Die Immobilie im Vergaberecht

EXPOSÉ DER DISSERTATION
Titel der Dissertation
Die Immobilie im Vergaberecht
Verfasser
Mag. iur. Mark Tuttinger
angestrebter akademischer Grad
Doktor der Rechtswissenschaften (Dr. iur.)
Betreuer
o.Univ.-Prof. Dr. Josef Aicher
Wien, März 2013
Studienkennzahl: A 783
Studienrichtung: Rechtswissenschaften
Exposé: Die Immobilie im Vergaberecht
Mark Tuttinger
EINLEITUNG
Der Staat und die mit ihm verbundenen Unternehmen zählen zu den bedeutendsten und
wirtschaftlich relevantesten Immobilieneigentümern. 1 Am Markt kommt ihnen eine andere
wirtschaftliche Stellung als anderen Marktteilnehmern zu, da grundsätzlich kein oder nur ein
minimiertes Insolvenzrisiko besteht und Mittel nicht zwingend durch Markttätigkeit akquiriert
werden müssen, sondern auch steuerliche Einnahmen zur Verfügung stehen. Um zu
verhindern, dass Vergabeentscheidungen aus anderen als bloß wirtschaftlichen Überlegungen
getroffen werden, institutionalisiert das BVergG eine Verfahrensordnung, die garantieren soll,
dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält.
Teilweise bestimmen § 10 Z 8 BVergG für den klassischen Bereich, § 175 Z 7 BVergG für
den Sektorenbereich und § 9 Abs 1 Z 11 BVergGVS für Beschaffungen von Verteidigungsund Sicherheitsgüter, das Verhältnis zwischen Vergaberecht und Immobiliengeschäften der
öffentlichen Hand: Der Erwerb und die Miete von, sowie die Rechtseinräumungen an
Grundstücken, vorhandenen Gebäuden und anderem unbeweglichen Vermögen ist vom
sachlichen Anwendungsbereich des BVergG ausgenommen. Die Ausnahmeregelung wird
damit begründet, dass mangels Substituierbarkeit der Güter auch bei Anwendung des
Vergaberechts keine marktgleiche Wettbewerbssituation entstünde. 2 Dies resultiert aus den
individuellen Nutzeranforderungen, der besonderen Bedeutung der topografischen Lage des
Objektes und dem dadurch eingeschränkten Anbieterkreis. Der Zweck des Vergaberechts,
nämlich einen Parallelwettbewerb zu organisieren, wird nicht erreicht. Die Anwendung des
BVergG erscheint daher bei solchen Geschäften unangemessen.3
Diese
Bestimmungen
nehmen jedoch nicht
umfassend alle immobilienbezogenen
Beschaffungen vom Anwendungsbereich des BVergG aus. Dem vergaberechtlichen Regime
können weiterhin unterfallen:
1
Nach den letzten ausgewerteten Zahlen der Statistik Austria stehen 78.848 Gebäude und 346.892 Wohnungen
im Eigentum von Gebietskörperschaften. Weitere 18.730 Gebäude und 27.460 Wohnungen stehen im Eigentum
von anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften. Vgl Statistik Austria, Statistisches Jahrbuch 2013, 282.
2
Vgl Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht:GWB 4(2007) § 100 Rn 55;Heid in Heid/Preslmayr,
Handbuch Vergaberecht³ (2010) Rz 475; Frenz, Handbuch Europarecht Band 3: Beihilfen- und Vergaberecht
(2006) § 4 Rz 2229; Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 (2009)
§ 10 Rz 204.
3
Vgl EBRV 1171 BlgNR XXII GP 31; ErwGr 24 RL 2004/18/EG; ErwGr 33 RL 2004/17/EG.
2
Exposé: Die Immobilie im Vergaberecht
Mark Tuttinger

Immobilienerwerbe, die nicht von den Ausnahmebestimmungen erfasst werden, bspw
der Erwerb noch nicht bestehender Gebäude,

gemischte Verträge, bei denen vergabepflichtige Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen
gemeinsam mit Immobilien und beschafft werden, sowie

Objektbezogene
Beschaffungen,
wie
etwa
thermische
Sanierungen,
Gebäudemanagement -Verträge oder Einspar-Contracting Verträge.
AUFBAU UND PROBLEMSTELLUNG
Das Forschungsziel der Arbeit besteht einerseits in der Systematisierung und Darstellung
öffentlicher Auftraggeber des Immobilienbereiches, andererseits in der vergaberechtlichen
Beurteilung typischer Leistungsbeschaffungen während des gesamten Lebenszyklus einer
Immobilie.
Der
erste
Teil
der
Dissertation
behandelt
die
Ausnahmebestimmungen
für
Immobilienerwerbe. Typische Erwerbsformen (Kauf, Miete, Pacht, Leasing, Einräumung von
Baurechten, Unternehmenstransaktionen mit Liegenschaften im Anlagevermögen) werden aus
vergaberechtlicher
Position
beurteilt.
Mittels
teleologischer
Interpretation
der
Ausnahmebestimmungen werden vergabefreie Erwerbsformen von vergabepflichtigen
Vertragskonstruktionen abgegrenzt. In diesem Zusammenhang wird die richterrechtliche
Fortbildung der Abgrenzungsregelungen (§ 9 BVergG) für typengemischte Verträge, deren
Leistungsinhalt sowohl vergabepflichtige als auch vergabefreie Leistungen umfasst,
dargestellt.4
Das
anschließende
Kapitel
befasst
sich
mit
den
Akteuren
der
staatlichen
Immobilienwirtschaft. Das Bundesimmobiliengesetz 2000 5 führte zu einer weitgehenden
Organisations-,
Vermögens-
und
Aufgabenprivatisierung
der
staatlichen
Immobilienverwaltung. Rund 2800 Immobilien stehen derzeit im wirtschaftlichen Eigentum
der Bundesimmobiliengesellschaft (BIG).6 Sie ist mit der Bereitstellung, der Verwaltung und
Entwicklung von Gebäudeflächen für die öffentliche Nutzung betraut.
7
Von den
Ausgliederungen blieben die Immobilienbestände des BMLVS und des BMeiA, sowie
4
insb EuGH 22.12.2010, Rs C-215/09 Mehiläinen Oy; EuGH 06.05.2010, Rs C-145/08 und C-149/08, Club
Hotel Loutraki.
5
BGBl I Nr 141/2000 idF BGBl I Nr 35/2012 Bundesgesetz, mit dem die Bau- und Liegenschaftsverwaltung des
Bundes neu organisiert sowie über Bundesvermögen verfügt wird (Bundesimmobiliengesetz).
6
Die übertragenen Immobilien sind in der Anlage A zum Bundesimmobiliengesetz 2000 aufgelistet.
7
Vgl § 2 Abs 1 Bundesimmobiliengesetz 2000.
3
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identitätsstiftende Gebäude mit historischer Bedeutung weitgehend unberührt. Diese
Immobilien werden von nachgeordneten Dienststellen der Ministerien verwaltet.8
Daneben wurde eine Vielzahl von Projektgesellschaften eingerichtet, die mit der Planung,
Errichtung, Verwaltung oder Verwertung von Einzelobjekten oder Immobilien mit
besonderem Widmungszweck betraut sind.
9
Für den Bundesbereich werden diese
Verwaltungsstrukturen systematisierend dargestellt und die privatrechtlich organisierten
Gesellschaften auf ihre Eigenschaft als Einrichtung des öffentlichen Rechts iS
§ 3 Abs 1 Z 2 BVergG hin untersucht. Weiterer Schwerpunkt dieses Teils ist die
vergaberechtliche Einordnung ausgewählter Körperschaften des öffentlichen Rechts im
Landwirtschafts- und Forstbereich, insb der Zusammenlegungsgemeinschaft und der
Bringungsgemeinschaften, sowie der Agrargemeinschaft.
Der zweite Teil der Dissertation widmet sich der vergaberechtlichen Beurteilung von
objektbezogenen Beschaffungsleistungen in der Planungs-, Errichtungs-, Betriebs- und
Verwertungsphase von Immobilien.
Eine bedeutende Rolle nimmt in der Planungs- und Errichtungsphase der Architekt ein. Die
Leistungsbilder der HOA und des ZTG werden den Auftragsarten des BVergG zugeordnet,
wobei insbesondere auf das Spannungsfeld zwischen künstlerisch-geistiger Entwurfstätigkeit
und technischer Baubegleitung eingegangen werden soll.
Phasenübergreifend vertritt der Facility Manager partikuläre Interessen des Bauherren, die auf
die effiziente Bewirtschaftbarkeit der Immobilie und auf die kostengünstige Erfüllung von
Sekundärprozessen (Instandhaltung, Reinigung, Energiebewirtschaftung etc) gerichtet sind.
Der Facility Manager ist Berater, der Nutzungsanforderung analysiert, facilitäre Aspekte in
der Entwurfsphase einbringt, hinsichtlich bauphysikalischer Eigenschaften von Materialen
berät,
die
Fachplaner
koordiniert,
eine
Gebäudedokumentation
erstellt
und
die
Objektbuchhaltung führt.10 Zur vergaberechtlichen Beurteilungen sind die Einzelleistungen zu
analysieren, zu gewichten und zuzuordnen.
8
BMLVS: Militärisches-Immobilien- Management- Zentrum; BMeiA: Sektion VI, BMWFJ: Sektion III und
insb Burghauptmannschaft Österreich
9
Bspw Akademiegebäude Errichtungs- und Instandhaltungsgesellschaft mbH, Internationales Amtssitz- und
Konferenzzentrum Wien AG, Museumsquartier Errichtungs- und Betriebsgesellschaft mbH, Österreichisches
Bundesforste AG, Schloss Schönbrunn Kultur- und Betriebsgesellschaft mbH, Strategische Immobilien
Verwertungs-, Beratungs- und Entwicklungsgesellschaft etc.
10
Vgl Hahn, Facility Management und Architektur im Blickwinkel des Rechts (2007).
4
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Gebäudemanagementverträge
infrastrukturellen
überbinden
Instandhaltung
von
die
technischen,
Objekten
in
der
kaufmännischen
Betriebsphase
und
einem
Generalunternehmer. Wiederum sind zur einheitlichen vergaberechtlichen Zuordnung die
Leistungsteile aufzusplitten und zuzuordnen.
Aufgrund
strenger
europarechtliche
Anforderungen
an
die
Energieeffizienz
und
Umweltverträglichkeit von Objekten im staatlichen Eigentum, gewinnt das Green Public
Procurement
im
Immobilienbereich
besondere
Bedeutung.
Durch
die
GebäudeRL- 2010/31/EU sind ab 2018 an alle Neu- oder Umbauten staatlicher Immobilien
besonders hohe Standards an die Gesamtenergieeffizienz zu stellen. Öffentliche Auftraggeber
sind daher zwangsläufig an die Aufnahme von ökologischen Kriterien in den
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Anhand der Rsp des europäischen Gerichtshofs11, aber
auch anhand des Nationalen Aktionsplanes zur nachhaltigen Beschaffung (NAP) 12 des
BMLFUW
werden
die
Anforderungen
an
umweltgerechte
Ausschreibungen
im
Immobilienbereich herausgearbeitet.
Ergänzt wird die GebäudeRL durch Art 4 der EnergieeffizienzRL 2012/27/EU. Ab 1.1.2014
sind jährlich 3 % der im Eigentum des Bundes stehenden Gebäuden nach den Anforderungen
an die Gesamtenergieeffizienz zu renovieren. Um die Sanierungen zu finanzieren, bietet sich
die Möglichkeit auf das Konzept des Einspar-Contractings zurückzugreifen. Die öffentliche
Hand beauftragt einen Privaten mit der Sanierung, Wartung und Instandhaltung des
Gebäudebestandes, mit dem Ziel die Energiekosten auf ein vertraglich festgelegtes Niveau zu
senken. Die Investitionskosten trägt der Private, der sich aus der Differenz zwischen dem
ursprünglichen
und
den
gesenkten
Energiekosten
refinanziert.
13
Der
geforderte
Mindeststandard kann ohne zusätzliche Budgetbelastung erreicht werden. In der
österreichischen Rsp und Lit wurde dieses Konzept aus vergaberechtlicher Sicht spärlich
behandelt. In der Dissertation sollen grundlegende vergaberechtliche Fragen des EinsparContracting beleuchtet werden.
Der letzte Lebenszyklus einer Immobilie ist der Rückbau bzw die Verwertung.
Veräußerungen unterliegen grundsätzlich nicht dem Vergaberecht. Lediglich Beschaffungen,
dh das Auftreten der öffentlichen Hand als Nachfrager, sind vom sachlichen
11
insb EuGH 10.05.2012 Rs C-368/10, Kommission/Niederlande; EuGH 04.12.2003, Rs C-448/01
EVN/Wienstrom; EuGH 17.09.2002, Rs C-513/99 Concordia Bus.
12
BMLFUW, Österreichischer Aktionsplan zur nachhaltigen Beschaffung, Teil I und II (2010).
13
Vgl Unterweger, Contracting von A-Z (2002) 44f.
5
Exposé: Die Immobilie im Vergaberecht
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Anwendungsbereich erfasst.14 Wird eine Immobilie verkauft, so hat sich der Veräußerer nicht
an die strengen Verfahrensvorschriften des BVergG zu halten. Der Vorteil fehlender
Formalvorschriften für den Veräußerer birgt jedoch auf der anderen Seite die Gefahr, dass die
Immobilie unter dem eigentlich erzielbaren Marktpreis veräußert wird. Auf der anderen Seite
können sich Interessenten weder auf einen vergaberechtlichen Rechtsanspruch auf
Bekanntmachung der Veräußerung, noch auf die Vorschriften über die Bestbieterermittlung
oder
auf
die
institutionalisierten
Rechtsschutzmöglichkeiten
berufen.
Fehlende
Formvoraussetzungen können daher für beide Seiten nachteilig sein. In diesem
Zusammenhang soll in einem Exkurs untersucht werden, ob die Rechtsordnung ein dem
BVergG ähnliches, formalisiertes Verfahren für Veräußerungen vorsieht. Hierfür werden das
europäische
Beihilfenrecht,
die
unionsrechtlichen
Grundfreiheiten,
das
nationale
Verfassungsrecht, die Haushaltsordnung und die Gemeindeordnungen als Rechtsquellen
herangezogen. Aus vergaberechtlicher Sicht werden Veräußerungen mit integrierten
Bauverpflichtungen rechtsvergleichend mit Deutschland dargestellt. Der EuGH widersprach
in der Rs Helmut Müller15 der Rechtsansicht des OLG Düsseldorfs und stellt klar, dass die
Ausübung hoheitlicher Raumplanungsbefugnis nicht zu einer Beurteilung als Baukonzession
führen kann. Insb interessiert die deutsche Rechtsentwicklung in der Post-Ahlhorn Zeit und
die Rückschlüsse, die auf die österreichische Vergabepraxis gezogen werden können.
Verpachtungen können vergaberelevante Beschaffungselemente, etwa Dienstleistungen in
Form von Betriebsführungsverträgen oder Instandhaltungspflichten, aber auch Lieferelemente
enthalten. Die österreichische Rechtslage wird insb an dem BVA Bescheid vom 24.08.2005,
04N-76/05-23 ReSoWi Zentrum Graz analysiert und mit der deutschen Rsp, insb mit der
Entscheidung zu der Verpachtung von Lokalen am Flughafen Stuttgart16 verglichen.
Als Verwertungsform freistehender Liegenschaften bietet sich die Verpachtung zu
Außenwerbezwecken an. Die bislang einzige vergaberechtliche Entscheidung zu diesem
Themenkomplex erging zu der Verpachtung von Freiflächen an Bauzäunen am Parlament.17
Das BVA wies einen Nachprüfungsantrag unter Berufung auf den fehlenden sachlichen
Anwendungsbereich bei Veräußerungen zurück. Unter Rückgriff auf Teile die dt Rsp soll
14
Vgl EuGH 25.03.2010, Rs C-451/08, Helmut Müller Rn 41; RIS-Justiz RS0123946; OGH 24.01.2006, 10 Ob
55/05v; BVA 01.08.1995, F-6/5-3; BVA 02.04.2004, 14 N-19/04-22; VKS Wien 03.06.2005, VKS-1503/05,
hier: Verkauf von Maschinenteilen mit der zusätzlichen Verpflichtung des Erwerbers die Maschinen zu
demontieren und abzutransportieren. VK Baden-Württemberg 19.12.2000, 1 VK 32/00.
15
EuGH, 25.03.2010, Rs C-451/08.
16
VK Baden Würtemberg 19.12.2000, 1 VK 32/00
17
BVA 02.04.2004, 14 N-19/04-22; OGH 14.03.2005, 4Ob 260/04w; OGH 14.03.2005, 4 Ob 262/04i.
6
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untersucht werden, ob eine Verpachtung von Freiflächen auch als Beschaffung einer
Dienstleistung qualifiziert werden kann.
GLIEDERUNG
TEIL I
1) Die Bedeutung der staatlichen Immobilienwirtschaft
2) Die Immobilie im Vergaberecht - §§ 10 Z 8, 175 Z 7 BVergG und § 9 Abs 1 Z 11 BVergGVS
3) Abgrenzungsregelungen für gemischte Verträge aus vergabefreien und vergabepflichtigen
Geschäften
4) Die öffentliche Immobilienverwaltung und deren Akteure
i)
Auftraggeber iS § 3 Abs 1 Z 1 des Bundes
(a) BMWFJ
(b) Burghauptmannschaft Österreich
(c) BMeiA
(d) BMLVS
1. Exkurs: Die militärisch genutzte Liegenschaft
ii) Auftraggeber iS § 3 Abs 1 Z 2 des Bundes
(a) Akademiegebäude Errichtungs- und Instandhaltungsgesellschaft
(b) Bundesimmobiliengesellschaft
(c) Internationales Amtssitz- und Konferenzzentrum Wien AG
(d) Museumsquartier Errichtungs- und Betriebsgesellschaft
(e) Österreichische Bundesforste
(f) Schloß Schönbrunn Kultur- und Betriebsgesellschaft
(g) Strategische Immobilien Verwertungs- Beratungs- und Entwicklungsgesellschaft
iii) Überblick über die Auftraggeber der Länder
iv) Sektorenauftraggeber im Immobilienbereich
v) Auftraggeber im Landwirtschafts- und Forstbereich?
(a) Zusammenlegungsgemeinschaft
(b) Bringungsgemeinschaft
(c) Agrargemeinschaft
7
Exposé: Die Immobilie im Vergaberecht
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TEIL II
5) Planungs-,Bau- und Betriebsphase
i)
Definition Bauauftrag und Abgrenzung zu anderen Leistungsarten
ii) Geistige Dienstleistungen und Bauvertrag: Der Architektenvertrag
iii) ÖBA, Projektsteuerung, Begleitende Kontrolle
iv) GU-Vertrag ,Totalunternehmer, Ziviltechniker ARGE
v) Bauausführung mit internationalen Bezügen
vi) Vergaberechtliche Beurteilung verschiedener Betreibermodelle und PPP im Hoch- und
Tiefbau
vii) Erstausstattung und Gebäudemöblierung
viii)
Facility Management und Gebäudemanagement
ix) Green Public Procurement im Immobilienwesen
(1) Einspar-Contracting
Teil III
6) Verwertungen von Liegenschaften
i)
Exkurs: Ausschreibungspflichten aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen.
(a) Verfassungsrecht
(b) Unionsrechtliche Grundfreiheiten
(c) Beihilfenrecht
(d) Haushaltsrecht
(e) Gemeindeordnungen
ii) Veräußerungen von Liegenschaften nach der EuGH Rs Helmut Müller
iii) Verpachtung und Vermietung von Immobilien
iv) Außenwerbeverträge
v) Altlastensanierung
8
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ZEITPLAN
WS 2012/13
• Seminar zur Vorstellung des
Dissertationsvorhabens
• Seminar aus dem Dissertationsbereich
• Judikaturanalyse
• Jurisitsche Methodenlehre
• LV Vergaberecht - Gutknecht
• LV Vergaberecht - Bauer
• Weitere Wahlfächer
• Literaturrecherche und Sichtung des
Material
SS 13
• Weiteres Seminar
• Weitere Wahlfächer
• Verfassen der Dissertation
WS 13/14-WS 15/16
• Verfassen der Dissertation
• Defensio
9
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VORLÄUFIGES LITERATURVERZEICHNIS
Bacher/Heiss/Klausbruckner/G.Stabentheiner/Schweyer, Energieausweis für Gemeinden,
RFG-Schriftenreihe 01/2010.
Bartl, Grundstückskaufverträge, PPP und Vergaberecht, PPP-Kompakt, Behördenspiegel
07/2007,26.
Bauer, Das Haushaltswesen in Österreichs Gemeinden in Steger (Hrsg), Öffentliche
Haushalte in Österreich² (2005).
BMF, Ausgliederungen und Beteiligungen des Bundes (2012).
Csáky, Der Immobilienleasingvertrag in Österreich, Deutschland und der Schweiz (1992).
Danner/Theobald, Energierecht (2012).
Dreher, Mietverträge mit Neu- oder Umbauverpflichtungen im Kartellvergaberecht,
NZBau 2009,542
Egger/Krejci (Hrsg), Das Leasinggeschäft (1987).
Frenz, Handbuch Europarecht Band III, Beihilfen- und Vergaberecht (2007).
Gast, Bundesvergabegesetz Leitsatzkommentar (2010).
Gölles, Praxisleitfaden Bundesvergabegesetz 2006 (2009).
Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union 40 (2009).
Grziwotz, Verbilligte Grundstücksveräußerungen durch Kommunen, KommJur 2010, 250.
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Hartinger/Flucher, Facility Management in Krankenhäusern und Pflegeheimen von
Gemeinden, RFG 2003,47.
Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht³(2010).
Heidenhain, European State Aid Law (2010).
Heiss/Stabentheiner (Hrsg), Die Gemeinde und ihre Immobilie (2008).
Held, Haushaltsführung und Verantwortlichkeit der Gemeindeorgane, RFG-Schriftenreihe
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Hertwig, Vergaberecht und staatliche (Grundstücks-)verkäufe, NZBau 2011,9.
Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht (2012).
Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB4 (2007).
Kappelmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, VGV³ (2010).
Lang, Tiroler Agrarrecht I (1989).
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Marx, Das Immobilienmanagement des Bundes (2008).
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Roquette/Otto, Vertragsbuch Privates Baurecht² (2011).
Sachs/Hahnl, BVergSlg Band II (2005).
Scharinger, Betriebskostenoptimierung bei Bürogebäuden, immolex 2009,268.
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Schramm/Aicher Vergaberecht und PPP I-VI.
Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 (2009).
Schwifcz, Leasing und Europarecht (2000).
Summa,jurisPK-VergR³ (2011).
Unterweger, Contracting² (2000).
Wagner-Cardenal, Scharf, Dierkes, Kommunale Außenwerberechtsverträge und
nachträgliche Vertragsanpassung ohne Neuvergabe, NVwZ 2011, 1297.
Werschitz, Unternehmenspachtvertrag als Leistungsvertrag des BVergG?, ZVB 2005/106.
Werschitz/Ragoßnig; Österreichisches Vergaberecht³ (2013).
Wollenschläger, Verteilungsverfahren (2010).
10