Aktivgeschäft Kredite II – Kreditsicherung

Bankvertragsrecht
PD Dr. iur. Peter Loser
HS 2011
Universität Basel
Aktivgeschäft Kredite II – Kreditsicherung
Vertragliche Zusicherungen / Covenants (Beispiele)
Exklusivität/Ausschliesslichkeit
Der Kreditnehmer verpflichtet sich, während der ganzen Kreditlaufzeit keine weiteren Bankbeziehungen einzugehen und den ganzen Zahlungsverkehr sowie übrige Bankgeschäfte über die Bank
abzuwickeln
Negative Pledge/Negativklausel
Weder der Kreditnehmer noch die von ihm beherrschten Gesellschaften werden Schuldverpflichtungen (inkl. Eventualverbindlichkeiten und Schuldverpflichtungen gegenüber Gruppengesellschaften) eingehen oder übernehmen, welche durch irgendein Grund- oder Faustpfand, eine Sicherungsübereignung oder irgendeine andere Belastung ihres gegenwärtigen oder zukünftigen Eigentums oder durch Abtretungen gegenwärtiger oder zukünftiger Forderungen besichert werden.
Pari Passu
Der Kreditnehmer verpflichtet sich ohne Zustimmung der Bank keine Besserstellung bestehenden
oder neuen Gläubigern zur Verfügung zu stellen, ohne der Bank die gleichen Rechte einzuräumen.
Entsprechendes gilt, wenn der Kreditnehmer Sicherheiten zugunsten von Dritten leistet (z.B. als
Drittpfandgeber).
Zession künftiger Forderungen – Rechtsprechung
BGE 112 II 433 (Regeste)
Tragweite des Bestimmtheitserfordernisses als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Globalzession künftiger
Forderungen. Frage offengelassen (E. 2).
Eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Sicherungsabtretung im Rahmen einer Automiete verstösst gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB und ist nichtig (E. 3).
Die aus der umfassenden Abtretung aller denkbaren Forderungen folgende Nichtigkeit schliesst eine auf
bestimmte Forderungen beschränkte Teilnichtigkeit aus (E. 4).
BGE 113 II 163 (Regeste)
Voraussetzungen der Gültigkeit einer Globalzession künftiger Forderungen aus der Geschäftstätigkeit des
Zedenten.
Für die Gültigkeit einer Zession künftiger Forderungen genügt es, dass die Forderung im Zeitpunkt ihrer
Entstehung bestimmbar ist. Die Zession muss alle Elemente enthalten, welche die Bestimmung der Forderung bei ihrer künftigen Entstehung erlauben; wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, erübrigt sich ein Verfügungsgeschäft oder eine spätere Spezifikation wie die Übergabe einer periodischen Liste der Schuldner des
Zedenten.
Aktienverpfändung – Vorabzustimmung des VR
„Wir, der unterzeichnete Verwaltungsrat, teilen Ihnen mit, dass wir namens unserer Gesellschaft
mit der Verpfändung der oben aufgeführten Aktien (xxx) an die Z. Bank einverstanden sind.
Sollten die Titel durch die Z. Bank verwertet werden müssen, so erklären wir schon heute unser
Einverständnis zur Übertragung der Titel oder eines Teils dieser Titel auf einen oder mehrere noch
nicht namentlich bekannte Dritte und dass die Gesellschaft den oder die Erwerber der Aktien im
Aktienbuch eintragen wird.“
SchKG 208 I Satz 1 (Fälligkeit der Schuldverpflichtungen)
Die Konkurseröffnung bewirkt gegenüber der Konkursmasse die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen des Schuldners mit Ausnahme derjenigen, die durch seine Grundstücke pfandrechtlich gedeckt sind.
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PD Dr. iur. Peter Loser
HS 2011
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Privatverwertung verpfändeter Aktien (BGE 119 II 344)
2. Unbestritten ist, dass die Parteien verbindlich vereinbart haben, die Beklagte sei ermächtigt, die verpfändeten Aktien börsenmässig oder freihändig zu verwerten (Ziff. 6 "Pfandverschreibung" und Ziff. 8 der
AGB der Beklagten). Das Handelsgericht hat aus den Abmachungen abgeleitet, die Beklagte sei auch zum
Selbsteintritt berechtigt gewesen, da dieser in der Befugnis zur freihändigen Verwertung mitenthalten sei. Mit
der Berufung wird dagegen eingewendet, dieser Schluss beruhe auf einer unhaltbaren Vertragsauslegung.
Nach Auffassung der Klägerin wäre der Selbsteintritt nur dann zulässig gewesen, wenn das wörtlich in den
Vertragstexten festgehalten worden wäre.
a) Der Wortlaut der Vereinbarungen, auf den bei der Auslegung in erster Linie abzustellen ist, lässt den
Schluss der Vorinstanz ohne weiteres zu. Zum einen fällt unter den Begriff "verwerten" jede Handlung, die es
dem Pfandgläubiger erlaubt, sich den Wert des Pfandgegenstandes anzueignen. Dazu gehört offensichtlich
auch der Selbsteintritt. Zum andern ergibt sich aus dem Textzusammenhang, dass der Begriff "freihändig"
als Abgrenzung gegenüber der Verwertung an der Börse (Ziff. 6 "Pfandverschreibung") oder im Betreibungsverfahren (Ziff. 8 AGB) zu verstehen ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist somit die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
Dazu kommt, dass die Klägerin nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts mit den Gebräuchen
der Bankenbranche vertraut war. In dieser Branche ist indessen die Ansicht verbreitet, die Befugnis zur freihändigen Verwertung von Pfändern umfasse auch den Selbsteintritt (ZOBL, Berner Kommentar, N. 413 zu
Art. 884 ZGB; ALBISETTI und andere, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl.,
S. 696, Stichwort: Wertpapierverpfändung; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das schweizerische Bankgeschäft, 4.
Aufl., S. 288). Dieser Umstand, der im Rahmen der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz berücksichtigt werden kann (vgl.BGE 117 II 273 E. 5a S. 278 mit Hinweisen), spricht ebenfalls für die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auslegung. Die Möglichkeit des Selbsteintritts brauchte somit entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ausdrücklich in den Vertragstexten erwähnt zu werden.
b) Unbegründet ist im weitern der Einwand der Klägerin, die erwähnten Vereinbarungen verletzten das
Verbot des Verfallsvertrages und seien deshalb gemäss Art. 894 ZGB ungültig. Hauptzweck dieser Bestimmung ist es, eine wucherähnliche Ausbeutung des Verpfänders zu verhindern (OFTINGER/BÄR, Zürcher
Kommentar, N. 4 zu Art. 894 ZGB). Wenn eine solche Übervorteilung aber durch die Bedingungen des
Selbsteintrittes, mit denen im konkreten Fall auch die Interessen des Verpfänders angemessen berücksichtigt werden, ausgeschlossen wird, so bestehen unter dem Gesichtspunkt von Art. 894 ZGB keine Bedenken
gegen die Gültigkeit der Vereinbarung. In der Literatur wird denn auch die grundsätzliche Zulässigkeit des
Selbsteintritts einhellig bejaht (OFTINGER/BÄR, N. 62 zu Art. 891 ZGB; ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, ZBGR 59/1978, S. 212; RUDOLPH J. KADERLI, Die Sicherung des
Bankkredites, Diss. Bern 1938, S. 39 f.; MAX HAFFTER, Das Fahrnispfandrecht und andere sachenrechtliche Sicherungsgeschäfte, Diss. Bern 1928, S. 88; BÖCKLI, Das Recht des Pfandgläubigers zum Selbsteintritt bei der Pfandverwertung, SJZ 20/1924, S. 301 ff.; ebensoBGE 119 II 326 E. 2c S. 328). Zur Begründung
dieser Auffassung wird zu Recht auf die gesetzliche Regelung beim Kommissionsvertrag hingewiesen (Art.
436 OR), da die dort sich gegenüberstehenden Interessen von Kommittent und Kommissionär ähnlich gelagert sind wie jene von Pfandgläubiger und Schuldner im Fall des Selbsteintritts. Eine allzu enge Anlehnung
an die in Art. 436 OR aufgezählten Voraussetzungen drängt sich jedoch nicht auf. So wird die Zulässigkeit
des Selbsteintrittes zwar regelmässig zu bejahen sein, wenn es um Pfänder geht, die einen Markt- oder Börsenpreis haben. Gleiches gilt aber auch für den - hier vorliegenden - Fall, wo dieser Preis nur als Anhaltspunkt dient und aus anderen Gründen eine objektive Bewertung der Pfandgegenstände im Zeitpunkt des
Selbsteintrittes möglich ist, denn auch dann kann in der Regel eine Übervorteilung des Schuldners ausgeschlossen werden. Zutreffend wird schliesslich in der Lehre darauf hingewiesen, der Gläubiger sei dazu verpflichtet, zuhanden des Schuldners eine Abrechnung zu erstellen, den Preis von seiner Forderung abzuziehen und einen allfälligen Überschuss herauszugeben.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts waren die soeben erwähnten Voraussetzungen, die eine Übervorteilung der Klägerin ausschlossen, im vorliegenden Fall erfüllt. Das Handelsgericht
durfte somit die von der Klägerin im kantonalen Verfahren erhobenen Hauptbegehren, welchen die Auffassung zugrunde lag, der Selbsteintritt zum damals geltenden Börsenkurs sei ungültig, abweisen, ohne damit
Bundesrecht zu verletzen.
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Elektronisches Grundstück-Informationssystem eGRIS
Das Bundesamt für Justiz (BJ) und SIX Group haben gestützt auf die E-Government-Strategie des
Bundes vereinbart, für die Entwicklung des zentralen elektronischen GrundstückInformationssystems eGRIS eng zusammenzuarbeiten. [...] Die Dienstleistungen von eGRIS umfassen einerseits die elektronische Auskunft mittels einheitlicher, web-basierter Abfrage von
schweizerischen Grundbuchdaten sowie den elektronischen Bezug von Grundbuchdaten zur automatischen Weiterverarbeitung in den Systemen der berechtigten Bezüger. Andererseits ermöglicht die Einführung des Registerschuldbriefs – der papierlosen Form des heutigen Schuldbriefs –,
die wichtigsten grundbuchbezogenen Geschäftsprozesse wie beispielsweise die Errichtung von
Schuldbriefen und deren Übertragung bei Handänderungen, elektronisch abzuwickeln. Es ist geplant, dass SIX Group die ersten Dienste ab 2012 einführt. Der elektronische Geschäftsverkehr
wird auf Grund der notwendigen gesetzlichen Anpassungen voraussichtlich ab Anfang 2014 folgen.
Grundpfandverschreibung (BGE 5C.13/2002 vom 19.3.2002)
2.a) Während der Pfanderrichtungsvertrag der öffentlichen Beurkundung und das Grundpfandrecht der
Eintragung in das Grundbuch bedarf (Art. 799 ZGB), vollzieht sich die Übertragung der gesicherten Forderung und des akzessorischen Pfandrechts ausserhalb des Grundbuches. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für
Schuldbrief und Gült (Art. 869 ZGB), sondern auch für die Forderung, die mit einer Grundpfandverschreibung gesichert ist (Art 835 ZGB). Der Erwerber der Forderung kann sich zwar ins Gläubigerregister einschreiben lassen (Art. 66 Abs. 2 und Art. 108 Abs. 1 lit. b GBV), dies hat aber rein deklaratorischen Charakter (vgl. BGE 87 III 64 E. 2 S. 69; 108 II 47 E. 4 S. 50).
Diesen Mechanismus macht sich die Bankpraxis zur Kostenersparnis bei der so genannten Ablösung zu
Nutze: Beabsichtigt ein Hypothekarschuldner, die Bank zu wechseln, werden in aller Regel keine neuen
Grundpfänder errichtet, sondern die bestehenden Grundpfandsicherheiten von der ablösenden Bank übernommen (dazu: Markus Rubin, Grundpfandgesicherte Kredite in der Bankpraxis, in: Theorie und Praxis der
Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag 1996, S. 29). Die Forderung, für die eine Grundpfandverschreibung errichtet ist, wird dabei nach den Regeln von Art. 164 ff. OR zediert, wobei ihr die Grundpfandverschreibung gemäss Art. 170 Abs. 1 OR als akzessorisches Nebenrecht folgt. Als Verpflichtungsgeschäft
(pactum de cedendo) zwischen den beteiligten Banken liegt dieser Abtretung regelmässig ein Forderungskauf zu Grunde. Der Kaufvertrag bedarf keiner besonderen Form (Art. 165 Abs. 2 OR), und aus dem Wesen
der Ablösung folgt, dass der Kaufpreis nominell immer dem Betrag der abzulösenden Forderung entspricht.
Bürgschaft (BGE 128 III 434)
3.4 [...] Mit der durch die Gesetzesänderung im Jahre 1942 eingeführten summenmässigen Begrenzung
der Bürgschaft hat das Akzessorietätsprinzip einen Teil seiner Funktion eingebüsst, indem die Aufgabe der
Risikobegrenzung durch das Gültigkeitserfordernis des in der Bürgschaftsurkunde zu nennenden Höchstbetrages übernommen wurde. Demgegenüber behielt das Akzessorietätsprinzip seine übrigen Funktionen bei
(WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankgeschäft, in: Berner Bankrechtstag 1997, Personalsicherheiten, Bern
1997, S. 175 ff., S. 184 f. und 200 ff.; nachfolgend zitiert als: Die Bürgschaft). Wenn ein eindeutig identifizierbares Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner genannt wird, kann innerhalb dieses
Rechtsverhältnisses eine beliebige Zahl zukünftiger Forderungen gesichert werden, wie dieser Autor zutreffend festhält (WIEGAND, Die Bürgschaft, a.a.O., S. 203). [...]
Solidarschuld und Bürgschaft (BGE 129 III 70)
2.2 Bürgschaft wie kumulative Schuldübernahme bewirken eine Verstärkung der Position des Gläubigers
und beruhen insoweit oftmals auf identischen wirtschaftlichen Überlegungen. Sie unterscheiden sich indes
namentlich in den Formerfordernissen. So ist die Schuldübernahme formfrei gültig. Für die Bürgschaft hat
der Gesetzgeber dagegen zum Schutz der sich verpflichtenden Partei unter anderem strenge Formvorschriften erlassen; es sollte damit einerseits der unbedachten Begründung von Bürgschaften entgegengewirkt und
andererseits dem Bürgen zumindest der Inhalt der eingegangenen Verpflichtung bewusst gemacht werden
(Art. 493 OR; vgl. dazu BGE 113 II 434 E. 2b; WIEGAND, Die Bürgschaft im Bankengeschäft, in: Berner
Bankrechtstagung 1997, Personalsicherheiten, Bern 1997, S. 185; PESTALOZZI, a.a.O., N. 1 zu Art. 493
OR; BYDLINSKI, Die Stellung des Bürgen im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und Sozialschutzgedanken, recht 12/1994 S. 250 f., 262).
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Bankvertragsrecht
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Die Abgrenzung von Bürgschaft und Schuldmitübernahme ist fliessend. Auszugehen ist in rechtlicher Hinsicht davon, dass Inhalt und Rechtsgrund der Bürgenschuld von denjenigen der Hauptschuld verschieden
sind, wogegen der Mitübernehmer sich gleich dem ursprünglichen Schuldner verpflichtet, diesem als Gesamtschuldner beitritt (HANS REICHEL, Die Schuldmitübernahme, München 1909, S. 68 ff.). Rechtsgrund
der Verpflichtung ist im ersten Fall das Einstehen für die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners, im zweiten
die eigenständige Befriedigung des Gläubigers (vgl. BGE 111 II 276 E. 2a; Urteile 4C.154/2002 vom 10./17.
Dezember 2002, E. 3.1 und 4C.218/1995 vom 9. Juli 1996, E. 2b). Im Gegensatz zur Bürgschaft darf die
Sicherung nicht das wesentliche Element im Rechtsgrund der Schuld aus Mitübernahme darstellen, wenn
auch in jeder Schuldmitübernahme ein gewisser Sicherungseffekt liegt (KLEINER, a.a.O., Rz. 11.18).
2.3 [...] Wie GUTZWILLER (Wahlfreiheit zwischen Bürgschaft und Garantie, ZSR 103/1984 I S. 119 ff.,
127, mit Hinweisen auf die Materialien) nachgewiesen hat, war sich der Gesetzgeber beim Erlass der Bürgschaftsrechtsreform vom 10. Dezember 1941, in der die Formvorschriften verschärft wurden, zwar der Möglichkeit der Umgehung der entsprechenden Regeln, z.B. durch Abgabe einer Garantieerklärung, bewusst.
Indessen setzte sich im Nationalrat und, ihm folgend, im Ständerat die Auffassung durch, dass sich die für
die Bürgschaft vorgesehene Formvorschrift nicht rechtfertige, wo der Wille der Parteien wirklich auf den Abschluss eines Garantievertrages gehe. In anderen Fällen komme die Vorschrift von Art. 18 OR über die Auslegung der Verträge und über die Simulation zur Anwendung (allgemein zur Reform: WIEGAND, a.a.O., S.
175 ff., 185 f.; SCYBOZ, a.a.O., S. 349 f.). Damit hat sich der Gesetzgeber klar dafür entschieden, trotz der
erkannten Abgrenzungsproblematik zwischen Bürgschaft und anderen persönlichen Sicherungsversprechen,
mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zuzulassen, ohne die Formvorschriften über die Bürgschaft hinaus auszudehnen. Lehre und Rechtsprechung haben daraus geschlossen, dass die Parteien nach ihrem freien Willen entscheiden dürfen, ob ein Sicherungsziel mit Bürgschaft, Garantie oder kumulativer Schuldübernahme
erreicht werden soll. Eine Beschränkung der Privatautonomie ist insofern zu verneinen [...].
2.4.3 Bei nicht geschäftsgewandten Vertragsbeteiligten darf nicht ohne weiteres vertrauenstheoretisch von
einem klaren Vertragswortlaut auf den Willen geschlossen werden. Wollen solche Parteien tatsächlich eine
kumulative Schuldübernahme oder eine Garantie anstelle einer Bürgschaft wählen, was ihnen nach dem
vorstehend (Erwägung 2.3) Dargelegten frei steht, ist für die Kundgebung ihres klaren diesbezüglichen Willens mehr erforderlich als die blosse Verwendung präziser juristischer Fachausdrücke wie "Garantie" oder
"solidarische Mitverpflichtung", allenfalls gekoppelt mit Zitaten der entsprechenden Gesetzesbestimmungen,
damit es bei einer grammatikalischen Auslegung des Vertrages sein Bewenden haben kann [...]. [...]In solchen Fällen ist daher zum Schutze der sich verpflichtenden Partei erforderlich, dass im Vertrag selber für die
nicht geschäftsgewandte Partei klar verständlich und in individueller, d.h. nicht formularmässiger Weise,
dargelegt wird, dass sich der Interzedent der Tragweite der eingegangenen Verpflichtung bewusst ist und
aus welchen Gründen auf die Wahl der Rechtsform einer Bürgschaft verzichtet wird (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 2.3).
2.5 Wo - wie vorliegend - der Vertragstext keine entsprechende Erklärung enthält und erhebliche Zweifel
bestehen, ob die sich mitverpflichtende Person die rechtliche Bedeutung und die praktische Tragweite der
verwendeten juristischen Bezeichnungen "Garantie" oder "solidarische Haftung" verstanden und insbesondere die Unterschiede zum Gehalt einer "Bürgschaft" erfasst hat, kann nicht davon gesprochen werden,
dass sie von der ihr zustehenden autonomen Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Sicherungsabreden (Erwägung 2.3 vorne) Gebrauch gemacht hat.
2.6 Die akzessorische Bürgschaft unterscheidet sich von der kumulativen Schuldübernahme als selbständiger Verpflichtung indiziell darin, dass der Verpflichtende bei der Schuldübernahme, nicht aber bei der
Bürgschaft regelmässig ein erkennbares eigenes Interesse am Geschäft hat, das zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger geschlossen wurde, und nicht bloss ein Sicherungsinteresse an der Erfüllung
der Urschuld.
Solidaritätsklausel zur Erläuterung
"Aufgrund seines eigenen finanziellen Engagements für den Erwerb der Liegenschaft und die Ermöglichung der geplanten Um- und Ausbauarbeiten ist [xy] daran interessiert, dass der [Z. AG] als
Alleineigentümerin der finanzierten Liegenschaften dieser Kredit zur Verfügung gestellt und ausbezahlt wird. In diesem Zusammenhang übernimmt [xy] die volle Mitverantwortung für den Kredit und
verpflichtet sich gegenüber der Bank, nicht als Bürge, sondern als Solidarschuldner zusätzlich
neben der [Z. AG] und unabhängig von deren Schuldpflicht für alle Verbindlichkeiten aus diesem
Vertrag selbständig einzustehen und diese zu erfüllen. [Xy] ist aufgrund seiner Geschäftstätigkeit
und aufgrund früherer Liegenschaftsfinanzierungen mit den Kreditsicherungsformen des schweizerischen Rechts vertraut. Für die Regelung des internen Ausgleichs zwischen den beiden Kreditnehmern [Z. AG und xy] sind diese selber besorgt."
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Garantie – Missbräuchlicher Abruf (BGE 4A_342/2009 vom 30. November 2009)
4.2 Bei einer selbständigen Garantie hat der Garant seine Zahlungsverpflichtung grundsätzlich ohne Rücksicht auf allfällige Auseinandersetzungen hinsichtlich des Grundverhältnisses zu erfüllen, sofern die in der
Garantie vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 122 III 321 E. 4a S. 322, 273 E. 3a/aa S. 275).
Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, besteht der Zweck einer selbständigen Garantie in der Deckung
eines bestimmten Risikos. Die Garantie wird im Hinblick auf einen bestimmten Vertrag ausgestellt. Der aus
der Garantie Begünstigte kann die Garantie daher nicht abrufen, um die Folgen der mangelnden Ausführung
eines anderen Vertrags als des Grundvertrags zu decken. Eine Inanspruchnahme ausserhalb des abgesicherten Risikos ist unzulässig und die Bank hat die Zahlung zu verweigern, sofern der zweckwidrige Abruf
für die Bank offensichtlich war (BGE 122 III 321 E. 4a S. 322 f.; Urteil 4C.12/2007 vom 26. Juni 2007 E. 3.1).
Garantie – Missbräuchlicher Abruf (122 III 321)
Regeste
Da der Zweck einer selbständigen Garantie in der Deckung eines bestimmten Risikos und nicht in einer
blossen Zahlung besteht, ist die Beanspruchung missbräuchlich im Sinne von Art. 2 ZGB, wenn ein Anspruch gedeckt werden soll, dessen Absicherung mit der Garantie nicht bezweckt war. Die Bank ist zur Verweigerung ihrer Leistung verpflichtet, falls der Missbrauch offensichtlich ist.
4. La défenderesse conclut au rejet du recours pour le motif, déjà évoqué, que, si la demanderesse avait
fait appel aux garanties litigieuses, celui-ci aurait été abusif. Dans la mesure où le bien-fondé de cette
question a trait à l'art. 2 CC, le Tribunal fédéral aurait dû l'examiner d'office.
a) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un
éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions de mises en
jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (ATF 122 III 275 consid. 3a/aa et les
références). Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut donc opposer au bénéficiaire d'autres
exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles
que stipulait, le cas échéant, ce contrat (SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, n.
860). Une garantie indépendante n'est cependant jamais totalement "dégagée" du contrat de base (ATF 117
III 76 consid. 6b et la référence). Son caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres
dans la loi; l'indépendance de la dette résultant d'un contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en
prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi (art. 2 CC; THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 175 s.; DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, n. 226; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire
suisse, 2e éd. 1981, p. 188; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 929).
La finalité d'un contrat de garantie est la couverture d'un risque particulier (cf. ROSSI, La garantie à première demande, thèse Fribourg 1989, n. 535), la fourniture d'une sûreté, et non un paiement pur et simple
(GUGGENHEIM, op.cit., p. 179). La garantie n'est délivrée que pour le contrat de base; elle ne peut s'appliquer à un autre contrat (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, n. 795 ch. 2).
Le droit d'obtenir le paiement de la garantie n'existe donc plus s'il doit servir une fin manifestement étrangère
à l'objet de la garantie (PRUM, Les garanties à première demande, n. 448; cf. aussi l'art. 3 let. d des Règles
uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 [RUGD, Publication CCI no 458; ces règles
sont aussi publiées in BF 95/71-1], duquel il ressort de façon univoque que la transaction de base constitue
la cause de l'émission de la garantie). Il en découle que le bénéficiaire ne peut pas valablement demander le
paiement de la garantie pour couvrir l'inexécution d'un autre contrat que le contrat de base (cf. LOGOZ, La
protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 113).
Lorsqu'une garantie est appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour but d'assurer, l'appel est
abusif (LOGOZ, op.cit., p. 153, qui se réfère à une décision du Handelsgericht de Zurich ayant jugé abusif
un tel appel; cf. aussi SIMLER, op.cit., n. 928; DOHM, op.cit., n. 35 et 239). Dans ce cas, la contestation ne
porte pas sur la réalisation effective du risque couvert, laquelle a trait au caractère justifié ou non du paiement de la garantie au regard du contrat de base (cf. PRUM, op.cit., n. 459).
Dans la mesure où l'abus de droit du bénéficiaire est évident pour la banque, celle-ci a non seulement le
droit de lui refuser le paiement, mais elle en a également l'obligation à l'égard du donneur d'ordre (DOHM,
op.cit., n. 146).
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Universität Basel
Harte Patronatserklärung (Beispiel)
X. bestätigt gegenüber der Bank,sie werde dafür besorgt sein, dass die Tochtergesellschaft in der
Weise geleitet und finanziell ausgestattet wird, dass diese jederzeit in der Lage sein wird, alle bestehenden und zukünftigen Verpflichtungen der Bank gegenüber bis max. CHF Betrag zu erfüllen.
Vertrauenshaftung – Freiwillige Leistungserbringung (BGE 133 III 449)
4.1 Das Bundesgericht anerkennt seit einiger Zeit die Rechtsfigur der Vertrauenshaftung als eigenständige
Haftungsgrundlage (BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BGE 124 III 297 E. 6a S. 304; BGE 121 III 350 E. 6c S.
355; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336; Urteile des Bundesgerichts 4C.299/ 1998 vom 7. Januar 1999, E. 4a,
publ. in: recht 19/2001 S. 68; 4C.280/1999 vom 28. Januar 2000, E. 3a, publ. in: SJ 2000 I S. 549). Es geht
dabei um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, die zum Tragen kommt, wenn der Dritte zunächst
schutzwürdiges Vertrauen erweckt und dieses anschliessend treuwidrig enttäuscht (BGE 130 III 345 E. 2.1
S. 349 mit Hinweisen). Die Vertrauenshaftung wurde gestützt auf das der Culpa-Haftung zugrundeliegende,
bestimmte gegenseitige Treuepflichten der Partner begründende Vertragsverhandlungsverhältnis aus der
Überlegung heraus entwickelt, dass in wertungsmässig vergleichbaren Fällen der haftpflichtrechtliche Schutz
ebenfalls nicht versagt bleiben darf (BGE 120 II 331 E. 5a S. 335 f.). Das Bundesgericht knüpft die Haftung
aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen allerdings an strenge Voraussetzungen. Schutz verdient nicht,
wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der Verwirklichung allgemeiner
Geschäftsrisiken wird, sondern nur, wessen berechtigtes Vertrauen missbraucht wird (BGE 124 III 297 E. 6a
S. 303 f.; BGE 121 III 350 E. 6c S. 355 f.; BGE 120 II 331 E. 5a S. 336). Insbesondere ist die Erwartung,
dass der Partner ohne vertragliche Verpflichtung eine Leistung erbringe, grundsätzlich nicht schützenswert,
da es dem Vertrauenden in aller Regel zumutbar ist, sich durch einen entsprechenden Vertragsschluss abzusichern. Die Anerkennung der Vertrauenshaftung darf nicht dazu führen, dass das Rechtsinstitut des Vertrags ausgehöhlt wird (PETER LOSER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Habilitationsschrift, Basel 2006, N. 971; CLAUS-WILHELM CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, Habilitationsschrift, München 1971, S. 364 f. und 369). Das Vertrauen auf eine freiwillige Leistungserbringung kann deshalb nur ganz ausnahmsweise Schutz finden, namentlich wenn der Vertragsschluss auf
Grund der bestehenden Machtverhältnisse oder der Abhängigkeit des Vertrauenden faktisch nicht möglich
ist und dem Vertrauenden gleichzeitig der Verzicht auf das Geschäft bzw. auf die Geschäftsbeziehung nicht
zugemutet werden kann (LOSER, a.a.O., N. 971 und 981; CANARIS, a.a.O., S. 355, 366 und 369).
Funktionsweise eines Akkreditivs
Das Akkreditiv verbindet eine Sicherungs- mit einer Zahlungsfunktion. Es sichert die ordnungsgemäße Vertragserfüllung und die schrittweise Abwicklung des Geschäfts. Der Käufer erhält die Gewissheit, dass er nur zahlen muss, wenn der Verkäufer geliefert hat und dies durch die Vorlage
ordnungsgemäßer Dokumente nachgewiesen hat. Der Verkäufer bekommt die Gewissheit, dass er
nach Lieferung und Vorlage der ordnungsgemäßen Dokumente in jedem Fall bezahlt wird.
Abgewickelt wird der Vorgang über eine Bank. Der Importeur ist Akkreditivsteller und Anweisender.
Er eröffnet bei seiner Hausbank, bei der er über eine entsprechende Kreditlinie verfügt, ein Akkreditiv. Die Bank ist die Angewiesene und eröffnet das Akkreditiv unwiderruflich zu Gunsten des Exporteurs. Der begünstigte Akkreditierte ist rechtlich Anweisungsempfänger. Häufig wird noch eine
zweite Bank vor Ort eingeschaltet, die Avis-Bank, die zur Entgegennahme und Honorierung der
Dokumente auf Rechnung der Akkreditivbank berechtigt ist. Diese geht jedoch gegenüber dem
Begünstigten keine eigene Verbindlichkeit ein.
Akkreditive sind abstrakt, sprich losgelöst vom Grundvertrag. Daher beschäftigen sich die an der
Abwicklung eines Akkreditivs beteiligten Banken nur mit den Dokumenten, die die Ware verkörpern
und nicht mit der eigentlichen Ware. Vor der Honorierung werden die geforderten Dokumente genau auf Vollständigkeit, formelle Ordnungsmäßigkeit und Übereinstimmung mit den Akkreditivbestimmungen geprüft. Es findet jedoch keine Warenprüfung statt.
(Erläuterung durch ICC Deutschland e.V.)
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Fälle Kreditsicherung
1. Angesichts der angespannten Finanzlage verlangt die Bank von den nahestehenden Darlehensgebern, dass diese in Zukunft nicht mehr voll berechtigt sein sollen. Wie kann dies vorgenommen werden?
2. Bank lässt sich vom Kreditnehmer sämtliche gegenwärtigen und künftigen Kundenforderungen
bis zur Gesamtsumme von 100'000.- abtreten. 6 Monate später fällt er in Konkurs. Die Konkursmasse beansprucht sämtliche Forderungen, die nach der Abtretung entstanden sind.
3. Bank will nach der Kreditkündigung ein verpfändetes Bild privat verwerten und erwägt auch
den vorübergehenden eigenen Erwerb. Der Pfandgeber befürchtet, dass das Bild "verschleudert" werde. Wie kann er sich wehren?
4. Bank erhält vom Kreditnehmer vinkulierte Namenaktien des betreffenden Familienunternehmens verpfändet. Was hat sie vorzukehren?
5. Kunde zahlt seine Zinsen und Amortisationen nicht mehr. Die Kreditforderung samt beträgt
CHF 600'000.-, laufende Zinsen von CHF 30'000.-. Bank will sich aus dem faustverpfändeten
Inhaberschuldbrief über CHF 500'000.- (eingetragener Maximalzinsfuss 10%) bezahlt machen.
Was hat sie vorzukehren?
6. Bank B löst infolge Liegenschaftsverkauf die Bank A ab. Bank B zahlt die ausstehende Kreditschuld von 500'000.- und erhält dafür die Grundpfandverschreibung im 1. Rang über 800'000.(Maximalgrundpfandverschreibung mit Allgemeiner Pfandklausel). Nach einem Jahr wird neben dem Hypothekarkredit noch ein Baukredit von CHF 200'000 gegen die Grundpfandverschreibung gewährt, so dass die Gesamtforderung 700'000.- beträgt. Wie ist die Absicherung
der Bank B zu beurteilen?
7. Bürgschaftsvertrag der Bank enthält folgende Sicherungsklausel: „... zu haften für alle Forderungen der Bank gegenüber dem Hauptschuldner, auf welchem rechtlichen Grund oder geschäftlichen Verkehr sie beruhen mögen, insbesondere auch für Zinsansprüche, Kommissionen, Spesen etc....“. Ist die Bürgschaft auch anwendbar auf böswillige Beschädigungen des
Bankgebäudes durch den Kunden? Ist die Regelung verbindlich?
8. Geschäftsführer hat für Kredit von 1 Mio. seiner AG eine Bürgschaft für 5 Jahre abgeschlossen: Haftungssumme CHF 1 Mio. Der Kredit wird im Umfang von CHF 400'000.- zurückgeführt.
Bank gewährt später neue Kredite und macht im Konkursfall die Bürgschaft im Umfang von 1
Mio. geltend.
9. Bankgarantie für Sicherung der Bezahlung nach Warenlieferung wird von Geschäftspartner
des Kunden in Anspruch genommen. Kunde macht geltend, dass er vom Partner betrogen
worden sei. In Wirklichkeit sei gar keine Lieferung eingetroffen.
10. Aus der Korrespondez zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem ergibt sich, dass
über eine Restschuld von USD 60'000.- gestritten wird. Der Begünstigte ruft in der Folge einen
Garantiebetrag von USD 300'000.- ab. Wie muss sich die Bank verhalten?
11. "Wir nehmen zur Kenntnis, dass Sie bereit sind, unserer Tochtergesellschaft Y einen Spezialkredit von CHF 5 Mio. zu gewähren. Wir bestätigen Ihnen die Absicht, unsere Beteiligung an Y
aufrechtzuerhalten und mit allen angemessenen Mitteln dafür zu sorgen, dass usnere Tochtergesellschaft finanziell in der Lage ist, die Ihnen gegenüber eingegangenen Verpflichtungen zu
erfüllen."
12. S. schuldet dem G. CHF 490'000.-, zahlbar per Ende Februar, und ist verpflichtet, dazu ein
Zahlungsversprechen beizubringen. Im Auftrag von S. gibt die Hausbank ein Zahlungsversprechen im gleichen Umfang ab, unter der Bedingung, dass G. bestimmte Dokumente an sie ausliefere. Kann G. die Herausgabe der Dokumente verweigern und die Zahlung von S. verlangen?
13. Meier gründet neu für seine Immobilien eine AG, an der auch ein weiterer Geschäftspartner
gering beteiligt ist. Zur Absicherung seiner Devisentermingeschäfte bietet er der Bank mangels
anderer geeigneter Aktiven wie früher zwei unbenutzte Schuldbriefe über CHF 300'000.- auf
seinen Immobilien an. Die AG hat ein AK von 200'000.- und Reserven von 400'000.-.
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