf motif d’ordre public.
2. Les contrats de distribution
S’agissant des contrats de distribution, la CEPC opère
une distinction entre les dispositions de la loi LME
dont l’inobservation entraine une sanction de nature
contractuelle ou une sanction de nature extracontractuelle.
Application des dispositions du Règlement Rome I
n°593/2008 du 17 juin 2008 lorsque la sanction
encourue relève de la matière contractuelle
La loi française, et donc la loi LME, peut s’appliquer
dans deux hypothèses : d’une part, lorsque les parties
l’ont expressément choisi, ou, à défaut de choix des
parties dans le contrat, si le distributeur a sa résidence
habituelle en France et, d’autre part, si l’on peut
considérer que la loi LME est une loi de police du juge
saisi et que la situation en cause entre dans son champ
d’application.
La CEPC semble se montrer plutôt favorable au fait
que les dispositions du titre IV du livre IV du Code de
commerce puissent être qualifiées de loi de police. Si
tel est le cas, c’est-à-dire si les dispositions de la loi
LME s’analysent comme des lois de police, les
dispositions de la loi LME pourraient donc s’appliquer
« dès lors que les produits ou services seraient vendus
L’article 6 du Règlement Rome II prévoit une règle de
conflit spéciale pour les délits concurrentiels selon
laquelle « la loi applicable à une obligation noncontractuelle résultant d’un acte de concurrence
déloyale est celle du pays où les relations de
concurrence ou les intérêts collectifs des
consommateurs sont affectés ou susceptibles de
l’être ».
Selon la CEPC, les actions en responsabilité prévues
par l’article L.442-6 du Code de commerce pourraient
être régies par ce texte dès lors que la responsabilité
encourue résulte d’un acte de concurrence déloyale.
Les actions civiles fondées sur la violation des
dispositions de la loi LME relèveraient ainsi de la loi
« du pays où les relations de concurrence ou les
intérêts collectifs des consommateurs sont affectés ou
susceptibles de l’être » et donc, si le client est établi
en France, on pourra considérer que « les relations de
concurrence » se nouent en France et, de même, si les
produits sont revendus en France, le territoire français
sera également celui sur lequel « les intérêts collectifs
des consommateurs » seront affectés ou susceptibles
de l’être.
En revanche, si un acte de concurrence déloyale
affecte uniquement un concurrent déterminé, les
dispositions de l’article 6 du Règlement Rome II ne
sont pas applicables et, dans ce cas, selon l’article 4 du
Règlement Rome II, la loi applicable est celle du lieu où
le préjudice est directement subi (sauf si le fait
dommageable présente un lien manifestement plus
étroit avec un autre Etat).
La loi LME peut également s’appliquer, dans
l’hypothèse où l’article 6 du Règlement Rome II serait
inapplicable et où une loi étrangère serait applicable
sur le fondement de l’article 4 du Règlement, dans
deux hypothèses particulières : d’une part, sur le
fondement de l’article 17 du Règlement Rome II qui
prévoit que : « pour évaluer le comportement de la
personne dont la responsabilité est invoquée, il est
tenu compte, en tant qu’élément de fait et pour
autant que de besoin des règles de sécurité et de
comportement en vigueur au lieu et au jour de la
survenance du fait qui a entrainé la responsabilité »
et, d’autre part, sur le fondement de l’article 16 du
Règlement Rome II qui prévoit que « les dispositions
du présent règlement ne portent pas atteinte à
Page 124 sur 136
l’application des disposition de la loi du for qui
régissent impérativement la situation, quelle que soit
la loi applicable à l’obligation non contractuelle ».
Régime juridique des clauses attributives de
juridiction dans l’Union Européenne
ère
Une clause attributive de juridiction, qui permet
d’identifier les juridictions pouvant être saisies par
suite d’un litige opposant les parties dans le cadre de
l’exécution ou de l’interprétation du contrat, répond
à l’impératif de prévisibilité auquel doivent satisfaire
les clauses d’élection de for en application du
règlement du Conseil du 22 décembre 2000 dit
« Bruxelles I ».
qui, quant à elle, ne pouvait saisir que les juridictions
irlandaises.
Le demandeur au pourvoi s’appuyait sur un arrêt
(Cass. civ. 1ère, 26 sept. 2012, n° 11-26.022), qui avait
approuvé les juges du fond d’avoir retenu que la
clause attributive, selon laquelle l’une des parties se
réservait le droit d’agir au domicile de l’autre ou
devant « tout autre tribunal compétent », ne liait, en
réalité, que cette autre partie et revêtait donc un
caractère potestatif à l’égard de la banque.
La situation était toutefois différente en l’espèce
puisque même si les parties n’avaient pas la même
latitude dans le choix de la juridiction compétente, la
clause n’en permettait pas moins d’identifier les
juridictions éventuellement amenées à se saisir d’un
litige entre les parties.
Ce faisant, la clause répondait bien, selon l’expression
consacrée par la Cour de cassation, « à l’impératif de
prévisibilité auquel doivent satisfaire les clauses
d’élection de for ». Le moyen n’était donc pas fondé
de ce chef.
Pour approfondir :
En l’espèce, une société irlandaise et une société
française avaient conclu un contrat contenant une
clause attributive de juridiction désignant les
juridictions irlandaises et permettant à la société
irlandaise de saisir les juridictions françaises ainsi que
les juridictions de tout pays où elle aurait subi un
préjudice.
Etait applicable l’article 23 du règlement n° 44/2001
du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, qui prévoit la possibilité d’une
prorogation de compétence, par la voie de la
conclusion d’une clause attributive de compétence.
La société française saisit le tribunal de commerce de
Paris. Une exception d’incompétence, soulevée au
profit des juridictions irlandaises, avait été accueillie.
Le contredit ayant été rejeté par le juge du fond, un
pourvoi en cassation devait être formé.
L’arrêt rendu par la Cour de cassation permet de
retenir deux enseignements.
En premier lieu, le pourvoi faisait grief à l’arrêt critiqué
d’avoir retenu que la clause attributive de juridiction
ne présentait pas de caractère potestatif, alors que la
société irlandaise pouvait saisir les juridictions de
plusieurs États, contrairement à la société française
En second lieu, les juges du fond avaient retenu que la
clause attributive de juridiction avait vocation à
s’appliquer à tout litige né par suite de leur exécution.
Néanmoins, en l’espèce, la société française invoquait
l’existence de pratiques anticoncurrentielles et d’actes
de concurrence déloyale.
Or, ainsi que le souligne la Cour de cassation par
l’arrêt commenté, la Cour de justice a dit pour droit
que « l’article 23, paragraphe 1, doit être interprété en
ce sens qu’il permet, dans le cas où des dommagesintérêts sont réclamés en justice en raison d’une
infraction à l’article 101 du Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne, de prendre
en compte les clauses attributives de juridiction
contenues dans des contrats de livraison, même si une
telle prise en considération a pour effet de déroger
aux règles de compétence internationale prévues aux
articles 5, point 3, et/ou 6, point 1, du règlement, à la
condition que ces clauses se réfèrent aux différends
relatifs à la responsabilité encourue du fait d’une
infraction au droit de la concurrence » (CJUE 21 mai
2015, aff. C-352/13).
Or, en l’espèce, la clause attributive ne se référait pas
à une infraction au droit de la concurrence. Ce faisant,
l’arrêt objet du pourvoi est censuré.
A rapprocher : CJUE, 21 mai 2015, Aff. C-352/13 ; CA
Paris, 8 avril 2014, inédit
Page 125 sur 136
En droit international privé, connaître le droit
applicable n’est pas connaître le juge compétent
En droit international privé, l’applicabilité au fond du
litige de dispositions impératives constitutives de lois
de police issues d’un doit national ne doit pas entrer
en compte pour déterminer la juridiction
compétente.
Pour approfondir :
Une société allemande, après avoir confié pendant
vingt ans à une société française la distribution de ses
produits sur le territoire français, lui a notifié la
rupture de leur relation commerciale avec un préavis
de huit mois.
Cette dernière, s’estimant victime d’une rupture
brutale de relations commerciales établies, l’a alors
assignée devant le tribunal de commerce de Pontoise
sur le fondement de l’article L.442-6, I, 5° du Code de
commerce français.
La société allemande arguait de l’incompétence des
juridictions françaises au profit des juridictions
allemandes en faisant valoir que la mention
« Gerichtstand München » (tribunal compétent
Munich) figurait sur l’ensemble des factures et des
correspondances adressées par elle au distributeur
français, celui-ci ayant tacitement accepté la clause
attributive de juridiction en ne s’y opposant pas.
Pour rejeter l’exception d’incompétence et donner
compétence aux juridictions françaises, la Cour
d’appel de Versailles retenait que la mention
d’attribution de juridiction alléguée ne constituait pas
une convention attributive de juridiction, au sens de
l'article 23 du Règlement (CE) n°44/2001 du Conseil du
22 décembre 2000 (« Bruxelles I ») au motif :
-
qu’elle n’avait pas fait l’objet d’une acceptation
tacite par le distributeur et,
qu’elle ne donnait aucune définition du rapport de
droit déterminé pouvant donner lieu à la
prorogation de compétence prévue par l'article 23
du Règlement de Bruxelles I.
Pour rejeter l’exception d’incompétence, la Cour
d’appel retenait encore que, s'agissant d'une demande
fondée sur la rupture brutale d'une relation
commerciale établie entre un fournisseur et un
distributeur qui n'ont pas conclu de contrat écrit ni de
clause attributive de compétence valable, l'article
L.442-6 I 5° du Code de commerce est reconnu comme
loi de police au sens de l'article 3 du Code civil, qui
s'impose en tant que règle obligatoire pour le juge
français. Insatisfaite, la société allemande a formé un
pourvoi devant la Cour de cassation.
Dans un arrêt ayant eu les honneurs de la publication
au Bulletin comme étant particulièrement motivé, la
Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel en ce que
l’appelante échouait à démontrer l’existence d’une
convention attributive de juridiction, au sens de
l'article 23 du Règlement Bruxelles I. Cependant,
érigeant l’article 3 du Code civil en attendu de principe
– « Attendu qu’une personne domiciliée sur le territoire
d’un Etat membre ne peut être attraite devant les
tribunaux d’un autre Etat membre qu’en vertu des
compétences spéciales énoncées par le règlement
susvisé » – elle casse l’arrêt d’appel en ce qu’il a
justifié le rejet de l’exception d’incompétence par
l’application d’une loi de police fondant la demande et
s'imposant en tant que règle obligatoire pour le juge
français. En effet, selon la Cour, seules les règles de
conflit de juridictions doivent être mises en œuvre
pour déterminer la juridiction compétente, des
dispositions impératives constitutives de lois de police,
seraient-elles applicables au fond du litige, ne sont pas
des règles de conflit de juridiction ; elles ne sauraient
être retenues pour déterminer la compétence d’une
juridiction. On relèvera ici, au surplus, que l’article
L.442-6 du C. com. donne compétence à une liste
limitative de juridictions pour connaître de son
application, parmi lesquelles ne figure pas le tribunal
de commerce de Pontoise.
En conclusion et pour rappel, les juridictions amenées
à se prononcer sur leur compétence en vertu du
règlement Bruxelles I doivent, pour y parvenir,
déterminer :
1) si le rapport entre les parties est contractuel ou
délictuel ;
2) dans le cas où il s’agit d’un rapport délictuel, si les
parties ont conclu une convention/clause
attributive de juridiction valable ;
3) à défaut de convention/clause attributive de
juridiction valable, faire application des règles
spéciales des articles 5 et suivants du Règlement
Bruxelles I (ex. en matière contractuelle,
compétence du tribunal du lieu où l'obligation qui
sert de base à la demande a été ou doit être
exécutée).
n°13-18.704
Page 126 sur 136
Agent français, mandant allemand, clientèle
algérienne : quel est le juge compétent ?
Le territoire attribué à un agent commercial n’est pas
nécessairement le lieu où il fournit sa prestation de
services au sens du règlement Bruxelles I.
En définitive, écartant les arguments de la mandante,
la Cour de cassation a considéré que, l’agent
commercial ayant piloté toutes ses prestations vers la
clientèle algérienne depuis son siège à Boulogne, et
n’ayant aucun lieu de représentation ou
d’implantation en Algérie, Boulogne était le lieu de la
fourniture principale des services et le Tribunal de
commerce de Nanterre était compétent.
ère
Pour approfondir :
A rapprocher : Cass. civ. 1 , 19 novembre 2014,
Une société de droit allemand et un agent commercial
français spécialisé dans la promotion et la
commercialisation de produits industriels, ont conclu,
en mai 1984, un contrat d'agence commerciale aux
termes duquel l’agent commercial était chargé de
promouvoir sur le territoire algérien les produits
fabriqués par la société mandante. Le 25 mai 2010, la
mandante a notifié à l’agent commercial la résiliation
du contrat en proposant une indemnité de rupture.
L’agent commercial, contestant le montant de cette
indemnité, a assigné sa mandante devant le Tribunal
de commerce de Nanterre.
Avant tout débat sur le fond du dossier, la mandante a
soulevé l'incompétence de ce tribunal au profit d'une
juridiction allemande en application du règlement (CE)
n°44/2001 dit « Bruxelles I ». En l’absence de clause
attributive de juridiction dans le contrat d’agence
commerciale, le Tribunal de commerce de Nanterre
était donc tenu de se prononcer sur sa compétence au
regard des règles édictées par le droit européen des
conflits de juridictions.
En matière contractuelle, la compétence est régie par
l'article 5-1 du règlement Bruxelles I. S’agissant d’un
contrat d’agence commerciale, la jurisprudence, tant
française qu’européenne, et la doctrine sont unanimes
pour considérer qu’il s’agit d’un contrat de fourniture
de services au sens des règles européennes de conflits
de juridictions ; par conséquent, c’est l’article 5-1 b)
deuxième tiret du règlement Bruxelles I qui trouve à
s’appliquer.
Compétence des juridictions judiciaires en matière
d'exequatur de sentences arbitrales étrangères
ère
Cass. civ. 1 , 8 juillet 2015, pourvoi n°13-25.846
L’exequatur des sentences arbitrales rendues à
l'étranger est exclusif de tout jugement sur le fond et
relève de la compétence des juridictions judiciaires
Pour approfondir :
Selon un arrêt rendu par la première chambre civile de
la cour de cassa on (Cass. civ. 1ère, 8 juillet 2015,
pourvoi n 13-25.846), la sentence internationale, qui
n'est rattachée à aucun ordre juridique étatique,
constitue une décision de justice internationale dont la
régularité doit être examinée au regard des règles
applicables dans le pays où la reconnaissance et
l'exécution sont demandées ; l'exequatur des
sentences arbitrales rendues à l'étranger est exclusif
de tout jugement sur le fond et relève de la
compétence des juridictions judiciaires.
A rapprocher : voir notre article que le nouveau pôle
de compétence du TGI de Paris en matière
d’exequatur (Cliquez ici).
Le Tribunal de commerce de Nanterre devait donc
déterminer s’il était le tribunal du lieu « où, en vertu
du contrat, les services ont été ou auraient dû être
fournis ». Pour la mandante allemande, ce lieu devait
se trouver sur le territoire algérien, non en France,
puisque c’est sur ce territoire que l’agent commercial
était chargé de promouvoir les produits contractuels.
Le contrat prévoyait expressément que l’agent
commercial aurait une activité de bureau de liaison sur
ce territoire.
L’échange réalisé entre des « bitcoin » et des devises
traditionnelles ne constitue pas une opération
soumise à TVA.
Echange de devises traditionnelles contre des «
bitcoin » : exonération de TVA
CJUE, 22 octobre 2015, Aff. C-264/14
Page 127 sur 136
Pour approfondir :
La directive TVA énonce que les livraisons de biens et
les prestations de services effectuées à titre onéreux
sur le territoire d'un État membre de l’UE par un
assujetti agissant en tant que tel sont soumises à la
TVA. Toutefois, les États membres de l’UE doivent
notamment exonérer les opérations qui portent sur «
les devises, les billets de banque et les monnaies qui
sont des moyens de paiement légaux ». Par la décision
commentée, la CJUE estime que des opérations
d'échange de devises contre des unités de la devise
virtuelle « bitcoin » (et inversement) constituent des
prestations de services fournies à titre onéreux au
sens de la directive, dès lors qu'elles consistent en
l'échange de différents moyens de paiement et qu'il
existe un lien direct entre le service rendu et la contrevaleur reçue. La Cour de justice considère aussi que
ces opérations sont exonérées de la TVA en vertu de la
disposition concernant les opérations portant sur « les
devises, les billets de banque et les monnaies qui sont
des moyens de paiement légaux ».
A rapprocher : Conseil de l'UE, dir. n°2006/112/CE, 28
nov. 2006, relative au système commun de taxe sur la
valeur ajoutée
Directive relative aux actions civiles en réparation
des dommages concurrentiels
Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du
Conseil, 26 novembre 2014
La Directive 2014/104/UE du Parlement européen et
du Conseil du 26 novembre 2014 innove par
l’édiction de règles facilitant l’indemnisation des
préjudices causés par les infractions aux dispositions
du droit de la concurrence des États membres et de
l'Union européenne.
Pour approfondir :
La Directive 2014/104/UE du Parlement européen et
du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines
règles régissant les actions en dommages et intérêts
en droit national pour les infractions aux dispositions
du droit de la concurrence des États membres et de
l'Union européenne (JOUE 5/12/2014) a été adoptée.
Cette directive énonce certaines règles nécessaires
pour faire en sorte que toute personne ayant subi un
préjudice causé par une infraction au droit de la
concurrence commise par une entreprise ou une
association d'entreprises puisse exercer effectivement
son droit de demander réparation intégral de ce
préjudice à ladite entreprise ou à ladite association.
Elle établit des règles qui favorisent une concurrence
non faussée sur le marché intérieur et qui suppriment
les obstacles au bon fonctionnement de ce dernier, en
garantissant une protection équivalente, dans toute
l'Union, à toute personne ayant subi un tel préjudice.
Elle fixe les règles coordonnant la mise en œuvre des
règles de concurrence par les autorités de
concurrence et la mise en œuvre de ces règles dans le
cadre d'actions en dommages et intérêts intentées
devant les juridictions nationales. Ainsi, cette directive
tend vers une amélioration du sort des victimes, un
renforcement de l’efficacité des actions civiles, au
moyen notamment de règles de procédure visant à
simplifier leur indemnisation. Pour ce qui concerne la
prescription, l’article 10 de la Directive retient
notamment que les délais de prescription ne
commencent pas à courir avant que l'infraction au
droit de la concurrence ait cessé et que le demandeur
ait pris connaissance ou puisse raisonnablement être
considéré comme ayant connaissance : a) du
comportement et du fait qu'il constitue une infraction
au droit de la concurrence ; b) du fait que l'infraction
au droit de la concurrence lui a causé un préjudice ; et
c) de l'identité de l'auteur de l'infraction.
Toujours selon ce texte, les États membres veillent à
ce que les délais de prescription applicables aux
actions en dommages et intérêts soient de cinq ans au
minimum. Les États membres veillent à ce qu'un délai
de prescription soit suspendu ou, selon le droit
national, interrompu par tout acte d'une autorité de
concurrence visant à l'instruction ou à la poursuite
d'une infraction au droit de la concurrence à laquelle
l'action en dommages et intérêts se rapporte. Cette
suspension prend fin au plus tôt un an après la date à
laquelle la décision constatant une infraction est
devenue définitive ou à laquelle il a été mis un terme à
la procédure d'une autre manière.
Pour ce qui concerne l’administration de la preuve,
l’article 5 de la Directive retient notamment que
chaque juridiction nationale doit pouvoir, si la victime
en fait la demande, enjoindre à une autre partie ou à
un tiers de produire des documents pertinents
déterminés voire même toute une catégorie de
documents.
La juridiction doit cependant vérifier que la demande
de dommages-intérêts obéit à une condition de
plausibilité tout en mettant en œuvre un test de
proportionnalité. Par ailleurs, la Directive prévoit que
lorsqu’une infraction au droit de la concurrence est
constatée par une décision définitive émanant d’une
Page 128 sur 136
autorité de concurrence ou par une instance de
recours, elle est alors nécessairement considérée, par
les juridictions judiciaires du même pays, comme
établie de manière irréfragable. Autrement dit, toute
juridiction judiciaire sera liée à cet égard par une
décision rendue par une autorité administrative.
Il examine trois domaines d’innovation actuels
potentiellement révolutionnaires :
A rapprocher : Articles 101 et 102 du Traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne
1. La robotique
-
l’impression 3D,
la nanotechnologie et
la robotique.
Les entreprises japonaises sont les chefs de file de
l'innovation dans le domaine de la robotique. Parmi
les 10 principaux déposants dans ce domaine, huit
sont japonais, à savoir Toyota, Honda, Nissan, Denso,
Hitachi, Panasonic, Yaskawa et Sony. Les deux autres
sont Bosch (Allemagne) et Samsung (République de
Corée).
Rapport 2015 de l’OMPI
Rapport 2015 de l'Organisation Mondiale de la
Propriété Intellectuelle (OMPI)
2. L’impression 3D
Le 11 novembre 2015, OMPI a publié son rapport
2015 (ci-après « le Rapport ») sur la propriété
intellectuelle dans le monde.
Les entreprises américaines sont également à l’origine
de la plupart des demandes de brevet dans le domaine
de l’impression 3D, avec 3D Systems et Stratasys en
tête des principaux déposants et General Electric et
United Technologies figurant parmi les 10 principaux
déposants. Trois entreprises allemandes, à savoir
Siemens, MTU Aero Engines et EOS, ainsi que trois
entreprises japonaises, à savoir Mitsubishi, Hitachi et
Toshiba, viennent compléter la liste des 10 principaux
déposants dans le domaine de l’impression 3D.
Pour approfondir :
Le 11 novembre 2015, l'Organisation mondiale de la
propriété intellectuelle (OMPI) a publié son rapport
2015 sur la propriété intellectuelle dans le monde.
Le Rapport, intitulé “Innovation et croissance
économique”, examine le rôle de la propriété
intellectuelle au service de l’innovation et de la
croissance économique en mettant l’accent sur les
innovations révolutionnaires.
Les avancées technologiques extraordinaires réalisées
au cours des 30 dernières années ont eu des
incidences sur pratiquement tous les aspects de
l’activité humaine et ont transformé les économies
mondiales.
Le Rapport montre comment trois innovations
importantes, à savoir l’avion, les antibiotiques et les
semi-conducteurs, ont favorisé de nouvelles activités
commerciales.
Il étudie également les perspectives futures d’une
croissance axée sur l’innovation.
Le Rapport montre, sur la base d’une cartographie
originale des brevets par domaine d’innovation, que
l’Allemagne, les États Unis, la France, le Japon, la
République de Corée et le Royaume Uni représentent
au moins 75% de l’ensemble des dépôts de demandes
de brevet dans les domaines de l’impression 3D, de la
nanotechnologie et de la robotique.
3. La nanotechnologie
Bien que les entreprises américaines représentent
ensemble le plus grand nombre de dépôts de
demandes de brevet dans le domaine des
nanotechnologies, Samsung reste le principal
déposant et parmi les 10 principaux déposants, six
sont japonais, à savoir Nippon Steel, Toshiba, Canon,
Hitachi, Panasonic et TDK. IBM, l’Université de
Californie et Hewlett Packard, des États Unis
d'Amérique, viennent compléter la liste des 10
principaux déposants.
*** ***
La Chine est le seul pays émergent à revenu
intermédiaire à s’approcher de ce groupe de pays
industrialisés avancés. Si l’on examine l’histoire
récente et en particulier l’évolution des dépôts de
demandes de brevet depuis 2005, on constate que les
déposants chinois représentent plus d’un quart des
demandes de brevet déposées dans le monde dans les
domaines de l’impression 3D et de la robotique, soit le
pourcentage le plus élevé parmi tous les pays.
La Chine connait un réel bond des dépôts de brevet à
partir de 2005, notamment par le biais d’entreprises
Page 129 sur 136
comme TierTime ou Hunan Farsoon, mais aussi par de
nombreuses universités et organismes de recherche
public aidées par le gouvernement. La Chinese
Academy of Sciences, la Huazhong University of
Science & Technology, la Xi’an Jiaotong University, la
South China University of Technology, la Harbin
Institute of Technology et la Beijing University of
Technology comptent ainsi près de 230 brevets
déposés depuis 1995.
Le Rapport souligne les composantes essentielles d'un
écosystème de l'innovation fructueux : des fonds
publics pour financer la recherche scientifique et faire
évoluer les technologies prometteuses du laboratoire
à l'étape de production; un marché concurrentiel pour
encourager les entreprises à innover, qui repose sur
des marchés financiers dynamiques et une
réglementation saine; et des liens étroits entre les
acteurs de l'innovation du secteur public et du secteur
privé.
Le Rapport explique également comment l'innovation
est de plus en plus étroitement liée aux universités et
aux organismes de recherche publics. Davantage de
demandes de brevet ont été déposées par les
universités dans les domaines de l'impression 3D, de la
nanotechnologie et de la robotique que dans ceux de
l'aéronautique, des antibiotiques et des semiconducteurs. La nanotechnologie arrive en tête, avec
près d'un quart des demandes de brevet dans le
monde déposées par des universités.
modification d’une partie des règlements et des
directives »
《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》
Le Décret modifie 29 règlements et directives
notamment dans les domaines des investissements
étrangers en Chine, et des règles en matière de
commerce intérieur en Chine.
L’objectif du Décret est (i) de promouvoir la réforme
du système d’enregistrement et de souscription du
capital social et (ii) d’améliorer l’environnement dans
le monde des affaires.
L’esprit essentiel du Décret est de supprimer la
restriction sur le seuil minimum du capital social
enregistré, le délai de souscription du capital, les
pourcentages de souscription du capital par
l’investisseur étranger et les choix des monnaies pour
la souscription du capital dans le domaine des
investissements étrangers en Chine.
Le Décret traite une quantité de sujets. Nous attirons
ici plus particulièrement votre attention sur les articles
suivants :
-
1, 3, 6, 7, 8, 14 (la société d’investissement établie
par un investisseur étranger) ;
10, 13 (la société cotée en bourse financée
stratégiquement par un investisseur étranger) ;
17, 18, 22 (création d’une société par l’apport
d’actions d’un investisseur étranger).
A rapprocher : Rapport sur le site de WIPO
Le Décret a notamment modifié les règlements et
directives suivants dans le domaine des
investissements étrangers en Chine :
Nouvelle réglementation sur les investissements
étrangers en Chine
Décret n°2 de l’année 2015 du MOFCOM
1. « Dispositions sur la création des sociétés par
actions à responsabilité limitée ayant un
investissement étranger »
(《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行
规定》)
L’essentiel de ce Décret est de promouvoir la réforme
du système d’enregistrement et de souscription du
capital social en supprimant notamment la restriction
sur le seuil minimum du capital social enregistré pour
l’investisseur étranger en Chine.
Pour approfondir :
Le Ministère du Commerce de la République populaire
de Chine (MOFCOM) a publié le 28 octobre 2015 (date
d’entrée en vigueur) le Décret n°2 de l’année 2015 du
MOFCOM (商务部2015年第2号令) (le « Décret »),
intitulé « Décision du MOFCOM concernant la
Antérieurement au 28 octobre 2015, les associés
d’une société par actions à responsabilité limitée
ayant un investissement étranger devaient souscrire
et libérer l’intégralité du capital social enregistré
auprès de l’administration chinoise. Désormais,
l’obligation de libérer l‘intégralité du capital social a
été supprimée. De même a été supprimée la règle
selon laquelle (i) le seuil minimum du capital social est
30 millions RMB, (ii) les investisseurs étrangers doivent
détenir au moins de 25% du capital, ainsi que (iii) le
délai de 90 jours dans lequel il fallait auparavant
libérer. Il n’y a donc plus de délai, puisqu’il n’y a plus
d’obligation de libérer.
Page 130 sur 136
2. « Dispositions provisoires sur les investissements
en Chine par les sociétés ayant un investissement
étranger »
(《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》)
6.
«
Dispositions
relatives
aux
sociétés
d’investissement créées par un investisseur
étranger »
(《关于外商投资举办投资性公司的规定》)
Avec l’entrée en vigueur du Décret, il n’y a plus
d’interdiction à ce que le montant cumulé des
investissements réalisés en Chine, par les sociétés
ayant un investissement étranger, dépasse 50% de
leurs propres actifs.
Depuis le 28 octobre 2015, les sociétés
d’investissement créées par un investisseur étranger
ne sont plus liées par l’obligation de respecter l’ancien
seuil minimum du capital social fixé à 30 millions de
dollars. Ces sociétés d’investissement créées par un
investisseur étranger peuvent donc désormais
librement fixer le montant de leur capital social.
3. « Dispositions sur la fusion ou la scission des
sociétés ayant un investissement étranger »
(《关于外商投资企业合并与分立的规定》)
Depuis le 28 octobre 2015, les sociétés ayant un
investissement étranger, peuvent désormais réaliser
une opération de fusion ou de scission avant même la
libération du capital ou l’obtention des autorisations
administratives nécessaires le cas échéant pour e.g.
l’exploitation ou la fabrication.
4. « Dispositions sur l’investissement étranger dans
les entreprises innovantes »
(《外商投资创业投资企业管理规定》)
Désormais, il n’y a plus de seuil minimum de
souscription du capital fixé à (i) 10 millions USD pour
l’investisseur étranger personne physique, et (ii) 5
millions de USD pour l’investisseur étranger personne
morale.
De plus, l’obligation de libérer le capital social dans le
délai maximum de 2 ans à partir de l’obtention de la
« business licence » a été supprimée.
Le Décret a également modifié les dispositions
complémentaires
relatives
aux
sociétés
d’investissement créées par un investisseur étranger
(《关于外商投资举办投资性公司
的补充规定》)
en prévoyant que l’investisseur étranger est désormais
autorisé à effectuer un apport numéraire (i) en devises
convertibles ou (ii) en monnaie chinoise résultant des
profits réalisés en Chine continentale.
7. « Dispositions relatives à l’investissement étranger
dans le secteur locatif »
(《外商投资租赁业管理办法》)
Le seuil minimum du capital social fixé à 10 millions de
dollars a été supprimé.
Par ailleurs, désormais :
-
le délai de libération du capital par l’investisseur
étranger dans les entreprises innovantes n’est plus
encadré par le délai maximum de 5 ans ;
-
l’investisseur étranger peut désormais réduire le
montant de la souscription (par voie d’annulation
de titres) pendant la première année de l’existence
de l’entreprise innovante.
5. « Dispositions relatives aux secteurs commerciaux
de l’investissement étranger »
(《外商投资商业领域管理办法》)
Dans ces secteurs commerciaux (grossistes, ventes au
détail, distribution e.g. franchise etc.), les associés des
sociétés ayant un investissement étranger n’ont plus
d’obligation de libérer la totalité du capital social. De
plus, ces mêmes sociétés ne sont plus soumises à
« l’examen annuel de conformité relatif aux sociétés
ayant un investissement étranger » réalisé par
l’Administration for Industry and Commerce.
8. « Dispositions sur l’investissement étranger dans le
sociétés mandataires du transport international de
marchandises »
(《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》)
Le seuil minimum du capital social fixé à 10 millions de
dollars a été supprimé.
9. « Dispositions en matière de financement
stratégique de l’investisseur étranger dans des
sociétés cotées en bourse en Chine »
(《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》)
Le Décret a instauré un nouveau système
d’approbation préalable donné d’abord par le
MOFCOM, puis par le China Securities Regulatory
Commission pour tout financement stratégique d’un
investisseur étranger dans une société cotée en
bourse en Chine.
A rapprocher : La Franchise en Chine (Mars 2011)
Page 131 sur 136
La Loi sur les marques en vigueur en Chine : Bilan et
perspectives
(mise à jour au 13 avril 2015)
-
Un an après l'entrée en vigueur de la loi chinoise sur
er
les marques le 1 mai 2014, quelles sont les
conséquences tirées de sa mise en pratique ? Certes,
la nouvelle loi apporte des avancées considérables,
pourtant ses conséquences ne sont pas que positives.
-
Pour approfondir :
-
A l’heure actuelle, la Chine est le premier pays
déposant de marques au monde. Un tel constat peut
surprendre, la législation chinoise n’étant pas, en la
matière, la plus favorable aux titulaires de marque.
Dans l’objectif permanent d’améliorer le système
juridique, la « Loi sur les marques de la République
populaire de Chine », dans sa version telle qu’elle a
été adoptée le 23 août 1982, puis substantiellement
révisée en 1993 et 2001 afin de satisfaire aux
exigences de l’Organisation Mondiale du Commerce, a
été révisée en 30 août 2013 avec entrée en vigueur au
er
1 mai 2014 (ci-après « la Loi »).
Quelles sont les évolutions apportées par la Loi au
droit des marques en Chine ?
Il convient de rappeler tout d’abord que la Loi prévoit
de nouvelles dispositions influençant significativement
l’état du droit des marques en Chine. Le texte instaure
ainsi notamment :
-
-
la reconnaissance d’un statut propre aux marques
notoires (驰名商标
chimingshangbiao) en
dérogeant au principe de « premier arrivé, premier
servi » ; l’interdiction d’utiliser les termes de
« marque notoire » sur les emballages et dans la
communication a ainsi normalisé les pratiques ;
l’enregistrement des marques sonores ;
le dépôt multi-classes ;
la mise en place d’un système de dépôt en ligne.
En outre, afin de diminuer la longueur des procédures,
certains délais obligatoires s’imposant à l’Office des
marques et à la Chambre d’examen des marques et
d’arbitrage (« Trademark Review and Adjudication
Board », le « TRAB ») ont été raccourcis. Ainsi, dans le
cadre de procédures telles que l’enregistrement,
l’opposition, la nullité et l’annulation de marque,
l’Office doit désormais se positionner dans le respect
des délais suivants :
-
nouvelles demandes de marques : 9 mois ;
-
recours à l’encontre des décisions de refus
d’enregistrement d’une marque : 9 mois avec une
possibilité de prolongation de 3 mois ;
oppositions et recours à l’encontre des décisions
d’opposition : 12 mois avec une possibilité de
prolongation de 6 mois ;
annulations sur le fondement de la validité d’une
marque : 9 mois avec une possibilité de
prolongation de 3 mois ;
annulations sur le fondement d’un droit antérieur :
12 mois avec une possibilité de prolongation de 6
mois ;
annulations pour défaut d’usage : 9 mois avec une
possibilité de prolongation de 3 mois.
Un an après la mise en œuvre de la loi, le bilan reste
toutefois mitigé.
Pour ce qui concerne l’enregistrement de marque
notoire, le changement majeur provient essentiellement de la rédaction de l’article 59 de la Loi. Ce
texte institue un statut propre aux marques notoires
et crée ainsi une exception notable au principe du
« premier arrivé, premier servi ». Le troisième alinéa
de cet article ajoute en effet une exception. Celui-ci
considère l’hypothèse où la marque, dont
l’enregistrement
est
demandé,
est
déjà
antérieurement utilisée pour les mêmes biens ou
services que ceux du déposant. Dès lors que la preuve
d’un usage antérieur au dépôt et connu sur le
territoire de la Chine est rapportée, le titulaire de la
marque postérieurement déposée ne peut interdire à
l’utilisateur de la marque de poursuivre l’usage de
celle-ci. Cela signifie que le premier propriétaire
légitime de droits antérieurs peut continuer à
commercialiser ses produits et services sur le territoire
de la Chine, tout en préparant sa stratégie judiciaire
face aux déposants de mauvaise foi. Cette disposition
représente une avancée très bénéfique puisqu’elle
permet de contrer les abus de personne mal
intentionné qui procéderait au dépôt d’une marque en
Chine aux seules fins de s’approprier une marque dont
elle connaît le potentiel. Néanmoins, l’article 14 de la
Loi définit plusieurs critères à prendre en compte
s’agissant de la marque notoire : i) la connaissance
acceptée par le grand public chinois de cette marque ;
ii) la durée d’existence de cette marque ; iii) la durée
et le degré de la communication de cette marque sur
le territoire chinois ; iv) l’historique de la protection de
cette marque. En définitive, les exigences sont
tellement nombreuses que cette règle ne peut être
appliquée effectivement afin d’éviter les abus des
enregistrements frauduleux des marques notoires par
les déposants de mauvaise foi. En réalité, aucune
marque étrangère n’a encore bénéficié du statut de
marque notoire en Chine.
Page 132 sur 136
Pour ce qui concerne l’opposition à l’enregistrement,
la Loi retient que seuls les titulaires des droits de
marque antérieurs ont la capacité de former une
opposition à l’encontre d’une demande de marque («
motifs relatifs »). Il est fait exception à cette règle
lorsque la marque publiée ne peut être acceptée à
l’enregistrement sur le fondement de son caractère
contraire à la morale (« motifs absolus ») ; dans cette
hypothèse, quiconque disposant d’un intérêt peut
former une opposition à l’encontre de cette demande
de marque publiée. Cette nouvelle disposition a eu
pour conséquence d’augmenter le nombre de
contentieux intenté de mauvaise foi sur la base de ces
motifs absolus. En outre, concernant les opposant de
bonne foi, en cas de décision favorable de l’Office des
marques au déposant de la marque, l’opposant ne
pourra pas former directement de recours à l’encontre
de cette décision, mais devra, s’il souhaite poursuivre
la procédure, engager une action en annulation de la
marque auprès du TRAB une fois l’enregistrement de
la marque accordé. Par ailleurs, cette décision de
l’Office des marques étant exécutoire immédiatement,
des contre-pouvoirs sont parfois regrettés afin d’éviter
que l’Office des marques n’abuse de ses fonctions. En
pratique, le système d’opposition à l’enregistrement
de marque manque sans doute encore de cohérence.
Pour approfondir :
I. Sanctions pour publicité mensongère
La Loi définit de façon assez générale une publicité
mensongère comme une publicité qui déçoit, trompe
ou porte atteinte aux intérêts du consommateur.
La Nouvelle Loi recense expressément une liste des 4
types de publicités mensongères qui pourra être
complétée par l’Administration pour l’Industrie et le
Commerce (AIC) d’ici la publication officielle de la
er
Nouvelle Loi qui entrera en vigueur le 1 septembre
2015. Ces catégories sont les suivantes (art. 28) :
-
-
-
publicités pour des produits ou des services fictifs ;
déclarations non-conformes à propos du produit
ou du service qui jouent un rôle majeur dans la
décision d’achat (prix, origine, ingrédients,
fabricant, fonctionnalité, performance) ;
utilisation de données, résultats de recherches
scientifiques ou sondages, statistiques ayant été
falsifiées ou ne pouvant pas être vérifiées ;
inventions de toute pièce d’informations
concernant les performances du produit ou du
service.
La Nouvelle Loi prévoit des sanctions en cas de
diffusion d’une publicité mensongère (art. 55-73).
Nouvelle loi sur la publicité en Chine
Loi du 24 avril 2015
Le publicitaire peut : être contraint à payer une
amende, voir sa licence d’exploitation révoquée,
assumer sa responsabilité civile en cas de dommages
causés aux consommateurs, voire même être inculpé
si la publicité constitue un crime.
La loi sur la publicité en Chine du 27 octobre 1994 de
ème
ème
la 10
session du 8
Comité permanent de
l’Assemblée nationale populaire chinoise (la « Loi »)
n’a pas été mise à jour depuis plus de 20 ans. Compte
tenu de cela, le Comité permanent de l’Assemblée
Nationale Populaire chinoise (APN), a publié une
proposition de loi en janvier 2015. Cette proposition
ème
a été ensuite votée et adoptée par la 14 session du
ème
12 Comité permanent de l’ANP en date du 24 avril
2015. Cette nouvelle loi est intitulée « la loi sur la
publicité en Chine du 24 avril 2015 de la 14ème
session du 12ème Comité permanent de l’ANP »
« 中华人民共和国广告法（1994年10月27日第八届
全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过
2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委
员会第十四次会议修订） » et entrera en vigueur le
er
1 septembre 2015 (la « Nouvelle Loi »). La Nouvelle
Loi a pour vocation de mieux encadrer l’industrie de
la publicité en Chine.
Si l’agent publicitaire ou le distributeur avaient
connaissance de la nature mensongère de la publicité,
ils pourront faire l’objet de sanctions similaires.
Dans le cas d’une publicité trompeuse pour des
produits ayant des conséquences sur la santé des
consommateurs, le publicitaire, l’agent, le distributeur
et le porte-parole sont solidairement responsables.
Pour les autres types d’annonces mensongères,
l’agent, le distributeur et le porte-parole sont
responsables seulement s’ils savaient ou auraient dû
savoir que la publicité était fausse.
II. Porte-parole publicitaire
La Nouvelle Loi proposera aussi de nouvelles
réglementations
concernant
le
porte-parole
publicitaire.
Page 133 sur 136
Le terme porte-parole désigne toute personne ou
organisation utilisant son nom ou son image pour faire
la promotion d’un produit. Le porte-parole ne pourra
désormais plus recommander des traitements,
équipements médicaux ou médicaments. Cela inclut
les publicités pour les hôpitaux, les instituts de
recherches, les organisations professionnelles, les
praticiens ou les patients. Le publicitaire ne pourra pas
non plus faire appel à des enfants âgés de moins de 10
ans pour promouvoir un produit (art. 38). Enfin, le
porte-parole ne pourra pas recommander un produit
qu’il n’a pas lui-même utilisé.
III. Mieux protéger les enfants face aux publicités
Actuellement, pour les publicités visant directement
les enfants, la Loi stipule simplement et généralement
que les publicités ne doivent pas porter atteinte aux
enfants.
La Nouvelle Loi, quant à elle, stipule plus de détails en
interdisant notamment la tenue de campagnes
marketing à proximité des écoles et des jardins
d’enfants, et interdit aussi les placements publicitaires
sur les uniformes, les bus et les fournitures scolaires.
Dans les programmes télévisés destinés aux enfants,
les publicités pour les médicaments, les cosmétiques,
la chirurgie esthétique, l’alcool ou les jeux vidéo ne
seront pas autorisées (art. 39).
IV. Pouvoirs d’investigation de l’Administration pour
l’Industrie et le Commerce
AIC est l’autorité chargée de la supervision de
l’industrie de la publicité. Dans le cadre de la Nouvelle
Loi, elle dispose des pouvoirs suivants (art. 49) :
-
inspecter les locaux d’une entreprise suspectée de
violer la Nouvelle Loi ;
interroger les représentants légaux et les employés
à l’origine des suspicions ;
demander à l’entreprise suspecte de fournir des
documents dans un délai déterminé ;
consulter et confisquer des copies des contrats,
reçus, publicités, archives et autres documents ;
saisir et confisquer des outils ou équipements ;
stopper les activités suspectes.
V. Catégories spécifiques de produits
La Nouvelle Loi couvre un spectre beaucoup plus
important, avec une régulation plus rigoureuse pour
certaines catégories spécifiques de produits :
-
les médicaments et équipements médicaux
(art. 16, 17 et 18)
Les publicités pour les médicaments, les fortifiants, les
équipements médicaux et les services médicaux ne
doivent pas utiliser les organismes de recherche
pharmaceutique, les académies, les établissements de
médecine, les associations industrielles, les experts et
les patients, afin de recommander ou d'examiner les
effets de certains produits.
-
les pesticides, traitements vétérinaires,
fourrages et additifs de fourrage (art. 21)
Il est interdit désormais d’affirmer catégoriquement
l’efficacité et la fiabilité des produits, d’utiliser les
titres des professionnels-experts ou les académies ou
les organismes de recherche afin de recommander ou
d’examiner les effets des produits.
le tabac et l’alcool (art. 22 et 23)
La Nouvelle Loi introduit aussi des interdictions plus
sévères contre les publicités pour le tabac. Au lieu
d'énumérer les lieux publics où serait interdit ce genre
de publicités, la Nouvelle Loi élargit directement
l'interdiction aux endroits publics, à proximité des
hôpitaux et des écoles, ainsi que dans les transports
en commun. La publicité pour le tabac sera interdite
en plein air et sur les vitrines des magasins.
l’éducation et la formation (art. 24)
Il est interdit de garantir expressément ou
implicitement les résultats de formation et d’utiliser
les organismes, les académies, les experts et les
patients, afin de recommander ou d'examiner les
effets de certains produits.
-
les produits et services promettant un retour
sur investissement (art. 25)
Il est obligé d’avertir le public sur les risques éventuels
de l’investissement et il est interdit de garantir,
expressément ou implicitement, les profits espérés.
De même, il est interdit d’utiliser les organismes, les
académies, les experts et les patients, afin de
recommander ou d'examiner les effets de certains
produits.
l’immobilier et les annonces liées (art. 26)
Il est obligé d’avertir le public sur les risques éventuels
de l’investissement et il est interdit de garantir,
expressément ou implicitement, les profits espérés.
De même, il est interdit d’utiliser les organismes, les
académies, les experts et les patients, afin de
recommander ou d'examiner les effets de certains
produits.
Page 134 sur 136
- les semences et les animaux (art. 27)
Il est interdit de garantir les résultats qui ne peuvent
pas être prouvés scientifiquement. Il est interdit
d’affirmer catégoriquement l’efficacité et la fiabilité
des produits. De même, il est interdit d’utiliser les
organismes, les académies, les experts et les patients,
afin de recommander ou d'examiner les effets de
certains produits.
VI. Autres clauses
Il convient de souligner que la Nouvelle Loi supprime
l’obligation pour le publicitaire de ne promouvoir que
des produits faisant partie de sa licence d’exploitation.
La Nouvelle Loi s’est aussi adaptée aux nouvelles
technologies. Par exemple, elle stipule que les
fenêtres pop-up ne doivent pas gêner la lecture
normale du site internet et doivent pouvoir être
fermées en un seul clic. Elle interdit aussi de contacter
les clients potentiels directement par mail, appel
téléphonique ou SMS dans le but de promouvoir leurs
produits sans leur accord préalable.
La Nouvelle Loi couvre également les publicités en
ligne qui entreront dans le cadre de cette loi. La
Nouvelle Loi interdit l'utilisation dans les publicités du
drapeau, de l'emblème et de chansons de l'armée
chinoise, ainsi que l'utilisation du drapeau, de
l'emblème et de l'hymne national chinois (art. 9). La
Nouvelle Loi reconnait par ailleurs le rôle des
associations de consommateurs, qui pourront
superviser les publicités portant atteinte aux libertés
des consommateurs.
A rapprocher : Loi sur la publicité en Chine du 27
octobre 1994
Réglementation relative au commerce extérieur au
Maroc
Projet de loi du 22 octobre 2015
Un projet de loi relatif au commerce extérieur au
Maroc a été adopté le 22 octobre 2015 pour
accompagner les changements marquant la politique
commerciale du Maroc.
Pour approfondir :
extérieur (ci-après le « Projet ») a été adopté le 22
octobre 2015 par le Conseil du gouvernement
marocain.
Initié le 22 septembre 2014 par le Ministre de
l'Industrie, du Commerce, de l'Investissement et de
l'Economie numérique, ce Projet vise à accompagner
les profonds changements marquant la politique
commerciale du Maroc, liés notamment aux nouveaux
engagements du Royaume.
Ce Projet abroge et remplace la loi n°13-89 du 9
novembre 1992 relative au commerce extérieur (ciaprès la « Loi n°13-89 ») et a pour objectif
d'accompagner ces mutations à la lumière des
nouveaux engagements au titre des accords de
l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC), de la
conclusion de plusieurs accords de libre-échange, du
développement
de
l'échange
de
données
informatisées du commerce international, outre la
prolifération de pratiques commerciales déloyales
préjudiciables à la production nationale.
En effet, la Loi n°13-89 élaborée à la fin des années 80
consacre le principe de la libéralisation du commerce
extérieur par rapport à la réglementation en vigueur
antérieurement à 1983 (où l’interdiction des
importations constituait le principe fondamental).
Ces changements de politique se sont inscrits dans le
cadre des réformes réalisées dans le sillage du
programme d’ajustement structurel (« PAS ») et des
engagements découlant de l’adhésion du Maroc au
GATT en 1987.
Par ailleurs, les développements qui se sont accentués
au cours des 5 dernières années ont exigé la refonte
du dispositif législatif et réglementaire régissant le
commerce extérieur au Maroc de sorte à fournir des
réponses adéquates aux différentes problématiques. A
cette fin, le Projet, tout en continuant de s’inscrire
dans le principe de la libéralisation des échanges, a
intégré des dispositions supplémentaires en matière
de restriction au commerce et de protection de la
production nationale qui sont conformes aux
engagements internationaux du Maroc, mais qui
n’étaient pas prévues dans la Loi n°13-89.
Le texte du Projet prévoit notamment :
-
Présenté aux membres du gouvernement le 10 avril
2015, le projet de loi n°91-14 relatif au commerce
d’accompagner les changements marquant la
politique commerciale du Royaume ;
de mettre en œuvre les accords de l’OMC et les
autres accords conclus dans le cadre de l’échange
de données informatisées du commerce
international ;
Page 135 sur 136
-
-
-
d’instaurer un registre des opérateurs du
commerce extérieur comme formalité à l’exercice
des activités d’importation et d’exportation ;
de simplifier les procédures d’exportation en
supprimant la formalité de souscription de
l’engagement de change prévu par la Loi n°13-89 ;
de mettre en place de nouvelles prescriptions
encadrant
les
négociations
commerciales
internationales.
En effet, le Projet a intégré des dispositions
supplémentaires, qui n'étaient pas prévues dans la Loi
n°13-89, portant sur la restriction du commerce et
visant la protection de la production nationale qui sont
conformes aux engagements internationaux du
Royaume au regard des accords de l’OMC.
Au niveau des procédures d'importation et
d'exportation, et afin de cerner les entreprises opérant
dans le commerce extérieur, le Projet a prévu
l'instauration d'un registre des opérateurs du
commerce extérieur comme formalité préliminaire à
l'exercice de l'activité d'importation et d'exportation.
La formalité de souscription de l'engagement de
change, prévue dans la Loi n°13-89, a été supprimée
par le Projet en vue de simplifier les procédures
d'exportation.
*****
Le Projet concrétise la mise en œuvre des
engagements du Maroc découlant des accords
commerciaux conclus par le Royaume, à travers la
mise en place d'un mécanisme de gestion des
contingents tarifaires. Dans un souci d’amélioration de
sa transparence et la bonne gouvernance, ce
mécanisme a été formalisé dans le Projet.
En matière de négociation des accords commerciaux
internationaux, le Projet énonce des prescriptions qui
encadreraient les négociations de sorte à ce que le
processus de négociation soit plus inclusif et
transparent.
Il importe de signaler en dernier lieu que les volets
relatifs aux pratiques commerciales déloyales
préjudiciables à la production nationale et le contrôle
stratégique des échanges pour motif de sécurité
international, ont été pris en charge par des lois
particulières, notamment la loi n°15-09 relative aux
mesures de défense commerciale et le projet de loi sur
le contrôle des exportations des produits et
technologies à double usage. L’objectif visé est
d’assurer une stabilité régionale grâce notamment à
des échanges économiques plus souples.
A rapprocher : texte du Projet
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Transcription

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