Einfaches CMYK

Der Unternehmenskauf
in den USA
Ein praktischer Leitfaden
für deutsche strategische
Investoren
Übersicht
Dieser Leitfaden soll kurze, pragmatische Antworten auf wichtige Fragen bieten, die sich im
Zusammenhang mit dem Erwerb eines nicht-börsennotierten US-Unternehmens stellen.
Diese Fragen betreffen insbesondere die Gestaltung der Transaktion sowie Themen, die aufgrund
der Besonderheiten des US-Rechts von Bedeutung sind. Diese Themen sollten bereits in einem
frühen Stadium geklärt werden, um die entsprechenden Bestimmungen im Letter of Intent (zur
Absicherung der späteren Umsetzung im Kaufvertrag) aufnehmen zu können.
Folgende Fragen werden erläutert:
■
Wie entscheidet man, ob man die Anteile an der Zielgesellschaft (Share Deal) oder deren einzelne Vermögenswerte (Asset Deal) erwirbt?
■
Welche US-rechtlichen Faktoren spielen eine Rolle bei der Entscheidung, den Kaufpreis in bar oder in Form von Gesellschaftsanteilen zu zahlen?
■
Welche US-kartellrechtlichen und anderen aufsichtsrechtlichen Genehmigungen sind erforderlich und wie wirken sie sich auf den Zeitplan
bzw. die Transaktionssicherheit aus? Hier wird auch die kürzlich verschärfte „National Security“-Prüfung von Auslandsinvestitionen in den USA
erläutert.
■
Sollte man ein Akquisitionsvehikel in den USA gründen? Falls ja, welche Rechtsform ist vorzuziehen und in welchem Bundesstaat sollte das
Vehikel gegründet werden?
■
Wie geht man am besten mit den US-Mitarbeitern des Zielunternehmens um?
Zusätzlich werden folgende, vor dem Hintergrund der globalen Finanzkrise besonders kritische Themen in einer
Sonderbeilage „M&A in der Krise“ erläutert:
■
Wie gestaltet man Material Adverse Change (MAC)-Klauseln am effektivsten unter Berücksichtigung jüngerer US-Rechtsprechung
und Marktentwicklungen?
■
Unter welchen Umständen kann eine variable Kaufpreiskomponente in Form eines so genannten Earn-out, beispielsweise zur
Überbrückung unterschiedlicher Preisvorstellungen, sinnvoll eingesetzt werden?
■
Wie kann man ein Verkäuferdarlehen als pragmatische Alternative zur klassischen Fremdfinanzierung gestalten?
■
Welche besonderen Haftungsrisiken bestehen im Zusammenhang mit dem Erwerb von Vermögenswerten eines notleidenden
Unternehmens und wie geht man am besten damit um?
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Sollte man Anteile oder Vermögenswerte
der Zielgesellschaft kaufen?
Wenn das Kaufobjekt keine eigenständige
Gesellschaft ist, sondern lediglich ein Betrieb
oder ein Betriebsteil, wird der Verkäufer in der
Regel nur einem Erwerb der Vermögenswerte
(einem so genannten Asset Deal) zustimmen.
In anderen Fällen ist jedoch die Entscheidung,
die Transaktion als Anteilskauf (so genannter
Share Deal) oder Asset Deal zu gestalten,
Verhandlungssache. Folgende drei Faktoren
sind maßgeblich bei der Entscheidung des
Käufers, ob ein Share Deal oder ein Asset Deal
vorzuziehen ist: (i) steuerliche Auswirkungen,
(ii) haftungsrechtliche Fragen und (iii) mögliche
Schwierigkeiten bei der Übertragung von
wichtigen Verträgen.
Steuerliche Behandlung
Ein wichtiges Ziel des Käufers bei der
Strukturierung des Erwerbs eines
US-Unternehmens ist es, den gesamten von
ihm gezahlten Kaufpreis bei der
Besteuerungsgrundlage berücksichtigen zu
können. Diese günstige steuerliche Behandlung
lässt sich in folgenden Fällen erreichen:
■
bei einem Asset Deal
■
beim Erwerb sämtlicher Anteile an einer
US-Gesellschaft mit beschränkter Haftung
(Limited Liability Company) und
■
beim Erwerb der Aktien einer US-Aktiengesellschaft (Corporation), vorausgesetzt,
die Parteien einigen sich darauf, die
Transaktion als Asset Deal zu behandeln.
Wenn das Zielunternehmen eine
US-Corporation ist, ist es aus Käufer-Sicht
vorteilhaft, entweder die Transaktion als Asset
Deal zu strukturieren (unter Berücksichtigung
der haftungsrechtlichen und sonstigen Folgen,
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Der Unternehmenskauf in den USA
wie unten beschrieben) oder die Zustimmung
des Verkäufers zur Behandlung der Transaktion
als Asset Deal bereits im Letter of Intent (LoI)
festzulegen. In keinem Fall sollte der Käufer
einer für den Verkäufer steuerfreien Gestaltung
zustimmen. Im Regelfall wirkt sich diese
Gestaltung für den Käufer nachteilig aus, da er
derselben Besteuerungsgrundlage wie der
Verkäufer unterliegt und somit etwaige
steuerliche Vorteile aufgrund eines von ihm
über den tatsächlichen Vermögenswert hinaus
gezahlten Zuschlags nicht geltend machen
kann.
Haftungsrechtliche Fragen
Die Entscheidung für einen Share Deal oder
einen Asset Deal wirkt sich unmittelbar auf
den Umfang der vom Käufer übernommenen
Verbindlichkeiten aus. Bei einem Share Deal
tritt der Käufer prinzipiell in sämtliche
Verbindlichkeiten der erworbenen Gesellschaft
ein. Dagegen ist der Käufer bei einem Asset
Deal grundsätzlich nicht für Schulden oder
Verbindlichkeiten des Verkäufers haftbar, sofern
der Käufer nicht ausdrücklich einer Übernahme
zustimmt.
In der Praxis bestehen jedoch Ausnahmen, so
dass auch die Gestaltung einer Transaktion als
Asset Deal keinen völligen Schutz gegen den
Übergang von weiteren Verbindlichkeiten
bietet. (Dies ist insbesondere der Fall, wenn der
Verkäufer bei einem Asset Deal nach dem
Vollzug der Transaktion insolvent wird; für eine
Erläuterung der besonderen Risiken in solchen
Fällen, siehe die Sonderbeilage „M&A in der
Krise“.) So kann der Käufer beispielsweise für
Umweltschäden auf einem erworbenen
Grundstück auch dann in Anspruch genommen
werden, wenn der Schaden bereits vor dem
Erwerb des Grundstücks entstanden ist. Dieses
Risiko ist insbesondere dann gegeben, wenn
das verkaufende Unternehmen nach dem
Verkauf aufgelöst wird oder eine
Inanspruchnahme des Verkäufers aus anderen
Gründen ins Leere läuft.
Im Normalfall ist das Risikoprofil eines Share
Deals erfahrungsgemäß nicht wesentlich höher
für den Käufer als bei einem Asset Deal, und
haftungsrechtliche Überlegungen bestimmen
selten alleine die Entscheidung für einen Share
Deal oder Asset Deal. Eine Asset Deal-Struktur
ist vor allem dann vorzuziehen, wenn der
Verkäufer bereit ist, wesentliche
Verbindlichkeiten zu behalten und der Käufer
davon ausgehen kann, der Verkäufer wird nach
der Transaktion weiterhin in der Lage sein, die
behaltenen Verpflichtungen zu erfüllen. Diese
Situation ist oft in Fällen einer Veräußerung
eines Teilgeschäfts durch ein größeres
Unternehmen - im Gegensatz zu einer
Veräußerung des gesamten Geschäfts des
Verkäufers - gegeben.
Mögliche Schwierigkeiten bei der
Übertragung von wichtigen Verträgen
Zwar kann u.U. durch eine Asset Deal-Struktur
die Haftung des Käufers eingeschränkt werden.
Allerdings führt diese Struktur dazu, dass jeder
Vertrag (wie jeder andere Vermögensgegenstand des Verkäufers) einzeln auf den
Käufer zu übertragen ist. Die Übertragung führt
oft zu einem Kündigungsrecht des
Vertragspartners, solange er der Übertragung
nicht vorher zugestimmt hat. Beim Share Deal
ist hingegen aufgrund des
Gesellschafterwechsels meistens keine
Zustimmung der Vertragspartner der
Zielgesellschaft erforderlich, da die Verträge
nach dem Closing bei der Zielgesellschaft
verbleiben.
Darüber hinaus sind behördliche
Genehmigungen und Konzessionen, die viele
Unternehmen, insbesondere im Bereich der
herstellenden Industrie, für ihre
Geschäftstätigkeit benötigen, oft grundsätzlich
nicht übertragbar und laufen somit im Falle des
Verkaufs der Vermögensgegenstände der
Zielgesellschaft häufig aus. Anders als bei den
Verträgen der Zielgesellschaft bietet jedoch
eine Share Deal-Struktur im Hinblick auf
Genehmigungen und Konzessionen meistens
keinen Vorteil, da diese in der Regel auch im
Falle eines Gesellschafterwechsels der
Zustimmung bzw. Neuerteilung durch die
Behörden unterliegen. Die Notwendigkeit der
Einholung von Zustimmungen von Dritten kann
den Zeitplan für den Vollzug der Transaktion
wesentlich beeinflussen. Darüber hinaus kann
das Nichtvorliegen von erforderlichen
Zustimmungen für den Vollzug der Akquisition
oder den Betrieb des erworbenen Geschäfts
nach dem Closing negative Folgen haben.
Daher spricht das Bestehen von Verträgen, die
für die Fortführung der Geschäftstätigkeit der
Zielgesellschaft wesentlich sind oder einen
wichtigen strategischen Wert für den Käufer
haben und für deren Übertragung
Zustimmungen von Dritten erforderlich wären,
meistens für eine Share Deal-Struktur.
Sollte man den Kaufpreis in bar oder in
Form von Gesellschaftsanteilen zahlen?
In manchen Fällen besteht seitens des Käufers
der Wunsch, den Kaufpreis in Form von eigenen
Aktien zu leisten. Die Bereitschaft des
Verkäufers, Gesellschaftsanteile als
„Zahlungsmittel“ für den Kaufpreis zu
akzeptieren, hängt grundsätzlich davon ab,
um welche Art von Investor es sich bei dem
Verkäufer handelt und ob die Aktien des
Käufers an einer bekannten (und somit liquiden)
internationalen Börse zum Handel zugelassen
sind. Auch wenn die Leistung des Kaufpreises
in Form von Aktien in Anbetracht der genannten
Faktoren durchaus interessant erscheinen kann,
sollte der Käufer die rechtlichen Folgen im
Vorfeld eingehend prüfen.
Nach US-Recht stellt sich grundsätzlich die
Frage, ob der Käufer Aktien an den
US-Verkäufer ausgeben darf, ohne diese vorher
bei der US-Aufsichtsbehörde, der Securities
and Exchange Commission (SEC) registrieren zu
müssen. Grundsätzlich ist jeder Verkauf von
Wertpapieren in den USA bei der SEC zu
registrieren, sofern er nicht von einer Ausnahme
erfasst ist. Die Vorbereitung einer SECRegistrierung ist mit hohen Kosten- und
Zeitaufwand verbunden. Es dauert im
allgemeinen nach Antragstellung mehrere
Wochen, bis die Registrierung durch die SEC
erfolgt ist. Die Notwendigkeit einer SECRegistrierung für die Ausgabe von Aktien kann
daher zu einer Verzögerung des Vollzugs der
Akquisition führen.
Für deutsche Unternehmen, die nicht an einer
US-Börse notiert sind, sind die rechtlichen
Folgen einer SEC-Registrierung noch
beachtlicher. Ab Gültigkeit der Registrierung
(und solange die Registrierung beibehalten
wird) unterliegt das Unternehmen dem
Sarbanes-Oxley Act sowie der fortlaufenden
Berichterstattungspflicht nach US-Recht, nach
der das Unternehmen u.a. seine Jahresberichte
auf SEC-Form 20-F bei der SEC einzureichen
hat.
Zwar können Aktien oft ohne Registrierung
nach einer Ausnahmeregelung für private
Emissionen ausgeben werden, jedoch ist die
Anwendbarkeit dieser Ausnahmeregelung
insbesondere dann genau zu prüfen, wenn es
mehrere Verkäufer gibt, zu denen auch
Privatpersonen zählen. Darüber hinaus dürfen
Aktien, die ohne SEC-Registrierung platziert
werden, nicht unbeschränkt in den USA weiter
verkauft werden. Aus diesem Grund bestehen
Verkäufer, die Aktien des Käufers als
Gegenleistung akzeptieren, oft auf das Recht,
den Käufer innerhalb einer bestimmten Frist zur
Registrierung der Aktien bei der SEC zu
verpflichten, um einen Weiterverkauf der Aktien
zu ermöglichen. Obwohl bei einer solchen
nachträglichen Registrierung keine negativen
Auswirkungen auf den Zeitplan der Akquisition
bestehen, gelten die rechtlichen Risiken und
Folgepflichten (wie oben beschrieben) auch hier
in vollem Umfang.
Zudem sollte der Käufer beachten, dass sich
eine Haftung nach den US-Wertpapiergesetzen
ggf. mit einer etwaigen Unrichtigkeit einer im
Kaufvertrag abgegeben Käufergarantie bzw.
aufgrund sonstigen dem Verkäufer zur
Verfügung gestellten Informationen über den
Käufer begründen ließe, da die Garantien bzw.
diese Informationen die Grundlage für die
Investitionsentscheidung des Verkäufers, die
Aktien anzunehmen, darstellen. Dies kann das
Risikoprofil der Transaktion für den Käufer u.U.
wesentlich erhöhen.
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Welche US-kartellrechtlichen und anderen
aufsichtsrechtlichen Genehmigungen
sind erforderlich, und wie wirken sie sich
auf den Zeitplan bzw. die Transaktionssicherheit aus?
Viele US-Akquisitionen können auf Grund der
Notwendigkeit, aufsichtsrechtliche oder
sonstige Genehmigungen vor dem Closing
einzuholen, nicht tagesgleich mit der
Unterzeichung des Kaufvertrags vollzogen
werden. Theoretisch kann zwar die
Unterzeichnung aufgeschoben werden bis
sämtliche Bedingungen für das Closing
eingetreten sind. Dies ist jedoch nicht üblich, da
die Parteien ohne Vorliegen eines verbindlichen
Kaufvertrags oft nicht bereit sind, die für die
Vorbereitung auf das Closing erforderlichen
Schritte zu unternehmen. So wird
beispielsweise der Verkäufer ohne
unterschriebenen Kaufvertrag in der Regel nicht
bereit sein, die Mitarbeiter der Zielgesellschaft
über die Veräußerung zu informieren.
Die für eine bestimmte Transaktion
erforderlichen aufsichtsrechtlichen
Genehmigungen hängen insbesondere von der
Größe und der Art der Zielgesellschaft bzw. der
zu erwerbenden Vermögenswerte ab. Da das
Fehlen einer erforderlichen aufsichtsrechtlichen
Genehmigung gravierende Folgen haben kann
(bis hin zur Zwangs-Rückabwicklung der
Transaktion), sollte das Vorliegen der
erforderlichen Genehmigungen eine
aufschiebende Bedingungen für das Closing
darstellen.
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Der Unternehmenskauf in den USA
Außerdem sollte sich der Käufer keinesfalls zur
Anwendung von „best efforts“ für die Einholung
von benötigten Genehmigungen verpflichten, da
diese zu einer Verpflichtung, Vermögenswerte
seines Unternehmens bzw. des
Zielunternehmens zu veräußern oder andere
Auflagen zu akzeptieren, führen können. Damit
eine für den Käufer akzeptable Vorgehensweise
gewährleistet wird, sollten die einzuholenden
Genehmigungen sowie die Verpflichtungen der
Parteien in diesem Zusammenhang bereits im
LoI festgelegt werden. Daher sollte der Käufer
schon vor Unterzeichnung des LoI
US-rechtlichen Rat einholen, um den Umfang
der erforderlichen Genehmigungen frühzeitig
festzustellen.
Allgemeine US-kartellrechtliche
Prüfung (Hart-Scott-Rodino)
Bei Überschreiten bestimmter Schwellenwerte
muss eine geplante Akquisition bei der U.S.
Federal Trade Commission (FTC) bzw. dem
Department of Justice (DoJ) vor Vollzug nach
dem Hart-Scott-Rodino-Act angemeldet
werden. Die Meldepflichten sind im Detail
komplex, grundsätzlich ist jedoch davon
auszugehen, dass Transaktionen mit einem
Wert ab $ 65,2 Mio. anzumelden sind. Dieser
Schwellenwert wird jährlich an die Inflation
angepasst.
Die zuständige Behörde kann innerhalb von
30 Tagen nach der Anmeldung weitere
Informationen anfordern, sonst sind die
Parteien nach Ablauf dieser Frist (oder mit
Zustimmung der Behörde schon vorher) frei, die
Transaktion zu vollziehen. Falls das FTC oder
DoJ weitere Informationen anfordert,
verlängert sich die Prüfungsfrist um weitere
30 Tage nach Einreichung der angeforderten
Informationen. Die Behörde kann den Vollzug
einer geplanten Transaktion bei Vorliegen von
kartellrechtlichen Bedenken verbieten oder nur
unter bestimmten, in einigen Fällen für den
Käufer recht gravierenden, Bedingungen
zulassen. Die Bedingungen beziehen sich oft auf
die Veräußerung von gewissen
Vermögensgegenständen bzw. Teilen des
operativen Geschäfts des Käufers oder der
Zielgesellschaft.
Branchenbezogene Prüfung
Akquisitionen von Unternehmen in bestimmten
Branchen (wie z.B. Telekommunikation, Medien,
Bank- oder Finanzdienstleistungen, Luftfahrt
oder Energie), die einer besonderen
Aufsichtsbehörde unterstehen, können einer
weiteren, von der kartellrechtlichen Prüfung
unabhängigen Prüfung unterliegen. Die
Anwendbarkeit einer solchen
branchenbezogenen Prüfung ist im Einzelfall zu
klären.
Prüfung von Auslandsinvestitionen in
den USA (Exon-Florio)
Über die oben erwähnten Prüfungen hinaus
kann der Erwerb eines US-Geschäfts durch
einen ausländischen Käufer durch das
US-Committee on Foreign Investment in the
United States (CFIUS) geprüft und unter
Umständen untersagt oder Auflagen
unterworfen werden. Diese so genannte
CFIUS-Prüfung erfolgt nach dem Exon-FlorioGesetz, das im Jahr 2007 durch das Foreign
Investment and National Security Act of 2007
(FINSA) verschärft wurde. Die für das CFIUSVerfahren primär zuständige Behörde, das
Treasury Department, erließ im November 2008
neue Regeln zur Umsetzung des FINSA; diese
traten im Dezember 2008 in Kraft.
Die CFIUS-Prüfung konzentriert sich auf
etwaige Beeinträchtigungen der nationalen
Sicherheit (national security) der USA durch
eine geplante Transaktion. Eine wesentliche
Folge des FINSA ist die Ausweitung der
Definition von national security, die sich
nunmehr auch auf den weiten Begriff der
„inneren Sicherheit“ (homeland security)
erstreckt. Sofern es sich um „wesentliche
Infrastruktur“ (critical infrastructure) handelt,
wie z.B. Transport, Energiegewinnung und
Kommunikationseinrichtungen, wird besonders
genau geprüft.
Es besteht zwar nach wie vor keine
Verpflichtung, eine Transaktion beim CFIUS
anzumelden, jedoch hat das CFIUS das Recht,
auch unangemeldete Transaktionen vor oder
auch nach dem Closing zu prüfen. Nur bei einer
freiwilligen Anmeldung durch die Parteien und
nachfolgender Freigabe ist gewährleistet, dass
keine einseitige Prüfung durch das CFIUS
stattfindet. In jedem Falle ist bei einer
geplanten US-Akquisition im Vorfeld eine
Prüfung mit Unterstützung von
US-Rechtsberatern im Hinblick auf potentielle
Auswirkungen auf die nationale Sicherheit der
USA durchzuführen, damit entschieden werden
kann, ob eine freiwillige Anmeldung geboten
ist. Diese Frage sollte im frühen Stadium der
Verhandlungen mit dem Verkäufer geklärt und
im LoI bzw. im Kaufvertrag festgelegt werden,
um Einigkeit über die Entscheidung für oder
gegen eine freiwillige Anmeldung zu
gewährleisten. Darüber hinaus sollte der LoI
bzw. der Kaufvertrag ausdrücklich festlegen, ob
die Freigabe durch das CFIUS eine
aufschiebende Bedingung für das Closing ist
und welche Partei bestimmte Risiken im
Zusammenhang mit der CFIUS-Prüfung tragen
soll. Unter anderem sollte der Käufer
sicherstellen, dass er keine allgemeine
Verpflichtung eingeht, etwaige von dem CFIUS
verlangte Bedingungen (die sich durchaus
negativ auf den Wert der Akquisition für den
Käufer auswirken können), zu akzeptieren.
Nach Anmeldung einer geplanten Transaktion
kann das CFIUS innerhalb von 30 Tagen
Bedenken über die Transaktion äußern bzw.
weitere Informationen anfordern, was zu einer
Verlängerung der Frist um max. weitere 45 Tage
führt. Nach Abschluss der Prüfung kann das
CFIUS die Transaktion bedingungslos oder unter
der Bedingung der Unterzeichnung eines so
genannten Mitigation Agreement freigeben.
Sollte das CFIUS die Transaktion für
grundsätzlich problematisch halten, kann es
dem US-Präsidenten empfehlen, sie zu
untersagen. Dies kann der Präsident tun, wenn
er überzeugt ist, dass der ausländische Käufer
auf eine Weise handeln könnte, die die
nationale Sicherheit der USA zu beeinträchtigen
droht.
nationale Sicherheit gegeben war, decken diese
ein breites Spektrum an Branchen und
Geschäftstätigkeiten ab. Man darf bei der
Erwägung einer freiwilligen Anmeldung einer
Transaktion nicht davon ausgehen, dass
Transaktionen in Bereichen ohne unmittelbaren
Bezug zum US-Militär grundsätzlich als
unproblematisch zu sehen sind. Vielmehr sind
beispielsweise oft Geschäftsbeziehungen der
Zielgesellschaft mit der US-Regierung (bzw. mit
Bundesstaaten oder Gemeinden) oder der
Zugang der Zielgesellschaft zu geheimen
Informationen entscheidend. Die Branchen, in
denen das CFIUS in der Vergangenheit eine
Relevanz für die nationale Sicherheit gesehen
hat, schließen u.a. Consulting,
Computertechnologie (Hardware und Software),
Telekommunikation, Energie, Rohstoffe,
Industrieprodukte, Infrastruktur,
Halbleiterherstellung, Kryptographie,
Datenschutz, Internetsicherheit,
Netzwerküberwachung, Schifffahrt,
Flugverkehr, Hafenbetrieb, verschiedene
Finanzdienstleistungen sowie Forschung,
Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von
Produkten, die Ausfuhrbeschränkungen
unterliegen, ein.
Die CFIUS-Prüfung fokussiert sich auf (1) die
Relevanz der Geschäftstätigkeit der
Zielgesellschaft für die nationale Sicherheit und
(2) die Art des Käufers. Laut einer vom CFIUS
veröffentlichten Übersicht der bislang von ihm
geprüften Transaktionen, bei denen eine
Relevanz der Target-Geschäftstätigkeit für die
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Sollte man ein Akquisitionsvehikel in den
USA gründen? Falls ja, welche Rechtsform
ist vorzuziehen und in welchem
Bundesstaat sollte man das Vehikel
gründen?
Der Erwerb eines US-Unternehmens durch ein
deutsches Unternehmen erfolgt meist mittelbar
durch eine in den USA ansässige 100%-ige
Tochtergesellschaft – ein so genanntes
Akquisitionsvehikel. Sofern der Käufer über
keine geeignete Tochtergesellschaft in den USA
verfügt, sollte das Akquisitionsvehikel im
Zusammenhang mit der Transaktion gegründet
werden.
Warum sollte ein
US-Akquisitionsvehikel benutzt
werden?
Es bestehen drei wesentliche Vorteile bei der
Verwendung eines Akquisitionsvehikels in den
USA:
■
die deutsche Muttergesellschaft ist besser
gegen eventuelle Verbindlichkeiten des USZielunternehmens geschützt
■
die Transaktion kann oft schneller und
einfacher durchgeführt werden und
■
die Verwendung eines Akquisitionsvehikels
führt oft unter steuerlichen Gesichtspunkten zu einer effizienteren Finanzierung
der Transaktion, da die anfallenden Zinsen
im Zusammenhang mit einer Fremdfinanzierung der Akquisition durch die
US-Tochtergesellschaft die zu versteuernden
Erträge der Zielgesellschaft nach dem
Closing verringern können.
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Der Unternehmenskauf in den USA
Welche Rechtsform ist vorzuziehen?
Die am häufigsten gewählten Rechtsformen in
den USA sind Limited Liability Companies (LLC,
in etwa vergleichbar mit einer deutschen
GmbH) sowie Corporations (in etwa
vergleichbar mit einer deutschen AG).
Nach dem Recht der meisten
US-Bundesstaaten gewährt sowohl eine LLC
als auch eine Corporation ihren Gesellschaftern
angemessenen Schutz vor Schulden und
sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft.
Insgesamt gesehen bietet die LLC größere
Flexibilität bei der Ausgestaltung der
Verhältnisse zwischen den Gesellschaftern, so
dass die LLC insbesondere in den Fällen
attraktiv ist, in denen mehrere Gesellschafter
mit unterschiedlichen wirtschaftlichen und
stimmrechtsbezogenen Interessen vorhanden
sind. Auch eine Corporation kann
unterschiedlichen Eigentümerinteressen
Rechnung tragen, dies kann jedoch aufgrund
der relativ rigiden Strukturierung der
Beteiligungen aufwendiger in der Umsetzung
sein.
Bei der Gründung einer 100%-igen
Tochtergesellschaft durch eine deutsche
Muttergesellschaft sind die
gesellschaftsrechtlichen Unterschiede zwischen
einer LLC und einer Corporation meist weniger
ausschlaggebend als steuerliche Überlegungen,
da eine LLC und eine Corporation nach dem
Bundesertragsteuerrecht unterschiedlich
behandelt werden. Die Corporation unterliegt
grundsätzlich der US-Besteuerung, während
eine LLC für steuerliche Zwecke eine
“Durchlaufgesellschaft” ist. Dies bedeutet, dass
die US-Steuer auf den Ertrag der LLC anteilig
bei ihren Gesellschaftern (und nicht auf der
Ebene der LLC) anfällt. Eine deutsche
Gesellschaft wird daher in den meisten Fällen
für ihren Eintritt in den US-Markt die
Rechtsform einer Corporation wählen, denn
dadurch kann verhindert werden, dass die
deutsche Muttergesellschaft unmittelbar der
US-Besteuerung unterliegt.
In welchem Bundesstaat sollte man
das Vehikel gründen?
Anders als in Deutschland gibt es in den USA
kein einheitliches Gesellschaftsrecht auf
Bundesebene. Vielmehr hat jeder der 50
Bundesstaaten sein eigenes Gesellschaftsrecht.
Das Akquisitionsvehikel muss nicht in
demselben Bundesstaat gegründet werden, in
dem sich der Sitz des Zielunternehmens
befindet. Dies ist sogar eher selten der Fall. So
sind ca. 60 % der größten Unternehmen in den
USA nach dem Recht des Bundesstaates
Delaware errichtet, unabhängig davon, wo das
Unternehmen hauptsächlich tätig bzw. sein
Vermögen belegen ist. Außerdem besteht keine
Verpflichtung, ein Büro in dem Gründungsstaat
zu unterhalten; die Bestellung eines
Zustellungsbevollmächtigten für den Fall einer
Rechtsstreitigkeit ist ausreichend. Dies kann
von einem entsprechenden
Dienstleistungsunternehmen gegen eine
geringe jährliche Gebühr übernommen werden.
lange Geschichte als bevorzugte
Gründungsstaaten für Gesellschaften zurück,
nicht zuletzt aufgrund ihres bewährten
Gesellschaftsrechts und der zahlreichen
Präzedenzfälle mit einer hohen
Vorhersehbarkeit bei der Durchsetzung von
Verträgen und dem Ausgang von
Rechtsstreitigkeiten. Dagegen existieren in
anderen Bundesstaaten nur bedingt
aussagekräftige Urteile zu konfliktträchtigen
Themengebieten. Ein weiterer Nachteil dieser
Bundesstaaten ist zudem der Mangel an
erfahrenen Richtern in diesen Bereichen.
Außerdem bieten sowohl Delaware als auch
New York, aufgrund der großen Zahl von
Unternehmensgründungen, effiziente Verfahren
für die Gründung und Handhabung von
Gesellschaften an. Dadurch kann der
Gründungsvorgang schneller durchgeführt
werden und etwaige Änderungen der
Gründungsdokumente lassen sich zügig
umsetzen.
Wir empfehlen unseren ausländischen
Mandanten häufig entweder Delaware oder
New York als Gründungsstaat, wenn nicht
zwingende Gründe dagegen sprechen. Sowohl
Delaware als auch New York blicken auf eine
Auch führt die Gründung des
Akquisitionsvehikels in einem Bundesstaat, in
dem sich weder der Sitz der Zielgesellschaft
noch deren Vermögenswerte befinden, nicht
unbedingt zu einer wesentlichen Erhöhung der
Steuerlast des Käufers. Die meisten
Bundesstaaten, einschließlich Delaware und
New York, erheben keine „Sales Tax“
(entspricht in etwa der deutschen
Mehrwertsteuer, die in dieser Form in den USA
nicht existiert), wenn der einzige Bezug zum
betreffenden Bundesstaat darin liegt, dass
dieser als Gründungsstaat für das
Akquisitionsvehikel fungiert. Vielmehr fallen in
Delaware und New York, sofern diese nur
Gründungsstaat sind und kein anderer Bezug
vorhanden ist, nur moderate jährliche Steuern
an.
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Wie geht man am besten mit den
US-Mitarbeitern um?
Der Umgang mit den Arbeitnehmern der
Zielgesellschaft vor und nach Vollzug der
Akquisition ist oft ein schwieriges Thema für
nicht-amerikanische Käufer. Im Rahmen eines
Share Deal übernimmt der Käufer automatisch
sämtliche Mitarbeiter der Zielgesellschaft und
muss typischerweise gewünschte Änderungen
beim Mitarbeiterkreis nach dem Closing durch
Entlassungen o.ä. auf eigene Kosten und
Risiken durchführen. Im Falle eines Asset Deal
ist der Käufer nicht gesetzlich verpflichtet, die
Mitarbeiter des erworbenen Geschäfts zu
übernehmen bzw. weiterhin zu beschäftigen.
Die Anzahl der zu übernehmenden Mitarbeiter
bzw. deren Behandlung nach dem Closing ist im
Falle eines Asset Deal Verhandlungssache. Im
Regelfall möchte der Verkäufer, dass der Käufer
möglichst viele (wenn nicht alle) Mitarbeiter
übernimmt und sich verpflichtet, ihnen nach
dem Closing eine mindestens gleichwertige
Vergütung (einschließlich Bonus-Pläne usw.) zu
gewähren wie sie sie vom Verkäufer vor dem
Closing erhielten. Sollte der Käufer eine solche
Verpflichtung eingehen, muss er oft vor dem
Closing entsprechende Bonuspläne und
sonstige Benefits (wie so genannte 401(k)Sparpläne) aufsetzen, falls diese noch nicht
vorhanden sind.
Über diese Themen hinaus ist die
Kommunikation mit den Mitarbeitern des
Zielunternehmens vor und nach dem Closing für
10
Der Unternehmenskauf in den USA
den Erfolg der Akquisition entscheidend, da
US-Arbeitnehmer aus kulturellen und
rechtlichen Gründen oft weniger stark an den
Arbeitgeber gebunden sind als Arbeitnehmer in
anderen Ländern. Daher besteht ein nicht
unerhebliches Risiko, dass wichtige Mitarbeiter
des Zielunternehmens nach Bekanntgabe oder
Vollzug der Akquisition das Unternehmen
verlassen, was zumindest kurzfristig zu einer
Verringerung des wirtschaftlichen und
strategischen Werts der Akquisition für den
Käufer führen kann. Aus diesen Gründen sollte
der Käufer sicherstellen, dass die Parteien sich
im Kaufvertrag auf einen gut durchdachten Plan
für die Kommunikation und den sonstigen
Umgang mit den Mitarbeitern des
Zielunternehmens einigen. Die meisten
Mitarbeiter in den USA haben keine
schriftlichen Arbeitsverträge und werden als
Mitarbeiter „at-will“ angesehen, d.h. sie können
jederzeit ohne Angabe von Gründen ihr
Arbeitsverhältnis fristlos kündigen. Außerdem
sind aufgrund der hohen Mobilität von
US-Arbeitnehmern die Barrieren für einen
Arbeitsplatzwechsel niedrig (wobei die
Arbeitnehmermobilität durch die steigende
Arbeitslosenquote und allgemeine
wirtschaftliche Verunsicherung in den USA als
Folge der konjunkturellen Krise momentan
verhältnismäßig begrenzt ist). Es ist deswegen
für den Käufer wichtig auszuhandeln, dass zum
Zeitpunkt des Closings wirksame
Dienstverträge mit den wichtigsten
Mitarbeitern des Zielunternehmens vorhanden
sind und dass das Bestehen solcher Verträge
als aufschiebende Bedingung in den
Kaufvertrag aufgenommen wird.
Darüber hinaus ist es sehr wichtig, dass der
Erwerber eines US-Unternehmens
schnellstmöglich gute Beziehungen zu dem
Management und den Arbeitnehmern aufbaut.
Insbesondere ist darauf zu achten, dass die
Übernahme des Unternehmens durch den
Käufer sowohl der Geschäftsführung als auch
den Mitarbeitern auf eine positive Weise und
ohne Verzögerung kommuniziert wird. Dies
geschieht am besten, indem der Käufer sofort
nach dem Erwerb am neuen Standort präsent
ist und regelmäßig und offen die Vorstellungen
hinsichtlich der Unternehmenskultur und der
Strategie für die Zukunft des Unternehmens
darlegt. Nach unseren Erfahrungen ist die
offene und informelle Art der Kommunikation,
die von US-Managern gepflegt wird, für viele
europäische Manager zunächst unüblich. Es
kann gar nicht genug betont werden, wie
wichtig es ist, die Unternehmenskultur und das
besondere Arbeitsumfeld in den USA zu
verstehen und zu berücksichtigen. Nur dadurch
kann die erwartete Wertschöpfung durch die
Akquisition für den Käufer erreicht werden.
Ihre Ansprechpartner
James J. Black
Andreas Stilcken
Partner, Frankfurt
Partner, Frankfurt
Tel.:
Mobil:
Email:
Tel.:
Mobil:
Email:
+49 69 29994 1641
+49 151 12627 157
[email protected]
Der Schwerpunkt der Beratungstätigkeit von James Black
liegt im US-amerikanischen Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht,
insbesondere in den Bereichen Equity Capital Markets
und Mergers & Acquisitions.
Herr Black berät regelmäßig Emittenten und Investmentbanken
bei europäischen Börsengängen und Kapitalerhöhungen mit
und ohne Rule 144A- Komponenten sowie bei US Private Placements
und Investitionen in den USA durch deutsche und internationale
Unternehmen.
Herr Black berät internationale Unternehmen auch bei kapitalmarktrechtlichen Fragestellungen unter dem US Securities Act und dem US
Securities Exchange Act, insbesondere im Bereich US Corporate
Governance und Compliance. Darüber hinaus berät er in gesellschaftsrechtlichen Fragen nach dem Recht der US-Bundesstaaten New York
und Delaware.
+49 69 29994 1279
+49 175 582 1815
[email protected]
Die Tätigkeitsschwerpunkte von Andreas Stilcken sind
grenzüberschreitende Mergers & Acquisitions sowie
gesellschaftsrechtliche Restrukturierungen. Im Bereich M&A verfügt er
über reichhaltige Erfahrung bei der Beratung von Private Equity-Fonds bei
finanzierten Management Buy-Out- und Management Buy-InTransaktionen.
In Zusammenhang mit solchen Transaktionen erstreckt sich die Beratung
von Herrn Stilcken auch auf alle Finanzierungsgesichtspunkte unter
Einschluss verschiedener Darlehensformen. Er verfügt über umfassende
Kenntnisse bei der Vertretung von amerikanischen und britischen
Investoren im Zusammenhang mit dem Erwerb von Gesellschaften in
Deutschland, sowohl von Konzerngesellschaften als auch von
mittelständischen Unternehmen.
Herr Stilcken ist regelmäßig als Berater großer ausländischer
Gesellschaften in Deutschland tätig und begleitet hierbei paneuropäische Akquisitionen. Besondere Branchenkenntnisse bestehen
im Bereich Automobilzulieferer, Telekommunikation und Finanzdienstleistungen.
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White & Case LLP ist eine der führenden internationalen Anwaltskanzleien mit
Anwälten an 35 Standorten in 24 Ländern weltweit präsent. In Deutschland hat
White & Case LLP seit Jahren eine herausragende Marktstellung und verfügt über
ein integriertes und zweisprachiges Team von US-Anwälten mit erheblicher
Erfahrung im grenzüberschreitenden M&A-Geschäft. Unser Team von US-Anwälten
in Deutschland wird durch unser Netzwerk von führenden US-Anwälten an unseren
US-Standorten unterstützt, die alle Bereiche abdecken, insbesondere Gebiete wie
Steuerrecht, gewerblicher Rechtsschutz, Umweltrecht, Kartellrecht und
Aufsichtsrecht in allen seinen für US-Akquisitionen wichtigen Ausprägungen.
Berlin
Kurfürstendamm 32
10719 Berlin
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Fax:
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Juni 2009