Ende der Gastflüge? - Luftsportverband Schleswig

Jürgen Reese1
Ende der Gastflüge?
Am 08.04.2013 sind die neuen Regelungen der EU-VO 1178/2011 in Kraft getreten.
Diese werden – insbesondere auch im Hinblick auf Flüge, bei den sich Fluggäste an
den Kosten beteiligen – kontrovers diskutiert. Im Editorial des Aerokuriers 4/2013
wird das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) mit der
Meinung zitiert, die sog. „Selbstkostenflüge“ seien nicht mehr legal. Sobald Geld fließe oder Werbung gemacht werde, soll ein Flug als gewerblich gelten und dürfe nur
von Berufspiloten durchgeführt werden. Dabei mache es keinen Unterschied, ob nur
eine Kostenbeteiligung oder eine Vergütung gezahlt werde.
Ähnlich äußert sich auch die Luftfahrtbehörde Schleswig - Holstein (LBV SH) am 4.
April 2013:2
„Die bis zum 08.04.2013 noch geltende Regelung der sogenannten "Selbstkostenflüge" hatte sich als Kompromiss unter Berücksichtigung der gegebenen Realitäten
herauskristallisiert. Die EU hat nun bedauerlicherweise in den ab 08.04.2013 geltenden EU-Verordnungen das Verfahren der "Selbstkostenflüge" für Privatpiloten nicht
mehr zugelassen. Die hierzu von der EU erlassenen Artikel sind in ihrer Formulierung
einschlägig und lassen hinsichtlich der verwandten Begriffe und der vorgenommen
Definitionen zum gewerblichen Luftverkehr und der Rechte, die sich aus den unterschiedlichen Privatpilotenlizenzen ergeben, keinen Interpretationsspielraum zu.“
Tendenziell vertritt auch Dörner3 diese Auffassung: Es sei zweifelhaft, ob die Gewerbsmäßigkeit dadurch verneint werden könne, dass der Pilot kein Entgelt für seine
fliegerischen Leistungen erhält.
Gegenteilig äußert sich Winkler:4 „Eine Beteiligung meiner Freunde und Bekannten
an den mir entstehenden Aufwendungen, sei es für die Charter des Flugzeugs, die
Spritkosten oder für die anfallenden Landegebühren, wird durch die EU – Verordnung 1178/2011 nicht ausgeschlossen. Die Rechtslage bleibt also gleich“.
Wie ist die Rechtslage tatsächlich?
Basic Regulation
Ausgangspunkt ist zunächst die sog. Basic Regulation5 216/2008. Ziel dieser VO ist
u.a. die Gewährleistung eines einheitlichen und hohen Schutzniveaus für die europäischen Bürger im Bereich der Zivilluftfahrt.6
Gem. Art. 3 h) ist „Betreiber“ („operator“) „eine juristische oder natürliche Person, die
ein oder mehrere Luftfahrzeuge betreibt oder zu betreiben beabsichtigt.“
1
Der Autor, Prof. Dr. jur. Jürgen Reese, ist Professor für Wirtschafts- und Steuerrecht an der FH Kiel
und Rechtsreferent des Luftsportverbands Schleswig - Holstein
2
Antwortschreiben des LBV – SH auf die Anfrage des Luftsportverband Schleswig - Holstein
3
Frank Dörner, Hilfe – Fluggast droht mit Beteiligung an den Flugkosten; in: Luftsport in Bayern 1 –
2013, S. 11 ff.
4
Roland Winkler, Was zu vergüten ist, in: Fliegermagazin 3/2013, S. 73
5
VO (EG) Nr. 216/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.02.2008, veröffentlicht
im Amtsblatt der EU L79/1 am 19.03.2008
6
Erwägungsgrund (1) dieser VO
1
In Art. 3 i) wird „gewerbliche Tätigkeit“ definiert als der „Betrieb eines Luftfahrzeugs
gegen Entgelt oder sonstige geldwerte Gegenleistungen, der der Öffentlichkeit zur
Verfügung steht, oder der, wenn er nicht der Öffentlichkeit zur Verfügung steht, im
Rahmen eines Vertrags zwischen einem Betreiber und einem Kunden erbracht wird,
wobei der Kunde keine Kontrolle über den Betreiber ausübt“.
In der englischen Fassung lautet die Definition
“‘commercial operation shall mean any operation of an aircraft, in return for remuneration or other valuable consideration, which is available to the public or, when not
made available to the public, which is performed under a contract between an operator and a customer, where the latter has no control over the operator.7
Gestützt auf diese Verordnung hat die EU – Kommission weitere Verordnungen als
sogenannte Implementation Rules8 erlassen, insbesondere die VO vom 3.11.20119,
in der es heißt:
„Gewerblicher Luftverkehr“ bezeichnet die entgeltliche Beförderung von Fluggästen,
Fracht oder Post.
„Privatpilot“ bezeichnet einen Piloten, der eine Lizenz besitzt, die das Führen von
Luftfahrzeugen gegen Entgelt untersagt, mit Ausnahme von Anleitungen oder Prüfungen im Sinne dieses Teils.
Im Anhang I (Teil FCL) dieser VO sind die Rechte des nichtgewerblichen Piloten wie
folgt geregelt:
FCL.105 LAPL — Rechte und Bedingungen
a) Allgemeines. Die Rechte des Inhabers einer LAPL bestehen darin, ohne Vergütung als PIC im nichtgewerblichen Betrieb in der entsprechenden Luftfahrzeugkategorie tätig zu sein.
Besondere Anforderungen für die PPL Flugzeuge — PPL(A)
FCL.205.A PPL(A) — Rechte
a) Die Rechte des Inhabers einer PPL(A) bestehen darin, ohne Vergütung als PIC
oder Kopilot auf Flugzeugen oder TMGs im nichtgewerblichen Betrieb tätig zu sein.
b) Ungeachtet des vorstehenden Absatzes darf der Inhaber einer PPL(A) mit den
Rechten eines Lehrberechtigten oder Prüfers eine Vergütung erhalten für
(1) die Durchführung von Flugausbildung für die LAPL(A) oder PPL(A);
(2) die Durchführung von praktischen Prüfungen und Befähigungsüberprüfungen für
diese Lizenzen;
(3) die mit diesen Lizenzen verbundenen Berechtigungen und Zeugnisse.10
Da es sich vorliegend um unmittelbar geltende Vorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts handelt, ist den hier verwendeten Begriffen nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes „in der Regel in der gesamten Gemeinschaft eine autonome und einheitliche Auslegung zu geben, die unter Berücksichti-
7
Official Journal of the European Union L79/6
hierbei darf es sich nur um „nicht wesentliche Bestimmungen“ handeln, vgl. Art. 290 AEUV
9
Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 der Kommission vom 3. November 2011
10
[DE] L 311/22 Amtsblatt der Europäischen Union vom 25.11.2011
8
2
gung des Regelungszusammenhangs und des mit der betreffenden Regelung verfolgten Ziels zu ermitteln ist.“11
Nach deutschem Recht setzt eine gewerbliche Tätigkeit u.a. Gewinnerzielungsabsicht voraus (vgl. § 15 EStG). Das im Zusammenhang mit gewerblicher Tätigkeit eines Luftfahrzeugführers (hier: Ballonfahrer) vielzitierte Urteil des OLG Zweibrücken12
führt hierzu aus: „Gewerbsmäßig ist jede auf Dauer berechnete, der Schaffung und
Erhaltung einer Lebensgrundlage, jedenfalls aber Erwerbszwecken dienende, also
auf Gewinnerzielung gerichtete Betätigung. Maßgebliche Kriterien sind danach neben der Selbständigkeit, Nachhaltigkeit und Entgeltlichkeit die (subjektive) Gewinnerzielungsabsicht.“ … „Ein gewichtiges Indiz für die Gewinnerzielungsabsicht des Beklagten sieht der Senat gerade in der Art und Weise der Bewerbung der Ballonfahrten seitens der Beklagten. Das gezielte Anbieten von Ballonfahrten gegenüber einem
großen, nicht überschaubaren Personenkreis, H , erfordert ein Anpassen der Zahl
der durchgeführten Ballonfahrten an die Nachfrage. Damit wird deutlich, dass es dem
Beklagten zu 2) nicht nur darum geht, auf seinen im Rahmen sportlicher Betätigung
durchgeführten Ballonfahrten - zur Verringerung seiner Unkosten - Personen gegen
Selbstkostenbeteiligung mitzunehmen, sondern dass er Ballonfahrten gerade mit
dem Ziel der Beförderung von Passagieren gegen Entgelt durchführen will. Steht
aber die entgeltliche Beförderung von Personen im Vordergrund, so kann nicht mehr
von einer bloßen Mitnahmeabsicht von Passagieren gegen Beteiligung an den
Selbstkosten ausgegangen werden; die Beförderung dient dann der Erzielung von
Einnahmen und ist mithin als gewerbsmäßig zu qualifizieren, selbst wenn damit objektiv kein Gewinn erzielt wird.“
Schwenk / Giemulla führen aus, dass keine Gewinnerzielungsabsicht vorliege, wenn
nur die Selbstkosten des Fluges erstattet werden.13 Allerdings komme es auf dieses
Abgrenzungsmerkmal nicht an, wenn die Beförderung gegen „Entgelt“ erfolge, auch
wenn dieses nur einen Teil der Selbstkosten abdecke.
Was bedeutet aber „Entgelt“?
Das EU – Recht enthält keine eigenständige Definition.
Im deutschen Zivilrecht liegt eine entgeltliche Tätigkeit vor, wenn eine Gegenleistung
für die Leistung vereinbart wird, wobei die Erstattung von Auslagen nicht als Gegenleistung angesehen werden kann. So spricht z.B. § 31a BGB von einem „unentgeltlich“ tätigen Vorstand, der aber (dennoch) gem. § 27 Abs. 3 i.V.m. § 670 BGB Ersatz
seiner Aufwendungen verlangen kann. Der Auftrag (§ 662 BGB) ist als unentgeltliche Geschäftsbesorgung definiert, verpflichtet den Auftraggeber aber zum Ersatz
der Aufwendungen des Beauftragten. Entgeltliche Verträge zielen auf den Austausch
von Leistungen ab;14 Leistung und Gegenleistung stehen also in einem gegenseitigen (synallagmatischen) Verhältnis. Unentgeltliche Verträge begründen demgegenüber Leistungspflichten, denen keine Gegenleistungen gegenüberstehen, was jedoch
eine Erstattung von Aufwendungen nicht ausschließt.
„Sonstige geldwerte Gegenleistungen“ liegen vor, wenn anstelle eines Entgelts eine
andere Leistung vereinbart wird, die ebenfalls im Rahmen einer Austauschbeziehung
11
EuG RECHTSSACHE T-85/91
Urteil vom 15.01.1999, 2 U 34/98
13
Schwenk / Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 3. Auf., Köln 2005, S. 590
14
Palandt / Grüneberg, BGB, 69. Aufl., München 2010, Vor § 311, RN 8
12
3
im vorgenannten Sinne zu erbringen ist. Eine reine Kostenerstattung kann also keine
Gegenleistung für den durchgeführten Flug darstellen.
Der in der englischen Fassung verwendete Begriff „remuneration“ bedeutet payment
for a service,15 also Vergütung, Entgelt, Lohn, Bezahlung, Honorar als Gegenleistung
für den durchgeführten Flug. Auslagenerstattungen (reimbursements) fallen nicht
unter diesen Begriff.
„Valuable Consideration“ bedeutet „geldwerte Gegenleistung“. Consideration ist im
anglo / amerikanischen Recht außerdem ein Wirksamkeitserfordernis für einen formlos abgeschlossenen schuldrechtlichen Vertrag.
Winkler16 verweist zusätzlich auf die französische („rémunération“), die italienische
(„retribuzione“) und die spanische („renumeración“) Fassungen der VO, die ebenfalls
den deutschen Begriffen Entgelt, Vergütung, Lohn entsprechen.
Der Luftsportverband Bayern17 weist auf eine Verlautbarung des Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) der Schweiz hin: „In der Schweiz gilt seit dem 20. Januar 2011 auch
die Verordnung (EG) 216/2008, damit auch die Begriffsbestimmung der „gewerblichen Tätigkeit“. Das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) in der Schweiz legt die Begrifflichkeit der EU - Verordnung folgendermaßen aus: Unter Entgelt fällt nur, was die
Sachkosten übersteigt. Als Entgelt wird nur eine geldwerte Leistung erachtet, die höher ist als die Kosten für Luftfahrzeugmiete, Treibstoff sowie Flugplatz- bzw. Startund Landegebühren.“
Das deutsche Luftverkehrsgesetz (LuftVG) bestimmt in § 20:
„ (1) Juristische oder natürliche Personen sowie Personenhandelsgesellschaften bedürfen für
1. gewerbsmäßige Rundflüge in Luftfahrzeugen, mit denen eine Beförderung nicht
zwischen verschiedenen Punkten verbunden ist,
2. die gewerbsmäßige Beförderung von Personen und Sachen mit Ballonen
einer Betriebsgenehmigung (Luftfahrtunternehmen). Der Genehmigungspflicht unterliegt auch die nichtgewerbsmäßige Beförderung von Fluggästen, Post und/oder
Fracht mit Luftfahrzeugen gegen Entgelt; ausgenommen hiervon sind Flüge mit Luftfahrzeugen, die für höchstens vier Personen zugelassen sind. Satz 1 Nr. 1 und Satz
2 gelten nicht für Luftsportgeräte und Flüge zum Absetzen von Fallschirmspringern.“
Das bedeutet, dass jede gewerbsmäßige Beförderung (unentgeltlich oder entgeltlich)
nur von Luftfahrtunternehmen mit entsprechender Betriebsgenehmigung durchgeführt werden darf; die nichtgewerbsmäßige Beförderung in den geregelten Ausnahmen jedoch zulässig ist.
Teilweise wird angenommen, dass es von Bedeutung ist, ob der Beförderung ein
Vertrag zugrunde liegt.18 Diese Auffassung verkennt, dass auch bei unentgeltlicher
Tätigkeit ein Vertrag angenommen werden kann, da das deutsche Recht sowohl entgeltliche (gegenseitige) als auch unentgeltliche Verträge kennt. Kein Vertrag liegt bei
15
Pons, Fachwörterbuch Recht, englisch – deutsch; Dietl Wörterbuch der Wirtschafts-, Recht und
Handelssprache I
16
a.a.O.
17
Mitteilung vom 04.04.2013
18
Luftsportverband Bayern, Mitteilung vom 04.04.2013
4
einer bloßen Gefälligkeit ohne Rechtsbindungswillen vor. Ein reines Gefälligkeitsverhältnis liegt vor, wenn kein Anspruch auf Einhaltung der Einladung zum Mitflug begründet wird, die Mitnahme also ohne Weiteres abgelehnt oder abgesagt werden
kann.19 Ein Vertrag liegt demgegenüber vor, wenn der Halter des Flugzeugs die
Pflichtenstellung eines Luftfrachtführers für den Flug übernimmt. In diese rückt er
dann ein, wenn er sich für die Beförderung verpflichtet.20 In einem anderen Urteil
betont der BGH21, dass die Bedeutung des Begriffs der Beförderung gegen "Entgelt"
("rémunération") jedoch keineswegs nur in der Abgrenzung gegenüber Gefälligkeitsverhältnissen liege. Der Bundesgerichtshof - ebenso wie die Obersten Bundesgerichte Österreichs und der Schweiz22 - hat als allgemeinen Grundsatz ausgeführt,
dem Luftfrachtführer müsse oder solle für die Bejahung der Entgeltlichkeit in der Regel ein über seine Selbstkosten hinausgehender Gewinn zufließen. Das Schweizer
Bundesgericht führt aus, dass ein Austauschverhältnis anzunehmen sei, „wenn die
Leistung des Piloten im Hinblick auf die Gegenleistung der Passagiere erfolgt. Nicht
das gemeinsame Unternehmen eines Fluges steht im Vordergrund, sondern die Beförderung im Austausch gegen die Leistung eines Geldbetrages. Liegt ein solches
Austauschverhältnis der erbrachten Leistungen vor, ist von einem entgeltlichen Flug
auszugehen.“23 Ausnahmsweise kann auch dann von einer Entgeltlichkeit ausgegangen werden, wenn kommerziell tätige Unternehmen Passagiere teilweise zu Preisen befördern, die nicht kostendeckend sind.
Zu beachten ist, dass sich die zitierten Urteile mit der Haftung des Piloten und / oder
des Halters des Luftfahrzeugs befassen. Hier kann es interessengerecht sein, den
Begriff „Entgelt“ weiter zu fassen als bei der Anwendung der o.g. EU – Verordnungen. Aber selbst bei weiter Auslegung steht „Entgelt“ immer im Zusammenhang mit
Gewinnerzielungsabsicht und gewerblicher (commercial) Tätigkeit.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sowohl nach EU – Recht als auch nach
deutschem Recht ein Flug auch zukünftig einem unbestimmten Kreis von Personen
angeboten werden darf, wenn hierfür weniger oder maximal gleich viel verlangt wird
(Geld oder geldwerte Leistung) wie die anteiligen Kosten für Luftfahrzeugmiete,
Treibstoff sowie Flugplatzgebühren ausmachen, sofern keine gewerbsmäßige Verwendung des hierfür eingesetzten Luftfahrzeugs vorliegt.
Hieraus ergeben sich für den Betreiber des Luftfahrzeugs (z.B. Verein oder privater
Halter) und den jeweiligen Piloten (PPL) folgende Konsequenzen:
1. Der Betreiber darf nicht gewerblich tätig sein. Gewerbsmäßig ist jede auf Dauer
berechnete, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage, jedenfalls aber
Erwerbszwecken dienende, also auf Gewinnerzielung gerichtete Betätigung. Indiz
für die Gewinnerzielungsabsicht ist insbesondere die Art und Weise der Werbung
als gezieltes Anbieten von Flügen gegenüber einem großen, nicht überschaubaren Personenkreis, z.B. auf der Homepage, Plakaten, Flyern etc.
2. Der Pilot darf für seine Tätigkeit weder vom Betreiber noch von den Fluggästen
vergütet werden.
3. Absetzflüge für Fallschirmspringer dürfen auch weiterhin von PPL – Piloten ohne
Vergütung im nichtgewerblichen Bereich durchgeführt werden.24
19
OLG München, 24 U 904/86, Urteil vom 21.12.1989
BGH VI ZR 289/81, Urteil vom 05.07.1983
21
BGH VI ZR 23/73, Urteil v. 02.04.1974
22
Schweiz. Bundesgericht, Urteil. vom 27. September 2000, Az. 4 C 194/00
23
ebenda
24
Mitteilung des BMVBS – Referat LR 24 (Herr Schiller) vom 04.04.2013 an den DFV
20
5
4. Entgeltliche Tätigkeit ist für Fluglehrer mit PPL(A) nach Maßgabe der FCL.205.A
weiterhin zulässig.
5. Nicht entscheidend ist, ob der Flug im Rahmen eines (unentgeltlichen) Vertrags
oder eines Gefälligkeitsverhältnisses erfolgt. Unzulässig ist nur ein entgeltlicher,
gegenseitiger Vertrag.
Mögliche Folgen bei Verstößen:
Für den Betreiber:
• Sollte die Tätigkeit des Betreibers als gewerblich einzustufen sein, ohne dass eine Betriebsgenehmigung vorliegt, ist eine Ordnungswidrigkeit gem. § 58 LuftVG
gegeben, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000€ geahndet werden kann. Dies gilt
auch, wenn CPL – Piloten eingesetzt werden.
• Der Versicherungsschutz entfällt, wenn das Luftfahrtunternehmen nicht, wie nach
§ 20 LuftVG vorgeschrieben, genehmigt war.
• Es kann ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht (UWG) vorliegen, der Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche mit relativ hohen Verfahrenskosten
nach sich ziehen kann.
Für den Piloten:
• Der Versicherungsschutz entfällt, wenn der Pilot nicht die vorgeschrieben Lizenz
(CPL oder höher) besitzt.
• Der Pilot kann sich gem. 60 LuftVG strafbar machen, wenn er nicht die vorgeschrieben Lizenz (CPL) besitzt (Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe)
• Die Lizenz könnte wegen mangelnder Zuverlässigkeit entzogen werden.
Fazit:
Auch nach der jetzt geltenden Rechtslage ist es zulässig, Flüge gegen Kostenbeteiligung (maximal in Höhe der Selbstkosten) durchzuführen. Dies gilt sowohl für den
Piloten als auch für den Betreiber (z.B. Verein) des Luftfahrzeugs. Es ist aber darauf
zu achten, dass durch die Art und Weise der Werbung nicht der Eindruck einer auf
Gewinnerzielung ausgelegten Tätigkeit erweckt wird.
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