Maklertätigkeit und Provision – Vorsicht ist geboten
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Maklertätigkeit und Provision – Vorsicht ist geboten
RECHT UND PRAXIS Maklertätigkeit und Provision – Vorsicht ist geboten Thomas Elmiger Thomas Hager lic. iur., Rechtsanwalt HEV Aargau eidg. dipl. Immobilientreuhänder HEV Aargau Für den Abschluss des Maklervertrages bestehen keine Formerfordernisse. Aus inhaltlicher Sicht kennzeichnen drei Merkmale den Immobilienmaklervertrag: • Zunächst muss der Makler im Hinblick auf den Abschluss des Kaufvertrags tätig werden. • Als zweites Merkmal ist die Maklertätigkeit zwingend entgeltlich, womit über die zulässige Höhe des Maklerlohnes Wer ein Haus kaufen oder verkaufen Im Maklervertrag verspricht der Auftrag- möchte, nimmt unter Umständen die Diens- geber dem Makler eine Belohnung für den • Schliesslich ist der Lohnanspruch des te eines Maklers in Anspruch. Da dies für Fall, dass ein Kaufvertrag abgeschlossen Maklers mangels anderer Abrede im die meisten keine alltägliche Tätigkeit dar- wird und der Makler zu diesem Vertragsab- Vertrag erfolgsabhängig. stellt, sondern der Beizug eines Maklers im schluss mitgewirkt hat. Laufe des Lebens ein – oder zweimal über- noch nichts gesagt ist. Zusammenfassend kann gesagt werden, haupt in Frage kommt und auch finanzielle Der Maklervertrag ist im Gesetz (vgl. Art. dass der Makler keine Rechtsgeschäfte ab- Konsequenzen (nämlich den Maklerlohn) 412 ff. OR) nur in den Grundzügen gere- schliesst, sondern konkrete Geschäftsab- nach sich zieht, ist die sorgfältige Auswahl gelt, welche zudem fast ausschliesslich schlüsse vermittelt. Soll der Makler Rechts- eines Maklers unabdingbar. Zudem stellt nicht zwingender Natur sind. Subsidiär geschäfte hingegen abschliessen, bedarf er sich nach dem Beizug eines Maklers oft die finden zudem die Bestimmungen des allge- hierfür eines gesonderten Auftrages sowie Frage, ob oder in welchem Umfang das Ho- meinen Auftrages (Art. 394 ff. OR) Anwen- der entsprechenden Vollmacht des Auf- norar (Maklerlohn) geschuldet ist. dung. Damit steht es den Vertragsparteien traggebers. weitgehend frei, den Inhalt des Vertrags Gegenstand des Maklervertrags selbst zu bestimmen. Damit bestimmt oft Beendigung des Vertrags Zunächst ist festzuhalten, dass das Makler- der Vertrag, welche gegenseitigen Pflich- Beendet wird der Maklervertrag durch wesen weitgehend nicht reguliert und die ten die Parteien haben. Wie im Folgenden Zustandekommen des angestrebten Kauf- Bezeichnung «Makler» – z.B. im Gegensatz aber gezeigt wird, gibt es zwingende Be- vertrags oder im Falle eines befristeten zum Anwaltsberuf – nicht geschützt ist. stimmungen des Auftragsrechts, die selbst Vertrages mit Ablauf der Frist. Aufgrund Parteivereinbarungen ungültig machen. der subsidiären Anwendung des Auftrags- Wir bieten Lösungen und setzen diese kreativ in die Praxis um. Schreinerei Innenausbau Küchen 5430 Wettingen Tel. 056 426 61 71 www.egloff-schreinerei.ch 8 Wohnwirtschaft HEV Aargau 7/8-09 RECHT UND PRAXIS rechts ist der Maklervertrag auch zwingend solchen «Aufwandspauschale», zumal ein jederzeit fristlos widerrufbar (vgl. Art. 404 exorbitant hoher Betrag das freie Widerrufs- OR). Dieses jederzeitige Widerrufsrecht ist recht nach Art. 404 OR vereiteln kann. gemäss Bundesgericht zwingend und kann damit von den Parteien nicht vertraglich ab- Zum Beispiel verstösst ein in Prozenten geändert werden. des Liegenschaftswertes festgelegter Betrag, welcher völlig unabhängig vom beim Fälligkeit und Höhe des Maklerlohns Makler tatsächlich angefallenen Aufwand Normalerweise wird die Höhe des Makler- zu bezahlen ist, gegen das Widerrufsrecht lohnes in Prozenten des Kaufpreises verein- nach Art. 404 OR und ist ungültig. Der bart (z.B. 3% des Kaufpreises). Geschuldet Makler hat in einem solchen Fall lediglich ist nach Art. 413 Abs. 1 OR der Maklerlohn, Anspruch auf Ersatz der effektiv ange- wenn der Makler für den Auftraggeber tätig geworden ist (z.B. durch Aufschalten von Inseraten auf dem Internet), nach Zustandekommen des Kaufvertrags (Unterschrift) sowie wenn zwischen Maklertätigkeit und Abschluss des Kaufvertrags ein Zusammenhang besteht. Rechtliche Zulässigkeit von Ausschliesslichkeitsklauseln und Provisionsgarantien Häufig werden die Parteien Ausschliess- fallenen Kosten. Dabei ist zu empfehlen, diese Kosten vorgängig mit einem Kostendach zu begrenzen. «Gewiefte» Makler haben sonst schon Familienangehörige als Assistenten mit in die Abrechnung einbezogen und sonstige Stunden kreiert, so dass auch eine Abrechnung nach Aufwand einen sehr hohen Betrag darstellte. Der Hauseigentümerverband Aargau z.B. begrenzt diese Kosten in seinen Verträgen in den Grössenordnungen zwischen Fr. 2 000.– bis Fr. 3 000.–. vereinbaren, zumal das Maklerrecht weit- Fazit gehend nicht zwingend ist. Mit Ausschliess- Bei der Bezahlung der Provision ist darauf lichkeitsklauseln kann sich der Auftragge- zu achten, dass der Verkauf der Immobilie ber dem Makler gegenüber verpflichten, auch tatsächlich auf die Tätigkeit des Mak- keine Dienste eines weiteren Vermittlers in lers zurückzuführen ist, ansonsten die Pro- Anspruch zu nehmen. Diese Klauseln sind vision nicht geschuldet ist. Bei Ausschliess- unproblematisch, sofern das jederzeitige lichkeitsklauseln und Provisionsgarantien Widerrufsrecht nach Art. 404 OR nicht ver- ist zudem im Auge zu behalten, dass diese eitelt wird. gegen das Widerrufsrecht von Art. 404 OR verstossen und damit ungültig sein kön- Mangels ausdrücklicher anderslautender nen. Mangels Regulierung der Branche ist Vereinbarung im Vertrag hat der Makler nur der Beizug qualifizierter Makler (z.B. Im- Anspruch auf einen Lohn, der die Provision mobilienvermarkter mit eidg. Fachausweis für den erfolgreichen Abschluss der Makler- oder diplomierte Immobilientreuhänder) zu tätigkeit sowie die Vergütung für Auslagen empfehlen. Allfällige Kosten bei Nichtver- einschliesst und als Ganzes vom Verkauf der kauf sollen vorgängig besprochen und mit Immobilie abhängig ist. Möchte der Makler einem Kostendach (nicht mittels Pauschale) seine Aufwendungen auch für den Fall er- festgelegt werden. setzt erhalten, dass der angestrebte Hauptvertrag nicht zustande kommt – z.B. wenn Das spezialisierte Verkaufsteam des HEV Hauptvertrag ohne Tätigkeit des Maklers Aargau mit Vermittlungsabteilungsleiterin zustande kommt oder der Auftraggeber Frau Sandra Esslinger, Immobilienmaklerin den Auftrag vor Abschluss des Kaufvertrags mit eidg. Fachausweis und Herr Thomas widerruft – so ist dies speziell in der Form Hager, eidg. dipl. Immobilien-Treuhänder, einer so genannten Provisionsgarantie zu empfangen Sie gerne zu einem unverbind- vereinbaren. Problematisch ist in diesem Zu- lichen Beratungsgespräch. Tel. 056 200 50 sammenhang die Fixierung der Höhe einer 60 oder [email protected]. 7/8-09 Wohnwirtschaft HEV Aargau 9 Hauri Autotechnik, 5734 Reinach Frey Transporte, 5035 Unterentfelden Max Hoffmann AG, 5103 Wildegg F. 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