OLG Frankfurt am Main, Urteil Az. 11 U 10/05 (Kart)

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OLG Frankfurt am Main, Urteil Az. 11 U 10/05 (Kart)
Urteil Az. 11 U 10/05 (Kart)∗
OLG Frankfurt am Main
29. November 2005
Tenor
1
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel – 2.
Kammer für Handelssachen – vom 17.12.2004 abgeändert.
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Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,– EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollstrecken an ihrem
Oberbürgermeister, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,
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die im Gebäude der KfZ-Zulassungsstelle . . . , O1 gelegene Fläche ohne vorherige Ausschreibung zum Zwecke der Herstellung und des Vertriebes von KfZKennzeichen entgeltlich oder unentgeltlich an Dritte, insbesondere an die A ...
GmbH, ..., O2 über den 31.12.2007 hinaus zu überlassen.
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Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
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Von der Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin und die Beklagte zu
tragen.
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Die Kosten der Berufungsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.
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Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der
Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 7.000,– EUR
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher
Höhe leistet.
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Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, für die Klägerin wird sie nicht
zugelassen.
∗ http://openjur.de/u/297105.html
(= openJur 2012, 26801)
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Gründe
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I. Die Klägerin wendet sich mit einem Schadensersatzbegehren und einem hilfsweise erhobenen Unterlassungsanspruch gegen ein Verhalten der Beklagten als
Vermieterin von Gewerbeflächen.
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Der Oberbürgermeister der beklagten Stadt hat die Kfz-Zulassungsstelle für die
Stadt und für den Landkreis O1 in einem Gebäude der Beklagten im X a. . . in O1
eingerichtet. Die Klägerin, die im gesamten Bundesgebiet ein Netz von über 300
Filialen unterhält, handelt mit Kfz-Zeichen, Kurzzeit- und Ausfuhrversicherungen sowie Kennzeichenrahmen und Zubehör. Sie unterhält im X b gegenüber
der Kfz-Zulassungsstelle in einer Entfernung von etwa 100 Metern vom Eingang der Behörde eine Niederlassung. Neben der Klägerin befinden sich weitere
Schilderprägestellen in unmittelbarer Umgebung der Kfz-Zulassungsstelle. Im
Jahre 2002 beabsichtigte die Beklagte, ohne vorherige Ausschreibung Räume in
dem Gebäude X a zum Betrieb einer Schilderprägestelle an die B ... mbH zu
vermieten. Bei dieser handelt es sich um eine Gesellschaft, die unter anderem
die Einrichtung, Bereitstellung und Unterhaltung von Arbeitsplätzen für schwer
vermittelbare Personen, insbesondere für geistig, körperlich oder seelisch Behinderte bezweckt. Die Klägerin meldete dagegen kartellrechtliche Bedenken an.
Darauf äußerte die Beklagte gegenüber der Klägerin in einem Schreiben vom
15.08.2002 (Anlage K 10) die Auffassung, die Bevorzugung einer Schilderfirma
gegenüber allen anderen Bewerbern sei trotz des dadurch gewährten deutlichen
Wettbewerbsvorteils zulässig. Sie bezog sich dabei auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Senatsurteil vom 09.09.1997 – 11 U (Kart) 67/96,
Bl. 65 – 86 d.A., veröffentlicht in WuW/E DE-R 55), durch das die freihändige Vergabe von Räumen in einer KfZ-Zulassungsstelle im Jahre 1994 durch
den Landkreis O1 an die B ... mbH als sachlich gerechtfertigt im Sinne von §26
Abs. 2 GWB a. F. angesehen worden war. Die Revision gegen dieses Urteil war
vom Bundesgerichtshof seinerzeit nicht angenommen worden (Beschluss vom
14.07.1998 – KZR 40/97). Mit Vertrag vom 27.09.2002 vermietete die Beklagte
die vorgenannten Räume in dem Gebäude der Zulassungsstelle an die B ... mbH,
die später in A ... GmbH umbenannt worden ist. Die Laufzeit des Mietverhältnisses begann am 01.10.2002 und endet am 31.12.2007 (Bl. 138 – 141 d. A.).
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Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe kartellrechtswidrig gehandelt,
indem sie die Räume an die A ... GmbH ohne vorherige förmliche Ausschreibung
vermietet habe.
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Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel
zu unterlassen, eine im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle O1, X a, O1 gelegene Fläche ohne vorherige Ausschreibung zum Zwecke der Herstellung und des
Vertriebes von Kfz-Kennzeichen entgeltlich oder unentgeltlich an Dritte, insbesondere an die B ... mbH, ..., O2 weiterhin zu überlassen;
2
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hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu
ersetzen, der ihr dadurch entsteht, dass die Beklagte eine im Gebäude der KfzZulassungsstelle O1, X a, O1 gelegene Fläche bis zum 31.12.2007 an die A ...
GmbH vermietet hat;
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weiter hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu unterlassen, die im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle O1, X
a, O1 gelegene Fläche ohne vorherige Ausschreibung zum Zwecke der Herstellung und des Vertriebes von Kfz-Kennzeichen entgeltlich oder unentgeltlich an
Dritte, insbesondere an die A ... GmbH, ..., O2 über den 31.12.2007 hinaus zu
überlassen.
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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
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Sie hat die Ansicht vertreten, dass sie durch die Vermietung der Räume an die
A ... GmbH nicht in den Wettbewerb eingegriffen habe. Für die Vermietung
der Räume an diese Gesellschaft liege ein sachlicher Grund vor, da durch die
Vermietung Dauerarbeitsplätze für behinderte Menschen gewährleistet werden
sollten.
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Das Landgericht hat dem Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht
durch das angefochtene Urteil stattgegeben. Wegen der Einzelheiten des Urteils wird auf Bl. 166 – 174 d. A. verwiesen.
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Gegen dieses am 30.12.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27.01.2005
Berufung erhoben und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit am 24.03.2005 eingegangenem Schriftsatz begründet. Mit der Berufung
macht die Beklagte geltend, das Landgericht habe zu Unrecht den Tatbestand
der Behinderung als auch denjenigen der Ungleichbehandlung bejaht. Eine Ungleichbehandlung liege nicht vor. Bei der A ... GmbH handle es sich um eine
regional tätige, gemeinnützige Einrichtung der Behindertenfürsorge, welche mit
der Klägerin als bundesweit tätiges Unternehmen keinesfalls gleichartig sei. Zwar
komme eine Behinderung der Klägerin dadurch in Betracht, dass die Gewerbefläche im Gebäude der Zulassungsstelle nicht an diese, sondern an einen Dritten
vermietet worden sei. Die Behinderung als solche indiziere jedoch keinesfalls die
Unbilligkeit. Soweit sich das Landgericht darauf stütze, es ergebe sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die A ... GmbH ihre anerkennenswerte sozialpolitische
Zielsetzung nicht auch mit anderen Tätigkeiten oder mit der Schilderprägung
an anderer Stelle erreichen könne, hätte das Landgericht rechtliche Hinweise mit
dem Ziel weiterer Sachverhaltsaufklärung hierzu geben müssen. Bei der gebotenen Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtung der auf die
Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung der gesetzlichen Vorschriften
habe das Landgericht folgendes unberücksichtigt gelassen:
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Sie (Beklagte) hätte zunächst die Möglichkeit gehabt, die Flächen selbst für sich
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zu nutzen und dort den Eigenverkauf von Kennzeichenschildern zu betreiben.
Auch sei es ihr grundsätzlich gestattet, Gewerbeflächen außerhalb des Gebäudes
der Kfz-Zulassungsstelle an einen Schilderpräger zu vermieten. Um im Rahmen
der Interessenabwägung auch Wettbewerbern des Mieters und deren Interesse
an einem Marktzutritt gerecht zu werden, halte die Rechtsprechung zwar regelmäßig eine Feststellung des Bedarfs durch Ausschreibung sowie eine zeitliche
Beschränkung des abgeschlossenen Mietvertrages auf 5 Jahre sowie die Möglichkeit für Mitbewerber, in der Zulassungsstelle auf ihre Angebote werblich
hinzuweisen, für erforderlich. Sie (Beklage) habe jedoch der Klägerin grundsätzlich gestattet und angeboten, im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle auf ihre
Angebote hinzuweisen.
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Ebenfalls sei der Mietvertrag mit der A ... GmbH lediglich auf die Dauer von
5 Jahren befristet abgeschlossen worden. Einer Ausschreibung habe es im vorliegenden Einzelfall nicht bedurft, da diese nur regelmäßig zur Feststellung des
Bedarfs durch Ausschreibung erforderlich sei. Die Klägerin sei der Beklagten
jedoch schon hinlänglich bekannt gewesen, so dass es nach Sinn und Zweck der
Ausschreibung nicht bedurft habe. Unabhängig hiervon sei die Ausschreibung
zwar „regelmäßig“ erforderlich, jedoch könne im Einzelfall auch ohne Ausschreibung die Interessenabwägung zugunsten des Vermieters erfolgen. Das Landgericht habe sich rechtsfehlerhaft über eine konkrete Abwägung der hier relevanten
Tatsachen hinweggesetzt. Sie (Beklagte) habe mit der Vermietung an die A ...
GmbH dieser die Möglichkeit eröffnen wollen, behinderte Menschen zu integrieren und in diesem Zusammenhang in O1 wohnhafte Behinderte einzugliedern.
Die VOL/A finde gemäß ihres §3 Ziffer 4 o keine Anwendung, da es sich bei der
A ... GmbH um eine „ähnliche Einrichtung“ im Sinne dieser Vorschrift handele.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass selbst bei einer durchgeführten Ausschreibung
kein anderes Ergebnis erzielt worden wäre. Das Instrument der Ausschreibung
diene hier nur allgemein dazu, potentiellen Mitbewerbern den Zutritt zum relevanten Markt zu eröffnen, während es keine konkretisierende Vorschrift gebe,
dass auch der günstigste Mitbewerber zu berücksichtigen sei. Daher hätte sie
ohnehin aufgrund der aufgezeigten sachlichen Kriterien selbst im Falle der Ausschreibung die Flächen an die A ... GmbH vermieten dürfen.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Kassel vom 17.12.2004 – 12 O 4165/03 abzuändern
und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Klägerin verweist darauf, dass bei der nach §20 Abs. 1 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung ausschließlich Individualinteressen der Beteiligten
einzubeziehen seien, während es bei der Förderung von Behinderten um ein Ge4
meinwohlinteresse gehe.
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Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie das angefochtene Urteil Bezug genommen.
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II. Die zulässige Berufung hat in der Sache nur hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages Erfolg.
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1.) Das angefochtene Urteil ist nicht bereits gemäß §538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben. Zwar hat das Landgericht den Hauptantrag, die Beklagte zu verurteilen,
eine im Gebäude der Kfz-Zulassungsstelle gelegene Fläche ohne vorherige Ausschreibung zum Zwecke der Herstellung und des Vertriebes von Kfz-Kennzeichen
an Dritte, insbesondere an die A ... GmbH weiterhin zu überlassen, nicht beschieden. Insofern hat das Landgericht ein möglicherweise unzulässiges Teilurteil
erlassen. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist dieser frühere Unterlassungsantrag jedoch nicht mehr rechtshängig.
Gem. §321 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO hätte bezüglich dieses übergangenen Antrags
binnen einer zweiwöchigen Frist, die mit der Zustellung des Urteils begann, die
Ergänzung des Urteils beantragt werden müssen. Die Voraussetzungen des §321
Abs. 1 ZPO lagen vor, da der in erster Linie gestellte Unterlassungsantrag durch
Verweis auf die gewechselten Schriftsätze sowie durch seine Erwähnung im letzten Absatz vor der Darstellung der Klageanträge Teil des Tatbestandes geworden ist. Die Versäumung der Berichtigungsfrist hat jedoch zur Folge, dass die
Rechtshängigkeit des übergangenen Anspruchs erlischt (BGH NJW 1991, 1683,
1684; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., §321 Rn. 8). Nach dem Prozessstand
im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht
handelt es sich somit bei dem angefochtenen Urteil nicht mehr um ein Teilurteil.
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2.) Die Berufung der Beklagten hat jedoch hinsichtlich des ersten Hilfsantrages (Feststellung der Schadensersatzpflicht) Erfolg. Das Landgericht hat einen
Schadensersatzanspruch der Klägerin aus §§33, 20 Abs. 1 GWB in Verbindung
mit §19 Abs. 2 Nr. 2 GWB zu Unrecht bejaht.
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Ein Schadensersatzanspruch scheitert jedenfalls daran, dass die Beklagte nicht
– wie es §33 Satz 1 2. Halbsatz GWB für die Schadensersatzhaftung voraussetzt
– schuldhaft handelte, als sie die Räume im Gebäude der Zulassungsstelle ohne
vorherige Ausschreibung an die B ... mbH vermietete.
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Die Beklagte durfte ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen, dass diese Vorgehensweise nicht gegen §20 Abs. 1 GWB verstieß. Der Senat hat in seinem Urteil
vom 09.09.1997 in einem gleichgelagerten Fall die freihändige Verpachtung von
Räumen durch den Landkreis O1 an die B ... mbH im Gebäude einer KfZZulassungsstelle als sachlich gerechtfertigt angesehen. Er hat dazu ausgeführt,
der Landkreis habe diese Gesellschaft im Hinblick auf ihre Zielsetzung auch
unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die damalige Klägerin bereit sei,
ebenfalls Schwerbehinderte einzustellen, gleichwohl unter sachlichen Gesichts5
punkten ausgewählt (Urteil Seite 16). Die Beklagte durfte, wie sie dies in dem
Schreiben vom 15.08.2002 gegenüber der Klägerin vertreten hat, annehmen, dass
auch diesmal die freihändige Vergabe der Räume an die B ... mbH nicht kartellrechtswidrig sei. Soweit der Senat in dem genannten Urteil erwogen hatte,
der Wettbewerb verschiedener Schilderanbieter sei nach wie vor für den Fall
möglich, dass die außerhalb des Zulassungsgebäudes gelegenen Betriebe ihren
Standortnachteil etwa durch günstigere Preise ausgleichen könnten (Urteil Seite
19), schloss dies die Anwendung der Entscheidung nicht aus. Zwar behauptet die
Klägerin nunmehr, sie habe erhebliche Umsatzeinbrüche hinnehmen und zwei
Beschäftigte entlassen müssen, andere Wettbewerber hätten ihren Betrieb eingestellt oder arbeiteten nur noch mit Verlusten, ein wirksamer Preiswettbewerb
sei nicht möglich. Diese Auswirkungen der Vermietung an die A ... GmbH musste die Beklagte aber nicht vorhersehen, sie konnte vielmehr annehmen, dass ein
Preiswettbewerb zwischen ihrer Mieterin und deren Konkurrenten möglich bleiben würde.
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Wenn die Beklagte sich an die Entscheidung des Senats vom 09.09.1997 hielt,
kann ihr kein Verschuldensvorwurf gemacht werden. An die Bejahung eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind zwar besonders strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 1994, 2754, 2755). Dies gilt auch dann, wenn es nicht um die
Kenntnis der einschlägigen Rechtsvorschriften, sondern um deren Auslegung
geht, wie hier im Hinblick auf die Merkmale der Unbilligkeit und des fehlenden
sachlich gerechtfertigten Grundes gemäß §20 Abs. 1 GWB. Ein Rechtsirrtum ist
aber als unvermeidbar anzusehen, wenn sich der Täter zuvor über die höchstrichterliche Rechtsprechung informiert hat. Liegt ein Urteil eines Fachsenats eines
Oberlandesgerichts vor, bei dem der Bundesgerichtshof die Revision auch nicht
wegen Erfolgsaussicht angenommen hat, so reicht das zur Absicherung des Täters über die Rechtslage aus. Die Beklagte konnte sich deshalb darauf verlassen,
dass ihre Verfahrensweise im Einklang mit der Auslegung des §20 Abs. 1 GWB
durch die gleichen Gerichte wie in dem vorangegangenen Fall steht.
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3.) Damit muss über den Hilfsantrag entschieden werden, durch den es der Beklagten verboten werden soll, die streitgegenständliche Fläche ohne vorherige
Ausschreibung an Dritte, insbesondere die A ... GmbH über den 31.12.2007 hinaus zu überlassen.
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Dieser Antrag ist zulässig. Dem Antrag steht nicht §259 ZPO entgegen, wonach
Klage auf künftige Leistung nur erhoben werden kann, wenn nach den Umständen die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen
Leistung entziehen werde. Diese Vorschrift ist auf gesetzliche Unterlassungsansprüche nicht anzuwenden (Lüke in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2. Aufl., §259 Rn. 6).
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Der Hilfsantrag ist auch begründet. Die Beklagte verstößt mit der beanstandeten zukünftigen Vermietung der im Gebäude der Zulassungsstelle gelegenen
Flächen an Dritte ohne vorherige Ausschreibung gegen §20 Abs. 1 GWB, der es
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marktbeherrschenden Unternehmen verbietet, ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich
ist, unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder
mittelbar unterschiedlich zu behandeln.
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Die Beklagte ist Normadressat des §20 GWB. Sie verfügt auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung. Der hier räumlich relevante
Markt umfasst die Vermietung derjenigen Gewerbeflächen, die sich für einen
Schilderpräger zur Anmietung oder sonstigen Nutzung eignen, um den bei den
Besuchern der Zulassungsstelle anfallenden Bedarf an Kfz-Schildern zu decken.
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Auch wenn sich für diese Nutzung Gewerbeflächen außerhalb des Gebäudes der
Zulassungsstelle eignen, besteht eine überragende Marktposition der Beklagten
deshalb, weil eine Verkaufsstelle innerhalb des Gebäudes der Zulassungsstelle
potentiellen Kunden den Weg erspart, den sie zurücklegen müssten, um Schilderpräger außerhalb dieses Gebäudes zu erreichen (BGH NJW 1998, 3778, 3779
– Schilderpräger im Landratsamt; NJW 2003, 752, 753 – Schilderprägebetrieb).
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Wenn die Beklagte bei der Vermietung der hier in Rede stehenden Räumlichkeiten die Klägerin nicht berücksichtigt, behindert sie diese objektiv und behandelt
sie zugleich unterschiedlich (BGH a.a.O.).
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Der hier maßgebliche Geschäftsverkehr, nämlich die Anmietung von Räumen
im Gebäude der Zulassungsstelle, ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise
zugänglich (BGH a.a.O.).
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Die Behinderung der Klägerin ist unbillig und die Ungleichbehandlung sachlich
nicht gerechtfertigt. Ob eine Maßnahme unbillig oder eine Ungleichbehandlung
sachlich gerechtfertigt ist, ist durch eine umfassende Abwägung der Interessen
aller Beteiligter unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs
gerichteten Zielsetzung des GWB zu ermitteln (Langen/Bunte/Schultz, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Auflage, §20
Rn. 130; Bechtold, GWB, 3. Aufl., §20 Rn. 38 m. w. N.).
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Grundsätzlich ist ein Anbieter in einer marktbeherrschenden Stellung verpflichtet, unter den Nachfragern eine Auswahl unter angemessenen und fairen Bedingungen zu treffen, wenn er die nachgefragte Leistung nur gegenüber einem,
jedenfalls nicht gegenüber allen Nachfragern erbringen kann. Insbesondere ist
nach gefestigter Auffassung in Rechtsprechung und Literatur der Vermieter von
Räumen im Gebäude einer Kfz-Zulassungsstelle bzw. in deren unmittelbarer
Nähe zu einer solchen Auswahl gehalten. Diese Auswahl ist durch eine Ausschreibung zu treffen (BGH NJW 2003, 2684 – Konkurrenzschutz für Schilderpräger; OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1003; Immenga, NJW 1995, 1921, 1926;
Bechtold, §20 Rn. 40; Langen/Bunte/Schultz, §20 Rn. 71; vgl. auch BGH NJW
1998, 3778, 3780 – Schilderpräger im Landratsamt). Allerdings hat der Senat in
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seinem oben erwähnten Urteil vom 09.09.1997 entschieden, dass eine freihändige
Vergabe ohne Ausschreibung unter kartellrechtlichen Gesichtspunkten zulässig
war, weil der potentielle Mieter Arbeitsplätze für schwer vermittelbare Personen, insbesondere für geistig, körperlich und seelisch Behinderte bereitstellte
(vgl. Seiten 4 und 16 f. des Urteils), und zugleich sichergestellt wurde, dass sich
einerseits deutliche Hinweise auf außerhalb des Gebäudes tätige Schilderpräger
finden und andererseits Behördenmitglieder Hinweise auf die Mieterin in jedem
Falle unterlassen. Mit dieser Entscheidung hat der Senat es der Vermieterin gestattet, ohne Berücksichtigung anderer Nachfrager dasjenige Unternehmen zu
bevorzugen, das eine wichtige sozialpolitische Aufgabe erfüllen will.
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Der Senat hält indes an seiner früheren Entscheidung, die in der Literatur als
„problematisch“ bezeichnet wird (Langen/Bunte/Schultz, §20, Rn. 125), nicht
länger fest. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass nur eigene Interessen
des Normadressaten Berücksichtigung finden können (Langen/Bunte/Schultz
a.a.O. Rn. 127). Dabei steht auf Seiten der Schilderpräger das Anliegen, dass
sie durch ein Ausschreibungsverfahren mit von allen Bewerbern erfüllbaren Kriterien eine Chance bekommen, den nur begrenzt vorhandenen Raum im Gebäude der Zulassungsstelle anzumieten, um ihre Absatz- und Gewinnchancen
zu erhöhen. Zugunsten der Beklagten kann dagegen das Interesse, die Flächen
im Kfz-Zulassungsgebäude an ein Unternehmen mit der genannten sozialpolitischen Zwecksetzung zu vergeben, um dadurch stabile Arbeitsplätze für schwer
vermittelbare Personen zu schaffen, als allgemeinpolitisches Anliegen nicht berücksichtigt werden (siehe Immenga a.a.O., der strukturpolitische Argumente
einer regionalen Wirtschaftförderung bei der Abwägung der Interessen zugunsten der öffentlichen Hand nicht vorrangig berücksichtigen will. Auch das Urteil
des LG Gera vom 15.08.2005 – 3 HK O 91/05 weist das sozialpolitische Argument zurück).
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Der Unterlassungsanspruch setzt ferner Wiederholungsgefahr voraus. Diese ist
vorliegend zu bejahen, da die Verfahrensweise der Beklagten bei der Vergabe
der Flächen im Jahre 2002 objektiv kartellrechtswidrig war.
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Dieser Verstoß begründet die Vermutung einer Wiederholung in der Zukunft,
insbesondere für die Zeit nach dem 31.12.2007. Die Wiederholungsgefahr fehlt
nicht deshalb, weil sich die Beklagte bei der Vergabe der Flächen an die vormalige B ... mbH in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befand. Zwar hat der Bundesgerichtshof (GRUR 1994, 443, 445 - Versicherungsvermittlung im öffentlichen
Dienst erwogen) erwogen, dass bei einer noch nicht höchstrichterlich geklärten
Rechtslage die Vermutung der Wiederholungsgefahr ausnahmsweise entfallen
kann. Er hat darüber aber nicht abschließend entschieden. Weiterhin ist in der
Rechtsprechung anerkannt, dass ein Verhalten, dessen Wettbewerbswidrigkeit
zur fraglichen Zeit umstritten war, nicht die Vermutung begründet, der Betreffende werde sein Verhalten auch dann fortsetzen, wenn später durch gesetzliche
Regelung ein eindeutiges Verbot erlassen wird (BGH GRUR 2002, 717, 719 –
Vertretung der Anwalts-GmbH; OLG Frankfurt am Main GRUR 2003, 805).
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Die Literatur bezeichnet diese Stellungnahmen zu Recht als nicht verallgemeinerungsfähig und lehnt die Berücksichtigung des entschuldbaren Rechtsirrtums
ab, stattdessen wird betont, dass es auf ein Verschulden an dem Verstoß nicht
ankommt (Bornkamm in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl.,
§8 UWG Rn. 1.42; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren,
8. Aufl., Kap. 7 Rn. 4; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Rn. 2 und 4 vor §13;
Beckedorf in: Harte-Bavendamm/Hennig-Bodewig, UWG, §8 Rn. 8; Melullis,
Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rn. 578).
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Zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr bedarf es daher auch im Kartellrecht
grundsätzlich einer strafbewehrten Unterlassungserklärung (Langen/Bunte/Bornkamm,
§33 Rn. 41), die von der Beklagten jedoch nicht abgegeben worden ist.
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3.) Die Revision ist für die Klägerin nicht gemäß §543 ZPO zuzulassen, weil die
Rechtssache, soweit der Senat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin verneint, keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder
die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Es ist höchstrichterlich geklärt, welche Anforderungen an die Entschuldbarkeit eines Rechtsirrtums zu stellen sind. Demgegenüber
ist die Revision für die Beklagte gem. §543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, da der
Bundesgerichtshof die Revision gegen das Urteil des Senats vom 09.09.1997 nicht
angenommen hat und die vorliegende Entscheidung von der früheren Rechtsprechung abweicht.
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4.) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.5.) Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich für die Klägerin aus §708 Nr. 10, 711 ZPO. Bezüglich der Beklagten folgt die Entscheidung
aus §708 Nr. 10 ZPO. Eine Abwendungsbefugnis für die Klägerin ist nach §713
ZPO nicht anzuordnen, weil für sie die Revision nicht zugelassen wird und ihre
Beschwer unterhalb des Betrages liegt, den die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde erfordert (§26 Nr. 8 EGZPO).
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