European - Alexandria - Universität St.Gallen

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n° 6
Juni 2006
Juni 2006 n° 6
European
Law Reporter
Inhaltsverzeichnis
Board of Editors
PROF. DR.
CARL BAUDENBACHER
LUXEMBURG/
ST. GALLEN (PRÄSIDENT)
PROF. DR. DR.
GENERALDIREKTOR
WALTER BARFUSS
WIEN
FÜRSTLICHER RAT
ALT REGIERUNGSCHEF
HANS BRUNHART
VADUZ
PROF. DOTT.
ALDO FRIGNANI
AVVOCATO
TORINO
I. IM BRENNPUNKT
Forum shopping between UNCLOS arbitration and EC
adjudication – And the winner … should be … the ECJ!
II. DAS BESONDERE URTEIL
Europäische Flugpassagierdaten in amerikanischen Händen – (k)ein rein
kompetenzrechtliches Problem
III. WETTBEWERBSRECHT
Die Automobilbranche und ihre
Exportbeschränkungen
242
242
246
248
248
V. MARKENRECHT
1. Wo «Emanuel» draufsteht, ist nicht immer Emanuel drin! –
Bestandsschutz als Grenze des Verbraucherschutzes durch Markenrecht
2. Strengere Anforderungen an eine rechtserhaltende Markenbenutzung
oder (nur) eine umfassende Absage an den Schutz von Defensivmarken?
VII. EUROPÄISCHES ZIVILPROZESSRECHT
Internationale Zuständigkeit bei Abwehr von Immissionen
aus Atomkraftwerken
234
246
IV. STAATLICHE BEIHILFEN
Beihilfemissbrauch hat kurze Beine
VI. STEUERRECHT
Unwissentlicher Karussellbetrug ohne
(mehrwertsteuerrechtliche) Folgen
234
252
252
257
260
260
264
264
RECHTSANWALT
ALFRED-CARL GAEDERTZ
FRANKFURT AM MAIN
PROF. DR.
CHRISTIAN KOHLER
LUXEMBURG/
SAARBRÜCKEN
RECHTSANWALT DR.
FRANK MONTAG
BRÜSSEL
PROF. ROY MERSKY
AUSTIN TX
DR. SVEN NORBERG
BRÜSSEL
VIII. INSTITUTIONELLES RECHT
Recht und billig beim Fliegen
IX. TAGUNGSBERICHTE
XIII. St. Galler Internationales
Kartellrechtsforum IKF
266
266
272
272
EUROPEAN
L AW
REPORTER
E L R
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no 6
E u ro p e a n L a w R e p o r t e r
I.
Constanze Semmelmann1, St. Gallen/Florence
Forum shopping between UNCLOS arbitration and EC
adjudication – And the winner … should be … the ECJ!
(Commission of the European Communities Ireland,
ECJ judgment of 30th May 2006, C-459/03)
Im Brennpunkt
Ireland and the United Kingdom (UK) disagreed
on the lawfulness of certain measures taken by
the UK with regard to a so-called MOX plant, situated in the Northwest of England, on the coast of
the Irish Sea. Ireland cited a number of breaches
of obligations relating to the protection of the
maritime environment of the Irish Sea laid down in
the Convention of the Protection of the Marine
Environment of the North-East Atlantic 2 and the
UN Convention on the Law of the Sea 3 which have
at least partly become an integral part of the EC
legal order. Art. 292 EC establishes exclusive jurisdiction of the Community dispute settlement
mechanims regarding disputes involving the interpretation and application of EC law. Instead of
initiating an action based on Art. 227 EC, Ireland
relied in the present case on arbitral tribunals
whose constitution is provided for by the two
Conventions. The question arose as to whether
this constitutes a risk to the autonomy and the exclusive character of the EC jurisdictional system
and thus, for the EC legal order.
I
234
(a) Facts and Background
After an application procedure involving an environmental impact study and public inquiries on
economic issues, the UK had authorized the construction of a MOX plant at Sellafield (UK) in
1993, situated on the coast of the Irish Sea. A
MOX plant is designed to recycle plutonium from
spent nuclear fuel by converting it into a new fuel
known under the abbreviation MOX4.5 Ireland
questioned, inter alia, the soundness of the
measures taken regarding the environmental and
economic justification of the plant.
Subsequently, Ireland took several steps with a
view to settle the dispute: First, in 2001 it initiated the establishment of an arbitral tribunal on
the basis of the Convention for the Protection of
the Marine Environment of 1992 concerning a
breach of a duty relating to the provision of certain
information. The claim in this regard brought
under this framework was dismissed. Second, still
in 2001, Ireland instituted arbitral proceedings
under Art. 287 UNCLOS read in conjuction with
Annex VII, claiming a number of breaches in
relation to the MOX plant of provisions included in
the UNCLOS.6 In accordance with the procedural
framework of the UNCLOS, Ireland also asked the
arbitral tribunal «to take into account, as appropriate, the provisions of other international instruments, including international Conventions and
European Community laws».7 Third, and also still
in 2001, the International Tribunal of the Law of
the Sea (ITLOS) prescribed provisional measures
concerning cooperation and consultation duties.8
Ireland had submitted a request for the immediate
suspension of the authorisation for the MOX
plant’s operation which was not granted by the
ITLOS. An objection made by the UK for the lack
of jurisdiction of the ITLOS due to the exclusive
jurisdiction of the ECJ was rejected and, instead,
the former’s jurisdiction was recognised prima
facie. In the course of the proceedings, the Arbitral Tribunal set up under the UNCLOS decided to
suspend the proceedings before it in 2003 and
asked for more information in relation to the implications of Community law with regard to the
pending dispute.The Arbitral Tribunal referred to
the potential importance of questions of the allocation of competences between the EC and the
Member States with respect to the UNCLOS.
As to procedure, it considered the jurisdiction
of the ECJ to be a real possibility which would
preclude its own jurisdiction according to Art. 282
UNCLOS, stating the subsidiarity of the UNCLOS
dispute settlement mechanisms as a general principle vis-à-vis other mechanisms providing for
binding decisions which the states have agreed
on. In this context, the Arbitral Tribunal already
pointed to problems such as potentially divergent
decisions resulting from the overlapping jurisdictions between different legal orders in international law.9 Bearing in mind the principles of
comity and mutual respect between judicial institutions, the Arbitral Tribunal enjoined the parties
to the dispute to expedite resolution within the EU
judicial system. Following the European Commission’s («Commission») decision to bring proceedings under Art. 226 EC, the arbitral hearings
were suspended until the delivery of an ECJ judgment.
Since the Commission was informed of the proceedings brought by Ireland before the first
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arbitral tribunal, it had already started in 2001 to
call on Ireland to suspend proceedings other than
under the EU judicial system. As the conditions set
by the Commission in the pre-litigation stage
under Art. 226 EC were not complied with, the
Commission brought an action for failure to
fulfill the obligations under the Treaty consisting of three main complaints:
First, Ireland was alleged to have failed to respect
the exclusive jurisdiction for the interpretation and
application of Community law (Art. 292 EC) by
bringing the dispute before other bodies. Second,
the Commission considered the initiation of proceedings requiring the interpretation and application of EC law before the UNCLOS Arbitral Tribunal a breach of Art. 292 EC (and the identically
worded 193 EA10). Third, the Commission alleged
an infringement of information and consultation
duties imposed on Ireland by Art. 10 EC (and 192
EA) by exercising Community competence as well
as a breach of these provisions by bringing the
dispute before a body other than the ECJ.
(b) Judgment
The Court upheld in principle all 3 complaints.
(1) Respect of the exclusive jurisdiction of the
ECJ according to Art. 292 EC
The finding of the alleged breach of exclusive
jurisdiction entails that Ireland has infringed Art.
292 EC by bringing a dispute before an UNCLOS
Arbitral Tribunal. This implies further that the relevant provisions of the UNCLOS involve obligations
assumed by the Community in the exercise of its
external competence in regard to the protection
of the environment.
The Court started from Art. 300 (7) EC, stating
that agreements concluded under the conditions
set out in that article shall be binding on the
Community institutions and the Member States.
According to settled case law, in this case the
provisions of a convention such as the UNCLOS11
then form an integral part of the EC legal
order.12 Since mixed agreements enjoy the same
status as purely EC agreements in the EC legal
order as concerns provisions within the scope of
EC competence 13, and the UNCLOS is such a
mixed agreement, it must be determined whether
the provisions invoked by Ireland before the
UNCLOS Arbitral Tribunal fall into the scope of EC
competence.14
In the present case, the provisions relied on concern the protection and the preservation of the
marine environment.15 The Court referred to
earlier case law confirming Art. 175 (1) EC as an
appropriate legal basis for the conclusion of international agreements on the protection of the environment on behalf of the Community16, which is
reinforced by Art. 174 (1) EC. The Community has
external competence in this regard which is however a «shared»/«concurrent» one between the
Member States and the Community.17
In detail, the Court pointed out that the question
of the attribution of a competence to the Community, i.e. the very existence of that competence,
is to be separated from the question of the exclusive or shared nature of this competence.18
Therefore, the existence of a Community external
competence in regard to the protection of the
marine environment is, as a matter of principle,
not contingent upon the existence of secondary
law Community acts covering the area and liable
to be affected if Member States were to take part
in the procedure for concluding the agreement
in question (within the terms of the ERTA judgment).19 That being so, the Court examined
whether and to what extent an external Community competence exists and was exercised by
becoming party to the Convention.20 It referred to
Art. 175 (1) EC as the legal basis for approving the
Convention, the fifth recital of the preamble of
the decision approving the Convention and a
«Declaration of Community Competence»21. The
ECJ concluded thereof that within the specific
context of the Convention, a transfer of shared
competences to the EC required the existence of
Community rules, even though it is not necessary
that these rules be affected.22 Subsequently, the
ECJ mentioned a number of Community legal acts
on the prevention of marine pollution relied on by
Ireland before the Arbitral Tribunal which “clearly
cover a significant part” of the dispute relating to
the MOX plant and which come within the scope
of EC competence exercised by the EC by becoming party to the Convention.23
Since these provisions form part of the Community legal order, whose interpretation, application and assessment of compliance therewith
fall under the jurisdiction of the ECJ.24 The
ECJ further maintained that this jurisdiction is an
exclusive one and explained this as follows: According to Art. 292 EC Member States undertake
not to submit a dispute concerning the interpretation and application of the EC Treaty to any
method of dispute settlement other than those
provided therein25 in the interest of preserving the
autonomy of the EC legal order26. Art. 282 of the
UNCLOS provided another argument to confirm
that the EC dispute settlement mechanisms must
in principle take precedence over the mechanisms
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provided for by the UNCLOS.27 Since the provisions of the Convention at issue28 fall under EC
competence and form an integral part of the EC
legal order, the issue requires the interpretation
and application of EC law within the meaning of
Art. 292 EC. Art. 227 EC provides a means for
such disputes between Member States. The Court
rejected the argument that by means of «incorporation»29 of the Convention into Community
law, also the dispute mechanisms of the Convention have become methods of dispute settlement
provided for in the EC treaty.30 The Court furthermore did not accept the argument that (alleged)
advantages of arbitration proceedings such as the
quick availability of decisions and existence of
interim measures under the UNCLOS could justify
exceptions to the exclusive jurisdiction provided
by Art. 292 EC since the latter are also available in
the Community context.31
(2) Respect for exclusive jurisdiction of the
ECJ where interpretation and application of
EC law required
The second complaint was also related to Art. 292
EC (and Art. 193 EA for the measures falling in the
ambit of the EA Treaty) and especially concerned a
breach following from the submission of a dispute
to a non-EC institution for the interpretation and
application of EC law. The procedural framework
of the Convention allows the respective Tribunals
to apply the Convention and «other rules of international law not incompatible with th(e) Convention».32 Following the respective paragraph developed by the Advocate General, the Court ruled
that Ireland breached Art. 292 EC ( and Art. 193
EA) by submitting instruments of Community law
to the Arbitral Tribunal for purposes of their interpretation and aplication.33 This conclusion was
based on the manifest risk of adverse effects on
the jurisdictional order and thus, the autonomy
of the Community legal system.34 The Court
did not recognise Ireland’s argument and formal
assurances that it referred to instruments of Community law solely as non-binding elements of fact
with a view to facilitating interpretation of the
Convention or in the context of «renvoi».
(3) Respect of Art. 10 EC, 192 EA
The third complaint basically consisted of two
parts: First, the Commission alleged a breach of
Art. 10 EC and 192 EA, based on the exercise of a
competence by Ireland that belongs to the EC.
Second, it contends that Ireland has failed to cooperate with the Community institutions by not
informing and consulting them before unilaterally
bringing its proceedings before the Arbitral tribunal.
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As to the first part, the Court followed the argument put forward by the Advocate General and
concluded that the duty stated in Art. 292 EC to
rely on EC dispute settlement mechanisms must
be understood as a specific expression of the
more general Art. 10 EC. This finding, in the view
of the Court, made it unnecessary to rule on a distinct failure.
As to the second part of the complaint, the Court
confirmed the omission to inform and consult
with the Community institutions that amounts
subsequently to a breach of Art. 10 EC and Art.
192 EA. The duty to information and consultation are of particular relevance in areas such as
the field of mixed agreements where the respective areas of competences are closely interrelated
and especially because the Commission had already in 2001 pointed to the exclusive jurisdiction
of the ECJ.35
(c) Comment
The present case raises a number of interesting issues: First, it constitutes another example of the
complex matter of the allocation of competences
between Member States and the EC regarding the
conclusion of international agreements. Even
though this question serves as a precondition for
the determination of the scope of jurisdiction of
the Court, it will not, however, be dealt with in detail.36 Secondly, the present case addresses important questions concerning the overlapping of several jurisdictions in international law and the
(strategic) choice made by the states. Thirdly, and
closely linked to the latter, the present MOX case
involves the controversial question of whether an
international judicial body may apply international
law other than the specific body of laws upon
which it is based. These two latter questions will
be focused on in more detail.
(1) Proliferation of judicial bodies
The number of judicial bodies – covering courts,
tribunals and court-like institutions – in international law has increased enormously in the second
half of the last century.The International Court of
Justice (ICJ) has abandonned its protagonist role
on the international scene due to the proliferation
of several courts and tribunals resulting from regional (trade) agreements. Moreover, specialised
judicial bodies were established such as the ITLOS,
human rights tribunals based on instruments such
as the European or Interamerican Human Rights
Courts or, to mention a rather young member in
this community of courts37, the International Criminal Court (ICC).38 Due to growing interdependencies between states and the increasing complexity
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of cross-border activities in general, States concluded agreements on different subject matters.
As the emergence of conflicts is inevitable, they
also created dispute settlement mechanisms including political and diplomatic instruments, as
well as means of arbitration and adjudication.
Next to the quantitive changes that deserve our
attention, regard is to be had to the qualitative
ones: Even though international agreements still
provide for a number of political/diplomatic and
arbitral dispute settlement instruments, the expansion of more «judicialised»39 bodies is clearly
visible.
Political/diplomatic dispute settlement generally incorporates a framework for negotiations,
consultation or mediation40, and imposes the least
obligations on the states involved. It is strictly
contingent upon consensus, thus preserving their
sovereignty to the best possible extent. Adjudication 41, by contrast, provides generally for permanent bodies which are under a duty to decide a
case, based on pre-established rules. Decisions are
binding and in the most judicialised cases, enforceable. In between these two forms of dispute
settlement, (ad hoc) arbitration 42 offers the parties more flexibility and control over the dispute,
but contrary to political means, results in binding
decisions. States used to be more reluctant to
transfer sovereignty to international and supranational institutions with regard to third-party adjudication43 since this implies that the states agree
to subject itself to decisions made by a body under
compulsory jurisdiction beyond their control.
Against this background, it does not come as a
surprise that there are still a number of scholars
that consider the flexible, more political, «dependent» (i.e. depending on the control of the
parties) dispute settlement means as more successful.44 In contrast, in this view, the use of independent judicial bodies may pose a risk to international cooperation because it enables judicial
bodies to render decisions that conflict with the
interest of states parties. Some scholars opine that
this leads to rare use and thus the limited effectiveness of the bodies.45 This opinion is clearly
based on a realist notion of international relations,
basically conditioning international cooperation
upon the pursuance of the self-interests of the
participating parties.
The EC member states have opted for the most
complete and elaborated judicial system, providing for a procedural framework that resembles
in some way national procedural systems. The
Community Courts are conferred compulsory and
exclusive jurisdiction46, the parties to a dispute
have no influence on the composition of the
bench and the law applicable. The Community is
«a Community based on the rule of law», in
which all measures taken by the institutions and
the Member States are subject to judicial review.47
The jurisdiction of the ECJ implies that the dispute
in question concerns Community law. According
to the Court, the matters covered by the provisions of the Convention relied on by Ireland
are « very largely regulated by Community
measures»48, whereas the AG emphasises that in
the absence of a threshold, «Member States must
settle their differences within the Community»49.
Especially in the context of mixed agreements, this
issue will certainly raise further discussions. The EC
Treaty provides for dispute settlement mechanims
for disputes between Member States, namely Art.
220, 227 EC and Art. 136, 142 EA. These mechanisms have, however, been used only very rarely.
So far, only two judgments have been delivered
out of four cases brought under this category of
disputes.50 One may only speculate about the reasons for the low usage rates which might be
linked to bargaining and negotiation possibilities
in the Council or the use of other political avenues
to deal with bilateral disputes. This is to be seen
against the background that Art. 226 EC proceedings have been frequently initiated by the
Commission. The latter seem to have become a
means of «usual business» carried out by the
guardian of the Treaty, whereas Art. 227 EC still
appears to occupy a delicate role.51 The judiciary in
the Community sense is a body independent of
the parties to the dispute and of the governments
having nominated them. The de facto influence of
governments on the judges is a increasingly discussed matter among political scientists – and will
be excluded from the present comment.
(2) Coordination of jurisdictions
Observing the increasing proliferation of judicial
bodies in international law, the question necessarily arises as to whether there are mechanisms
to coordinate the different jurisdictions.
Since states have usually entered obligations
under several international or regional agreements, disputes may be brought under various jurisdictional avenues. One will generally have to
start from an anarchic, non-hierachical picture52
between several international judicial systems due
to the lack of centrally governing institutions.
Each court or tribunal is created by a specific act
and derives its legitimacy from this act without
having to refer to other external activities.53 This
bears the risk of overlapping jurisdiction on the
procedural level and divergent interpretation of
the law on the substantive level.
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Remedies to this «anarchic state» of non-structured creation of judicial bodies may be seen in
more informal, unwritten mechanisms such as
comity and mutual respect between judicial institutions, as it was expressed by the Arbitral Tribunal
established under the UNCLOS in the present
matter. The procedural framework governing proceedings before the recently created Permanent
Review Tribunal under the Mercosur system has
introduced Art. 1 (2) Olivos Protocol. It states that
the parties to a dispute are in principle free to
choose their forum, but once a choice is made, the
parties are bound thereby. Other solutions proposed to cope with «forum shopping» advocate
for a strengthening of the role of the ICJ: This
includes proposals for the introduction of a preliminary ruling to be asked by other judicial bodies
from the ICJ.54
Some treaties include exclusive jurisdiction provisions: Art. 292 EC55 which was applied in the
present MOX Plant case as well as Art. 23 DSU56
within the WTO. Compared to other jurisdictions,
the EC Member States have expressly addressed
the issue of overlapping jurisdiction in a way clearly highlighting the privileged position of the EC
legal order as a legal order sui generis57 and «selfcontained regime».
Recalling the constitutionalisation of the EC
Treaty and its implicit separation from public
international law, the «effet utile»requires in
addition to the existence of (subjective) substantive rights their effective enforcement. This might
be undermined if disputes involving EC law could
be brought to other jurisdictions since other judicial bodies might not take the same (often farreaching) teleological approach as regards the
methods of interpretation. Moreover, this «jurisdictional monopoly» is a means of preserving the
autonomy of the Community legal order. It serves
to ensure that Member States do not incur
conflicting legal obligations under public international law. Art. 292 EC reflects a codified duty
of loyalty to the Community judicial system.58
(3) Ireland’s choice
Why did Ireland, despite this express and clear
duty, opt for other mechanisms? Ireland argued as
follows: EC law and thus the jurisdiction of the ECJ
was not concerned which justified to institute proceedings under the UNCLOS. The Commission, in
contrast, considered the whole dispute to be
largely a matter of EC law and thus falling under
the jurisdiction of the ECJ. The problem consisted
of the question of whether the interpretation and
application of the Convention or rather Community law was required. Without entering into
238
details, it is to be highlighted that it is a political
question59 and an internal matter for the EC of
how to exercise the shared competences in the
context of mixed agreements. And this will be
decisive as to the question of whether the Convention or EC law is to be interpreted and applied.
Did the other (arbitration) systems appear more
attractive, more appropriate? From the point of
view of the substantive law, this does not seem to
be the case.60 It may be assumed that Ireland’s
strategy is based on the fact that all three issues
involved in the litigation (environmental impact
assessment, cooperation and pollution) could be
brought before the Arbitral Tribunal at the same
time.61 Ireland may have considered it more
appropriate because of the more specialised
character in the matter concerned. Other possible
advantages such as the availability of provisional
measures were rejected by the ECJ by pointing to
the availability of interim judicial protection also
under the EC Treaty.62 On the other hand, one
could argue that Art. 227 EC seems to have been
only a very theoretical possibility, since this avenue
is generally rarely used63, reflecting the abandonnement of reciprocity in EC law. Furthermore, Ireland would have had to convince the Commission
to initiate proceedings according to Art. 226 EC
for non-compliance with the UNCLOS, which
would have depended and may still depend on
the discretion of the guardian of the Treaty.
In contrast, under the arbitral tribunals, confidentiality64 was secured65 since the parties could draw
up their own rules of procedure and decide on the
constitution of the Tribunal66. The fact that Ireland
(making no choice67) did not accept submission of
the case to the ICJ as proposed by the UK demonstrates the reluctance to use more judicialised
models – regardless of the consideration of the ICJ
as a highly politically influenced body.
States seem to appreciate the possibility of having
different procedural avenues for the settlement of
their disputes since it extends their choices and
enables them to determine the degree of control
over the dispute they desire. Thus, the dispute
settlement systems that suit them most e.g. regarding the possibilities of reservations, control
over the bench (ad hoc judges), or the lowest
transparency requirements may lead to the choice
of the least judicialised one. This seems to apply
to a certain extent to the present case: Forum
shopping – justified on the basis of the allocation
of competences in the substantive field – with the
selection of an arbitral tribunal under the UNCLOS
offers the parties control over the composition of
the bench.68 Even though Ireland’s argument re-
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lated to the incorporation of the UNCLOS dispute
settlement mechanisms into the Community judicial system appears to a certain extent creative,
one has to stress that the EC treaty provides for a
coherent judicial system that cannot be modified
by the incorporation of an international agreement, otherwise Art. 292 EC would be rendered
meaningless.69
Arbitration under the UNCLOS is generally relied
on in cases where the parties cannot agree on a
means such as the submission of the dispute to
the ITLOS, the ICJ or the arbitral tribunals provided
for under the Convention. In the present case, the
UK had chosen the ICJ which was not accepted by
Ireland.70 Even if the UNCLOS provides fordispute
settlement mechanisms resulting in binding decisions71, it gives priority as a matter of principle to
other judicial systems provided that they also result in binding decisions.72 The interpretation of
Art. 282 UNCLOS made within the course of the
litigation did not clarify this provision. In any
event, the UNCLOS would have allowed for the
use of the Art. 227 EC procedure. A conflict situation of two contradicting obligations would thus
not have arisen.
(4) Risk of divergent decisions in substance
A problem that is linked to the overlapping jurisdictions is the risk of diverging decisions due
to the possibility for a judicial body to apply international law other than the body of law on which
it is based. Ireland itself brought the EC law into
play, even though it expressly referred to its function as an aid to interpretation of the Convention.
In the memorial submitted to the UNCLOS Arbitral
Tribunal, Ireland pointed to the assumed integrating function of UNCLOS, bringing together conventional, customary, regional and global norms.73
For this reason, the formal assurances to the
contrary made by Ireland did not seem credible.
Tribunals under the UNCLOS are conferred the
power to apply «other rules of international law not incompatible with th(e)
Convention» 74 next to the Convention itself.
That means, that from the point of view of the
Convention as public international law, in theory
EC law could be applied, which may in practice
also include their interpretation by the ITLOS
judges and by the arbitrators chosen by the parties
according to Annex VII of the UNCLOS. This
implies, of course, that one does not exclude the
EC law from «ordinary» international law for the
present purposes. One may wonder whether
this is to be understood in a sense of filling gaps
where the Convention does not govern a certain
situation75 or whether it may go beyond this and
apply in a more general way. The Arbitral Tribunal
seemed to take the former approach: In the order
on provisional measures, the Arbitral Tribunal –
even though Ireland urged it to «apply» a number
of other agreements – considered the possibility
that such claims be inadmissible on the basis of
Art. 288 UNCLOS. This latter article may thus limit
the jurisdiction to disputes on the interpretation
and application of the UNCLOS.76 «To the extent
that any aspects of Ireland’s claims arise directly
under legal instruments other than the (UNCLOS)
Convention, such claims may be inadmissible».77
Thus, limits on jurisdiction seem to avoid that the
UNCLOS judicial bodies are transformed into a
comprehensive jurisdictional instrument.
It does not require further explanation that a parallel application could easily lead to divergent
interpretation, in the present case of the Convention itself and the incorporated Convention in
EC law. This is due to the following aspects: First
of all, every judicial body relies on different
methods of intepretation of the law (see e.g. the
effet utile approach opposed to the common classical public international law approach favouring
the textual interpretation as agreed on by the signatory states). Second, decisions made by ad hoc
tribunals are in general based less on (at least
factual) precedents. And third, especially the EC
legal order providein the Treaties as itw own basis
for the review of legality mainly focusing on the
compatibility with primary law. A (in)famous
example of divergent interpretation is presented
by the Tadic case, where an Appeals Chamber for
the International Criminal Tribunal for the former
Yugoslavia explicitly «overruled» a long-standing
legal test developed by the ICJ in the field of state
responsibility for acts committed by individuals
not officially agents of a state.78
Provisions enabling a judicial body to rely on other
sources of international law exist in several judicial
systems: Even though the originally developed
African Court system is currently undergoing
radical (institutional) changes, it should be highlighted here that both the African Court on
Human and Peoples’ Rights as well as the African
Court of Justice were intended to be granted the
power to apply other instruments of international
(human rights) law recognised or ratified by the
parties of the dispute.79 Such provisions may make
a judicial body more powerful and may help to increase the caseload which seems necessary on the
one hand, especially for developing and consolidating legal orders.80 On the other hand, and this
argument cannot be overestimated, it bears the
risk of conflicting interpretations and should
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therefore be avoided, unless certain mechanisms
ensure the coordination of the different jurisdictions.
11
In order to avoid such conflicts which will undermine the legitimacy and credibility of the law,
written rules concerning the case of conflicting jurisdiction such as Art. 292 EC seem to provide the
greatest legal certainty. Exclusivity rules seem to
facilitate jurisdictional allocation best – at least in
theory and provided they are respected. Comity
and mutual respect between judicial bodies represent another solution. In this context, the (mutual)
references of judicial courts of different levels
seems a powerful instrument to avoid conflicting
decisions– and by no means a new one for the
ECJ: The dialogue between the Community
Courts (and the EFTA Court) on the one hand and
the Strasbourg Court of Human Rights81 on the
other illustrate this practice as well as several
references to ICJ82.
13
It is not only a matter for private international law
to provide conflict rules that are urgently needed
in a globalised (judicial) world. Cases such as the
Southern Bluefin Tuna case have raised jurisdictional conflicts between an UNCLOS arbitral tribunal and the Southern Bluefin Tuna Convention
Dispute Settlement system.83 Similarly, the Swordfish dispute between Chile and the EC was originally brought in parts before the WTO dispute
settlement system and later before the ITLOS.84 It
will be interesting to see – apart from the infringement proceedings – where and how the present
dispute between Ireland and the UK is finally decided.
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I would like to thank Prof. Marise Cremona (EUI Florence) for
very helpful and clarifying comments. The errors remain
mine. Moreover, I benefited from a talk with Prof. Marise
Cremona, Prof. Robin Churchill and Emanuele Rebasti.
Many thanks also to James Thurman (St. Gallen) for the language review.
Convention for the Protection of the Marine Environment of
the North-East Atlantic, signed in Paris on September 22nd
1992 and approved on behalf of the European Community
(EC) by Council decision 98/249/EC of October 7th 1997, OJ
1998, L 104, p.1.
«UNCLOS», also referred to as «the Convention».
Mixed Oxide Fuel (MOX).
See further ECJ, C-459/03 (not yet reported), Commission Ireland, para. 20 f.
ECJ, C-459/03 Commission Ireland, para. 35.
Statement of claim submitted to the Arbitral Tribunal, cited
in para. 37 f. of the present judgment.
ITLOS, order of December 3rd 2001, case 10, Ireland UK.
ECJ, C-459/03 Commission Ireland, para. 42 f.
Euratom Treaty («EA»). The present case comment will
mainly focus on the EC provisions.
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UNCLOS was signed by the EC and approved by Council
Decision 98/392.
ECJ, para. 81 f of the present judgment, referring to ECJ,
C-344/04 (not yet reported) IATA and ELFA, para. 36.
ECJ, C-13/00 (not yet reported), Commission Ireland,
para. 14.
ECJ, para. 86 present judgment.
ECJ, opinion 2/00, 2001 ECR I, 9713, para. 44.
ECJ, opinion 2/00, 2001 ECR I, 9713, para. 47.
ECJ, para. 93 present judgment, rejecting the argument put
forward by Ireland that the existence of a Community competence requires that Community provisions are affected by
the provisions of the Convention at issue (which would
according to the ERTA decision result in the exclusive competence of the Community), see para. 66 of the present
judgment.
ECJ, para. 94 present judgment. The Court refers to the
principle formulated in ECJ, 1971 ECR 263 ERTA, para. 17.
ECJ, para. 96 present judgment
This Declaration of Community competence forms part of
the formal confirmation constituting Annex II to the Decision 98/392 approving the Convention. It specifies the
extent and the nature of the areas of competences transferred by the Member States to the Community in the
matters dealt with by the Convention in respect of which the
EC accepts the rights and obligations provided by the Convention. Ireland took the view that only exclusive (as a result
of Community provisions having been affected) competences of the EC are allowed to be transferred. Since the
Community provisions at issue are only minimum rules, Ireland argues that they are not affected whereas the Commission is of the opinion that a transfer of areas of shared
competence took place and without any of the Community
rules concerned being affected see para. 100 f.
ECJ, opinion 1/91, 1991 ECR I-6079, para. 35, ECJ, opinion
1/00, 2002 ECR I-3493, para. 11 and 12.
The Court did not consider it necessary to clarify whether
certain obligations of the UK concerning risks connected
with terrorism fall outside the scope of Comunity law since
«a significant part of the dispute relates to the interpretation
or aplication of EC law», see para. 135 of the present judgment.
This expression was not used in the judgment.
ECJ, para. 136 f present judgment.
ECJ, para. 148 present judgment, referring to Art. 293 UNLCOS.
ECJ, para. 177 ff. present judgment.
See further Marise Cremona,External Relations and External
Competence’ in P. Craig and G. de Burca (eds.) The Evolution of EU Law (OUP Oxford 1999) p. 170 f.; also R.
Churchill and J. Scott, The Mox Plant Litigation: The First
Half-Life, (2004) 53 ICLQ p. 643, 660.
This expression is alluding to Anne-Marie Slaughter’s «A
Global Community of Courts», (2003) 44 HVILJ, 191 f.
See further Carl Baudenbacher, Internationalisierung und
Vergerichtlichung des Wirtschaftsrechts, in: Europa und die
Globalisierung, in: Baudenbacher/Busek (Hrsg.), Europa und
die Globalisierung, Referate des Zweiten Wiener Globali-
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sierungs-Symposiums, Wien 2002, 33 ff., 54.; Cesare P.
Romano, The Proliferation of International Judicial Bodies:
The Pieces of the Puzzle, (1999) 31 NYUJILP 709 f.
As to the term «judicialisation», cf. Carl Baudenbacher, Judicialisation, Can the European Model be exported to other
parts of the world?, (2004) 39 Texas ILJ, 368 f.
See e.g. Art. 4, 5 Dispute Settlement Understanding WTO
(DSU), Art. 279, 280 UNCLOS with reference to Art. 33 (1)
UN Charter.
See e g. Art. 220 f. EC, Art. 32 f. European Convention of
Human Rights.
See e.g. Art. 287 (1) lit. a and d UNCLOS, Art. 9 f. Olivos Protocol of the Mercosur, Art. 6 DSU WTO.
For the reasons for the increase in judicial bodies, see
Romano, supra, p. 736 f.
See e.g. Posner/Yoo, Judicial independence in International
Tribunals, (2005) 93 California Law Review p. 1 f.
Ibid.
Arg. e Art. 220 , 292 EC.
ECJ, 1986 E.C. R. 1339, 1365 Les Verts v European Parliament.
Para. 110 present judgment.
Para. 14 of the AG’s opinion in the present judgment.
See Opinion of AG Maduro, C-459/03, fn. 4 for details.
Special thanks to Prof. Marise Cremona for this information.
Shane Spelliscy, The Proliferation of International Tribunals:
A Chink in the Armor, (2001), 40 CJMJTL, pp. 143, 152.
Ibid., p. 154.
Gilbert Guillaume, The Future of International Judicial Institutions, 44 International Comparative Law Quarterly (1995),
p. 848, 862.
«Member States undertake not to submit a dispute
concerning the interpretation or application of this Treaty to
any method of settlement other than those provided for
therein.»
«When Members seek the redress of a violation of obligations or other nullification or impairment of benefits
under the covered agreements or an impediment to the attainment of any objective of the covered agreements, they
shall have recourse to, and abide by, the rules and procedures of this Understanding.»
ECJ opinion 1/91ECR 1991, I-6079 EEA Agreement, para.
35.
AG Maduro, Opinion in the case C-459/03 Commission Ireland, para. 9 f. with references.
See very clear Churchill/Scott, supra, p. 663.
See Churchill/Scott, supra, p. 676 who put emphasis on the
fact that Ireland was under considerable domestic (public)
pressure to act.
Ibid., p. 676.
ECJ, para. 136 f. present judgment.
See Churchill / Scott, Fn 94 for rare examples.
See also ECJ, para. 54 present judgment.
Annex VII UNCLOS.
Art. 3 Annex VII UNCLOS.
Churchill / Scott, supra, p. 647.
See UNCLOS Annex VII.
See also ECJ, Opinion 1/91, para. 35, quoted in AG Maduro,
Opinion C-459/03.
Churchill/ Scott, supra, p. 647 f.
Art. 287 UNLCOS.
Art. 282 UNCLOS. The ITLOS, order of 3rd December 2001,
para. 51-3 maintained that the dispute at hand concerned
exclusively UNCLOS provisions for the interpretation and application of which no other judicial body was competent.
Thus, in the view of ITLOS, Art. 282 UNCLOS was not appli-
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cable. This decision, however, was not uncontested among
the ITLOS judges, see further Churchill/Scott, p. 655.
See references to the Memorial submitted, quoted in AG
Maduro, Opinion C-459/03, para. 49.
Art. 293 (1) UNCLOS.
Thanks to Prof. Robin Churchill for this clarification.
See further Churchill/Scott, p. 672.
Art. 288 (1) and (2) UNCLOS:
1. A court or tribunal referred to in article 287 shall have
jurisdiction over any dispute concerning the interpretation
or application of this Convention which is submitted to it in
accordance with this Part.
2. A court or tribunal referred to in article 287 shall also
have jurisdiction over any dispute concerning the interpretation or application of an international agreement related to
the purposes of this Convention, which is submitted to it in
accordance with the agreement
Arbitral Tribunal set up under Art. VII UNCLOS, Suspension
of Proceedings on Jurisdiction, Merits and Further Provisional Measures, Order No 3, para. 19. A similar, dogmatically less convincing approach was taken in this regard
by the first arbitral tribunal under the above cited Marine
Convention, which led, however, to the same result. See
further Churchill/Scott, p. 670.
See further Spelliscy, supra, p. 159 f.
For example with regard to the Court on Human and
Peoples’ Rights, originally planned on the African Continent:
In contentious cases, the Human Rights Court is conferred
jurisdiction over cases concerning the application and interpretation of “any other relevant Human Rights instrument
ratified by the States concerned”, Art. 3 Protocol African
Court on Human and Peoples’ Rights: see Art. 7 of this
Protocol allowing for the applicability of any other relevant
human rights instrument ratified by the states concerned;
see also Art. 19 Protocol African Court of Human and
Peoples’ Rights conferring jurisdiction over any question of
international law. Art. 20 Protocol African Court of Justice
allows for the application of international law recognised by
the parties. For the state of affairs as to the force of these
acts see http://www.aict-ctia.org, last visited June 5th 2006.
The European Courts’ success was enabled to a large extent
by the increase of case load, see Helfer/Slaughter Why
States Create International Tribunals: A Response to Professors Posner and Yoo, 93 CALIFORNIA LAW REVIEW p.
899 (2005).
See e.g. the in the beginning not always harmonic references concerning procedural aspects in competition law:
See ECJ, joined cases 46/87 and 227/88, 1989 ECR 2859
Hoechst v Commission, para. 17ruling that the inviolability
of the home under Art. 8 ECHR does not extend to business
premises; ECtHR, judgment Dec 16, 1992, Series A, Vol.,
251 B, 23 Niemetz v Germany, ruling that Art. 8 ECHR also
applies to business premises; since then, the ECJ seems to
accept that Art. 8 ECHR applies to business premises, ECJ
C-94/00, 2002 ECR I-9011 Roquette Frères, para. 29.
CFI, T- 306/01, not yet reported, Yusuf, para. 233, appeal is
pending before the ECJ, C-415/05P.
In this case, the UNCLOS arbitral tribunal had declined jurisdiction, based on Art. 281 UNCLOS rather than on Art. 282
UNCLOS. It earned criticism for downplaying the compulsory element of the Convention since the alternative
dispute settlement system did not provide for binding
decisions. See further Churchill/Scott, supra, p. 654 f.
In this case, both bodies called upon to settle the dispute
ultimately suspended the proceedings, see further Churchill/
Scott, supra, p. 655 f.
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no 6
II.
Henning Kahlert, Karlsruhe
Europäische Flugpassagierdaten in amerikanischen Händen –
(k)ein rein kompetenzrechtliches Problem
(Parlament Rat und Kommission,
EuGH vom 30. Mai 2006, verb. Rs. C-317/04 und C-318/04)
Das besondere Urteil
Der Gerichtshof erklärte die gegenwärtige Rechtsgrundlage für den Zugriff US-amerikanischer Sicherheitsbehörden auf Daten europäischer Fluglinien aus rein formalen Gründen für nichtig. Der
Fall wirft jedoch insbesondere Probleme des Datenschutzes auf, deren Klärung durch europäische
Gerichte noch aussteht.
II
242
(a) Sachverhalt
Nach den Terroranschlägen des 11. September
2001 erliessen die Vereinigten Staaten von Amerika eine Rechtsvorschrift, nach der Fluggesellschaften, die Flüge in die USA, aus den USA hinaus oder
über deren Hoheitsgebiet hinweg durchführen,
den amerikanischen Zollbehörden (dem Bureau
of Customs and Border Protection, CBP) elektronischen Zugriff auf die Daten ihrer automatischen Reservierungs- und Abfertigungssysteme gewähren müssen, die so
genannten «Passenger Name Records» (im Folgenden: PNR). Diese umfassen Angaben zu Name
und Anschrift des Passagiers, Geburtsdatum und
Nationalität sowie mögliche Wünsche zum Sitzplatz. Das CBP verlangte solche Zugriffsrechte
auch von europäischen Fluglinien.
Die Europäische Kommission wies die USA auf
datenschutzrechtliche Bedenken gegenüber einem solchen Zugriff hin. Im Gegensatz zur
Gemeinschaft, die mit der Richtlinie 95/46/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.
Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen
bei der Verarbeitung personenbezogener Daten
und zum freien Datenverkehr (im Folgenden: Datenschutz-Richtlinie) Vorgaben für die Verarbeitung personenbezogener Daten erlassen hat,
verfügen die USA nicht über ein umfassendes
Schutzkonzept für personenbezogene Daten.
Die Kommission fand bei ihrem Verhandlungspartner mit ihren Bedenken jedoch kein Gehör.
Seit März 2003 haben mehrere europäische Fluglinien zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen den amerikanischen Behörden entsprechenden Zugriff gewährt. Die Kommission trat
daraufhin in Verhandlungen mit den Vereinigten
Staaten mit dem Ziel, den Datenzugriff auf eine
tragfähige rechtliche Grundlage zu stellen. Hierzu
sollte ein völkerrechtliches Abkommen zwi-
schen den USA und der Gemeinschaft geschlossen werden, im Rahmen dessen sich die in den
USA zuständige Behörde zur Gewährung eines
bestimmten Schutzes verpflichten sollte.
Am 14. Mai 2004 erliess die Kommission eine auf
Art. 25 Abs. 6 der Datenschutz-Richtlinie gestützte Entscheidung1, mit der die Angemessenheit des
Schutzes der an das CBP übermittelten personenbezogenen Daten festgestellt wurde (im Folgenden: Angemessenheitsentscheidung).
Grundlage dieser Feststellung war eine Verpflichtungserklärung des CBP, das der Entscheidung als
Anhang beigefügt ist und in welcher das CBP
bestimmte Zusicherungen dazu machte, wie die
abgefragten Daten verarbeitet und wozu sie verwendet würden.
Am 17. Mai 2004 fasste der Rat den Beschluss
über den Abschluss eines Abkommens zwischen
der Gemeinschaft und den Vereinigten Staaten
über die Verarbeitung von Fluggastdatensätzen
und deren Übermittlung durch die Fluggesellschaften an das CBP2 (im Folgenden: Beschluss).
Der Rat stützte sich dabei auf Art. 95 EG. Das Abkommen selbst trat am 28. Mai 2004 in Kraft.
Das Parlament hielt sowohl die Angemessenheitsentscheidung als auch den Beschluss für rechtswidrig und erhob Klage zum Europäischen Gerichtshof mit den Anträgen, beide Rechtsakte für
nichtig zu erklären. Erstmals seit Schaffung seines
Amtes trat der Europäische Datenschutzbeauftragte als Streithelfer des Parlamentes vor dem
EuGH auf.
(b) Urteil
Der EuGH hatte sowohl die Angemessenheitsentscheidung als auch den Beschluss daraufhin zu
überprüfen, ob beide Rechtsakte von den bemühten Rechtsgrundlagen getragen werden. Auch
war die Frage angesprochen, ob ein Zugriff USamerikanischer Behörden auf europäische Fluggastdaten mit dem europäischen Schutzniveau im
Datenschutz vereinbar ist.
(1) Der EuGH widmet sich zunächst der Angemessenheitsentscheidung. Das Parlament
hatte dieses mit vier Argumenten angegriffen: Die
Entscheidung sei nicht von der Kompetenz der
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Kommission gedeckt, verstosse gegen wesentliche Grundsätze der Datenschutzrichtlinie sowie
gegen Grundrechte und sei unverhältnismässig.
Die Entscheidung war von der Kommission gestützt worden auf die Datenschutz-Richtlinie.
Diese findet jedoch nach Art. 3 Abs. 2, erster Spiegelstrich keine Anwendung auf die Verarbeitung
personenbezogener Daten in den Bereichen der
öffentlichen Sicherheit, der Landesverteidigung,
der Sicherheit des Staates und der Tätigkeiten des
Staates im strafrechtlichen Bereich. Obgleich die
konkret betroffenen Daten (PNR) vom CBP auf der
Grundlage US-amerikanischer Vorschriften zu
Zwecken der Gefahrenabwehr gesammelt und
verarbeitet werden, vertrat die Kommission die
Auffassung, dass massgeblich abzustellen sei auf
den Zweck, zu dem die Daten erstmalig erhoben
würden: Die Daten würden von privaten Wirtschaftsteilnehmern, den Fluggesellschaften, zur
Abwicklung des Personentransports erhoben.
Nach Art. 3 Abs. 2, erster Spiegelstrich der Datenschutz-Richtlinie seien von deren Anwendungsbereich nur «behördliche» Tätigkeiten in den angegeben Bereichen ausgenommen (Rn. 53).
Der EuGH folgt dem nicht, sondern unterscheidet
zwischen der ursprünglichen Erhebung der Daten
und deren Weitergabe an Dritte, hier das CBP.
Diese Weitergabe, auf die sich die Angemessenheitsentscheidung bezieht, sei ein eigener
Akt der Verarbeitung, der sich – im Gegensatz zur ursprünglichen Erhebung der Daten –
nicht auf die Erbringung einer Dienstleistung beziehe, sondern als zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und zu Strafverfolgungszwecken erforderlich angesehen werde (Rn. 57).
Die Weitergabe der Daten durch die Fluglinien an
das CBP stelle daher eine Verarbeitung dar, die die
öffentliche Sicherheit und die Tätigkeiten des
Staates im strafrechtlichen Bereich betreffe (Rn.
56). Damit falle sie nicht in den Anwendungsbereich der Datenschutz-Richtlinie (Rn. 60); die
Angemessenheitsentscheidung sei für nichtig zu
erklären, ohne dass es auf die übrigen vom Parlament gerügten Umstände ankomme (Rn. 61).
(2) Anschliessend geht der Gerichtshof auf den
angegriffenen Beschluss ein. Auch insoweit
hatte das Parlament namentlich gerügt, der
Rechtsakt sei mit Art. 95 EG auf eine falsche Ermächtigungsgrundlage gestützt: Zweck und
Inhalt des Beschlusses sei nämlich nicht die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes in Form eines Beitrags zur Beseitigung von
Hemmnissen für den freien Dienstleistungsverkehr; der Beschluss enthalte auch keine Bestimmungen, die einem solchen Zweck dienten. Er
solle vielmehr die nach den US-amerikanischen
Rechtsvorschriften vorgeschriebene Verarbeitung
personenbezogener Daten legalisieren. Im Übrigen könne aus Art. 95 EG keine Zuständigkeit der
Gemeinschaft für den Abschluss des Abkommens hergeleitet werden, da dieses eine nicht in
den Anwendungsbereich der Richtlinie fallende
Verarbeitung von Daten betreffe (Rn. 63).
Der Rat verteidigte den Beschluss damit, die auf
der Grundlage von Art. 100a EG (a.F.) erlassene
Datenschutz-Richtlinie enthalte in Art. 25 Bestimmungen, nach denen personenbezogene Daten
an solche Drittstaaten übermittelt werden könnten, die ein angemessenes Schutzniveau gewährleisten. Dies schliesse die Möglichkeit ein, erforderlichenfalls Verhandlungen einzuleiten, die zum
Abschluss eines Abkommens der Gemeinschaft
mit einem solchen Land führten. Das Abkommen
solle Wettbewerbsverzerrungen zwischen den
Fluggesellschaften der Mitgliedstaaten und zwischen ihnen und den Fluggesellschaften von Drittstaaten beseitigen, die sich aus den von den USA
aufgestellten Anforderungen ergeben könnten.
Diese Wettbewerbsbedingungen hätten nämlich
dadurch verfälscht werden können, dass nur einige Fluggesellschaften den US-Behörden den Zugriff auf ihre Datenbestände gewährten (Rn. 64)
und dadurch bei der Abwicklung der Flüge gegenüber anderen Gesellschaften im Vorteil waren.
Auch diese Argumentation hatte vor dem Gerichtshof keinen Bestand. Die Datenverarbeitung,
die durch den Beschluss und durch das auf diesen
gestützte Abkommen ermöglicht werden sollte,
falle aus den genannten Gründen nicht in den
Anwendungsbereich der DatenschutzRichtlinie (Rn. 68). Der Beschluss könne daher
auch nicht auf der Grundlage von Artikel 95 EG in
Verbindung mit Artikel 25 der Datenschutz-Richtlinie erlassen werden (Rn. 69) und sei bereits deshalb für nichtig zu erklären (Rn. 70).
Aus Gründen der Rechtssicherheit sei die Datenübertragung jedoch nicht sogleich auszusetzen. Das Zugriffsrecht des CBP bestehe zwar nur,
solange die Angemessenheitsentscheidung gelte.
Dennoch sei die 90-tägige Frist zu beachten,
innerhalb derer nach einer Kündigung des Abkommens dessen Wirkungen weiter bestehen
blieben. Die Wirkungen der Angemessenheitsentscheidung seien daher bis zum 30. September
2006 zu erstrecken.
(c) Kommentar
Die vorliegende Entscheidung des Gerichtshofes
betrifft eine formelle Frage der Zuständigkeiten
von Kommission und Rat. Unter der Oberfläche je243
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6 / 2 0 0 6
no 6
doch liegen brisante Fragen im Spannungsfeld
zwischen Gefahrenabwehr und Datenschutz;
ihnen hat sich der Gerichtshof (noch) nicht widmen müssen. Es ist jedoch zu erwarten, dass auch
«nachgebesserte» Rechtsakte dem EuGH zur Prüfung vorgelegt werden.
(1) Der Gerichtshof hat beide angegriffenen
Rechtsakte – Angemessenheitsentscheidung und
Beschluss – aus rein formalen Gründen verworfen, da für beide keine geeignete Rechtsgrundlage angegeben worden war. Der Rat
hatte als Begründung für den Beschluss angeführt, es gelte, Wettbewerbsverzerrungen zu
vermeiden. Tatsächlich hätten solche Störungen
auftreten können, wenn im Zuge der US-amerikanischen Flugüberwachung einzelne europäische
Fluggesellschaften mit US-Behörden kooperiert
hätten und deswegen von Behörden der Mitgliedsstaaten wegen Verletzung datenschutzrechtlicher Vorschriften belangt worden wären,
oder umgekehrt einzelne Gesellschaften nicht die
verlangten Informationen herausgegeben hätten
und deswegen Nachteile im Flugverkehr mit den
Vereinigten Staaten hätten erdulden müssen.
Das auf Art. 95 EG gestützte Abkommen nannte
dieses vorgebliche Ziel jedoch nicht, sondern war
als ein Instrument im Kampf gegen den Terrorismus konzipiert. Die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen war damit ein nur zweitrangiges, akzessorisches Ziel. Dann aber war Art. 95
EG die falsche Ermächtigungsgrundlage: Denn
der blosse Umstand allein, dass durch einen
Rechtsakt die Errichtung oder das Funktionieren
des Binnenmarktes betroffen ist, genügt noch
nicht, um den Rückgriff auf diese Bestimmung als
Rechtsgrundlage des Aktes zu rechtfertigen.3
244
sche Flugpassagiere an Art. 8 EMRK zu messen.
Bereits in der Entscheidung C-465/00 vom 20. Mai
2003, Rechnungshof ORF hat der EuGH eine
spezifisch datenschutzrechtliche Fragestellung an
dieser Vorschrift geprüft.4 Denn es entspricht der
Rechtsprechung des Gerichtshof, dass in der Gemeinschaft keine Massnahmen als rechtens anerkannt werden können, die mit der Achtung der
anerkannten und garantierten Menschenrechte
unvereinbar sind.5 Art. 8 EMRK garantiert jeder
Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Das ausländischen Behörden eingeräumte Zugriffsrecht auf PNR-Daten stellt einen
Eingriff in diese Privatsphäre dar, der nach Art. 8
Abs. EMRK nur dann zu rechtfertigen wäre, wenn
der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig wäre für
eines von mehreren Zielen, darunter die nationale
oder öffentliche Sicherheit, die Aufrechterhaltung
der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum
Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum
Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist ein Eingriff «gesetzlich vorgesehen», wenn er
eine gesetzliche Grundlage hat, die für den betroffenen Bürger zugänglich sowie inhaltlich bestimmt und in seinen Wirkungen vorhersehbar
ist.6 Die Übertragung der Daten würde sich zwar
nach europäischem Recht richten, nicht jedoch
deren anschliessende Auswertung und Verarbeitung durch das CBP, die nach US-amerikanischen
Vorschriften erfolgen. Man kann daher darüber
streiten, ob die gesetzlichen Grundlagen der Verarbeitung (nämlich die entsprechenden US-Vorschriften) für EU-Bürger «zugänglich» sind.
(2) Art. 95 EG war damit nicht die richtige Rechtsgrundlage für das Abkommen, ebenso wenig wie
die Angemessenheitsentscheidung auf die Datenschutz-Richtlinie gestützt werden konnte; beide
Rechtsakte waren daher aufzuheben. Der Entscheidung verdient insoweit sicher Zustimmung.
Auf die spannenden Fragen des Falles geht sie jedoch nicht ein: Hätten beide Akte wirksam auf
eine andere Ermächtigungsgrundlage gestützt
werden können, oder würde die geplante Datenübertragung an US-amerikanische Behörden aus
anderen Gründen an europäischem Recht scheitern? Die datenschutzrechtliche Problematik des Falles liegt auf der Hand, auch wenn der
EuGH sich hierzu (noch) nicht äussern musste.
Die Bekämpfung des internationalen Terrorismus
als «legitimes Ziel» im Sinne von Art. 8 EMRK
zu sehen, begegnet wenig Bedenken. Es ist jedoch
fraglich, ob bzw. inwieweit der geplante Eingriff
zur Erreichung dieses Ziels «notwendig» ist.
Nach der Rechtsprechung des EMRK setzte dies
voraus, dass ein «zwingendes gesellschaftliches
Bedürfnis» gegeben sein und die Massnahme in
einem «angemessenen Verhältnis zum verfolgten
Zweck» stehen muss.7 Bei jeder automatisierten
Datenverarbeitung wird man ein solches «angemessenes Verhältnis» indes nur annehmen können, wenn nur solche Daten abgerufen und verarbeitet werden, die zur Erfüllung des erklärten Ziels
zwingend erforderlich sind. Ob bei allen PNRDaten ein solcher Zusammenhang besteht, ist
zweifelhaft:
Ausserhalb des Anwendungsbereichs der Datenschutz-Richtlinie wäre ein Zugriffsrecht von USBehörden auf Datenbestände betreffend europäi-
Welche Daten dem Zugriff des CBP unterliegen,
ergibt sich aus Anhang A der Verpflichtungserklärung dieser Behörde. Dieser zählt 34 Datenkate-
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gorien auf, darunter Name und Anschrift des Passagiers (Nr. 4 und 6), Zahlungsart (Nr. 7), Sitzplatznummer (Nr. 21), Nummern der Gepäckanhänger
(Nr. 24) sowie nach Nr. 33 die so genannten APISInformationen (advanced passenger information
system). Hierunter fallen der Name, Biometriedaten, Geburtsdatum, Nationalität, Passnummer
und Geschlecht des Passagiers. Nicht bei allen gesammelten Daten ist offensichtlich, dass bzw. wie
ihre Erhebung und Verarbeitung der Gefahrenabwehr dienen soll. Auch der Europäische Datenschutzbeauftragte meldete insoweit Zweifel an.
Sollten tatsächlich auch Daten erhoben werden,
die nicht für Zwecke der Gefahrenabwehr zwingend erforderlich sind, wäre die Datenverarbeitung insoweit nicht mehr «zwingend notwendig»
im Sinne von Art. 8 EMRK und damit unverhältnismässig. In datenschutzrechtlichen Kategorien gedacht, wäre ein Verstoss gegen die Grundsätze
von Datenvermeidung und Datensparsamkeit gegeben.
(3) Die Entscheidung des EuGH wurde in der Politik bereits als «Sieg für den europäischen
Datenschutz» gefeiert. Diese Bewertung ist
falsch, und zwar aus zwei Gründen:
Erstens spielten datenschutzrechtliche Erwägungen in der Entscheidung des Gerichtshofes überhaupt keine Rolle, die Entscheidung beruht allein
auf kompetenzrechtlichen Erwägungen. Zweitens
ist nun – aus datenschutzrechtlicher Perspektive –
zwar eine erste Schlacht gewonnen, die Auseinandersetzung in der Sache ist jedoch noch nicht
beendet. Man darf als sicher unterstellen, dass die
USA auch nach Ablauf der vom Gerichtshof eingeräumten Übergangsfrist auf dem Zugang zu PNRDaten bestehen werden. An Stelle der jetzt kassierten Angemessenheitsentscheidung und des
Beschlusses werden daher neue Massnahmen treten. Ob dieser – auf eine neue Rechtsgrundlage
gestützte, aber inhaltlich unveränderte – Zugriff
vom Gerichtshof für datenschutzrechtlich zulässig
erklärt werden würde, bleibt nach der vorliegenden Entscheidung offen.
Der vorliegende Fall zeigt das klassische Dilemma zwischen Effektivität der staatlichen
Kriminalprävention auf der einen und liberaler Bürgerfreiheit auf der anderen Seite.
Vor dem Hintergrund globaler Terrorismusaktivitäten ist zu beobachten, dass viele Bürger bereit
sind, Einschränkungen ihrer Freiheit in Kauf zu
nehmen, wenn auch nur die Chance besteht, dass
sich dadurch schwere Straftaten verhindern lassen. Die Bereitschaft, ein Stück Freiheit aufzugeben, gilt erst recht für eine Freiheit, die als so abstrakt und körperlos empfunden wird wie der
Datenschutz. Vorbei sind die Zeiten, in denen sich
der Protest gegen staatliches Datensammeln quer
durch die Gesellschaft zog und sich etwa gegen
das deutsche «Volkszählungsgesetz» 1983 massiver ziviler Ungehorsam formierte. Dabei sind die
Risiken elektronischer Datenverarbeitung heute
grösser als je zuvor.
Mehr denn je gilt es jetzt also, sorgfältig abzuwägen zwischen dem legitimen Informationsinteresse des Staates und dem Anspruch des Bürgers auf Wahrung seiner Privatsphäre bzw. dem
«Recht auf informationelle Selbstbestimmung» in
der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts. Wie diese Abwägung ausgeht,
wenn handfeste wirtschaftliche Interessen auf
dem Spiel stehen – wie dies im Verhältnis zu den
USA der Fall ist –, bleibt abzuwarten.
1
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4
5
6
7
ABl Nr. L 235, S. 11.
ABl Nr. L 183, S. 83.
EuGH Slg. 1993, I-939 Kommission Rat, Rn. 18 und 19;
EuGH Slg. 1995, I-3723 Bundesrepublik Deutschland Rat.
Dazu Kahlert, ELR 2003, 283.
EuGH Wachauf Bundesrepublik Deutschland, Rn. 19;
EuGH Rechnungshof ORF , Rn. 68 und 69.
EGMR, Urteil Olsson Schweden vom 24. März 1988, Serie
A Nr. 130, §§ 61 und 62.
EGMR, Urteil Gillow Vereinigtes Königreich vom 24. November 1986, Serie A Nr. 109, § 55.
245
E L R
6 / 2 0 0 6
no 6
III.
Franziska Pertek, Konstanz
Die Automobilbranche und ihre Exportbeschränkungen
(General Motors Nederland, EuGH vom 6. April 2006, C-551/03)
Der EuGH bestätigt in der vorliegenden Rechtssache das Urteil des EuG vom 21. Oktober 2003
und macht damit deutlich, dass der intensive
Wettbewerb auf dem europäischen Automobilmarkt, der sich nicht nur aus dem starken Preiswettbewerb, sondern auch aus den ständig neuen
Angeboten von Modellen und dem rasanten technischen Fortschritt ergibt, aufrecht erhalten werden muss, um der besonderen Stellung des Automobils beim Verbraucher gerecht zu werden.
Wettbewerbsrecht
(a) Sachverhalt
Opel Nederland BV (im Folgenden: Opel Nederland) ist die Tochtergesellschaft der General
Motors Nederland BV (im Folgenden: General Motors) und das alleinige nationale Vertriebsunternehmen für die Marke «Opel» in den Niederlanden. Ihre Geschäftstätigkeit umfasst den Im- und
Export sowie den Grosshandel mit Kraftfahrzeugen und den damit verbundenen Ersatz- und Zubehörteilen. Opel Nederland unterhält Vertriebsund Kundendienstverträge mit etwa 150 Händlern.
III
246
Aufgrund von Fahrzeugexporten in der ersten
Jahreshälfte von 1996 informierte Opel Nederland
in einem Schreiben 18 exportierende Vertragshändler, dass die Verkäufe ins Ausland nicht
den Bestimmungen und dem Geist der gegenwärtigen und künftigen Vertriebs- und Kundendienstverträge von Opel-Händlern entsprechen. Ferner
behielt sich Opel Nederland weitere Vorgehensweisen gegen die Händler vor. In einer Sitzung am
26. September 1996 beschloss die Geschäftsführung von Opel Nederland die Vornahme mehrerer
Massnahmen hinsichtlich des Exports aus den Niederlanden. Es wurde entschieden, dass gegenüber
den exportierenden Händlern eine restriktive
Belieferungspolitik sowie eine restriktive
Bonuspolitik erfolgen sollte, um den Export zu
beschränken.
Diese Massnahmen stellten nach Ansicht der Europäischen Kommission eine Gesamtstrategie
dar, welche die Exporte neuer Kraftfahrzeuge aus
den Niederlanden in andere Mitgliedstaaten systematisch behindern sollten. Ferner sah die Europäische Kommission die Umsetzung von Einzelmassnahmen als erwiesen an und verhängte in
Zusammenhang mit der Feststellung der Gesamtstrategie am 20. September 2000 eine Geld-
busse wegen Zuwiderhandlung gegen Artikel 81
Absatz 1 EG in Höhe von 43 Millionen Euro. Durch
die beabsichtigte Beeinträchtigung des einheitlichen Binnenmarktes stufte die Europäische Kommission die Zuwiderhandlung als sehr schwer ein.
In der Entscheidung des EuG vom 21. Oktober
2003 wurde die Entscheidung der Europäischen
Kommission in Höhe von 35 475 000 Euro aufrechterhalten. Das EuG stellte einerseits fest, dass
die Europäische Kommission zu Recht angenommen hat, dass Opel Nederland am 26. September
1996 eine Gesamtstrategie zur Behinderung aller
Exporte beschlossen habe. Jedoch erklärte das
EuG andererseits, dass keine Umsetzung der
bezweckten restriktiven Belieferung an die exportierenden Vertriebshändler festgestellt werden
konnte. Deswegen konnte in diesem Punkt kein
Verstoss gegen das Europäische Wettbewerbsrecht angenommen werden. Folglich wurde die
Geldbusse vom EuG gekürzt. Ferner hat das EuG
im Rahmen des Vorliegens eines restriktiven Bonussystems seitens der Opel Nederland klar gestellt, dass das Bonussystem ein fester Bestandteil
der Händlerverträge zwischen Opel Nederland
und ihren Vertragshändlern geworden sei. Demzufolge stellte der Ausschluss der Exportverkäufe
vom Anwendungsbereich des Bonussystems eine
Vereinbarung im Sinne des Artikels 81 Absatz
1 EG dar. Diese Massnahme war auch geeignet,
sich negativ auf die Exportverkäufe auszuwirken,
auch wenn die Belieferung an sich nicht begrenzt
wurde.
(b) Urteil
Zu Beginn der Entscheidung geht der EuGH auf
den Vorwurf von General Motors ein, dass das
EuG aus dem Protokoll der Sitzung vom 26. September 1996 eine Gesamtstrategie zur Beschränkung aller Exporte annahm, die daraus aber
nicht zu erkennen war. Da aber dieses benannte
Protokoll verschiedene Massnahmen zur Beschränkung der Ausfuhren benennt, und nicht
zwischen regulären und nicht regulären Exporten
unterscheidet, ist General Motors der Nachweis
nicht gelungen, dass das Gericht dieses Schriftstück offensichtlich falsch bewertet hat, sondern
zu Recht daraus eine wettbewerbswidrige Vereinbarung annahm.
In dem zweiten Rechtsmittelgrund rügte General
Motors, dass das EuG ein Rechtsfehler unterlau-
no 6
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fen sei, indem es eine Vereinbarung im Sinne
des Artikel 81 Absatz 1 EG im Hinblick auf das restriktive Bonussystem annahm. General Motors
behauptete, dass die Bonuspolitik keine offensichtlich spürbare Einschränkung des Wettbewerbs bezweckte und bewirkte. Nach Ansicht des
EuGH ist bei der Feststellung der Wettbewerbsbeschränkung einer Vereinbarung nach Artikel 81
Absatz 1 EG nicht nur auf den Wortlaut der Vereinbarung abzustellen, sondern auch auf andere
Faktoren, etwa die mit der Vereinbarung verfolgten Ziele im Licht des wirtschaftlichen und
rechtlichen Kontextes. Eine Vertriebsvereinbarung
bezwecke dann eine Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 81 EG, wenn sie klar
den Willen zum Ausdruck bringt, die Exportverkäufe weniger günstig als die Inlandsverkäufe zu
behandeln, und damit zu einer Abschottung des
betreffenden Marktes führt.1 Dies lässt sich auch
durch indirekte Massnahmen erreichen, wenn
diese auf die wirtschaftlichen Bedingungen dieser
Geschäfte Einfluss nehmen. Dies ist gerade bei der
restriktiven Bonuspolitik der Fall. Ferner ist nach
ständiger Rechtsprechung die Wirkungsweise
einer Vereinbarung auf den Wettbewerb
auch unter der Betrachtungsweise zu beurteilen,
wie der Wettbewerb ohne die fragliche Vereinbarung bestehen würde.2 Im vorliegenden Fall war
der Handlungsspielraum der Vertragshändler bei
der Durchführung von Exportverkäufen im Vergleich zu ihrem Spielraum für Inlandsverkäufe reduziert, da für solche Verkäufe keine Bonuszahlungen mehr gewährt worden. Des Weiteren ist
entgegen dem Vorbringen von General Motors
der Nachweis der Absicht der Parteien, den
Wettbewerb zu beschränken, keine absolute Voraussetzung für die Feststellung des restriktiven
Zweckes einer Vereinbarung. Dennoch können
die Europäische Kommission und die Gemeinschaftsgerichte diese Absicht feststellen, um den
restriktiven Charakter einer Vereinbarung zu belegen.
Im vierten und letzten Rechtsmittelgrund rügte
General Motors die Festlegung der Höhe der
Geldbusse. Insbesondere macht General Motors
geltend, dass die schnelle Beendigung der Zuwiderhandlungen seitens General Motors einen
mildernden Umstand darstelle, der eine Herabsetzung der Geldbusse rechtfertige.3 Der EuGH setzt
dem entgegen, dass die Herabsetzung der Geldbusse grundsätzlich im Ermessen der Europäischen Kommission steht und die Europäische
Kommission selbst im Falle der Aufhebung der Zuwiderhandlungen nicht gezwungen ist, mildernde
Umstände zu berücksichtigen.
(c) Kommentar
Wieder einmal wurde vom EuGH Erläuterungen
zur Anwendung des Artikel 81 EG abgegeben, die
seit der Einführung des Systems der Legalausnahme insbesondere für die Unternehmen entscheidend sein können.
Dieses Urteil enthält zwar nicht explizit Aussagen
zu den Voraussetzung für das Zustandekommen
einer Vereinbarung im Sinne des Artikels 81 EG.
Nichtsdestotrotz enthält die Rechtssache, insbesondere durch das EuG-Urteil4, eine interessante
Aussage zum Begriff der Vereinbarung. Dort
wurde nämlich in Rnr. 98 festgestellt, dass der
Ausschluss der Exportverkäufe vom Anwendungsbereich des Bonussystems, welches ein fester Bestandteil des Händlervertrages zwischen Opel
Nederland und ihren Vertragshändlern geworden
sei, eine Vereinbarung im Sinne des Kartellverbotes darstellt. Diese Ansicht bestätigt die bisherige
Rechtsprechung, dass bei Bestehen eines Vertriebsvertrages sich einseitige Massnahmen
von Unternehmen gegenüber ihren Vertriebshändler in den Vertrag einfügen können.5 Diese
Entscheidungspraxis wurde jedoch von dem VW
II-Urteil des EuG seit dem 3. 12. 20036 mit dem
Argument in Frage gestellt, dass ein Einfügen nur
im Hinblick auf rechtmässige Massnahmen in Betracht kommen kann. Damit versucht das EuG die
Voraussetzung für die Feststellung einer Vereinbarung im Sinne des Artikel 81 Absatz 1 EG einzuschränken und der bisher weiten Auslegung des
Artikel 81 EG durch die Europäische Kommission
entgegen zuwirken. Mit Spannung wird deswegen das EuGH-Urteil in dieser Rechtssache in diesem Jahr erwartet. Ausserhalb vom Bestehen eines Vertriebssystems hat sich der EuGH durch sein
Bayer-Urteil vom 6. Januar 20047 für eine restriktivere Auslegung des Vereinbarungsbegriffes ausgesprochen.
Die vorliegende Rechtssache setzt sich insbesondere mit der tatbestandlichen «Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken» auseinander. Der potenzielle oder der
tatsächliche Wettbewerb ist dann eingeschränkt,
wenn die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit aller
oder einzelner der an einer Tathandlung Beteiligten eingeschränkt ist.8 Der EuGH hat festgestellt,
dass der Handlungsspielraum der Vertriebshändler durch die Einführung eines restriktiven Bonussystems bei Exportverkäufen eingeschränkter war
als bei Inlandsverkäufen. Dass sich eine Wettbewerbsbeschränkung nicht nur aus den tatsächlichen Umständen ergibt, sondern auch eine wirtschaftliche Sichtweise bei dieser Voraussetzung
eine Rolle spielt, ist angesichts des von der Kom247
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no 6
mission schon längst geforderten „more economic approach“ keine neue Erkenntnis, sondern
nur die konkrete Anwendung der wirtschaftlich
geprägten Politik im Europäischen Wettbewerbsrecht. In diesem Zusammenhang setzt sich der
EuGH auch mit dem Begriff des «Bezweckens»
auseinander und stellt klar, dass dafür keine Absicht bei den Parteien vorliegen muss. Dies ergibt
sich aus dem objektiven Charakter des Begriffes.
Eine wettbewerbswidrige Vereinbarung bezweckt
nämlich schon dann eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung herbei zu führen, wobei auch
die wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstände zu betrachten sind. Dennoch kann der
EuGH, wie in dem Fall festgestellt, ein subjektives
Element in Bezug auf das Bezwecken feststellen,
wenn bereits objektiv die Tatbestandsvoraussetzung des Artikels 81 EG erwiesen sind. Insgesamt
bestätigt somit der EuGH seine bisherige Vorgehensweise.
Festsetzung gemäss Artikel 23 Absatz 3 VO
1/2003 im Ermessen der Europäischen Kommission steht. Dabei ist sowohl die Schwere als auch
die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen. Einzelne tatsächliche Umstände, wie die
baldige Beendigung des wettbewerbswidrigen
Verhaltens nach Eingreifen der Europäischen
Kommission, können, müssen aber nicht Beachtung bei der Festsetzung der Geldbusse finden. Die Europäische Kommission ist somit auch
nicht an ihre vorherigen Entscheidungen gebunden, sondern kann in jedem Einzelfall ihr Ermessen frei ausüben.
1
2
3
4
5
6
Staatliche Beihilfen
Im Rahmen der Geldbussenfestsetzung stellt
der EuGH wieder einmal fest, dass die Höhe der
IV
IV.
8
Vera Fiebelkorn, Potsdam
Beihilfemissbrauch hat kurze Beine
(Reinhold Haug Land Baden-Württemberg,
EuGH vom 4. Mai 2006, C-286/05)
Das vorliegende Urteil betrifft die Auslegung von
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung Nr. 2988/95
des Rates vom 18. Dezember 1995 über den
Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften in Hinblick auf die Anwendung einer weniger strengen Sanktionsvorschrift
und die Frage, ob Art. 31 der VO Nr. 2419/2001
diese tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt.
(a) Sachverhalt
Das Vorhabentscheidungsersuchen erging in dem
Rechtsstreit zwischen dem Landwirt Reinhold
Haug und dem Land Baden-Württemberg wegen
der Aufhebung des Bewilligungsbescheides einer
flächenbezogenen Beihilfe und der Verpflichtung
zur Rückzahlung des gesamten rechtswidrig gewährten Beihilfebetrages.
Im März 2000 beantragte der Kläger im Verwaltungsverfahren, Herr Haug, für den Anbau von
Raps und Getreide Flächenzahlungen. Zudem
gab er den stillgelegten Teil seiner Nutzfläche an,
248
7
EuGH Slg. 1983, 3369.
EuGH Slg. 1998, I-3111; EuGH Slg. 1998, I-3175.
ABl. 2002, Nr. L 143/1 Michelin.
Slg. 1993, II- 4491.
EuGH Slg. 1985, 2725 Rn. 21; EuGH Slg. 1995, I-3439 Rn.
17.
Slg. Slg. 2003, II-5141.
Slg. 2004, I-23.
EuGH Slg. 1998, I-1983 Rn. 13 Javico.
auf dem nicht unmittelbar für den Verbrauch bestimmte Pflanzen anzubauen waren. Im Dezember 2000 bewilligte das Amt für Landwirtschaft,
Landwirtschafts- und Bodenkultur (im Folgenden:
ALLB) dem Kläger nach der gemeinschaftlichen
Kulturpflanzenregelung eine Flächenzahlung in
Höhe von ca. 18 T€, die sich in drei Teilbeträge
gliederte, nämlich auf Raps und Getreide einerseits sowie auf die stillgelegte Fläche andererseits.
In dem Bewilligungsbescheid wurden die mit der
Antragstellung verbundenen Verpflichtungen in
Hinblick auf die drei Flächen als Auflagen gekennzeichnet. Im Rahmen einer allgemeinen Plausibilitätsprüfung im Dezember 2000 forderte das ALLB
den Kläger auf, die Wiege- oder Annahmescheine
der Konsumrapslieferung zuzusenden. Daraufhin
teilte der Kläger mit, dass seinem Sohn bei der Ablieferung des Rapses ein Fehler dahingehend
unterlaufen sei, dass ein Teil des Rapses, welcher
als nachwachsender Rohstoff hätte abgeliefert
werden sollen, nunmehr als Konsumraps abgegeben worden sei.
no 6
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Mit Bescheid vom Februar 2001 hob das ALLB
seinen Bescheid vom Dezember 2000 auf und forderte den bewilligten Betrag vollständig, zuzüglich Zinsen, vom Kläger zurück. Das ALLB begründete seine Entscheidung damit, dass der Kläger
gegen die mit dem Bewilligungsbescheid verbundenen Auflagen nicht erfüllt hätte. Da die in
dem Antrag angegebenen Flächen um mehr als
20 % von den nunmehr ermittelten Flächen abwichen, hätte nach Art. 9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92
keine Beihilfe gewährt werden können.
Gegen den Rückforderungsbescheid legte
der Kläger Widerspruch ein. Er vertrat die Auffassung, dass der zurückgeforderte Betrag in keiner Relation zu seinem Versehen stünde. Dass er
die sich auf die stillgelegte Fläche beziehende Auflage nicht eingehalten habe, könne allenfalls zu
einer Kürzung der Beihilfe führen. Nach Art. 31
Abs. 3 Satz 2 der VO Nr. 2419/2001 seien Zahlungen an den Erzeuger von Kulturpflanzen gem. Art.
6 Abs. 7 der VO Nr. 1251/1999 in Hinblick auf die
ermittelte Stillegungsfläche nur bis zu einem Niveau zu kürzen, das der Fläche entspreche, die für
die Erzeugung von 92 Tonnen Getreide erforderlich sei. Wegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr.
2988/95 sei diese Vorschrift in seinem Fall anzuwenden.
Dem Widerspruch wurde nicht stattgegeben. Die
daraufhin erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht ab. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg als Berufungsgericht hat das
Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die Frage
vorgelegt, in wiefern Art. 2 Abs. 2 der VO 2988/
95 auch dann anwendbar ist, wenn im Hinblick
auf eine Unregelmässigkeit lediglich die Rückerstattung einer zu Unrecht bewilligten Beihilfe
verlangt wird und die zu Unrecht gewährte Beihilfe aufgrund einer zeitlich späteren Gemeinschaftsnorm in geringerem Umfang zurückzuerstatten wäre.
(b) Urteil
Der Gerichtshof stellte zunächst fest, dass die in
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 der VO 2988/95 normierte
Regel der rückwirkenden Anwendung der weniger strengen Bestimmungen ausdrücklich auf nur
«verwaltungsrechtliche Sanktionen» beschränkt
ist und somit nicht für Massnahmen des Art. 4 der
VO Nr. 2988/95 gilt. Ferner stellte der Gerichtshof
fest, dass zwischen den Parteien streitig war, ob
die sich aus Art. 9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92 ergebene Verpflichtung zur Rückzahlung der gesamten ursprünglich gewährten Beihilfe eine Massnahme im Sinne des Art. 4 der VO Nr. 2988/95
oder eine Sanktion im Sinne von Art. 5 der VO
2988/95 und ob Art. 31 Abs. 3 der VO Nr. 2419/
2001 Sanktionscharakter hat.
Der EuGH wies zunächst auf seine ständige Rechtsprechung hin, wonach eine unzutreffende
Angabe der zu berücksichtigenden Fläche in
einem flächenbezogenen Beihilfeantrag gem. Art.
9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92 eine Unregelmässigkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der VO Nr. 2988/95
darstellt und Art. 9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92
verwaltungsrechtlicher Sanktionscharakter im Sinne von Art. 2 Abs. 2 der VO Nr. 2988/95
zukommt. Eine Streichung der gemeinschaftlichen Beihilfe zuzüglich Zinsen entspricht nach
der Ansicht des Gerichtshofes dem Sinn und
Zweck des Art. 5 Abs. 1 lit. c) der VO Nr. 2988/95,
der ausdrücklich als verwaltungsrechtliche Sanktion qualifiziert wird.
Nach der Rechtsauffassung des EuGH ist Art. 31
der VO Nr. 2419/2001 im Gegensatz zu Art. 9
Abs. 2 der VO Nr. 3887/92 keine Sanktionsvorschrift. Das Gericht stützt sich zu seiner Begründung sowohl auf den Wortlaut der Norm als
auch auf systematische Auslegungsgesichtpunkte. Art. 31 der VO Nr. 2419/2001 steht unter der
Überschrift «Berechnungsgrundlage». Aus diesem Grunde kann durch Art. 31 der VO Nr.
2419/2001 Art. 9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92 keine
Änderung erfahren haben. Dieses Ergebnis wird
im Übrigen auch durch Art. 32 Abs. 1 UA 2 der VO
Nr. 2419/2001 bestätigt, der der Regelung des
Art. 9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92 im Wesentlichen
entspricht.
Der EuGH kam damit zu dem Schluss, dass Art. 2
Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 2988/95 nicht anwendbar sei, wenn wegen einer Überschreitung der ermittelten Fläche im Sinne des Art. 9 Abs. 2 der VO
Nr. 3887/92 um mehr als 20 % die Rückzahlung
des gesamten Betrages der ursprünglich gewährten Beihilfe zuzüglich Zinsen verlangt wird, obwohl der Wirtschaftsteilnehmer geltend macht,
dass die Beihilfe nach Art. 31 Abs. 3 der VO Nr.
249/95 nur um einen geringeren Betrag zu kürzen
wäre.
(c) Kommentar
Zunächst erscheint die dem Urteil zugrundeliegende Rechtslage unübersichtlich, verwirrend und
geradezu typisch für landwirtschaftliche Beihilfen.
Bei genauerer juristischer Betrachtung ist das Urteil indes äusserst logisch und rechtlich in allen Teilen nachvollziehbar.
Gem. Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 2988/95 werden
Kontrollen und verwaltungsrechtliche Massnahmen und Sanktionen eingeführt, soweit sie erfor249
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derlich sind, um die ordnungsgemässe Anwendung des Gemeinschaftsrechts sicherzustellen.
Nach Abs. 2 Satz 1 kann eine Sanktion nur verhängt werden, wenn sie in einem Rechtsakt der
Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unregelmässigkeit vorgesehen wurde. Bei einer
späteren Änderung der in einer Gemeinschaftsregelung enthaltenen Bestimmungen über verwaltungsrechtliche Sanktionen gelten die weniger
strengen Bestimmungen rückwirkend,
Art. 2 Abs. 2 Satz 2.
Telos dieser Regelungen ist der Schutz der finanziellen Interessen der EG. Aus diesem Grunde wird gem. Art. 1 Abs. 1 der VO Nr. 2988/95
eine Rahmenregelung für einheitliche Kontrollen
sowie für verwaltungsrechtliche Massnahmen
und Sanktionen bei Unregelmässigkeiten in Bezug
auf das Gemeinschaftsrecht getroffen. Eine Unregelmässigkeit liegt nach Abs. 2 dann vor, wenn
gegen eine Gemeinschaftsbestimmung als Folge
einer Handlung oder Unterlassen eines Wirtschaftsteilnehmers verstossen wurde, die zu
einem Schaden für den Gesamthaushaltsplan der
Gemeinschaften oder die Haushalte, die von den
Gemeinschaften verwaltet werden, führt.
Hier hat der Kläger nicht ordnungsgemäss seine
stillgelegte Fläche zur Bemessung des Beihilfebetrages angegeben. Nach Art. 9 Abs. 2 der VO Nr.
3887/92 als Durchführungsvorschrift zum integrierten Verwaltungs- und Kontrollsystem wird
keinerlei Beihilfe gewährt, wenn die festgestellte
Differenz zwischen der ermittelten Fläche und der
im Antrag angegebenen Fläche über 20 % liegt.
Es wird bei einer derartigen Differenz davon ausgegangen, dass der Betriebsinhaber überhaupt
keine Flächen stillgelegt hat. Da aber die tatsächlich ermittelte Grösse der stillgelegten Flächen als
Grundlage für die Berechnung der Flächen herangezogen wird, die für eine Beihilfe für Ackerpflanzen in Betracht kommt, verliert der Betriebsinhaber jeden Anspruch auf diese Beihilfe.1
Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Art. 2
Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 2988/95 ist, dass eine
«verwaltungsrechtliche Sanktion» vorliegt. Unter dem Titel II «Verwaltungsrechtliche
Massnahmen und Sanktionen» normiert zum
einen Art. 4 Abs. 1, dass jede Unregelmässigkeit –
also grundsätzlich auch eine solche im Sinne des
Art. 9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92 – zur Rückerstattung des rechtswidrig erhaltenen Geldbetrages
führt. Dies hätte zur Konsequenz, dass lediglich
der auf die festgestellte Differenz der stillgelegten
Fläche zu viel gezahlte Geldbetrag zurückgefordert hätte werden dürfen. Indes handelt es sich
bei Art. 4, wie ausdrücklich in Abs. 4 verankert,
250
nicht um eine «verwaltungsrechtliche Sanktion»
wie sie Art. 2 Abs. 2 der VO Nr. 2988/95 verlangt.
Vielmehr ist Art. 5 Abs. 1 lit. c) heranzuziehen, der
einen vollständigen Entzug eines nach Gemeinschaftsrecht gewährten Vorteils auch dann vorsieht, wenn der Wirtschaftsteilenehmer nur einen
Teil dieses Vorteils rechtswidrig erlangt hat. Gem.
Art. 5 Abs. 2 handelt es sich bei der Massnahme
nach Abs. 1 um eine verwaltungsrechtliche Sanktion. Art. 9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92 entspricht –
wie der EuGH überzeugend ausführte – dem Sinn
des Art. 5.
Damit steht fest, dass nur eine Änderung einer
dem Sinn des Art. 5 der VO Nr. 2988/95 entsprechenden Regelung vom Anwendungsbereich des
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr. 2988/95 umfasst
ist. Dies ist hier insofern der Fall, als dass die VO Nr.
3887/92 durch die VO (EG) Nr. 2419/2001 ersetzt
wurde. Gemäss der im Anhang befindlichen Entsprechungstabelle entspricht dem Art. 9 Abs. 2
UA 2 der VO Nr. 3887/92 der neue Art. 32 der VO
(EG) Nr. 2419/2001.
Allein aus dieser Entsprechungstabelle ist ersichtlich, dass Art. 31 der VO (EG) Nr. 2419/2001 keine
Änderung von Art. 9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92
sein kann und damit auch nicht in den Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 der VO Nr.
2988/95 fallen kann.
Auch teleologische Gesichtspunkte stützen dieses
Ergebnis. Art. 31 der VO Nr. 2419/2001 steht
unter dem Kapitel «Feststellungen in Bezug auf
die Beihilfeanträge Flächen» und ist mit «Berechnungsgrundlage» überschrieben. In Abs. 2 ist
normiert, dass wenn die in einem Beihilfeantrag
angegebene Fläche über der bei der Verwaltungskontrolle ermittelten Fläche derselben Kulturgruppe liegt, die Beihilfe, «unbeschadet» eventueller
Kürzungen und Ausschlüsse auf der Grundlage
der für diese Kulturgruppe ermittelten Fläche berechnet wird. Art. 31 betrifft damit lediglich die
massgeblichen Flächen, die bei der Gewährung
einer flächenbezogenen Beihilfe berücksichtigungs- und damit anrechenbar sind, ohne selbst
eine Aussage darüber zu enthalten, welche rechtlichen Konsequenzen sich aus einer Differenz zwischen der tatsächlich ermittelten und im Antrag
bezeichneten Fläche ergeben. Stattdessen wird
dynamisch auf Art. 32 und dessen rechtliche Folgen verwiesen. Nichts anderes ergibt sich aus Art.
31 Abs. 3, der auf Art. 6 Abs. 7 der VO (EG) Nr.
1251/1999 verweist, wonach Zahlungen an Erzeuger von Kulturpflanzen im Hinblick auf die ermittelte Stilllegungsfläche nur bis zu einem Niveau
gekürzt werden können, das der Fläche entspricht, die für die Erzeugung von 92 Tonnen Ge-
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treide erforderlich ist. Bei dieser Vorschrift handelt
es sich aber auch nur um eine rechnerische
Grundlage für stillgelegte Flächen, nicht aber um
eine Sanktion, die nicht von dem Verweis in Abs. 2
umfasst sein soll. Insofern bleibt es bei dem festgestellten Ergebnis, dass Art. 2 Abs. 2 Satz 2 der
VO Nr. 2988/95 im konkreten Fall nicht eingreift.
Angaben zu den Flächen gemacht haben, für die
Beihilfe beantragt wurde und die deshalb eine Beihilfe für eine zu hoch angesetzte Fläche erhielten,
ungerechtfertigt bereichern, wenn es nicht möglich wäre, gegen die Empfänger von den Beihilfen
wegen überhöhter Flächenangaben Sanktionen
zu verhängen.
Art. 9 der VO Nr. 3887/92 sieht vor, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Massnahmen treffen, um den Schutz der erhobenen Daten
zu gewährleisten. Die Bestimmung besagt aber
nichts zu den Einzelheiten dieses Schutzes. Somit
obliegt es den Mitgliedstaaten, den Umfang und
die Ausgestaltung dieses Schutzes zu bestimmen,
wobei allerdings die nationalen Massnahmen
weder über das hinausgehen dürfen, was für eine
ordnungsgemässe Anwendung der Verordnung
erforderlich ist, noch die Reichweite oder die
Wirksamkeit dieser Verordnung beeinträchtigen
dürfen.2 Insofern ist zu fragen, ob die streitgegenständliche Entscheidung der ALLB dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit und der Rechtssicherheit
entspricht sowie dem Diskriminierungsverbot
Rechnung trägt.
Überdies setzt ein wirksames Verwaltungs- und
Kontrollverfahren voraus, dass die vom Beihilfeantragsteller beizubringenden Informationen von
vornherein vollständig und richtig sind, damit er
einen ordnungsgemässen Antrag auf Ausgleichszahlungen stellen kann und nicht Gefahr läuft, mit
Sanktionen belegt zu werden, denn nach der 13.
Begründungserwägung sind die Mitgliedstaaten
verpflichtet, die zweckentsprechende Verwendung der Haushaltsmittel der Gemeinschaften zu
überprüfen.4
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes
kommt es bei der Wahrung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit darauf an, ob die gewählten Mittel zur Erreichung des angestrebten
Zweckes geeignet sind und das Mass des hierzu
Erforderlichen nicht übersteigt.3 Nach der 7. und
9. Begründungserwägung der VO Nr. 3887/92
sind Bestimmungen zu erlassen, um Unregelmässigkeiten und Betrugsfälle zu vermeiden bzw. zu
ahnden, wobei unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale der verschiedenen Regelungen
jedoch je nach Schwere der Unregelmässigkeiten
gestaffelte Sanktionen vorzusehen sind, die bis
zum völligen Ausschluss von Betriebsinhabern von
der Beihilferegelung gehen können. Das integrierte System zielt ferner nach der 1. Begründungserwägung dieser Verordnung darauf ab, eine wirksame Durchführung der Reform der gemeinsamen
Agrarpolitik zu ermöglichen und dabei die verwaltungstechnischen Probleme bei verschiedenen Regelungen für flächenbezogene Beihilfen zu lösen.
Wurden falsche Angaben bei der Antragstellung
gemacht, so würden die Interessen der Gemeinschaft nicht angemessen geschützt, wenn die in
Art. 9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92 vorgesehenen
Sanktionen nicht möglich wären. Aus dieser Bestimmung geht vielmehr hervor, dass die blosse
Feststellung einer Differenz zwischen der angegebenen und tatsächlich ermittelten Fläche zu einer
Korrektur zwingt. Im Übrigen würden sich Betriebsinhaber, die in der Vergangenheit falsche
Die hier vorgesehene Sanktion der Rückzahlung
der vollständig gewährten Beihilfe ist auch nicht
pauschaler Natur, sondern hängt von der Schwere
des begangenen Fehlers ab. Zwar hatte hier der
Kläger ein Versehen seines Sohnes vorgetragen,
gleichwohl handelt es sich bei der festgestellten
Differenz der stillgelegten Fläche von über 20 %
um einen erheblichen «Irrtum». Angesichts des
bestehenden Ermessens des ALLB kann es nicht
als ungerechtfertigt oder unverhältnismässig angesehen werden, wenn wegen dieses Fehlers eine
abschreckende oder wirksame Sanktion verhängt
wird. In Hinblick auf die Besonderheiten der einzelnen Regelungen sieht die VO Nr. 3887/92
weiterhin je nach der Schwere der begangenen
Unregelmässigkeiten abgestufte Sanktionen vor.
Die Rückzahlung der vollständig gewährten Beihilfe stellte eine der schärfsten in dieser Verordnung
vorgeschriebenen Sanktionen da. In Art. 9 Abs. 3
sind jedoch unabhängig vom Umfang der festgestellten Überschätzung noch schärfere Sanktionen vorgesehen, nämlich der Ausschluss von
Betriebsinhabern, die grob fahrlässig falsche Angaben gemacht haben, von der Gewährung der
betreffenden Beihilfe für das betreffende Kalenderjahr und der Verlust jeder Beihilfe für die Dauer
von zwei Jahren für diejenigen, die absichtlich falsche Angaben gemacht haben. Insofern ist die
nach Art. 9 Abs. 2 der VO Nr. 3887/92 angedrohte Sanktion in Hinblick auf die mit dieser Verordnung angestrebten Ziele angemessen und zu
deren Erreichung notwendig. Eine Verletzung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt damit
nicht vor.
Auch verstösst die getroffene Entscheidung der
deutschen Behörden und deren Bestätigung
durch die verwaltungsgerichtliche Rechtspre251
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chung nicht gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit. Die Rechtssicherheit verlangt, dass
eine den Abgabenpflichtigen belastende Regelung klar und deutlich ist, damit er seine Rechte
und Pflichten eindeutig erkennen und somit seine
Vorkehrungen treffen kann.5 Dieses Gebot gilt in
besonderem Masse bei Vorschriften, die finanzielle Konsequenzen haben können.6 Zwar ist die
Auslegung der VO Nr. 3887/92 mit einigen
Schwierigkeiten verbunden, doch verstösst sie
nicht per se deshalb gegen den Grundsatz der
Rechtssicherheit. Zum einen gehen diese Schwierigkeiten auf die Komplexität der fraglichen Materie zurück, zum anderen lässt die Verordnung bei
sorgfältiger Prüfung den Sinn und die Auswirkungen der Anwendung an den Landwirte des fraglichen Bereichs gerichteten Bestimmungen erkennen. Mit der Verordnung sollen indes sämtliche
Unregelmässigkeiten, die ein Betriebsinhaber in
seinem Beihilfeantrag begeht, wirksam und effizient geahndet werden.7
ihrer stillgelegten Flächen oder ihrer Anbauflächen um mehr als 20 % überschätzt haben und
andererseits Betriebsinhabern, die absichtlich
oder grob fahrlässig falsche Angaben gemacht
haben, verhängt werden können.
Auch sind Vertrauensgesichtspunkte, auf
die sich der Kläger stützen könnte, nicht ersichtlich. Die Bewilligungsbehörde ist berechtigt, sich
das Vorliegen der Voraussetzungen für die Flächenzahlung auch nach der Bewilligung im Rahmen einer Pauschalitätsüberprüfung nachweisen
zu lassen. Zudem ist der Kläger verpflichtet, nachzuweisen, dass die Voraussetzungen des Bewilligungsbescheides vorliegen. Diesen Nachweis
konnte der Kläger indes nicht erbringen.
Der Kläger dürfte damit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im verwaltungsgerichtlichen Berufungsverfahren erneut unterliegen.
1
Ferner verstösst die Entscheidung des ALLB auch
nicht gegen das Diskriminierungsverbot.
Dieses besagt, dass vergleichbare Sachverhalte
nicht unterschiedlich behandelt und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleichbehandelt werden
dürfen, sofern eine Differenzierung nicht objektiv
gerechtfertigt ist.8
Markenrecht
Aus Art. 9 der VO Nr. 3887/92 ergeben sich unterschiedliche Sanktionen, die einerseits gegen Betriebsinhaber, die bei ihren Angaben die Grösse
V
252
V. 1
2
3
4
5
6
7
8
EuGH Slg. 1997 National Farmer´s Union, Rn. 31.
EuGH Slg. 1999 Queen Minister of Agriculture, Fisheries
& Food, Rn. 27.
EuGH Slg. 1995 Deutschland Rat, Rn. 42; EuGH National
Farmers´ Union a.a.O., Rn. 49.
EuGH Slg. 2000 Fisher, Rn. 27 f.; EuGH Slg. 2002 Schilling
und Nehring, Rn. 34; EuGH Slg. 2002 Strawson und Gagg &
Sons, Rn. 39.
EuGH Slg. 1996 Van Douane Agenten, Rn. 27; EuGH Slg.
2006 Emsland-Stärke, Rn. 43;
EuGH Slg. 1993 Frankreich Kommission, Rn. 26.
EuGH Schilling, a.a.O., Rn. 27.
EuGH Slg. 1995 SCAC, Rn. 27.
Jochen Glöckner, Konstanz
Wo «Emanuel» draufsteht, ist nicht immer Emanuel drin! –
Bestandsschutz als Grenze des Verbraucherschutzes durch
Markenrecht
(Elisabeth Florence Emanuel Continental Shelf 128 Ltd.,
EuGH vom 30. März 2006, C-259/04)
Die Diskussion über die Bedeutung des kennzeichenrechtlichen Verbraucherschutzes wurde vor
allem durch die Regelungen in Art. 6 Abs. 1, Abs.
2 lit. a der Richtlinie 2005/29 über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt wiederbelebt.
Diese Vorschriften werfen die Frage auf, wie weit
der Schutz der Verbraucher vor Irreführungen
über die kommerzielle Herkunft auch und gerade
durch das Kennzeichenrecht zu erfolgen hat. In
der Rechtssache Emanuel wird demgegenüber
die Frage thematisiert, in welcher Weise das
Spannungsverhältnis zwischen kennzeichenrechtlichem Schutz der in ein Kennzeichen getätigten
Investitionen und einer durch eine tatsächliche
Veränderung begründeten Irreführungsgefahr
durch das Zeichen selbst aufzulösen ist.
(a) Sachverhalt
Elisabeth Florence Emanuel war als Modedesignerin vor allem durch die Kreation des Brautkleides
von Lady Diana Spencer, das jene bei ihrer Hochzeit mit dem Prinzen von Wales im Jahr 1981 ge-
no 6
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tragen hatte, hervorgetreten. Im Jahr 1990 eröffnete sie ein Modegeschäft unter dem Namen «Elisabeth Emanuel». Im Jahr 1996 stellte sie im Vereinigten Königreich einen Antrag auf Eintragung
einer Wort-Bildmarke, bestehend aus dem dominierenden Schriftzug «ElisabethEmanuel», über
welchem zwei «E» «Rücken an Rücken» unter
einem kronenähnlichen Ornament angeordnet
waren. Infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten
gründete Frau Emanuel zunächst gemeinsam mit
der Hamlet PLC die Elisabeth Emanuel PLC, auf
welche sie ihr gesamtes Unternehmen einschliesslich des gestellten Antrags übertrug. 1997 wurde
die Marke eingetragen. Anschliessend wurden die
Rechte an dem Zeichen samt dem Unternehmen
an die Frostprint Ltd. übertragen, die ihren Namen
in Elisabeth Emanuel Ltd. änderte und Elisabeth
Emanuel zunächst noch als Angestellte beschäftigte. Nach dem Ausscheiden von Elisabeth Emanuel aus dem Unternehmen führte dieses die
Marke fort. Im November 1997 wurde die Marke
an die Oakridge Trading Ltd. übertragen, welche
die Schreibweise änderte, das Wappen wegliess
und die so geänderte Marke eintragen liess.
Dagegen wandte sich Elisabeth Emanuel im Jahr
1999 durch einen Widerspruch und einen Antrag,
die bereits eingetragene Marke für verfallen zu
erklären. Der Widerspruch wurde zurückgewiesen. Im Verlauf des daraus resultierenden Rechtsstreits wurden dem EuGH mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, die zum Gegenstand
hatten, ob die durch das Ausscheiden einer Person, welche in der Marke hervorgehoben ist, aus
dem Unternehmen, das die durch die Marke gekennzeichneten Produkte herstellt, begründete Irreführungsgefahr als Ausschliessungsgrund für
den Markenschutz berücksichtigt werden darf,
wenn die betreffende Person das Zeichen im Rahmen einer Unternehmensveräusserung zusammen mit dem gesamten Goodwill des Unternehmens übertragen hat.
men als Marke verwendet werden können (Rn.
43).
Allerdings gälten die Ausschliessungsgründe
des Art. 3, darunter die Begründung einer Irreführungsgefahr in Art. 3 Abs. 1 lit. g der Richtlinie,
auch für derartige, aus Personennamen abgeleitete Marken. Wenn die Person, aus deren Namen
die Marke bestehe, ursprünglich die mit der
Marke versehenen Waren personifizierte und dadurch eine Irreführungsgefahr «heraufbeschwöre», müsse diese zur Frage nach der «Verwechslungsgefahr» führen (Rn. 46). Im Hinblick auf
die Feststellung dieser Gefahr scheint der EuGH jedoch besondere Standards anlegen zu wollen: Die
Ablehnung der Eintragung soll nur dann gerechtfertigt sein, wenn entweder tatsächliche Irreführungen oder eine hinreichend schwerwiegende
Irreführungsgefahr feststellbar seien (Rn. 47). Im
Hinblick auf das Ausgangsverfahren weist der
EuGH anschliessend darauf hin, dass die Qualität
der Kleidungsstücke, die mit dem fraglichen Zeichen markiert würden, nach wie vor durch die
Markeninhaberin garantiert würde (Rn. 48). Deshalb sei die Marke nicht geeignet, die Adressaten
über die Art, die Beschaffenheit oder die Herkunft
der mit ihr gekennzeichneten Waren zu täuschen
(Rn. 49).
(b) Urteil
Im Anschluss an prozessuale Ausführungen zu der
Frage, ob die vom Lord Chancellor auf der Grundlage von Sec. 76 des britischen Trade Marks Act
1994 bestellte «Appointed Person» ein vorlageberechtigtes Gericht i.S.d. Art. 234 EG ist, die
schliesslich bejaht wird (Rn. 16 ff.), wendet der
EuGH sich den Vorlagefragen zu.
Es sei jedoch Sache des nationalen Gerichts festzustellen, ob das Unternehmen die Marke nicht
«in der Absicht präsentiert, den Verbraucher glauben zu machen, dass Frau Emanuel immer noch
die Designerin der mit dieser Marke versehenen
Waren ist oder an ihrer Kreation mitwirkt. Ein solches Verhalten wäre möglicherweise als arglistig
anzusehen, wäre aber keine Täuschung im Sinne
von Artikel 3 der Richtlinie 89/104 und würde
daher nicht die Marke selbst und folglich auch
nicht die Möglichkeit ihrer Eintragung berühren.»
(Rn. 50) Insbesondere dann, wenn der mit der
zuvor eingetragenen Marke verbundene Goodwill
zusammen mit dem Geschäftsbetrieb der Herstellung der Waren, auf die sich die Marke bezieht,
übertragen worden ist, darf die Eintragung einer
Marke, die aus dem Namen des Designers und
ersten Herstellers der mit dieser Marke versehenen Waren besteht, nicht schon aufgrund dieser
Besonderheit mit der Begründung abgelehnt werden, dass sie im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. g der
Richtlinie 89/104 das Publikum täusche.
Der EuGH weist zunächst auf die Aufzählung
in Art. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des
Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung
der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über
die Marken1 (im Folgenden: Markenrechtsrichtlinie) hin, aus der sich ergibt, dass Personenna-
Den Tatbestand des Art. 12 Abs. 2 lit. b der Markenrechtsrichtlinie, der den Verfall einer Marke
wegen Irreführungsgefahr bei der Verwendung
regelt, legt der EuGH vollständig analog zu Art. 3
Abs. 1 lit. g der Richtlinie aus (Rn. 53), ohne im
Hinblick auf den Verfall von einer besonders
253
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engen Auslegung der Täuschungsgefahr auszugehen2 oder den Umständen der Benutzung der
Marke besondere Bedeutung beizumessen.
(c) Kommentar
«Das Kennzeichenrecht ist ein Teil des Wettbewerbsrechts.»3 Dabei handelt es sich nicht allein
im deutschen Recht um eine überlieferte Einsicht.
Auch das Common law, dem immerhin die Jurisdiktion des Ausgangsrechtsstreits angehört, teilt
diese Einschätzung, soweit «unfair competition»
überhaupt als Rechtsgebiet anerkannt ist4. Als
Beleg für diese Annahme, ja für eine Unterordnung des Markenrechts unter das Lauterkeitsrecht, wird regelmässig genau jene Vorschrift genannt, die im beschriebenen Verfahren
streitentscheidend wurde, nämlich das Eintragungshindernis der Irreführungsgefahr gem. Art.
3 Abs. 1 lit. g der Markenrechtsrichtlinie (entspr.
§ 8 Abs. 2 Nr. 4 dMarkenG, Art. 2 lit. c chMSchG).
Was die lauterkeitsrechtlichen Werbeverbote
untersagen, kann das Markenrecht nicht erlauben5. Die vorlegende Instanz hatte es dem EuGH
nicht leicht gemacht, diese Hürde zu überwinden,
denn der Entscheidung sollte ausdrücklich der
Umstand zugrundegelegt werden, dass «zur Zeit
der Anmeldung … ein erheblicher Teil der massgeblichen Verkehrskreise der unzutreffenden Meinung (gewesen sei, d.Verf.), die Benutzung der
Marke bedeute, dass die fragliche Person noch
immer am Design oder an der Kreation der Waren,
für die die Marke benutzt werde, mitwirke, und …
durch diese Meinung wahrscheinlich in seinem
Kaufverhalten beeinflusst» werde.
In Deutschland ist in den letzten Jahren, genauer
seit der vollständigen Ablösung des Markenrechts
vom Geschäftsbetrieb, in welchem die markierten
Waren hergestellt werden, durch das Erstreckungsgesetz und zuletzt das dMarkenG 1994,
die Auffassung vertreten worden, dass die Unterordnung des Markenrechts unter das Lauterkeitsrecht ebenso wie die Anbindung der Begründung
einer Verwechslungsgefahr an die Irreführung
über die betriebliche Herkunft der Stellung der
Marke als nunmehr vollkommenem Immaterialgüterrecht nicht mehr gerecht werde. Weil die Marke handelbar geworden sei,
müsse sie auch im Hinblick auf ihre Durchsetzung
unter der ausschliesslichen Disposition ihres Inhabers stehen.
Tatsächlich muss als Konsequenz der Verselbständigung des Markenrechts die Garantiefunktion der Marke eingeschränkt, ja ausgeschlossen
werden6. Die Möglichkeit des Markeninhabers,
die Marke als Vermögensbestandteil zu lizenzie254
ren oder isoliert zu übertragen, muss einhergehen
mit der Möglichkeit des Lizenznehmers bzw. Erwerbers, sie für andere Produkte oder Produkte
von anderer Qualität zu nutzen als der ursprüngliche Inhaber zu tun pflegte. Damit ist die Annahme
einer Verwechslungsgefahr nicht vereinbar, wenn
diese auf eine bestimmte Qualitätserwartung des
Verkehrs gestützt ist7. Die vom EuGH betonte Herkunftsfunktion der Marke ist nicht bezogen auf
eine bestimmte Betriebsstätte oder auch nur eine
Unternehmenszugehörigkeit des Produktherstellers. «Damit die Marke ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs, das der EG-Vertrag errichten
will, erfüllen kann, muss sie die Gewähr bieten,
dass alle Waren oder Dienstleistungen, die mit ihr
versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich
gemacht werden kann (Urteil Canon, Randnr.
28).»8 Auf diese, in Rn. 44 der vorliegenden Entscheidung gebetsmühlenhaft wiederholte Voraussetzung beziehen sich zwei Hinweise in der Entscheidung: Zum einen bestätigt der EuGH in Rn.
45, dass die so verstandene Herkunftsfunktion der
Marke nicht in Frage gestellt wird, wenn die unter
dem Kennzeichen vertriebenen Produkte von
einem Unternehmen stammen, welches durch
rechtsgeschäftliche Übertragung Inhaberin des
Markenrechts geworden ist9. Zum anderen stellt
der EuGH in Rn. 48 fest, dass «die Merkmale und
die Eigenschaften dieses Kleidungsstücks im vorliegenden Fall von dem Unternehmen, das Inhaber der Marke ist, weiterhin garantiert» werden.
Mit dieser Garantie ist nun nicht etwa die – in der
Garantiefunktion der Marke gemeinhin erkannte
– Zusicherung einer bestimmten fortbestehenden
Qualität gemeint, sondern die markenrechtliche
Zurechnungsverantwortlichkeit. Damit ist zugleich der zutreffende Hinweis verbunden, dass
die Verwendung des Zeichens für Produkte der
Beklagten des Ausgangsverfahrens die Herkunftsfunktion der Marke nicht berührt, weil keine
Verwechslungsgefahr im Sinne einer Gefahr der
Irreführung über die kommerzielle Herkunft begründet wird.
Leider zieht der EuGH in der Folge, womöglich
beeinflusst durch die insoweit eindeutigen Äusserungen des Generalanwalts10, jedoch einen
dogmatischen Kurz-Schluss, indem er daraus das
Fehlen jeglicher Irreführungseignung folgert. Tatsächlich stehen durchaus weitere Irreführungsgefahren durch das Kennzeichen selbst zur
Diskussion. Zu denken ist etwa an die Irreführung
über die geographische Herkunft. «Warsteiner»
Bier, das aus Paderborn stammt, wurde in
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Deutschland unter dem lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkt der Irreführung über die geographische Herkunft problematisiert11. Auch in Marken
enthaltene Beschaffenheitsangaben können täuschend wirken, so z.B. im englischen Sprachraum
das Zeichen «Orlwoola» für Kleidungsstücke, die
nicht ausschliesslich aus Wolle hergestellt sind,
wegen des Gleichklangs mit «all wool»12.
Man mag sich in diesen Fällen mit dem Argument
helfen, dass im Eintragungsverfahren nur solche
Irreführungsgefahren zu prüfen sind, die sich
aus dem Inhalt der Marke ergeben. Bier Pilsner
Brauart kann durchaus aus Warstein stammen,
ebenso wie Kleidungsstücke ganz aus Wolle gefertigt sein können. Die Absicht des Inhabers, die
Marke auf irreführende Art und Weise auf dem
Markt zu verwenden, ist insoweit im Hinblick auf
den Markenschutz unerheblich. Insoweit wird im
deutschen Recht auf das Eingreifen des Lauterkeitsrechts verwiesen13. Ähnlich wird die Rechtslage zur Gemeinschaftsmarke beurteilt14. Auf diesen Grundsatz scheint auch der EuGH mit seinem
Hinweis in Rn. 50 der vorliegenden Entscheidung
bezug zu nehmen. Daran sind zwei Umstände bemerkenswert:
Zunächst erscheint überaus fragwürdig, ob tatsächlich nur durch die Verwendung der Marke
«Elisabeth Emanuel» irregeführt werden kann.
Wenn tatsächlich, wie die vorlegende Instanz es
zum Ausdruck gebracht hat, ein erheblicher Teil
der massgeblichen Verkehrskreise mit der Marke
«Elisabeth Emanuel» verbindet, dass Frau Emanuel am Design oder an der Kreation der durch
das Zeichen gekennzeichneten Waren mitgewirkt
hat, ist unter den gegebenen Umständen – die
konkret als Modeschneiderin existierende und
den durch die Marke angesprochenen Verkehrskreisen bekannte Person Elisabeth Emanuel gehört nach der Übertragung weder das Unternehmen, noch ist sie am Design oder der Herstellung
der gekennzeichneten Waren beteiligt –, eine
nicht-irreführende Verwendung des Zeichens
schlicht ausgeschlossen. Die Frage nach der Reichweite des Art. 3 Abs. 1 lit. g der Richtlinie und
damit dem Begriff der Irreführung durch die
Marke als solche stellte sich daher in aller Schärfe15.
Diesbezüglich scheint der EuGH durch seine
Anknüpfung an eine «tatsächliche Irreführung
des Verbrauchers oder eine hinreichend schwerwiegende Gefahr einer solchen» (Rn. 47) auf
den ersten Blick die markenrechtliche Irreführungsgefahr anderen und strengeren 16
Massstäben unterwerfen zu wollen als die markenrechtliche Verwechslungsgefahr17 oder die lau-
terkeitsrechtliche Irreführungsgefahr18. In beiden
letztgenannten Fällen ist anerkannt, dass die
Gefahr von Irreführungen genügt, die unter Zugrundelegung eines «normal informierten und
angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers» zu beurteilen ist. Tatsächlich hat der EuGH durch die Aufnahme der
bereits in der Rechtssache Cambozola19 verwendeten Formulierung mittelbar auf die Entscheidungen Clinique, Mars und Graffione verwiesen.
Diese Entscheidungen stehen zwar keineswegs
für einen besonderen Massstab im Hinblick auf die
Beurteilung der Irreführungsgefahr20, sie stellen
allenfalls Stationen auf deren europarechtlicher
Entwicklung dar. Es ist aber auffällig, dass der
EuGH auch im Jahr 2006 an dieser Stelle nicht die
Standardzitate zu Lloyd und Gut Springenheide
verwendet, wie es GA Colomer im selben Zusammenhang getan hatte21, sondern einen sprachlichen Sonderweg wählt, der auf einen strengeren
Massstab hindeutet.
Methodisch angemessener erscheint demgegenüber ein Verfahren, das der deutsche Bundesgerichtshof in ähnlichem Zusammenhang entwickelt
hat. Im Hinblick auf die lauterkeitsrechtliche Irreführungsgefahr hat sich der Bundesgerichtshof
in der Entscheidung Klosterbrauerei zu einer
offenen Abwägung bekannt, welche zur Feststellung der Irreführungsgefahr als Rechtsbegriff führt. Bereits in den Warsteiner-Entscheidungen war der Umstand besonders hervorgehoben worden, dass der Verwender der
Bezeichnung «Warsteiner» «ein wertvolles Kennzeichen, welches auch Unternehmenskennzeichen ist, aufgebaut hat. Für ein expandierendes
Unternehmen erweist es sich gerade als wirtschaftlich vernünftig, die Kennzeichnungskraft
des bekannten Unternehmenskennzeichens auch
bei der Fortentwicklung des eigenen Unternehmens einzusetzen. Dazu gehört es auch, weitere
Produktionsstätten an anderen Orten aufzubauen
oder zu erwerben, um zu expandieren. Zudem
besteht ein berechtigtes Interesse daran, die
Unternehmensstrategie unter Beibehaltung des
wichtigsten immateriellen Gutes, der Marke
«Warsteiner», fortzusetzen, zumal die Bekl. ihren
Unternehmenssitz in Warstein beibehalten hat,
von wo sie auch die unternehmerischen Entscheidungen hinsichtlich der Produktionsstätte in Paderborn trifft.»22
Dieser Umstand vermag auch vorliegend zu rechtfertigen, weshalb trotz der von der vorlegenden
Instanz sehr deutlich vorgegebenen Irreführungsgefahr im tatsächlichen Bereich eine Irreführungsgefahr im Rechtssinn abzulehnen ist. Aus dem Fir255
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menrecht ist der Konflikt zwischen Firmenwahrheit und Firmenkontinuität bekannt. Ähnlich wie
im Firmenrecht der Grundsatz der Firmenwahrheit
bei tatsächlichen Veränderungen im Hinblick auf
die berechtigten Interessen des betroffenen
Unternehmens an unbeeinträchtigter Unternehmensführung im Hinblick etwa auf Sitz, Unternehmensgegenstand oder -zuschnitt hintangestellt
werden muss, ist dies bei Marken der Fall. Dieselben berechtigten Interessen vermögen den Fortbestand von «Warsteiner» oder «Elisabeth Emanuel» auch als Marken im Hinblick auf Art. 3 Abs.
1 lit. g der Richtlinie zu gewährleisten, wenn erst
nach dem Entstehen der Marke eintretende Umstände eine gewisse tatsächliche Irreführungsgefahr begründen.
Die durch die Verwendung solcher Marken für
Bier Pilsner Brauart aus Paderborn oder Hochzeitskleider, an deren Design und Kreation Elisabeth
Emanuel in keiner Weise beteiligt war, begründete Irreführungsgefahr begründet allerdings auf
der Ebene der Verwendung, auf welche der
EuGH damit im Ergebnis zu Recht abstellt, eine
Klarstellungslast.
Im Hinblick auf diese zeigt sich die zweite bemerkenswerte Konsequenz der Entscheidung. Der
Verweis des EuGH auf die möglicherweise als arglistig zu behandelnde Absicht der Beklagten, den Verbraucher glauben zu machen, dass
Frau Emanuel immer noch die Designerin der mit
dieser Marke versehenen Waren ist oder an ihrer
Kreation mitwirkt (Rn. 50) führt zu Folgefragen.
Zunächst zeigt der EuGH damit sehr deutlich die
Möglichkeit auf, dass ein solcher Einsatz der
Marke irreführend i.S.d. Irreführungsrichtlinie
84/450 EWG bzw. der Richtlinie 2005/29/EWG
über unlautere Geschäftspraktiken sein kann. Dadurch wird das Markenrecht in einer spezifischen
Weise lauterkeitsrechtlich überlagert23. Diesen
deutlichen Hinweis mag man als weiterführend
begrüssen – in der Sache greift er doch zu kurz:
Die genannten Rechtsnormen erfassen Werbung
bzw. Geschäftspraktiken. Beide Begriffe verlangen weder eine besondere Absicht des Unternehmens noch gar arglistiges Verhalten. Irreführende
Werbung bzw. irreführende Geschäftspraktiken
unterfallen den Regelungen allein wegen der
wettbewerbsverfälschenden Wirkung irreführenden Wettbewerbsverhaltens.
Die Folgen der Entscheidung des EuGH werden
indes vor allem im prozessualen Bereich deutlich: Die Anmeldung von Gemeinschaftsmarken
kann wegen Verstosses gegen Art. 7 Abs. 1 lit. g
GMV von jedermann gem. Art. 41 Abs. 1 GMV
gerügt werden. Auch nach der Eintragung kann
256
jedermann aus demselben Grund gem. Art. 50
Abs. 1 lit. c GMV entweder beim Harmonisierungsamt oder im Verletzungsverfahren beantragen festzustellen, dass die Marke für verfallen
erklärt werde. Nach Art. 12 Abs. 2 lit. b der Markenrechtsrichtlinie hat entsprechendes für die mitgliedstaatlichen Marken zu gelten. Die nationalen
Rechtsordnungen bieten demgemäss weitreichenden Individualrechtsschutz (vgl. etwa §§ 49
Abs. 2 Nr. 2, 53 Abs. 1, 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1
dMarkenG sowie die Regelungen im britischen
Recht, die Frau Emanuel die Führung des Rechtsstreits gestatteten). Die Verlagerung der Prüfung
auf die irreführende Markenverwendung ist demgegenüber beim gegenwärtigen Harmonisierungsstand des Lauterkeitsrechts mit weitgehenden Unsicherheiten über die Reichweite der von
den Mitgliedstaaten zugunsten der Opfer irreführender Praktiken zu gewährenden Individualsanktionen verbunden. Jedenfalls wäre Frau Emanuel –
ausser im Fall der Ausgestaltung als Popularklage
– nicht aktivlegitimiert gewesen, da sie selbst
genau wusste, dass sie am Design und der Kreation der unter ihrem Namen vertriebenen Kleidungsstücke nicht mitgewirkt hatte, was ihre individuelle Irreführung gerade verhinderte!
Die im Markenrecht gewährte Popularklage wird
demgegenüber auch dadurch nicht ausgeschlossen, dass Frau Emanuel selbst ihr Unternehmen
samt Kennzeichen und Goodwill übertragen
hatte. Die Popularklage wird im öffentlichen Interesse der Reinhaltung des Registers eröffnet. Dem
von der vorlegenden Instanz und GA Colomer24
betonten Umstand, dass die Klägerin den im
Kennzeichenrecht enthaltenen Goodwill ihres
Unternehmens mit dessen Veräusserung bereits
versilbert hatte, kommt daher markenrechtlich
keine Bedeutung zu.
1
2
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4
5
3
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8
9
Bl. 1989 Nr. L 40/1.
Wie es GA Colomer, Schlussanträge Rn. 68, nahegelegt
hatte.
Vgl. noch Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl., 2001, Allg. Rn.
101.
Nabisco Brands, Inc. The Quaker Oats Co., 547 F. Supp.
692, 697 (1982): «Trademark infringement is really a subspecies of the broadly defined business tort of unfair competition.» Grundlegend Hanover Star Milling Co. Metcalf
Holding, 240 U.S. 403 (1916).
Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 2001, § 8 MarkenG Rn. 297.
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 24. Aufl., 2006, § 5 Rn. 1.77,
4.212; ausdr. GA Colomer, Schlussanträge Rn. 46.
In besonders gelagerten Fällen mag an eine lauterkeitsrechtlich zu sanktionierende Irreführung über die Qualität der
Ware gedacht werden, vgl. etwa das von Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 5 Rn. 4.81 gegebene Beispiel.
EuGH Slg. 2004, I-5791Bostongurkä, Rn. 20.
Fragwürdig ist allerdings der weitergehende Hinweis auf die
fortgesetzte Herstellung derselben Art von Waren.
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21
GA Colomer, Schlussanträge Rn. 46.
BGH, GRUR 1999, 252 Warsteiner II; GRUR 2002, 160 Warsteiner III.
GA Colomer, Schlussanträge Rn. 58, unter Hinweis auf
einen klassischen englischen Fall aus dem Jahr 1909.
Vgl. nur Fezer, § 8 MarkenG Rn. 299.
Ekey/Klippel/Bender, Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, 2003, Art. 7 GMV Rn. 155.
Vgl. insoweit Fezer, § 8 MarkenG Rn. 331; Ekey/Klippel/
Fuchs-Wissemann, § 8 MarkenG Rn. 68.
In diesem Sinne ausdr. GA Colomer, Schlussanträge Rn. 68.
Vgl. dazu EuGH Lloyd Slg. 1999, I-3819 Loint’s.
Vgl. dazu EuGH Slg 1998, I-4657 Gut Springenheide.
EuGH Slg. 1999, I-1301 Consorzio Gorgonzola, Rn. 1.
Für die Geltung der allgemeinen Grundsätze auch Ekey/Klippel/Bender, Art. 7 GMV Rn. 155.
GA Colomer, Schlussanträge Rn. 48 ff., 62. Die vom EuGH
durch die Bezugnahme auf Consorzio Gorgonzola gewählte
Verschärfung der Anforderung wollte GA Colomer allein im
22
23
24
V. 2
Rahmen des Art. 12 Abs. 2 lit. b der Richtlinie heranziehen,
Schlussanträge Rn. 68.
BGH, GRUR 2002, 160, 162 Warsteiner III. Der oben angedeutete Zugriff auf die Marke «Warsteiner» wäre nach deutschem Recht möglich gewesen, weil – anders als bei der Löschung wegen absoluter Nichtigkeitsgründe gem. §§ 54, 50
dMarkenG wegen absoluter Schutzhindernisse nicht auf
den Zeitpunkt der Eintragung, abzustellen ist, sondern bei
der Löschung wegen des Verfalls einer Marke gem. §§ 53,
55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 49 Abs. 2 Nr. 2 dMarkenG auch
nachträgliche Änderungen zu berücksichtigen sind, vgl.
Fezer, § 49 MarkenG Rn. 30.
Vgl. bereits zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie EuGH Slg. 2004, I-691 Gerolsteiner Putsch, und dazu Glöckner, Beschreibende Angaben, markenmässiger Gebrauch und die Unterordnung des Markenrechts unter ein Europäisches Lauterkeitsrecht (Gerolsteiner
Brunnen Putsch, EuGH vom 7. Januar 2004, C-100/02,
ELR 2004).
GA Colomer, Schlussanträge Rn. 35 ff.
Oliver Stöckel, München
Strengere Anforderungen an eine rechtserhaltende Markenbenutzung oder (nur) eine umfassende Absage an den Schutz
von Defensivmarken?
(Bridge Bainbridge, EuG vom 23. Februar 2006, T-194/03)
In der vorliegend besprochenen Entscheidung, die
sich schwerpunktmässig mit Fragen der rechtserhaltenden Benutzung eingetragener Marken und
dem Schutz von Defensivmarken befasst, trifft das
EuG eine Aussage, zu der § 26 Abs. 3 S. 2 des
deutschen MarkenG – scheinbar? – im Widerspruch steht.
zulässig und gemäss Art. 42 Abs. 4 des italienischen Markengesetzes vom Benutzungszwang
ausgenommen seien. Jedenfalls aber seien die
vorgelegten Benutzungsnachweise für einige der
«Bridge»-Marken auch geeignet, die Benutzung
der übrigen «Bridge»-Marken nachzuweisen, da
sich diese von den benutzten «Bridge»-Marken
nicht wesentlich unterschieden.
(a) Sachverhalt
Die Beklagte meldete am 24. 09. 1998 die Gemeinschaftsmarke «Bainbridge» als Wort-/Bildmarke beim HABM an, wogegen die Klägerin
Widerspruch aus insgesamt 11 nationalen italienischen Marken erhob, die u.a den Wortbestandteil
«Bridge» bzw. «The Bridge» in diversen Variationen enthielten, darunter die Wortmarke «The
Bridge» und die Wort-/Bildmarke «The Bridge
Wayfarer». Die Klägerin vertrat diesbezüglich die
Auffassung, dass ihre «Bridge»-Serienmarken eine
Markenfamilie bildeten und daher bezüglich
des gemeinsamen Stammbestandteils «Bridge»
besonders geschützt seien.
Das HABM wies den Widerspruch zurück, da nur
für zwei der Marken, nämlich nur für die Marken
«The Bridge» und «The Bridge Wayfarer» die Benutzung nachgewiesen sei und zwischen diesen
beiden Marken und der angemeldeten Marke
«Bainbridge» keine Verwechslungsgefahr bestünde. Hiergegen wendet sich die Widersprechende
mit ihrer Klage zum EuG.
Die Beklagte bestritt die rechtserhaltende Benutzung der klägerischen Marken. Die Klägerin
argumentierte daraufhin u.a., sie müsse für bestimmte ihrer Marken keinen Benutzungsnachweis erbringen, da es sich bei diesen um Defensivmarken handle, die nach italienischem Recht
(b) Urteil
Zunächst betont das EuG, dass die blosse Eintragung zahlreicher Marken nicht als Nachweis für
eine Markenfamilie ausreiche, wenn diese Marken
nicht benutzt seien (Rn. 28). Sodann äussert sich
das EuG zum Verhältnis zwischen der GMV und
den nationalen italienischen Regelungen zu Defensivmarken und deren Ausnahme vom Benutzungszwang.
Das EuG stellt fest, dass das Konzept der Defensivmarke der GMV unbekannt sei (Rn. 42). Wie
257
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no 6
sich insbesondere aus Art. 15 Abs. 1, Art. 50 Abs.
1 lit. a, Art. 43 Abs. 2 und 3 GMV und dem 9. Erwägungsgrund der GMV ergäbe, sei die tatsächliche Benutzung einer Marke im Handelsverkehr
Voraussetzung für die Gewährung der markenrechtlichen Ausschliesslichkeitsrechte, weshalb
die Berücksichtigung der italienischen Defensiveintragungen im Widerspruchsverfahren nicht mit
der von der GMV beabsichtigten Schutzregelung
für die Gemeinschaftsmarke vereinbar sei (Rn. 4345). Insbesondere seien derartige nationale Regelungen nicht als berechtigter Grund für eine Nichtbenutzung auf Gemeinschaftsebene zu berücksichtigen (Rn. 46).
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass die
Nachweise für die Benutzung der Marken «The
Bridge» und «The Bridge Wayfarer» auch zugleich als Benutzungsnachweis für die weiteren, zu diesen Marken ähnlichen italienischen
«Bridge»-Marken nach Art. 15 Abs. 2 lit. a GMV
anzusehen seien, erläutert das EuG, diese Vorschrift diene allein dazu, dem Markeninhaber
Veränderungen an seiner Marke im Rahmen
seines Geschäftsbetriebs vorzunehmen, um diese
den Anforderungen der Vermarktung besser anzupassen. Die Anwendbarkeit des Art. 15 Abs. 2
lit. a sei daher auf diejenigen Fälle zu beschränken, in denen eine eingetragene Marke nicht in
der eingetragenen Form, sondern stattdessen in
einer nur leicht abgewandelten Form benutzt
werde. Dagegen erlaube es Art. 15 Abs. 2 lit. a
dem Inhaber einer eingetragenen Marke nicht,
sich seiner Pflicht zur Benutzung dieser Marke dadurch zu entziehen, dass er sich zu seinen Gunsten auf die Verwendung einer ähnlichen Marke
beruft, die Gegenstand einer anderen Eintragung
ist (Rn. 50). Liegt ein solcher Versuch der Umgehung des Benutzungszwangs vor, soll von einer
Nichtbenutzung der betreffenden eingetragenen
Marken auszugehen sein, ohne dass es darauf ankäme, ob die Unterschiede zwischen der benutzten und den eingetragenen Marken wesentlich
oder unwesentlich sind. Daher könne die Benutzung der Marken «The Bridge» und «The Bridge
Wayfarer» nicht zugleich als Benutzung der übrigen eingetragenen italienischen «Bridge»-Marken
gelten (Rn. 51).
(c) Kommentar
(1) Besonderer Schutz von Serienmarken auf
europäischer Ebene?
Beachtlich ist zunächst, dass das EuG ohne Weiteres davon ausgeht, dass dem Konzept der «Serienmarke» auch auf europäischer Ebene
grundsätzlich Bedeutung beizumessen sei. Selbstverständlich ist dies nicht,1 da es sich nicht um ein
258
Konzept handelt, das in allen nationalen Markenrechtsordnungen Tradition hat. Nach deutschem
Verständnis liegen «Serienmarken» dann vor,
wenn eine Vielzahl von Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm
mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht
und deshalb nachfolgende Bezeichnungen, die
einen identischen oder «wesensgleichen» Stamm
aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet.2 Ein Drittzeichen kann in diesen Fällen – abweichend von der Regel, dass es grundsätzlich keinen isolierten Zeichenbestandteilsschutz gibt –
auch dann verwechslungsfähig sein, wenn es
(ganz oder in Teilen) nur mit dem Stammbestandteil der Serienmarken übereinstimmt.
Es spricht vieles dafür, dieser Rechtsfigur auch eine
europäische Dimension beizumessen.3 Insbesondere steht der erweiterte Schutz von Serienmarken im Einklang mit der Rechtsprechung des
EuGH zur Verwechslungsgefahr, die die besondere Bedeutung des Gesamteindrucks betont, den
die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die
sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind.4
Zugleich betont das EuG jedoch zu Recht, dass allein der Aufbau einer Register-Markenserie für die
Annahme von «Serienmarken» nicht genügt, sondern dass von einer Markenserie nur dann auszugehen ist, wenn die als Serienmarken angesehenen Kennzeichen auch tatsächlich benutzt
werden.5 Denn nur dann, wenn der Verkehr durch
tatsächliche Übung und abweichend von der Regel identische Zeichenstammbestandteile in mehreren Zeichen als einheitlichen Herkunftshinweis
auffasst, ist auch ein Sonderschutz des Stammbestandteils über das Konzept der Serienmarke gerechtfertigt.6
(2) Kein Schutz für Defensivmarken
Zu begrüssen ist im Ergebnis auch, dass das EuG
dem Schutz von Defensivmarken auf Gemeinschaftsebene eine klare Absage erteilt: Für die
Gewährung von Ausschliesslichkeitsrechten, die
selbst nie benutzt werden sollen, sondern allein
der Umgehung der gesetzlichen Schutzumfangsbegrenzung durch Begründung rein formeller Registerrechte dienen, gibt es keine Rechtfertigung.7
(3) Alleinmassgeblichkeit der GMV für die
rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke
Richtig ist auch, dass das EuG die Notwendigkeit
der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarken nicht anhand der Regelungen des
italienischen Markengesetzes, sondern anhand
derer der GMV geprüft hat. Ob und in welchem
no 6
E L R
6 / 2 0 0 6
Umfang Gemeinschaftsmarken aufgrund älterer
nationaler Kennzeichenrechte der Schutz zu versagen ist, bestimmt sich allein nach der GMV.8
Diese schreibt in Art. 43 Abs. 2 S. 2 GMV vor, dass
Gemeinschaftsmarkenanmeldungen im Widerspruchsverfahren nur solche Marken entgegengesetzt werden können, die rechtserhaltend benutzt
sind. Auch hier stellt das Gericht daher zu Recht
fest, dass eine Ausnahme vom Benutzungszwang
«Defensivmarken» nach italienischem Recht keine
Ausnahme zu Art. 43 Abs. 2 S. 2 GMV begründen
kann.
(4) Widerspruch zu § 26 Abs. 3 S. 2 MarkenG?
Nicht zugestimmt werden kann dem EuG hingegen, soweit es offensichtlich der Auffassung ist,
die Benutzung eines Zeichens könne nicht
als rechtserhaltende Benutzung mehrerer
eingetragener Marken gleichzeitig angesehen werden. Diese Ansicht befremdet umso mehr,
als sie allein auf das Argument gestützt wird, dass
jemandem, der mit einer tatsächlich benutzten
Marke die Rechte aus mehreren Eintragungen erhalten möchte, Umgehung des Benutzungszwangs vorzuwerfen sei, was dazu führen müsse,
dass Art. 15 Abs. 2 lit. a GMV nicht mehr zu prüfen sei. Offensichtlich soll nach Meinung des EuG
allein diejenige eingetragene Marke als rechtserhaltend benutzt gelten, die der tatsächlich verwendeten Marke am ähnlichsten ist.
Ob die Benutzung einer Marke in einer Form, die
von einer oder mehreren Eintragungen abweicht,
für diese Eintragungen rechtserhaltend ist, ist jedoch allein davon abhängig, ob durch die Abweichungen der kennzeichnende Charakter der
Marke verändert wird.9 Der Verkehr muss in der
benutzten Marke die eingetragene sehen, sämtliche Abweichungen müssen vernachlässigt werden können.10 Dagegen kommt es weder nach
Art. 15 Abs. 2 lit. a, noch nach Art. 10 Abs. 2 lit. a
MRL darauf an, ob weitere Markeneintragungen
bestehen und wie diese ausgestaltet sind; im
deutschen Markengesetz wird dies sogar ausdrücklich betont (§ 26 Abs. 2 S. 3 MarkenG).
Läge das EuG mit seiner Auffassung richtig, so
wäre ein Markeninhaber z.B. im Fall einer blossen
Markenmodernisierung schlecht beraten,
wenn er sein modernisiertes Zeichen gleichzeitig
als neue Marke anmeldete: Die tatsächlich benutzte Marke könnte nicht gleichzeitig die Rechte
aus der alten und der neuen Markeneintragung
erhalten. Vielmehr wäre sie nach dem EuG als Benutzung lediglich der neueren Marke anzusehen,
was dazu führen würde, dass der Verfall der älteren Marke wegen Einstellung der Benutzung
droht. Die Folge wäre, dass niemand mehr moder-
nisierte Marken auch eintragen lassen würde, weil
er damit die bessere Priorität des ursprünglichen
Zeichens verlieren würde. Eine solche Entfremdung des Registerstandes vom tatsächlichen Benutzungsstand läuft nicht nur dem Sinn des Markenregisters diametral entgegen, es führt auch zu
sinnlosen wirtschaftlichen Einschränkungen bei
der Weiterentwicklung von Marken.
Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Entscheidung des EuG nun bedeutet, dass § 26 Abs. 3 S. 2
MarkenG zukünftig europarechtskonform im
Sinne des «Bridge Bainbridge»-Urteils ausgelegt
werden muss. Richtigerweise wird man diese
Frage verneinen müssen: Die einschränkende
Auslegung des Art. 15 Abs. 2 lit. a GMV durch das
EuG dürfte allein dadurch zu erklären sein, dass
das Gericht der Anmeldung von Defensivmarken
keinen Vorschub leisten, sondern diese in jeder
Hinsicht so streng wie möglich sanktionieren wollte. Es liegt somit nahe, dass die in Rn. 50 und 51
des Urteils zum Ausdruck kommenden Einschränkungen des Art. 15 Abs. 2 lit. a GMV (und damit
auch des gleichlautenden Art. 10 Abs. 2 lit. a MRL)
auf solche Fälle beschränkt sein sollen, in denen
offensichtlich ist, dass die in der eingetragenen
Form unbenutzten Registermarken von Anfang an
als reine Defensivmarken angelegt waren. Insofern ist auch fraglich, ob Rn. 50 und 51 des Urteils,
obwohl die Formulierung dies nahelegt, wirklich
dahingehend verstanden werden können, dass
das EuG nun abweichend vom bisher vorherrschenden Verständnis der Schutzvoraussetzungen
der Gemeinschaftsmarke11 auch auf europäischer
Ebene das Vorliegen eines anfänglichen Benutzungswillens als ungeschriebene Voraussetzung
der Erlangung materiellen Markenschutzes etablieren möchte.12
Insgesamt sollte daher das «Bainbridge»-Urteil
nicht überbewertet werden. Es beruht auf einem
aussergewöhnlichen Sachverhalt und stellt sich
eher als Einzelfallentscheidung denn als
Grundsatzurteil zur rechtserhaltenden Benutzung
einer Marke in abweichender Form dar.
1
2
3
4
Eher ablehnend EuG vom 27. 10. 2005, T-336/03, noch
nicht in der amtl. Sammlung, Mobilix, Rn. 85; offengelassen
in EuG vom 22. 10. 2003, T-311/01 Starix.
So zumindest die in Deutschland bereits unter dem WZG
entwickelte und in st. Rspr. gefestigte Definition: BGH WRP
2002, 537, 541 BANK 24; BGH WRP 2002, 534, 536 BIG;
BGH GRUR 2000, 886, 887 Bayer BeiChem; BGH GRUR
1999, 587, 589 Cefallone; BGH GRUR 1996, 200, 202 Innovadiclophlont; in diese Richtung auch bereits BGH GRUR
1969, 40, 41 Pentavenon.
Ähnlich Eisenführ/Schennen, GMV, Anh Art. 43, Rn. 108.
EuGH Slg. 1997, I-6191 Sabèl PUMA, Rn. 23.
259
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no 6
5
6
7
8
Ähnlich BGH WRP 2002, 534, 536 BIG; weniger deutlich
BGH GRUR 1996, 200, 202 Innovadiclophlont; a.A.
Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 732 f.
Vgl. zur Zentralfunktion der Marke als Herkunftshinweis den
7. Erwägungsgrund der GMV; st. Rspr.: EuGH Slg. 1990,
3711 HAG II, Rn. 13; EuG Slg. 2002, II-5233 HIWATT, Rn.
36; EuG T-156/01 GIORGIO AIRE, Rn. 35.
9. Erwägungsgrund der GMV und 8. Erwägungsgrund der
MRL; vgl. auch EuG Silk Cocoon, Rn. 38.
EuG Silk Cocoon, Rn. 36 ff.
VI.
9
10
11
12
Zwar spricht der deutsche Text der GMV in Art. 15 Abs. 2 lit.
a von „Unterscheidungskraft“. Richtigerweise ist aber auf
die Beibehaltung der für die Marke charakteristischen Elemente abzustellen; vgl. auch die übrigen Sprachversionen
der GMV, die z.B. von „distinctive character“, „charactère
distinctif“ und „carácter distintivo“ sprechen.
Eisenführ/Schennen, GMV, Art. 15 Rn. 10.
HABM, 1. NA, Mitt. 2001, 224 TRILLIUM, Rn. 8.
Vgl. zum Benutzungswillen als ungeschriebener Schutzvoraussetzung unter dem deutschen MarkenG BGH GRUR
2001, 242, 244 Classe E.
Eva Strunz, Graz
Steuerrecht
Unwissentlicher Karussellbetrug ohne (mehrwertsteuerrechtliche) Folgen
(Optigen Ltd, Fulcrum Electronics Ltd, Bond House Systems Ltd Commissioners of Customs & Excise, EuGH vom 12. Jänner 2006,
verb. Rs. C-354/03, C-355/03 und C-484/03)
VI
260
Gem. Art. 4 Abs. 2 der 6. MwSt-RL sind Umsätze
in einer Lieferkette isoliert zu betrachten. Umsätze
eines Steuerpflichtigen, die Teil einer Lieferkette
sind, in der ein anderer Händler seinen Verpflichtungen nicht nachkommt oder eine «entwendete» Umsatzsteuer-Identifikationsnummer verwendet, sind trotzdem als wirtschaftliche Tätigkeiten
zu qualifizieren, sofern der Steuerpflichtige die
betrügerischen Absicht weder kannte noch kennen konnte. Das Recht des Steuerpflichtigen auf
Vorsteuerabzug wird nicht berührt, wenn ein anderer Umsatz, der dem vom Steuerpflichtigen getätigten Umsatz vorausgeht oder nachfolgt, mit
einem Mehrwertsteuerbetrug behaftet ist.
(a) Sachverhalt
Die Tätigkeit der Unternehmen Optigen Ltd (im
Folgenden: Optigen), Fulcrum Electronics Ltd (im
Folgenden: Fulcrum) und Bond House Systems Ltd
(im Folgenden: Bond House) besteht im Wesentlichen darin, Mikroprozessoren von Gesellschaften im Vereinigten Königreich zu kaufen und an
Kunden in anderen Mitgliedstaaten zu verkaufen.
Unwissentlich wurden diese Unternehmen Beteiligte an einer Reihe von Umsätzen, die einen Karussellbetrug darstellten. Ein Karussellbetrug
gestaltet sich wie folgt: Die steuerpflichtige Gesellschaft A mit Sitz in einem Mitgliedsstaat (im
Folgenden: MS) verkauft steuerpflichtige Gegenstände an die steuerpflichtige Gesellschaft B mit
Sitz in einem anderen Mitgliedstaat. Der Verkauf
von A nach B ist im MS von A steuerfrei, da gem.
Art. 28 c Teil A Buchst. a der 6. MwSt-RL die Liefe-
rung von Gegenständen an einen Wirtschaftsteilnehmer in einem anderen MS von der MwSt befreit ist. Gesellschaft B hat den Erwerb im eigenen
MS anzumelden und Steuern auf den Erwerb zu
entrichten. Sofern diese beabsichtigt, die Gegenstände für eine steuerpflichtige Lieferung zu verwenden, kann die Gesellschaft den entsprechenden Betrag als VSt geltend machen. Beim
Karussellbetrug handelt es sich jedoch bei B um
einen Händler, der seinen Verpflichtungen nicht
nachkommt oder eine entwendete UID-Nummer
verwendet. Er verkauft die Gegenstände an eine
Puffergesellschaft C mit Sitz im demselben MS.
Gesellschaft B muss auf den Kauf der betreffenden Gegenstände Umsatzsteuer entrichten, hat
aber, da sie diese Gegenstände für steuerpflichtige Umsätze verwendet hat, auch ein Recht auf
Vorsteuerabzug. Andererseits schuldet B die Umsatzsteuer, die sie der Gesellschaft C verrechnet
hat. B verschwindet jedoch, bevor der Betrag an
die Finanzverwaltung abgeführt wird. Gesellschaft C verkauft die betreffenden Gegenstände
an eine weitere Puffergesellschaft D im selben MS,
wobei sie die ihrem Abnehmer berechnete Umsatzsteuer an die Steuerverwaltung abführt, nachdem sie hiervon die gezahlte Umsatzsteuer als
Vorsteuer geltend gemacht hat. In weiterer Folge
kann diese Gesellschaft die Gegenstände in einen
anderen MS ausführen. Diese Ausfuhr ist von der
Umsatzsteuer befreit, die ausführende Gesellschaft hat jedoch einen Anspruch auf Abzug der
für den Kauf der Gegenstände in Rechnung gestellten Vorsteuer. Ist die Käuferin Gesellschaft A,
handelt es sich um einen echten Karussellbetrug.
no 6
E L R
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Die Gesellschaften des Ausgangverfahrens standen nicht im Geschäftsverkehr mit dem Händler,
der verschwunden war und wussten auch nicht,
dass sie – anders als jemand, der gewöhnlich von
einem Unternehmer kauft und an ein Unternehmen in einem anderen MS verkauft – an einem
System von Umsätzen beteiligt waren, das einen
Karussellbetrug darstellte. Es gab keine Verdachtsmomente, die Grund für diese Annahme gaben.
Die Commissioners of Customs & Excise (im Folgenden: Commissioners) lehnten die von den Gesellschaften eingereichten Anträge auf Mehrwertsteuererstattung mit der Begründung
ab, dass die betreffenden Käufe und Verkäufe
ohne wirtschaftliche Substanz seien und nicht zu
einer wirtschaftlichen Tätigkeit gehörten. Die
Käufe seien keine Lieferungen, die für Zwecke
einer Geschäftstätigkeit verwendet würden oder
hätten verwendet werden sollen, und die Verkäufe seien keine Lieferungen im Sinne der Mehrwertsteuervorschriften gewesen, die im Laufe
einer Geschäftstätigkeit vorgenommen worden
seien.
Gegen diese Bescheide erhoben die Gesellschaften Klage beim VAT and Duties Tribunal London.
Die Klage wurde abgewiesen, da die fraglichen
Umsätze nach Ansicht des VAT and Duties Tribunal London nicht in den Anwendungsbereich
der Mehrwertsteuer fielen. Ein Händler habe
keinen Anspruch auf Erstattung der Vorsteuer,
die auf Gegenstände gezahlt worden sei, die Teil
eines Karussellbetrug darstellten. Dies habe auch
Geltung, wenn die Gesellschaften von der Betrugshandlung keine Kenntnis hätten. Die Gesellschaften legten beim High Court of Justice
Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ein.
Zur Vorabentscheidung wirft das High Court of
Justice an den EuGH die Frage auf, ob die fraglichen Umsätze in den Anwendungsbereich dieses
Systems fallen. Es ist strittig, ob die Gesellschaften
eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübten, als sie unwissentlich als Teil eines Karussells handelten.
Fraglich ist, ob auf die Umsatzkette als Ganzes
oder auf jeden einzelnen Umsatz abzustellen
ist.
(b) Urteil
Der EuGH rief zunächst in Erinnerung, dass die
6. MwSt-RL auf einer einheitlichen Definition der
steuerbaren Umsätze beruht.1 Der Mehrwertsteuer liegt ein weiter Anwendungsbereich zugrunde. Art. 2 der 6. MwSt-RL erfasst alle
Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt. Der EuGH hat bereits
in der Rs. C-320/88 (Shipping and Forwarding
Enterprise Safe) festgestellt, dass der Begriff der
Lieferung eines Gegenstandes jede Übertragung
eines körperlichen Gegenstands durch eine Partei
umfasst, die die andere Partei ermächtigt, über
den Gegenstand wie ein Eigentümer zu verfügen.2
Als Steuerpflichtiger gilt, wer Umsätze im Rahmen
seiner steuerpflichtigen Tätigkeit durchführt. In
der Rs C-186/86 (Van Tiem) hat der EuGH klargestellt, «[…] dass Art. 4 der Sechsten Richtlinie
der Mehrwertsteuer einen sehr weiten Anwendungsbereich zuerkennt, der sämtliche Stadien
der Erzeugung, des Handels und der Erbringung
von Dienstleistungen umfasst».3
Aus der Betrachtung der Begriffe des Steuerpflichtigen sowie der wirtschaftlichen Tätigkeit wird
deutlich, dass es sich um objektiv festgelegte
Definitionen mit einem weiten Anwendungsbereich handelt. Die 6. MwSt-RL ist auf alle steuerbaren Umsätze anwendbar, unabhängig davon,
welcher Zweck und welches Ergebnis den betroffenen Umsätzen zugrunde liegt. Mit den Zielen
der 6. MwSt-RL – insbesondere der Gewährleistung von Rechtssicherheit und dem Abstellen auf
die objektive Natur des betreffenden Umsatzes –
wäre es unvereinbar eine Verpflichtung der Steuerverwaltung vorzusehen, die Absicht der Steuerpflichtigen bei den einzelnen Umsätzen zu ermitteln.4 Der EuGH zieht den Grössenschlusses, dass
es somit erst recht unzulässig wäre, die Absicht
eines von dem betroffenen Steuerpflichtigen verschiedenen aber an derselben Lieferkette beteiligten Händlers festzustellen.
Jeder Umsatz ist für sich zu betrachten und vorausgehende oder nachfolgende Ereignisse ändern
nichts am Charakter eines bestimmten Umsatzes
in der Lieferkette. Dem Grundsatz der steuerlichen Wertneutralität entsprechend ist eine
Differenzierung zwischen erlaubten und unerlaubten Geschäften nicht angebracht. Ein strafbares Verhalten führt nicht dazu, dass der fragliche Vorgang nicht steuerbar ist. Dies trifft nur
dann zu, wenn wegen besonderer Eigenschaften
bestimmter Waren oder Dienstleistungen jeder
Wettbewerb zwischen einem legalen und einem
illegalen Wirtschaftssektor ausgeschlossen ist.5
Somit gelangt der EuGH zur Auffassung, dass die
im Ausgangsverfahren in Frage stehenden Umsätze, die nicht selbst mit einem Mehrwertsteuerbetrug behaftet sind, als Lieferungen von Gegenständen, die ein Steuerpflichtiger als solcher
ausführt, anzusehen sind. Sofern die objektiven
Kriterien der Art. 2 Nr. 1, 4 und 5 Abs. 1 der
6. MwSt-RL erfüllt sind, liegt eine wirtschaftliche
Tätigkeit vor, ohne dass die betrügerische Absicht
261
E L R
6 / 2 0 0 6
no 6
eines von dem Betroffenen verschiedenen Steuerpflichtigen, der an derselben Lieferkette beteiligt
ist, ins Gewicht fallen würde. Voraussetzung ist jedoch, dass der Steuerpflichtige die betrügerische
Absicht des anderen weder kannte noch kennen
musste.
Das Recht auf Vorsteuerabzug ist integrierender
Bestandteil des Mehrwertsteuersystems, welches
grundsätzlich nicht eingeschränkt werden kann.
Ob die Mehrwertsteuer tatsächlich an den Staat
entrichtet wurde, ist für das Recht des Mehrwertsteuerpflichtigen auf Vorsteuerabzug nicht von
Bedeutung.6 Das Recht auf Vorsteuerabzug der
Gesellschaften wird somit nicht berührt, auch
wenn in der Lieferkette, an welcher die Händler
beteiligt sind, ein anderer Umsatz, der dem vom
Steuerpflichtigen getätigten Umsatz vorausgeht
oder nachfolgt, mit einem Mehrwertsteuerbetrug
behaftet ist.
(c) Kommentar
Das Thema Betrugsbekämpfung und Mehrwertsteuer ist angesichts der damit verbundenen beachtlichen Steuerausfälle von grosser Relevanz.
Die vorliegende Entscheidung des EuGH erscheint
systemkonform. Es ist nachvollziehbar, dass ein
Unternehmer, der unbekannterweise Mitglied einer Lieferkette war, die zu einem
Umsatzsteuerbetrug führte, nicht seine Berechtigung zum Abzug seiner geleisteten Vorsteuer
verlieren soll. Wäre der EuGH zur gegenteiligen
Auffassung gekommen, so müsste jeder Unternehmer fürchten, die Vorsteuerabzugsberechtigung zu verlieren, wenn er unwissentlich an
einer Lieferkette beteiligt ist, in welcher ein Händler mit betrügerischer Absicht handelt. Der wirtschaftliche Verkehr würde unverhältnismässig erschwert werden. Positiv erscheint auch, dass das
Recht auf Vorsteuerabzug nicht an die tatsächliche Abfuhr der Umsatzsteuer gekoppelt ist.
Interessant erscheinen die von der britischen,
dänischen und tschechischen Regierung vorgebrachten Stellungnahmen. Sie vertreten die Auffassung, dass die Umsätze nicht als wirtschaftliche Tätigkeiten i.S.d. 6. MwSt-RL
gelten, da diese Teil eines Karussellbetruges seien.
Das endgültige Ziel der wirtschaftlichen Tätigkeiten sei die Unterschlagung von Geld, das als
Mehrwertsteuer gezahlt worden sei, und nicht
das Inverkehrbringen von Erzeugnissen für den
Verbrauch. Nachdem auf die Umsätze keine
Mehrwertsteuer zu entrichten sei, gäbe es keine
Grundlage für die Erstattung der Mehrwertsteuer.
Dies gelte für jedes Glied in der Kette, denn ohne
die betrügerischen Machenschaften hätten keine
262
Umsätze stattgefunden. Folglich sei auf den Karussellbetrug als Ganzes abzustellen um festzustellen, ob die einzelnen darin enthaltenen Umsätze unter die Mehrwertsteuerregelung fallen.
Weder die europäische Kommission noch GA
Maduro in seinen Schlussanträgen teilten diese
Ansicht. Die Kommission machte geltend, dass im
Lichte des Mehrwertsteuersystems der Anspruch
eines Händlers auf Erstattung der auf einen Umsatz entrichteten Mehrwertsteuer unter Bezugnahme auf den einzelnen Umsatz zu beurteilen
seien. Die Umsätze, von denen der betroffene
Steuerpflichtige keine Kenntnis habe und die betrügerischen Handlungen und Absichten anderer
Beteiligter in der Lieferkette, von deren Beteiligung er nichts wisse, berührten diesen Anspruch
nicht.
Generalanwalt Maduro vertritt die Meinung, dass
die Regierung des Vereinigten Königreichs die Urteile des EuGH, welche zur Begründung, dass Umsätze im Lichte der Umstände beurteilt werden
müssen, unter denen sie stattfinden, herangezogen wurden, nicht zutreffend interpretierte.
Seines Erachtens kann die Rs. C-231/94 (Faaborg
Gelting Linien) als auch die Rs. C-150/99 (Stockholm Lindoepark) nicht für die Feststellung herangezogen werden, dass eine Lieferkette als Ganzes
zu betrachten ist, um zu entscheiden, ob die zu ihr
gehörenden Umsätze als wirtschaftliche Tätigkeiten zu qualifizieren seien. In beiden Rechtssachen
stand unzweifelhaft fest, dass es sich um wirtschaftliche Tätigkeiten handelt. Fraglich war, ob
die Umsätze als steuerbar zu qualifizieren
waren. Anstatt den steuerbaren Umsatz in seine
einzelnen Bestandteile zu zerlegen und getrennt
zu besteuern, wandte der EuGH den Grundsatz
der Einheitlichkeit der Leistung an.7 Es ging
in diesen Urteilen des EuGH um einen einzelnen
Umsatz eines Steuerpflichtigen. Der Karussellbetrug bezieht sich jedoch auf eine Serie aufeinander folgender Tätigkeiten, die von einer Reihe
von Händlern in einer Lieferkette ausgeübt werden.
Gem. Art. 2 der 6. MwSt-RL wird auf alle Umsätze
in einer Lieferkette Umsatzsteuer geschuldet.
Bereits in der Rs. C-158/98 (Coffeeshop Siberië)
hat der EuGH festgestellt, dass vorausgehende
oder nachfolgende Ereignisse nichts am Charakter
eines bestimmten Umsatzes in der Kette ändern.8
Dass die Mehrwertsteuer entsprechend der tatsächlichen wirtschaftlichen Situation angewandt
werden muss, bedeutet nicht, dass der Charakter
eines Umsatzes in einer Lieferkette unter Bezugnahme auf die ganze Kette zu bestimmen ist. In
no 6
E L R
6 / 2 0 0 6
zahlreichen Urteilen des EuGH findet sich die Auffassung, dass eine Tätigkeit objektiv und für sich
zu betrachten sei.9 Diese Aussagen beruhen auf
zwei grundlegenden Prinzipien des gemeinsamen
Mehrwertsteuersystems: Zum einen auf dem
Grundsatz der Neutralität, zum anderen auf
dem Grundsatz der Rechtssicherheit, wonach
die Anwendung des Gemeinschaftsrechts für die
Betroffenen vorhersehbar sein muss.10 Der Grundsatz der steuerlichen Neutralität verbietet nach
ständiger Rechtsprechung des EuGH eine allgemeine Differenzierung zwischen erlaubten und
unerlaubten Tätigkeiten.11 Auch unerlaubte Tätigkeiten fallen grundsätzlich in den Anwendungsbereich der 6. MwSt-RL und unterliegen der
Mehrwertsteuer. Ein Ausschluss trifft nur Waren,
die aufgrund ihrer Art oder ihrer besonderen
Merkmale weder in den Verkehr gebracht noch in
den Wirtschaftskreislauf einbezogen werden können.12 Dies wäre beispielsweise bei der Lieferung
von Betäubungsmitteln der Fall. Im vorliegenden
Sachverhalt geht es jedoch um den Handel von
Mikroprozessoren, welcher unbestritten nicht
einem vollständigen Einfuhr- und Verkehrsverbot
in der Gemeinschaft unterliegt.
betrug zu ergreifen. Insofern ist auf das informelle
High Level Meeting zu verweisen, welches im Rahmen der österreichischen EU-Präsidentschaft am
6. und 7. Februar in Wien stattfand. Als mögliche
Massnahmen wurden die Modifizierung einzelner
Vorschriften des Mehrwertsteuersystems und die
Verstärkung und Verbesserung der verwaltungsbehördlichen Zusammenarbeit diskutiert. Auch
eine Ausdehnung des Reverse Charge Systems
und der Ist-Besteuerung sowie ein einheitlicher
Satz auf innergemeinschaftliche Lieferungen und
Änderungen der Mehrwertsteuererklärungspflichten wurden angedacht. Stets müsse jedoch
das Prinzip der Verhältnismässigkeit, der Neutralität und Nichtdiskriminierung beachtet werden
und es dürfen keine neuen Betrugsmöglichkeiten
eröffnet werden.13
1
2
3
4
5
6
7
Das Urteil des EuGH in dieser Rechtssache regt an,
sich Gedanken über die Möglichkeiten zur Bekämpfung des Karussellbetrugs zu machen. Generalanwalt Maduro bringt vor, dass es
nicht zielführend sein könne, diesem Problem
durch Einschränkung des Anwendungsbereiches
des Mehrwertsteuersystems zu begegnen. Die
Last würde von den Zollbehörden auf den privaten
Sektor verlagert werden. Dies ginge auf Kosten
des legalen Handels und des ordnungsgemässen
Funktionierens des Mehrwertsteuersystems. Es sei
Sache der MS, Massnahmen gegen den Karussell-
8
9
10
11
12
13
Vgl. EuGH Slg. 2003 MGKKraftzeugeFactoring, Rn. 38.
Vgl. EuGH Slg. 1990 Shipping and Forwarding Enterprise
Safe, Rn. 7.
Vgl. EuGH Slg. 1990 Van Tiem, Rn 17.
Vgl. EuGH Slg. 1995 BLP Group, Rn. 24.
Vgl. EuGH Slg. 1999 Coffeeshop Siberië, Rn. 14 und 21; Slg.
2000 Salumets, Rn. 19.
Vgl. EuGH Slg. 2004 Transport Service, Rn. 26.
Vgl. EuGH Slg. 1996 Faaborg Gelting Linien, Rn. 12; Slg.
2001 Stockholm Lindoepark, Rn. 26.
Vgl. EuGH Slg. 1999 Coffeeshop Siberië, Rn. 22.
Vgl. EuGH Slg. 2004 BBL, Rn. 36; Slg. 2004, C-77/01, EDM,
Rn. 48; Slg. 1990 Van Tiem, Rn 18.
Vgl. EuGH Slg. 1984 Kloppenburg, Rn. 11; Slg. 1987 Dänemark Kommission, Rn. 19; Slg.1998 Vereinigtes Königreich Kommission, Rn. 35; Slg. 2001 Niederlande Rat,
Rn. 43; Slg. 2004, C-17/01, Sundholz, Rn. 34.
Vgl. EuGH Slg 1985, 268/83 Rompelman, Rn.19; Slg. 1998,
C-283/95, Rn. 28.
Vgl. EuGH Slg. 2000, C-455/98 Salumets, Rn. 19 und 21;
Slg. 1998, C-283/95, Fischer, Rn. 28.
Vgl. Zach, Betrugsbekämpfung und Mehrwertsteuer, SWI
2001, 140 f.
263
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no 6
VII.
Alexander Wittwer, Dornbirn
Internationale Zuständigkeit bei Abwehr von Immissionen
aus Atomkraftwerken
(Land Oberösterreich CEZ as, EuGH vom 18. Mai 2006, C-343/04)
Europäisches Zivilprozessrecht
Die ausschliessliche Zuständigkeit für dingliche
Rechte an unbeweglichen Sachen nach Art. 16
Nr. 1 lit. a) EuGVÜ umfasst nicht auch Klagen auf
Unterlassung schädlicher Einwirkungen durch den
Betrieb eines Atomkraftwerks.
VII
264
(a) Sachverhalt
Das Land Oberösterreich ist Eigentümer verschiedener Grundstücke, die sich etwa 60 km vom
tschechischen Atomkraftwerk Temelin entfernt
befinden. Verwendet werden diese Grundstücke
für landwirtschaftliche Zwecke und Versuche und
eine Landwirtschaftsschule. Das Atomkraftwerk
Temelin nahm am 9. Oktober 2000 den Probebetrieb auf. Betrieben wird dieses Atomkraftwerk
von CEZ – einem zu 70 % im tschechischen Staatsbesitz befindlichen Energieversorgungsunternehmen – auf einer ihr gehörenden Liegenschaft. Das
Land Oberösterreich brachte am 31. Juli 2001
beim Landesgericht Linz eine Klage gegen
CEZ ein. Diese war unter anderem auf Unterlassung der vom Atomkraftwerk Temelin ausgehenden Einwirkungen durch ionisierende
Strahlungen auf die Grundstücke des Landes
Oberösterreich gerichtet. Dabei stützt es sich auf
§ 364 Abs. 2 ABGB1. Die vom Kraftwerk in der
Probephase erzeugte Radioaktivität oder auf
jeden Fall die beim Normalbetrieb des Kraftwerks
oder erst recht in einem Störfall drohende Kontamination des Erdreichs übersteige das ortsübliche
Ausmass und beeinträchtige die im Wohn-, Schulund Landwirtschaftsbetrieb übliche Nutzung der
dem Land Oberösterreich gehörenden Liegenschaften nachhaltig.
Für CEZ war Art. 16 Nr. 1 lit. a) EuGVÜ nicht einschlägig, weil Immissionsabwehrklagen schadenersatzrechtlichen Charakter hätten.
Daher sei Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ anzuwenden. Überdies greife ein von einem österreichischen Gericht
ausgesprochenes Unterlassungsgebot völkerrechtswidrig in die Territorial- und Gerichtshoheit der Tschechischen Republik ein und wäre
nicht vollstreckbar. Das Landesgericht Linz wies
die Klage wegen Unzuständigkeit zurück. Das
OLG Linz entschied, die österreichischen Gerichte
seien nach Art. 16 Nr. 1 lit. a) EuGVÜ für eine solche Klage zuständig. Der daraufhin angerufene
Oberste Gerichtshof (OGH) legte dem EuGH folgende Frage vor:
«Ist die Wendung «Klagen, welche dingliche
Rechte an unbeweglichen Sachen … zum Gegenstand haben» in Artikel 16 Nummer 1 Buchstabe
a des Brüsseler Übereinkommens dahin auszulegen, dass sie auch (vorbeugende) Unterlassungsklagen erfasst, mit denen die Untersagung von
Immissionen von einem in einem Nachbarstaat –
der nicht Mitglied der Europäischen Union ist –
gelegenen Grundstück (in casu: von einem Atomkraftwerk in der Tschechischen Republik ausgehende Einwirkungen durch ionisierende Strahlungen) auf eine Liegenschaft, deren Eigentümer die
klagende Partei ist, gemäss § 364 Absatz 2 des
ABGB begehrt wird?»
(b) Urteil
Der Gerichtshof verweist zunächst auf Art. 4
EuGVÜ. Danach ist es für die Anwendung von Art.
16 EuGVÜ nicht hinderlich, wenn die Beklagte des
Ausgangsverfahrens zum Zeitpunkt der Klage
nicht in einem Vertragsstaat ansässig war.2 Der Begriff «Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen … zum Gegenstand haben»
nach Art. 16 Nr. 1 lit. a) EuGVÜ sei im Gemeinschaftsrecht autonom zu bestimmen3. Überdies
dürften nach ständiger Rechtsprechung die Bestimmungen über die ausschliessliche Zuständigkeit in Art. 16 EuGVÜ nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Ziel erfordere4. Art. 16 Nr. 1 lit. a)
EuGVÜ verfolge den Zweck, den Gerichten in dem
Vertragsstaat, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, den Rechtsstreit zuzuordnen, weil diese
am besten in der Lage seien, über Streitigkeiten
betreffend dingliche Rechte an unbeweglichen
Sachen zu entscheiden5. Prüfungen, Untersuchungen, das Einholen von Sachverständigengutachten, die notwendigerweise vor Ort erfolgen
müssen, sprächen dafür, die ausschliessliche Zuständigkeit dem Gericht am Belegenheitsort
einzuräumen. Dies liege im Interesse einer geordneten Rechtspflege, weil dieses Gericht wegen
der räumlichen Nähe am besten in der Lage sei,
sich gut über Sachverhalte zu informieren. Daher
fielen nur solche Klagen unter Art. 16 Nr. 1
EuGVÜ, die darauf gerichtet seien, Umfang oder
Bestand einer unbeweglichen Sache, das Eigentum, den Besitz oder das Bestehen anderer dinglicher Rechte hieran zu bestimmen und den Inhabern dieser Rechte den Schutz der mit ihrer
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Rechtsstellung verbundenen Vorrechte zu sichern6. Eine vorbeugende Immissionsabwehrklage falle jedoch nicht in die Kategorie
dieser Klagen. Unter Hinweis auf den SchlosserBericht7 kommt der Gerichtshof zum Ergebnis,
dass Schadenersatzklagen, die auf eine Verletzung dinglicher Rechte oder auf die Beschädigung
von Grundstücken gestützt seien, an denen dingliche Rechte bestünden, nicht unter Art. 16 Nr. 1
lit. a) EuGVÜ fallen. Sie hätten nicht die Existenz
oder den Inhalt eines dinglichen Rechts zum Inhalt.
Eine Immissionsabwehrklage wie im vorliegenden
Fall wäre auch keine Streitigkeit über ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache. Zwar
beruhe eine solche Klage auch auf der Verletzung
eines dinglichen Rechts an einer unbeweglichen
Sache. Die dingliche Natur dieses Rechts und die
Tatsache, dass es sich um eine unbewegliche
Sache handle, hätten in diesem Zusammenhang
nur inzident Bedeutung. Diese seien ohne entscheidenden Einfluss auf die Ausgestaltung des
Ausgangsverfahrens. Die im Ausgangsverfahren
begehrten Feststellungen erforderten Nachprüfungen am Standort des Atomkraftwerks
(insbesondere ob die Einwirkungen oder die Gefahr von Einwirkungen durch die vom Atomkraftwerk Temelin ausgehende ionisierende Strahlung
die Einwirkungen oder Gefahren übersteigen, die
normalerweise mit dem Betrieb eines Atomkraftwerks nach dem anerkannten Stand der Technik
verbunden sind). Daher sei Art. 16 Nr. 1 lit. a)
EuGVÜ nicht auf eine Immissionsabwehrklage wie
jene des § 364 Abs. 2 ABGB anzuwenden.
(c) Kommentar
Dieses Urteil des EuGH steht im Einklang mit
einem Teil der Lehre8 und in Widerspruch zur bislang (in Österreich herrschenden) Rechtsprechung9, wonach auch Immissionsabwehrklagen
unter Art. 16 Nr. 1 lit. a) EuGVÜ zu subsumieren
sind. Für übliche Nachbarschaftsstreitigkeiten –
wie etwa Lärm- und Lichtemissionen – bei aneinander angrenzenden Liegenschaften scheint es
durchaus plausibel zu sein, diese ausschliessliche
Zuständigkeit ins Treffen zu führen, zumal ohnehin meistens beide Grundstücke im selben Gerichtssprengel liegen. Der EuGH hat mit seinem
Urteil dem eine Absage erteilt. Folgt man der h.L.,
wonach Immissionsabwehrklagen schadenersatzrechtlichen Charakter haben, ist Art. 16 EuGVÜ
nicht einschlägig.10 Damit hat ein anderer Senat
des nun vorlegenden OGH11 unter Verletzung der
acte clair-Doktrin zu Unrecht seine Zuständigkeit
in einem vergleichbaren Fall angenommen. Der
EuGH hat schon mehrfach entschieden, dass für
«gemischte Klagen» – gemeint sind Klagen, die
dinglichen und persönlichen Charakter haben –
die ausschliessliche Zuständigkeit nicht in Anspruch genommen werden kann.12
Fraglich ist gleichwohl, inwiefern bei grenzüberschreitenden Immissionsabwehrklagen nicht doch
eine Zuständigkeit in jenem Staat begründet werden kann, in dem der Kläger seinen Wohnsitz hat.
Hierbei ist insbesondere an Art. 5 Z 3 EuGVÜ
(EuGVO) zu denken. Nach dieser Bestimmung ist
die internationale Zuständigkeit an dem Ort gegeben, wo ein unmittelbarer Schaden eingetreten ist oder – nach der Rechtsprechung zum
EuGVÜ13 und nunmehr dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 5 Z 3 EuGVO – einzutreten droht.
Vorbeugende Unterlassungsklagen fallen nach
der bisherigen EuGH-Rechtsprechung ebenfalls
unter diesen Zuständigkeitstatbestand. Demzufolge könnte daher auch eine vorbeugende Unterlassungsklage im Inland gegen Betreiber eines
ausländischen Atomkraftwerks auf Art. 5 Z 3
EuGVO gestützt werden. Gestützt auf diese Zuständigkeit befassen sich derzeit auch die österreichischen Gerichte mit einem vergleichbaren Fall.
Eva Glawischnig – Nationalratsabgeordnete der
Grünen – klagte vor den Wiener Gerichten die Betreiber eines 150 km von Wien entfernt befindlichen slowakischen Atomkraftwerks14. Mit dieser
Klage begehrte die Klägerin, die konkrete Gefährdung ihres Lebens und ihrer Gesundheit durch radioaktive Immissionen, die durch die hohe Unfallund Störfallgefahr des AKW in absehbarer Zukunft und mit einiger Wahrscheinlichkeit drohen,
zu unterlassen.15 Der OGH konnte aus prozessrechtlichen Gründen16 die von den Unterinstanzen
angenommene internationale Zuständigkeit nicht
mehr überprüfen.
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5
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8
Diese Bestimmung lautet: «Der Eigentümer eines Grundstückes kann dem Nachbarn die von dessen Grund ausgehenden Einwirkungen durch Abwässer, Rauch, Wärme,
Geruch, Geräusch, Erschütterung und ähnliche insoweit
untersagen, als sie das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Mass überschreiten und die ortsübliche Benutzung des Grundstückes wesentlich beeinträchtigen. Unmittelbare Zuleitung ist ohne besonderen Rechtstitel unter
allen Umständen unzulässig.»
Der Gerichtshof merkt überdies an, dass das angerufene
Gericht zu prüfen habe, ob die gegenständliche Klage als
«Zivil- und Handelssache» i.S.d. Art.1 Abs. 1 EuGVÜ anzusehen sei.
EuGH Slg. 1990, I-27, Reichert und Kockler Rn. 8.
Vgl EuGH vom 13.10.2005, RS. C-43/04 Klein, noch nicht in
Slg., Rn. 15.
Jenard-Bericht, ABl. 1979, C 59/1 ff; EuGH Slg. 1977, 2383
Sanders Rn. 11 f.
EuGH Reichert und Kockler Rn. 11.
ABl. 1979, C 59/71 Rn. 163.
Ablehnend bereits Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., 2005, Rn. 22 zu Art. 22; Tiefenthaler in
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12
Czernich/Tiefenthaler/Kodek (Hrsg.), Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, 2. Aufl., 2003, Rn. 17 zu
Art. 22 m.w.N.
So hat etwa der OGH (1. Senat) in einem ähnlichen Fall
(1 Ob 221/02k = JBl 2004, 105 = IPRax 2005, 256) noch angenommen, für Ansprüche nach § 364 Abs. 2 ABGB sei Art.
22 EuGVO (= Art. 16 EuGVÜ) anwendbar. Dazu bereits
Mayr/Czernich, Europäisches Prozessrecht, 2006, Rn. 212
und Mayr, ecolex 2004, 859 m.w.N. (Anmerkung zum Vorlagebeschluss 3 Ob 266/03v in dieser Rs.)
So die h.L., vgl Kropholler, aaO und Tiefenthaler, aaO
m.w.N.
Siehe Fn. 9.
Zuletzt EuGH Slg. 2001, I-2771 Gaillard und dazu
Wittwer, Auflösung eines Kaufvertrags über ein Grund-
VIII.
13
14
15
16
stück und Schadenersatz – forum rei sitae?, ELR 2001,
292 ff.
Slg. 2002, I-08111 Henkel: Vorbeugende Verbandsklage –
Klage eines Verbraucherschutzvereins auf Untersagung der
Verwendung missbräuchlicher Klauseln durch Gewerbetreibende in Verbraucherverträgen.
OGH 4. 4. 2006, 1 Ob 5/06 a.
In der Sache selbst war die Angelegenheit noch nicht entscheidungsreif und wurde zurückverwiesen.
Diese – nationale – prozessrechtliche Haltung indirekt nun
bestätigend EuGH Rs. C-234/04 Kapferer (noch nicht in Slg.)
und dazu Wasserer, Rechtskraft contra Gemeinschaftstreue:
Überprüfbarkeit einer rechtskräftigen, gemeinschaftsrechtswidrigen Entscheidung eines innerstaatlichen Gerichts, ELR
2006, 197 ff.
Stephan Keiler, Wien1
Institutionelles Recht
Recht und billig beim Fliegen
(The Queen, auf Antrag von International Air Transport Association
und European Low Fares Airline Association Department for
Transport, EuGH vom 10. Jänner 2006, C-344/04)
VIII
266
Im Februar 2004 wurde von Rat und EP eine VO
erlassen, die für Reisende bei Flugverspätung, -annullierung oder -überbuchung Unterstützungsleistungen und pauschalierte Entschädigungen
vorsieht. Zwei Verbände von Flugunternehmen
sahen in dieser sog Überbuchungs-Verordnung
Verstösse gegen gemeinschaftsrechtliche Grundsätze, eine Kompetenzüberschreitung im Legislativverfahren und eine Unvereinbarkeit mit dem
Übereinkommen von Montreal und klagten. Der
angerufene Londoner High Court legte dem EuGH
im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens
acht Fragen insb. zur Gültigkeit vor, die dieser jedoch nicht beeinträchtigt sah.
sätze, nämlich des Gleichbehandlungsgrundsatzes, des Diskriminierungsverbots, der Begründungspflicht, der Rechtssicherheit und eine
Überschreitung der Kompetenzen des Vermittlungsausschusses im Mitentscheidungsverfahren
sowie die Unvereinbarkeit mit dem Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr von Montreal (MÜ) 7 releviert – aus Sicht
des High Court zumindest nicht unbegründet –
was die Rechtssache schliesslich im Rahmen eines
Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art. 234 EG
vor den EuGH brachte, ohne die hohe Hürde der
Aktivlegitimation für die Nichtigkeitsklage nehmen zu müssen8.
(a) Sachverhalt
Die VO 261/2004/EG über Passagierrechte
bei Flugverspätung, -annullierung und
-überbuchung wurde noch vor deren Inkrafttreten2 vom grössten Verband der Luftfahrtunternehmen, der International Air Transport
Association (IATA) 3 und dem Verband der Niedrigtarif-Fluggesellschaften, der European Low Fares
Airline Association (ELFAA) 4 in einer Art Verbandsklage5 gegen das für die Vollziehung in Grossbritannien zuständige Department for Transport
(Verkehrsministerium) vor der verwaltungsgerichtlichen Abteilung der Queen’s Bench Division, der
zivilrechtlichen Kammer des High Court of Justice
in London6, angefochten und deren Rechtmässigkeit in Frage gestellt. Die Kläger haben die Verletzung gemeinschaftsrechtlicher Grund-
Die neue VO brachte nicht nur eine Ausweitung
des Anwendungsbereichs gegenüber der Vorgänger-VO aus 19919, sondern auch eine Anhebung der Ausgleichsbeträge und -leistungen mit sich. Die unabdingbaren Regelungen
sind auf sämtliche Linien- und Charterflüge anzuwenden, die (gemäss Art. 2 lit. c unabhängig vom
Sitz des Luftfahrtunternehmens10) in der EU ihren
Ausgang nehmen oder – sofern das Luftfahrtunternehmen seinen Sitz in einem MS hat – einen
Flughafen in der EU zum Ziel haben. Demnach
sind gemäss Art. 3 sowohl Inlandsflüge, als auch
explizit solche, die mit «Meilen» oder im Rahmen
eines ähnlichen Kundenbindungsprogramms bezahlt werden, oder die – und das ist eine wesentliche Neuerung11 – als Teil einer Pauschalreise anzusehen sind, umfasst12.
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(1) Um die mittlerweile zur lästigen Praxis avancierte Überbuchung von Flügen – der Verkauf
von mehr Plätzen als tatsächlich vorhanden –
durch die Fluglinien hintan zu halten13, stehen den
Fluggästen bei Nichtbeförderung aufgrund Überbuchung gemäss Art. 7 Abs. 1 folgende Entschädigungen zu:
Nach Entfernung des Startflughafens zum letzten
Zielort der Reise:
bis 1.500 km:
€ 250,—
bis 3.500 km:
€ 400,—
über 3.500 km:
€ 600,—
Die Fluggesellschaften sind im Bedarfsfall zur
schriftlichen Aufklärung der Fluggäste vor Ort verpflichtet. Weitergehende Schadenersatzansprüche bleiben gemäss Art. 12 von der VO unberührt,
insb. auch jene aufgrund internationaler Abkommen.
Die Beträge sind zu halbieren, wenn die Verspätung – je nach Entfernung – weniger als 2, 3 bzw.
4 Stunden beträgt. Darüber hinaus steht Betroffenen zusätzlich gemäss Art. 8 die Erstattung ihres
Ticketpreises und ein alternativer Flug oder die
Rückbeförderung zu; gemäss Art. 9 auch Betreuungsleistungen wie Mahlzeiten und Getränke, Telekommunikation sowie notwendige Hotelübernachtungen und Transfers.
(1) Der EuGH beantwortet die – vom EP mangels
Erheblichkeit für den Ausgangsstreit als unzulässig erachtete (Rn. 23) – achte Frage nach einem
möglichen Kriterium oder einer Schwelle, die das
gemäss Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 EG vorlegende Gericht zu beachten hätte, unter Hinweis
auf die ständige Rechtssprechung insb. auf das
Urteil Bosman damit, dass ein Ersuchen im Vorabentscheidungsverfahren nur bei offensichtlicher
Realitätsferne, mangelnder Relevanz für das
Hauptverfahren oder bei bloss hypothetischer Fragestellung zurückzuweisen ist. Werden von den
Parteien in einem nationalen Verfahren Gründe
für die Ungültigkeit eines Gemeinschaftsrechtsaktes aufgeworfen, so hat das
befasste Gericht die Gültigkeit selbst zu prüfen16
und das Vorbringen entweder zurückweisen oder
ein mit Begründung versehenes Vorabentscheidungsverfahren zur Gültigkeit anzustrengen. Eine
Kompetenz einen Gemeinschaftsrechtsakt für ungültig zu erklären, haben nationale Gerichte nicht
(Rn. 27, 30 f).
(2) Wird ein Flug innerhalb von 2 Wochen vor dem
geplanten Abflug annulliert – die Beweislast
trägt die Fluglinie14 – und kein adäquater Ersatzflug geboten, so hat der Passagier ebenso Anspruch auf die oben angeführten Entschädigungen, es sei denn, der Entfall des Fluges war auf
aussergewöhnliche Umstände zurückzuführen,
die für den Flugunternehmer nicht vermeidbar
waren. Jedenfalls aber besteht gemäss Art. 5 ein
Recht auf Umbuchung oder Preiserstattung sowie
gemäss Art. 9 wiederum auf Verköstigung, Übernachtung, etc. analog der Regelungen bei Überbuchung.
(3) Die Luftfahrtunternehmen haben nun auch für
Verspätungen zu haften, die, wenn sie je nach
Flugstrecke (wie oben unter (1)) zumindest 2, 3
bzw. 4 Stunden betragen, einen Anspruch auf
Verköstigung und Telekommunikation.
Sobald absehbar ist, dass die Verspätung den
nächsten Tag erreicht, stehen Nächtigung und etwaige Transfers zu; erreicht die Verspätung – unabhängig von der Entfernung – die 5 StundenGrenze, so hat der Passagier gemäss Art. 6
wiederum das Recht auf Erstattung des Flugpreises und auf alternative Beförderung oder Rückflug.
Bei einem Downgrading15 aufgrund Überbuchung, Annullierung oder Verspätung in eine niedrigere Beförderungsklasse kommen – wiederum
je nach Entfernung – gestaffelte Preisminderungen (30 %, 50 %, 75 %) zur Anwendung. Für ein
Upgrading darf gemäss Art. 10 in einem solchen
Fall kein zusätzliches Entgelt verrechnet werden.
(b) Urteil
Der EuGH entschied, dass die Prüfung der vorgelegten Fragen nichts ergibt, was die Ungültigkeit
der angefochtenen Bestimmungen der VO nach
sich ziehen würde.
(2) Die erste Vorlagefrage zielt auf die Unvereinbarkeit von Art. 6 VO, der die Verspätung regelt,
mit den grundsätzlichen Bestimmungen
des MÜ über den Schadenersatz insb. bei Verspätungen ab. Das MÜ war zum Zeitpunkt des
Vorlagebeschlusses17 bereits in Kraft (Rn. 36). Völkerrechtliche Verträge gemäss Art. 300 EG sind
nach ständiger Rechtsprechung18 ihrem Wortlaut
nach19 und im Lichte ihres Zweckes und Zieles auszulegen, von denen in der Präambel des MÜ ebenso wie im 2. Erwägungsgrund der VO eines mit
dem Verbraucherschutz definiert ist.
Art. 6 VO sieht je nach Umfang der Verspätung
elementare Unterstützungen wie Mahlzeiten,
Unterbringung und Kommunikationsdienstleistungen vor, die den Passagieren auch bei aussergewöhnlichen Umständen und trotz aller Bemühungen des Luftfrachtführers um Pünktlichkeit
zustehen. Hier sehen die Kläger den Verstoss
gegen das MÜ, wo in Art. 29 geregelt ist, unter
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no 6
welchen Voraussetzungen ein Schadenersatzanspruch des Passagiers besteht. Der EuGH unterscheidet hier einerseits zwischen den Unannehmlichkeiten, die sämtlichen Passagieren bei
Verspätungen zugemutet werden und die durch
standardisierte Unterstützungsleistungen, wie sie
die VO vorsieht, abgefedert werden können, und
individuellen (darüber hinausgehenden) Schäden
andererseits, die nach den Vorgaben des MÜ geltend zu machen sind. Die Anspruchsgrundlagen
stehen aus Sicht des EuGH somit nebeneinander20
und schliessen einander nicht aus (Rn. 43, 46 f.).
(3) Die zweite Frage – und wohl primärrechtlich
bedeutsamste – zielt auf die Kompetenzen des
Vermittlungsausschusses im Legislativprozess des Mitentscheidungsverfahrens gemäss Art.
251 Abs. 3 bis 5 EG ab. Die Kläger behaupten, der
Vermittlungsausschuss habe seine Kompetenzen
überschritten, indem er eine Änderung in Art. 5
der VO vorgenommen hat, den das EP aber in 2.
Lesung in der Fassung des gemeinsamen Standpunktes des Rates21 unverändert beliess. Der
EuGH stellt hier eindeutig klar, dass der Wortlaut
des Art. 251 die Einigungsmöglichkeiten des paritätisch durch den Rat und das EP besetzten
Vermittlungsausschusses nicht einschränkt und
schon der Begriff «Vermittlung» in Art. 251
Abs. 4 ein weites Ermessen einräumt (Rn. 57 f,
62). Ebenso verwirft der EuGH die geltend gemachte Verletzung der Grundsätze der repräsentativen Demokratie, weil der Vermittlungsausschuss nicht öffentlich tagt, mit dem Hinweis, dass
der dort erzielte Kompromiss im EP ohnehin
in 3. öffentlicher Lesung angenommen werden
muss, um das Legislativverfahren erfolgreich abzuschliessen (Rn. 61).
(4) Mit den Fragen 4 und 7 werden Zweifel der
Kläger nach Einhaltung der in Art. 253 EG normierten Begründungspflicht hinsichtlich der
Art. 5, 6 und 7 formuliert, und die Gültigkeit der
VO insgesamt in Frage gestellt. Unter Hinweis auf
die umfangreiche Rechtsprechung verneint der
EuGH eine allumfassende Begründungspflicht; sie
muss lediglich den Betroffenen die Gründe (gemeint wohl: Motive) für den Rechtsakt klar und
deutlich darlegen und ist auch im Kontext der gesamten Materie zu beurteilen. Die Begründungspflicht für jede fachspezifische Entscheidung ist
entbehrlich, soweit sich der verfolgte Zweck des
Rechtsakts nachvollziehen lässt (Rn. 66 f, 72). Entgegen dem Vorbringen der Kläger dienen die Begründungserwägungen eines Rechtsaktes (hier
die ErwGr. 14. und 15.) nur zur Präzisierung seines
Inhalts, zu inhaltlichen Abweichungen können sie
hingegen nicht führen (Rn 76).
268
(5) Zum Grundsatz der Rechtssicherheit,
den die Kläger in Art. 5 und 6 mit Vorlagefrage 3
als verletzt erachten, führt der EuGH aus, dass von
einem Rechtsakt Betroffene ihre Rechte und
Pflichten unzweideutig erkennen und entsprechend reagieren können müssen, was in den Art.
5 und 6 klar und deutlich ermöglicht ist und durch
die in der 1. und 2. Begründungserwägung definierten Ziele der VO (Gemeinsame Massnahmen
im Luftverkehrsrecht und ein hohes Verbraucherschutzniveau) untermauert wird; Rn. 68 f).
(6) Die Kl sprechen den Art. 5 und 6 VO in weitere
Folge auch die Verhältnismässigkeit ab, da sie
nicht geeignet seien, das Ziel der VO – nach Meinung der Kläger die Reduzierung der Flugverspätungen, -überbuchungen und -annullierungen –
zu verringern. Der EuGH definiert als vorrangiges
Ziel der VO – unter Verweis auf die Begründungserwägungen 1 bis 4 – den Schutz der Fluggäste und die standardisierte und unmittelbare Hilfe
bei Annullierung und erheblicher Verspätung und
als implizites – aber nachrangiges Ziel – auch die
Reduzierung dieser Störungen im Flugverkehr (Rn.
82 f.). Der Umfang der Unterstützungsleistungen richtet sich nach dem Ausmass der Verspätung und der Wartezeit bzw. hinsichtlich der
Entschädigungen gemäss Art. 7 VO gestaffelt
nach der Flugstrecke sowie nach den Bedürfnissen
der Reisenden am Flughafen; diese Massnahmen
sind daher geeignet und stehen im Verhältnis zu
den Zielen der VO. Der EuGH betont dezidiert,
dass diese Bedürfnisse nicht am Preis der Tickets
gemessen werden können und verneint daher
den von den Kläger ins Spiel gebrachten Zusammenhang (Rn. 85 f., 88). Den ökonomischen
Argumenten der Kläger begegnet der Gerichtshof
mit dem Hinweis auf die zwar vorgebrachten,
aber bloss theoretischen Kosten und das Untermauern mit empirischen Daten und Statistiken zu
Häufigkeit der Verspätungen und Annullierungen
(Rn. 91 f.).
(7) Die ELFAA sieht sich auch noch in ihrem Recht
auf Gleichbehandlung verletzt, da erstens
Niedrigtarif-Fluggesellschaften die Entschädigungen und Unterstützungsleistungen in selbem
Umfang zu erbringen hat, wie alle anderen Flugunternehmen und zweitens für Anbieter anderer
Beförderungsmittel keine solchen Verpflichtungen normiert sind. Der Gerichtshof ist der Ansicht,
dass verschiedene Beförderungsformen nicht miteinander verglichen werden können22 und die Unannehmlichkeiten und der Schaden für die Passagiere bei Annullierung und Verspätung in keinem
Zusammenhang mit der Preispolitik der Flugunternehmen steht. Der EuGH verneint daher auch
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einen Verstoss gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.
(c) Kommentar
Dank der Möglichkeit einer vorbeugenden
Feststellungsklage 23 in England bekommen
alle Flugreisenden Europas innerhalb kurzer Zeit
nach Inkrafttreten der Überbuchungs-VO bereits
vom EuGH in mehrfacher Hinsicht deren Rechtmässigkeit bestätigt24. Der Inhalt der VO selbst ist
dabei nur am Rande ein Thema und der Argumentation der beiden Kl haften deutlich die Motive
von Lobbyisten und die einseitige Sichtweise der
durch sie Vertretenen an25. Auf diese Weise hat
der EuGH aber Gelegenheit, das Verhältnis der
verkehrspolitischen VO26 zum völkerrechtlichen
MÜ darzulegen und einige Rechtsgrundsätze des
Primärrechts im Bezug auf die VO zu analysieren.
Aus rechtspolitischer Sicht stellt sich jedoch die
Vorlagefrage nach den Kompetenzen des Vermittlungsausschusses als am brisantesten heraus und
dürfte m.E. auch den Gerichtshof dazu bewogen
haben, die Entscheidung einer Grossen Kammer zu überantworten27.
Bestehen in einem nationalen Rechtsstreit Zweifel
an der Gültigkeit (Rechtmässigkeit)28 einer
Handlung (eines Rechtsaktes) eines Gemeinschaftsorgans bestehen oder werden sie aus
einem Rechtsschutzbedürfnis29 heraus releviert, so
liegt es gemäss Art. 234 Abs. 2 und 3 am in letzter
Instanz entscheidenden Gericht des Mitgliedstaats zu entscheiden, ob es die Zweifel teilt30 und
sodann – mangels eigener Kompetenz über die
Ungültigkeit zu urteilen – diese dem EuGH in Form
einer Frage vorlegt; das ergibt sich schon aus dem
Wortlaut der Bestimmung (Schlussanträge Rn.
152). Teilt das Gericht die Zweifel nicht, bliebe den
Parteien innerhalb der kurzen Frist und der engen
Grenze der individuellen Betroffenheit des Art.
230 Abs. 4 EG31 eine Nichtigkeitsklage an das
EuG. Nachdem sich Reich32 schon im Zusammenhang mit diesem Urteil ausführlich mit der Vorlageberechtigung im Allgemeinen und der «vorbeugenden Feststellungsklage» vor common-law
Gerichten (als einem «Spezifikum der EU-Normenkontrolle») im Besonderen beschäftigt hat,
kann sich der Glossar hier auf die weiteren das Primärrecht betreffenden Fragen des Urteils beschränken.
Die Frage nach der Vereinbarkeit der VO mit dem
in der Normenhierarchie übergeordneten MÜ
stellt sich für den EuGH nur, weil zum Zeitpunkt
des Vorlagebeschlusses das Übereinkommen bereits in Kraft getreten (gerade einmal 16 Tage) und
damit Bestandteil des Gemeinschaftsrecht gewor-
den war (Rn. 35 f). Es fällt auf, dass hier auf den
Zeitpunkt des Vorlagebeschlusses und nicht etwa
auf den der Streitanhängigkeit des Ausgangsverfahrens abgestellt wird, denn zu diesem wäre das
MÜ noch gar nicht in Kraft (die VO selbst allerdings auch noch nicht) gewesen; nach Meinung
des GA – die hier als die richtigere erscheint – ist
aber ohnedies die Unterzeichnung des Übereinkommens (bereits mehr als 4 Jahre zuvor) ausschlaggebend und bindet die Organe von diesem
Zeitpunkt an (Schlussanträge Rn. 32).
Inhaltlich ist die Auslegung des Begriffs «Schaden
durch Verspätung» in Art 19 MÜ von entscheidender Relevanz33; i.V.m. Art. 22 und 29 sind im MÜ
nur die Voraussetzungen für Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit Flugverspätungen geregelt, was nicht ausschliesst, dass von
den Flugunternehmen im Sekundärrecht normierte Unterstützungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, wenn Verspätungen
auftreten. Der GA argumentiert, dass die Leistungen, auf die Art. 6 VO verweist öffentlich-rechtlicher Natur und verschuldensunabhängig zu erbringen sind34; der in Art. 29 MÜ normierte
Schadenersatzanspruch demgegenüber zivilrechtlich begründet ist, vom Verschulden des Flugunternehmens abhängt und daher – auch was die
rechtspolitischen Ziele angeht – etwas gänzlich
anderes darstellt als die gesetzliche Verpflichtung
zu Unterstützungsleistungen (Schlussanträge 46
ff)35.
Der Umfang der Kompetenzen des Vermittlungsausschusses im Hinblick auf seine Aufgabe, nämlich einen Kompromiss zwischen Rat und
Parlament im Mitentscheidungsverfahren 36
zu finden, wurde vom EuGH eindeutig – mE im
Sinne eines konsensdemokratischen Zweikammernsystems37 weit auslegend und richtig – definiert: Im Verfahren nach Art 251 EG befasst sich
(hier gekürzt)38 zuerst das EP mit einem Vorschlag
der Kommission (1. Lesung) und dann der Rat, der
einen gemeinsamen Standpunkt beschliesst (oder
sämtliche Änderungen des EP akzeptiert); in der
Folge – jeweils nach Zwischenschaltung der Kommission – hält das EP seine 2. Lesung und kann mit
absoluter Mehrheit wiederum Änderungen am
gemeinsamen Standpunkt beschliessen (oder ihn
zur Gänze verwerfen39). Diese quasi 4. Fassung
kann der Rat uneingeschränkt annehmen und den
Rechtsakt damit verabschieden oder die Änderungen unakzeptiert lassen, dann tritt als Folge gemäss Abs. 3 und 4 der Vermittlungsausschuss in
Aktion, der mit je 25 Mitgliedern des EP und des
Rates besetzt ist40. Dieser hat sich «auf Grundlage
der vom EP (in 2. Lesung) vorgeschlagenen Ände269
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no 6
rungen mit dem Gemeinsamen Standpunkt zu befassen» (Abs. 4 letzter Satz).
Hier setzen die Kläger an und stellen in Abrede,
der Vermittlungsausschuss dürfe auch in den Bereichen Änderungen am vorgeschlagenen Rechtsakt beschliessen, in denen zuvor (also in 2. Lesung) zwischen EP und Rat gar nicht Dissens
geherrscht hat. Konkret geht es in diesem Fall um
den Befreiungsgrund der «aussergewöhnlichen Umstände», den der Rat in der 1. Phase
sowohl für Betreuungsleistungen (Art. 9) bei Annullierung (Art. 5) und Verspätung (Art. 6) als auch
für die Ausgleichszahlungen (Art. 7) bei Annullierung normiert wissen wollte41. Das EP beschloss
zunächst in seiner 2. Lesung keine Änderungen zu
Art. 542 und beliess den Befreiungsgrund auch bei
den Betreuungsleistungen im Fall der Annullierung unangetastet, strich hingegen u.a. den Befreiungsgrund für Betreuungsleistungen im Fall
der Verspätung43. Der Rat akzeptierte nicht sämtliche Änderungen des EP, was zur Einberufung des
Vermittlungsausschusses führte44, der sich in der
Folge auf einen gemeinsamen Entwurf einigte,
der bei Annullierungen den Befreiungsgrund der
ausserordentlichen Umstände bei der Pflicht zu
Betreuungsleistungen nicht mehr festschrieb.
Die Kläger behaupten, der Vermittlungsausschuss
habe damit seine Kompetenzen überschritten, da
er eine Änderung am Entwurf vorgenommen hat,
der zuvor weder von Rat noch EP reklamiert worden war, weil er sich (nur) an den vom EP in 2. Lesung vorgeschlagenen Änderungen zu orientieren
habe. Der EuGH erläutert hier zum ersten Mal detailliert Sinn und Zweck des Vermittlungsausschusses, der schon aufgrund seiner Bezeichnung
und unter Mitwirkung der Kommission auf eine
Annäherung und auf einen Kompromiss in
jeder Richtung hinzuarbeiten hat und dem dabei
zu Recht ein weiter Spielraum eingeräumt
wird (Rn. 58 f.)45. Auch der GA ist der Meinung,
die Rechtsgrundlage billigt dem Vermittlungsausschuss ausreichend Flexibilität zu und beschränkt
ihn nicht auf Punkte, über die die beiden Legislativorgane uneins waren (Schlussanträge Rn.79 ff.).
Grenzen sind allerdings auch dem Ausschuss mit
der Rechtsgrundlage und dem Anwendungsbereich des Vorschlags gesetzt (Schlussanträge Rn.
86)46. Bei dem hier strittigen Befreiungsgrund bei
der Pflicht zu Betreuungsleistungen argumentiert
der EuGH in rechtspolitischer Manier wie der Vermittlungsausschuss selbst und sieht die generelle
Streichung sowohl für Verspätungen als auch für
Annullierungen als sinnvoll für eine kohärente Regelung (Rn. 62) an. Dem Einwurf der Verletzung
des Prinzips der repräsentativen Demo270
kratie 47 setzt er entgegen, dass nach einer Einigung im Vermittlungsausschuss in 3. Lesung das
Parlament (mit absoluter Mehrheit und öffentlich)
und der Rat den gemeinsamen Entwurf noch endgültig zu beschliessen haben (Rn. 61.)48. Meiner
Meinung nach wurde hier völlig zu Recht mit Sinn
und Zweck des Vermittlungsausschusses49 als Teil
des Kodezisionsverfahrens argumentiert, dessen
Kompetenzen, einen Kompromiss zu finden, keinesfalls eng gezogen werden dürfen, auch wenn
der Wortlaut der Rechtsgrundlage mE eine einschränkende Auslegung zuliesse.
Ebenso sieht der EuGH die Begründungspflicht für Rechtsakte gemäss Art. 253 nicht verletzt50, da als Ziel der VO der Schutz der Fluggäste im Vordergrund steht und die Pflicht auch
im Gesamtzusammenhang der Regelungsmaterie
und der Rechtnatur des Rechtsaktes betrachtet
werden muss51 (Rn. 67). Die 25 Begründungserwägungen zeigen nach Meinung des GA diese
Ziele klar auf (Schlussanträge Rn. 110), weswegen
auch mir dieser Anfechtungsgrund durchaus weit
hergeholt scheint52.
Der allgemeine rechtsstaatliche (und ungeschriebene) Grundsatz der Rechtssicherheit wird
vom EuGH als grundlegendes Prinzip des Gemeinschaftsrechts herangezogen53 und fordert, dass
eine Regelung klar und deutlich sein muss, damit
der Rechtsunterworfene seine Rechte und Pflichten unzweideutig erkennen und somit seine Vorkehrungen treffen kann54. In den von den Kläger
angesprochenen Art. 5 und 6 VO sind die Verpflichtungen der Luftfahrtunternehmen – zwar
mittels Verweisungen in europa-legistischer Eigenart – aber jedenfalls eindeutig und präzise normiert: bei Überbuchungen und Annullierungen 3 Stufen der Leistungen und geminderte
Konsequenzen bei vorheriger Verständigung abgestuft nach der Vorlaufzeit sowie der Rechtfertigungsgrund der aussergewöhnlichen Umstände
für die Ausgleichszahlungen und eine Beweislastregel zugunsten der Reisenden; bei Verspätungen 3 Stufen von Entfernungen der Destinationen und die Abstufungen der Verspätung sowie 3
Kategorien der zu erbringenden Leistungen und
eine Regel die festlegt, innerhalb welchen Zeitrahmens die Leistungen zu erbringen sind. Eine unlogische oder diffuse Formulierung findet sich in
den angesprochenen Bestimmungen nicht, weshalb uneingeschränkt dem GA zuzustimmen ist,
der keine Grundlage für einen Verstoss gegen die
Rechtssicherheit sieht55.
Unter den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des
Gemeinschaftsrechts findet sich in Art. 5 Abs. 3
EG auch der Grundsatz der Verhältnismäs-
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sigkeit, der verlangt, dass Massnahmen der Institutionen geeignet sein müssen, das angestrebte
Ziel zu erreichen (Geeignetheit) und nicht über das
erforderliche Mass hinausgehen dürfen (Erforderlichkeit)56, wobei dem europäischen Gesetzgeber
vom Gerichtshof ein grosser Beurteilungsspielraum zugestanden wird57, sodass nur zur Erreichung des vorgegebenen Ziels gänzlich ungeeignete Mittel mangels Verhältnismässigkeit als
gemeinschaftswidrig erachtet werden (Rn. 79 f.;
Schlussanträge Rn. 114 f.). Ziel der VO ist primär
die Befriedigung der unmittelbaren Bedürfnisse
der Fluggäste bei Störung ihres Abflugs (insbesondere Begründungserwägungen 1 und 4), mithin
also der Schutz des Reisenden (Schlussanträge Rn.
118 f.) und sekundär (wohl prophylaktisch) auch
die Verringerung der Annullierungen und Überbuchungen. Diese Ziele sind mit der direkt wirksamen VO jedenfalls zu erreichen, da den Passagieren unmittelbar und unbürokratisch geholfen
zu werden hat, die Ausgleichszahlungen richten
sich nach Entfernung des Flugziels und Dauer der
Verspätung bzw. rechtzeitiger vorangehender
Verständigung bei Annullierung. Der Gerichtshof
stellt auch plakativ fest, dass die Ausgleichsleistungen, die in der Vorgänger-VO von 1991 vorgesehen waren, mit den aktuellen inflationsbereinigt
auf vergleichbarem Niveau liegen (Rn. 91; Schlussanträge Rn. 145) und daher keine unverhältnismässige Massnahme vorliegt.
Die zweite Klägerin, ELFAA, die 10 sog. Billig-Fluglinien vertritt, sieht diese durch die VO gegenüber
den – vom GA so bezeichneten58 – HochpreisFlugunternehmen diskriminiert, da die Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen unabhängig vom Ticketpreis zu erbringen sind. Der in Art.
3 Abs. 2 versteckt normierte Grundsatz der
Gleichbehandlung gebietet i.V.m. der Generalnorm in Art. 6 Abs. 2 EU, den Institutionen bei
ihren Tätigkeiten vergleichbare Sachverhalte nicht
unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte
nicht gleich zu behandeln59. Dementsprechend
bemerkt sowohl der EuGH (Rn. 97) als auch der
GA (Schlussanträge Rn. 136), dass die von der VO
zu schützenden Passagiere sich jeweils in der selben Situation befinden, die eine Unterstützung
und Betreuung erforderlich macht, unabhängig
davon, wieviel sie für den gebuchten – aber überbuchten, annullierten oder verspäteten – Flug ausgeben mussten. Schutzobjekt der VO auf hohem
Niveau und der durch sie zugestandenen Rechte
sind nämlich unbestritten die Fluggäste60; darüber
hinaus richten sich auch alle anderen Massnahmen der Harmonisierung im Luftverkehr undifferenziert auf sämtliche Unternehmen dieser Branche unabhängig von ihrer Preisgestaltung61. GA
Geelhoed bringt es in seinen Schlussanträgen (Rn.
137) konzise auf den Punkt: «Billige Preise vermitteln mit anderen Worten keine privilegierte Stellung vor dem Gesetz».
Der zweite von einer Klägerin vorgetragene
Aspekt sieht eine Ungleichbehandlung gegenüber
anderen Beförderungssektoren; dem erwidert der
EuGH wiederum zutreffend, dass sich Fluggäste in
den von der VO umfassten Fällen mit anderen Problemen konfrontiert sehen als Passagiere von
Zügen, Schiffen oder Bussen, obwohl selbst für
die Eisenbahnbeförderung mittlerweile längst
eine entsprechende VO den Gesetzgebungsprozess durchläuft62 und die Kommission auch ein Arbeitspapier vorgelegt und Konsultationen zu den
Rechten der Fahrgäste im grenzüberschreitenden
Omnibusverkehr betrieben hat63. Aus Sicht des
Reisenden, der am Flughafen zuwarten, Kontakt
zu Angehörigen halten oder in grösserem Umfang
umdisponieren muss, sind die persönlichen Befindlichkeiten unabhängig von Destination und
Reisekosten stets die selben, sodass der Bedarf an
Hilfestellung und die Befriedigung seiner Grundbedürfnisse im Vordergrund steht und nicht die
Beweissicherung oder Ursachenforschung.
Dem EuGH ist daher im Ergebnis eindeutig zuzustimmen; auch wenn eine finanzielle Belastung
der Luftfahrtunternehmen durch die VO evident
ist und daher eine Qualitätssteigerung im Interesse aller Beteiligten liegt, sind manche Argumente der Kläger bloss auf eine (auch juristisch) eindimensionale Sichtweise zurückzuführen. Nun ist
die Gültigkeit der VO durch den EuGH bestätigt
und es herrscht zumindest in dieser Frage Rechtssicherheit und das ist gut so.
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Vom Autor ist soeben die kommentierte Entscheidungssammlung Keiler/Grumböck, EuGH-Judikatur aktuell (2006)
beim Lindeverlag erschienen.
Die VO des EP und des Rates vom 11. 02. 2004 wurde am
17. 02. 2004 im ABl. 2004 L 46/1 veröffentlicht und ist gem.
Art. 19 am 17. 02. 2005 in Kraft getreten.
www.iata.com
www.elfaa.com
Vgl. EuZW 2006, 121.
Vgl. Bunge, Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland2 66.
Mit Beschluss des Rates 2001/539/EG vom 05. 04. 2001 für
die EG ratifiziert, in Kraft getreten am 28. 06. 2004; ABl.
2001 L 194/38.
Vgl. Callies/Ruffert, Kommentar zu EUV und EGV2 Art. 230
EGV Rz. 44 ff.; EuZW 2006, 128.
VO 295/91/EWG über eine gemeinsame Regelung für ein
System von Ausgleichsleistungen bei Nichtbeförderung im
Linienflugverkehr.
Vgl. Schmid, Zur Haftung des Reiseveranstalters als Luftfrachtführer, in Saria, Reise ins Ungewisse, 121.
Vgl. Lorenz, Entwicklung und Inhalte der Verordnung
261/2004/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
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vom 11. Februar 2004, in Saria, Reise ins Ungewisse 99
(101).
Vgl. Kaller, Reiserecht2 Rz 47 f.; Michitsch, Reiserecht 87.
Vgl. Tonner, Die EG-Verordnung über Ausgleichsleistungen
bei Nichtbeförderung, Annullierung und grosser Verspätung
– ein wichtiger Beitrag des Rechts zur Qualitätssicherung im
Luftverkehr, RRa 2004, 59 (59).
Lorenz, 104.
Lorenz, 106.
Unter Hinweis auf das Urteil in der Rs. 314/85 (Foto-Frost)
Rn. 14.
Vom 14. 07. 2004.
Bspw. das Urteil in der Rs. C-268/99 (Jany ua) Rn. 35.
Kritik wegen der verschiedenen Sprachfassungen Callies/
Ruffert, EUV/EGV2 Art. 220 EGV Rz. 11.
So auch Führich, Reiserecht5 Rz. 1039.
Gemeinsamer Standpunkt 27/2003, ABl. 2003 C 125E/63.
Verb. Rs. C-248/95 und C-249/95 (SAM Schifffahrt und
Stampf) Rn. 34.
Vgl. Schlussanträge Geelhoed Rn. 154; siehe auch EN 4.
Kühn Tonner, Die EG-Verordnung über Ausgleichsleistungen bei Nichtbeförderung, Annullierung und grosser Verspätung – ein wichtiger Beitrag des Rechts zur Qualitätssicherung im Luftverkehr, RRa 2004, 59 (60, FN 11).
Vgl. Tonner, RRa 2004, 60, der von «Theaterdonner» schon
während des Rechtssetzungsprozesses schreibt.
Sie wurde gestützt auf Art. 80 Abs. 2 EG; dazu krit Rumersdorfer, Rechtsgrundlagen im Gemeinschaftsrecht zur Overbooking-Compensation 34 f.
Art. 44 § 3 i.V.m. Art. 11b § 1 VfO-EuGH.
Rengeling/Middeke/Gellermann, Rechtsschutz in der Europäischen Union Rz. 364, 369.
Vgl. Groh, Die Auslegungsbefugnis des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren 54 f.
Vgl. Geiger, EUV/EGV4 Art. 234 Rz. 4 ff.
Dazu ausf. Köngeter, Die Ambivalenz effektiven Rechtsschutzes Einzelner gegen EG-Verordnungen – Zugleich Anmerkungen zum Unión de Pequeños Agricultores-Urteil des
EuGH und zum Jégo-Quéré-Urteil des EuG, ZfRV 2003, 123
(125 f); Obwexer, Nichtigkeitsklagen Einzelner gegen Gemeinschaftsrechtsakte allgemeiner Geltung, ecolex 2002,
854.
Anm. zum Urteil in der Rs. C-344/04, EuZW 2006, 112.
Vgl. im reiserechtlichen Zusammenhang auch die Auslegung des Begriffs «Schaden» in Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2
Pauschalreise-RL 90/314/EWG durch den EuGH im Urteil in
der Rs. C-168/00 (Leitner) Rn. 17 ff.; Keiler in Keiler/Grumböck, EuGH-Judikatur aktuell/135.
Lorenz, Entwicklung und Inhalte der VO 261/2004/EG des
EP und des Rates vom 11.02.2004, in Saria, Reise ins Ungewisse 99 (103 f).
Ein Nebeneinander sieht auch Führich in Reiserecht5 Rz. 957.
Graphische Darstellung siehe Hix, The Political System of the
European Union 100 f.
IX.
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Vgl.
Holzinger/Knill/Peters/Rittberger/Schimmelpfennig/
Wagner, Die Europäische Union – Theorien und Analysekonzepte 88; Hix 105 f, 109 f.
Vgl. Schlussanträge Rn. 63 ff.; komprimiert Geiger4, EUV/
EGV Art. 251 EGV Rz. 4 ff.
Zum ersten und einzigen Mal: KOM/2002/92/final.
Zur Meinungsfindung innerhalb des EP vgl. auch die Urteile
verb. Rs T-222/99, T-327/99 und T-329/99 (Martinez und de
Gaulle/EP) Rn. 147.
Gemeinsamer Standpunkt des Rates 27/2003, ABl. 2003 C
125E/63.
Der Verkehrsausschusses des EP sah dies in seinem Änderungsantrag 10 noch vor, A5-0221/2003/final.
P5-TA 2003/0329, ABl. 2004 V 74E/668.
Zusammengefasst im OEIL unter COD/2001/0305.
Vgl. Rutschmann, Der europäische Vermittlungsausschuss
69 f.
Vgl. auch Rutschmann, 73 f.
Zur Erwartung an eine Vermittlung Shackleton, Journal of
Common Market Studies 2000, 325 (330 f.).
Zur institutionellen Stellung Rutschmann, 83 ff.
Vgl. zum Vermittlungsausschuss gem Art. 77 GG im Gesetzgebungsverfahren der BRD Rudzio, Das politische System
der BRD 278 f., 329; vgl. die conference committees im USamerikanischen Kongress und in anderen Zweikammersystemen, http://en.wikipedia.org/wiki/U.S._Congress_Confe
rence_committee (Wikipedia).
Vgl. Oppermann, Europarecht3 204 f.; ausf. Vcelouch in
Mayer, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag Art. 253 Rz. 45 f.
Vgl. Schmidt in Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU/EG-Vertrag IV6 Art. 253 EGV Rz. 11 f, 8 f m.w.N.
Vgl. Sladic, Die Begründung der Rechtsakte des Sekundärrechts der EG in Rechtsprechung des EuGH und des EuG,
ZfRV 2005, 123 (131).
Borchardt 2 Rz. 174; Callies/Ruffert2 Art. 220 Rz. 34 f.
Urteil in der Rs. C-110/03 (Belgien/Kommission) Rn. 30
m.w.N.
Vgl. Schlussanträge Rn. 103.
Schwarze, EU-Kommentar Art. 5 EGV Rz. 39.
Borchardt, Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen
Union2 Rz. 149; vgl. zum BVerfG Arndt, Europarecht8 116.
Schlussanträge Rn. 127; die Diktion auch auf http://www.
spiegel.de/reise/aktuell/0,1518,394399,00.html (SpiegelOnline).
Vgl. Urteil in der Rs. C-304/01 (Spanien/Kommission) Rn. 35;
Borchardt2 Rz.149; analog zu Art. 3 Abs. 1 GG; vgl Arndt8,
163 f.
1. und 4. – 6. Begründungserwägung.
Siehe http://ec.europa.eu/transport/air/index_en.htm (GD
Energie und Verkehr).
Kom/2004/143/final; Freise, der Verordnungsvorschlag der
Europäischen Kommission zu den Fahrgastrechten im
grenzüberschreitenden Eisenbahnverkehr, RRa 2005, 242.
http://ec.europa.eu/transport/road/consultations/doc/
passengers_rights/commission_staff_paper_rights_of_pas
sengers_in_international_bus_and_coach_transport.pdf.
Franziska Pertek, Konstanz
XIII. St. Galler Internationales Kartellrechtsforum IKF
vom 11./12. Mai 2006
Zum 13. Mal begrüsste Prof. Dr. Carl Baudenbacher, Präsident des EFTA-Gerichtshofes und Vorsit272
zender des St. Galler Kartellrechtsforums, über
180 Teilnehmer aus 12 Ländern zum St. Galler
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Internationalem Kartellrechtsforum. Wieder einmal wurden brisante und aktuelle Themen auf der
Ebene des europäischen wie auch auf der Ebene
des nationalen Kartellrechts diskutiert. Im Mittelpunkt des diesjährigen Kartellrechtsforum standen
unter anderem die Energiemärkte, Art. 82 EG, der
«more economic approach» sowie die Durchsetzung des Kartellrechts im Zivilverfahren.
Philip Lowe, der als erster Redner die Tagung eröffnete, betonte als Generaldirektor der GD Wettbewerb in seinem Vortrag «Bewahren und Fördern
des Wettbewerbs – eine Europäische Antwort» die Bedeutsamkeit der Kartellrechtsdurchsetzung für einen wirksamen Wettbewerb. Die
Kommission möchte in der Zukunft insbesondere
im mobilen Telekommunikationssektor als auch
auf den Energiemärkten für mehr Transparenz sorgen und damit den Wettbewerb in diesen Bereichen fördern. Ferner sollen zur Verbesserung der
Wettbewerbsfähigkeit der EU grenzüberschreitende Fusionen erlaubt und unterstützt werden. In die
gleiche Richtung geht die Überlegung, staatliche
Beihilfen einzusetzen, um den regionalen Wettbewerb zu verbessern. Diese Ziele können nach der
Meinung von Lowe nur durch eine intensivere Zusammenarbeit mit den nationalen Wettbewerbsbehörden erreicht werden.
Anschliessend sprach Bo Vesterdorf, Präsident des
Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaft (EuG), in seinem Referat «Judicial Review oder Judicial Control?» über das
Selbstverständnis des Gerichts. Vesterdorf setzte
sich in seiner Analyse der aktuellen EuG-Rechtsprechung mit der Abgrenzung zum Aufgabenbereich der Kommission auseinander und hielt fest,
dass das EuG eine umfangreiche und effektive
Überprüfung der Gesetzmässigkeit von Entscheidungen durchführt. Anhand des Fusions-Falls
Tetra Laval (T-5/02) stellte der Präsident klar, dass
das EuG entgegen dem Vorwurf der Kommission
die Kompetenzverteilung nicht verletzt. Das EuG
hatte vielmehr die gleichen Massstäbe wie in anderen Fusionsfällen angelegt und somit dafür gesorgt, dass die weite Auslegung der Verordnung
durch die Kommission begrenzt wurde. Der dabei
an den Tag gelegte gründliche Prüfmasstab hinsichtlich komplexer wirtschaftlicher Zusammenhänge wurde im Rechtsmittelverfahren auch vom
EuGH (C-12/03) bestätigt.
Mit dem Thema die «Durchsetzung des Wettbewerbsrecht auf besonders resistenten
Märkten am Beispiel der Energiemärkte»
befasste sich Dr. Ulf Böge, Präsident des Bundeskartellamtes. Er stellte zu Beginn fest, dass die
Strom- und die Gasmärkte noch sehr weit von
einem einheitlichen Binnenmarkt entfernt sind.
Um diesem Zustand entgegenzuwirken und einen
ausreichenden Wettbewerb zu etablieren, sei es
wichtig, die Marktmacht durch eine effiziente
Durchsetzung des Gesetzes zu kontrollieren. Als
ultima ratio ist es für Böge durchaus denkbar, das
Instrument der Entflechtung einzuführen. Prof.
DDr. Walter Barfuss, Generaldirektor der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde, schilderte
die wettbewerbliche Situation auf den Energiemärkten in Österreich, die ihren Ursprung in der
jahrzehntelangen monopolistischen Prägung hat.
Das Problem in diesem Wirtschaftssektor liegt
nach Ansicht von Barfuss in dem erheblichen Informations- und Wissensdefizit der Wettbewerbsbehörden und in der fehlenden Transparenz gegenüber dem Kunden. Sektorenuntersuchungen und
eine ausgiebige Öffentlichkeitsarbeit sollen diesen
Missstand abschaffen und zur Förderung des
Wettbewerbs beitragen.
Teil der St. Galler IKF-Tradition bilden jedes Jahr die
Ausführungen von Prof. Dr. Walter A. Stoffel, Präsident der schweizerischen Wettbewerbskommission, zur kartellrechtlichen Entwicklungen
in der Schweiz. Dabei ging er zunächst auf alltägliche Probleme der Wettbewerbsbehörde ein,
wie die Beseitigung von Handelhemmnissen, die
Überwachung unverbindlicher Preisempfehlungen, die Durchführung und Folgen von Hausdurchsuchungen sowie Ausgestaltung der neuen
Bekanntmachung für kleine und mittlere Unternehmen sowie Kleinstunternehmen. Stoffel setzte
sich anschliessend mit der Sondernorm des Art. 30
Abs. 2 KG i. V. m. dem Grundsatz des rechtlichen
Gehörs auseinander. Die Norm beinhaltet die
Möglichkeit der Beteiligten zur schriftlichen Stellungnahme zu Anträgen des Sekretariats an die
Wettbewerbskommission bezüglich Massnahmen
gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Ferner erörterte der Präsident die Kriterien der Marktabgrenzung vor allem im Pressebereich. Im Anschluss
wurde mit den Teilnehmern über die Möglichkeit
einer Vorgehensweise von Dritten gegen Fusionsverfügungen der Wettbewerbsbehörde diskutiert.
Im grossen Panel an diesem ersten Konferenztag
ging es um Art. 82 EG und dessen «Aufwachen aus dem Dornröschenschlaf». Dr.
John Temple Lang, ehemaliger Direktor in der GD
Wettbewerb der Europäischen Kommission und
Counsel für Gleary Gottlieb Stehen Hamilton leitete die Diskussionsrunde. Emil Paulis, Direktor in der
GD Wettbewerb, sprach über das von der Kommission im Dezember 2005 veröffentlichte Diskussionspapier zu Art. 82 EG. In dem Papier schlägt
die Kommission, gestützt auf die wirtschaftlichen
Analysen im Rahmen jüngerer Einzelfälle, für me273
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thodische Rahmenvorgaben für die Würdigung
der häufigsten Missbrauchspraktiken wie Produktkopplung und Rabatte vor. Paulis macht deutlich,
dass die Konsumentenwohlfahrt als Schutzzweck
des Art. 82 EG in den Vordergrund gestellt werden
muss. Nach Ansicht von Bruno Lassere, Präsident
der französischen Wettbewerbsbehörde, ist der
Wind der Modernisierung besonders in diesem
Bereich spürbar. Er setzte sich anhand von Beispielsfällen in Frankreich insbesondere mit der
ökonomischen Analyse innerhalb von Art. 82 EG
auseinander. Für ihn kommt es gerade bei der
Anwendung des Art. 82 EG darauf an, die Harmonisierung zwischen den 25 Mitgliedstaaten in
Bezug auf das Wettbewerbsrecht weiter voranzutreiben. Ebenfalls mit dem Diskussionspapier der
Kommission, aber aus einem anderen Blickwinkel,
setzte sich Thomas Rosch, Mitglied der US-Wettbewerbsbehörde, auseinander. Anhand der amerikanischen Rechtsprechung zeigte er die markanten Unterschiede zur Sichtweise der Europäischen
Kommission auf. Er stellte vor allem die vorgeschlagene Vorgehensweise der Kommission in
Frage, die Rechtmässigkeit der einseitigen Massnahmen anhand der Auswirkungen des Verhaltens
auf dem relevanten Markt zu bestimmen. Nach
seiner Ansicht sind die Strukturen des relevanten
Marktes als auch wirtschaftliche Aspekte für die
Rechtmässigkeit der einseitigen Massnahmen
ebenso entscheidend.
Der zweite Tag des Forums wurde mit einem Panel
zum Thema «More Economic Approach: Wo
stehen wir?» begonnen. Peter Freeman, Präsident der englischen Wettbewerbskommission,
zeigte zu Beginn als Leiter dieser Diskussionsrunde
die Beziehung von Gesetz und wirtschaftlichem
Ansatz anhand wettbewerbsrechtlicher Entscheidungen in England auf. Für ihn steht fest, dass die
Anwendung von wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu fairen und vernünftigen Entscheidungen
mit klaren gesetzlichen Rahmenbedingungen führen kann. Prof. Lars Hendrik Röller, warf als Chefökonom der GD Wettbewerb die Frage nach der
effektivsten Art und Weise der ökonomischen
Analyse auf. Er machte jedoch auch deutlich, dass
primär die Anwendung der wirtschaftlichen Analyse verstärkt werden muss. Dies kann nach seiner
Ansicht nur durch bessere Kommunikation, mit
mehr Transparenz und einer effektiven gerichtlichen Überprüfung erreicht werden. Diese Punkte
werden das gemeinsame Verständnis für die wirtschaftliche Analyse verstärken. Anschliessend
äusserte sich Thomas Hoehn, Partner bei PricewaterhouseCoopers, zur Entwicklung des ökonomischen Ansatzes und zeigte Fälle der letzten 40
Jahre auf, in denen er bereits Anwendung fand.
Ferner stellte Hoehn die gesetzlichen Instrumente
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in EU, USA und UK dar, die im Zusammenhang mit
dem «more economic approach» die Ziele der
Wettbewerbspolitik wie Marktintegration, Schutz
des Verbrauchers, Leistungsfähigkeit und Innovation verwirklichen können. Als dritter Vortragender sprach Dr. Frank Montag, Partner bei
Freshfields Bruckhaus Deringer, aus der Anwaltsperspektive und stellte fest, dass in der Praxis bei
der Gesetzesanwendung durchaus versucht wird,
ökonomische Aspekte bei der Anwendung des
Kartellrechts zu stärken. Dennoch bleiben bei der
Anwendung viele Fragen offen. Für eine wirksame
Durchsetzung eines Wettbewerbssystems müssen
die Entscheidungen der europäischen Organe
durch gesetzliche Bestimmtheit Rechtssicherheit
für den Anwender bieten, Klarheit in der Beweislast bringen und unnütze Kosten für die Beteiligten vermeiden. Dies ist momentan bei der
Durchführung einer ökonomischen Analyse nicht
gegeben. Gerade in Bezug auf die notwendige
Selbsteinschätzung der Unternehmen unter Art.
81 und Art. 82 EG besteht Unsicherheit. Dies beweisen neuere Fälle in der Entscheidungspraxis der
Kommission, die zwar den ökonomischen Ansatz
beinhalten, aber von den ähnlichen Fällen in der
Vergangenheit erheblich abweichen. Nichtsdestotrotz hat der wirtschaftliche Einfluss auf das Europäische Wettbewerbsrecht bedeutsame Veränderung mit sich gebracht, die durchaus zu
vertretbareren Lösungen bei wettbewerbsrechtlichen Fällen führen.
In seinem Praktikerreferat über die «Geldbussen
und deren gerichtliche Kontrolle» berichtete Simon Hirsbrunner, Partner bei Gleiss Lutz,
über die gerichtlichen Entscheidungen, in denen
die von der Kommission festgesetzte Geldbusse
von den Europäischen Gerichten im nachfolgenden Verfahren herabgesetzt worden sind. Dieser
Umstand resultiert zum einen aus der Befugnis des
EuG, die inhaltlichen Entscheidungen der Kommission unter Beachtung der vorgebrachten Einsprüche (teilweise) aufzuheben, und zum anderen aus
der unbeschränkten Nachprüfungsbefugnis des
EuGH gemäss u.a. Art. 31 VO 1/2003. Die Höhe
der von der Kommission festgesetzten Geldbussen
hängt von verschiedenen Faktoren ab. Ob der
Wettbewerber bei dem Verstoss eine Führungsrolle eingenommen hat oder eher passiv am Wettbewerbsverstoss beteiligt war, die Nichtumsetzung
der wettbewerbswidrigen Vereinbarung in die Praxis, das Eingreifen der Kronzeugenregelung oder
auch der Zeitraum des Kartellrechtsverstoss kann
für die Festsetzung der Höhe entscheidend sein.
Diese Faktoren können sich während des gerichtlichen Verfahrens verändern. Dennoch müssen bei
allen gerichtlichen Entscheidungen aufgrund des
Eingriffscharakters von Geldbussen in die Hand-
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lungs- und Entscheidungsfreiheit der betroffenen
Unternehmen die Grundrechte beachtet werden,
wie sie in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankert sind.
Am Nachmittag referierte Dr. Sven Norberg, kürzlich pensionierter Direktor der GD Wettbewerb,
über Problemkreise im Zusammenhang mit der
privaten Rechtsdurchsetzung. Er setzte sich
insbesondere mit der Frage auseinander, ob die Erhebung von Schadensersatzklagen einen Bruch
mit der Europäischen Wettbewerbsphilosophie bedeutet. Er verwies für die Einzelheiten auf das epochale Grünbuch der Kommission vom Dezember
2005. Zweck des Grünbuches ist es, die Haupthindernisse für ein effizienteres System der Schadensersatzklagen zu identifizieren und mögliche Massnahmen zur Optimierung aufzuzeigen. Zum
Beispiel soll nach Ansicht der Kommission der Zugang zu den relevanten Beweisen für den Kläger
verbessert werden, da dies die Grundvoraussetzung für wirksame Schadensersatzklagen ist. Ferner ist aufgrund der verschiedenen Ansätze in den
Mitgliedstaaten nach der Rolle des Verschuldens
zu fragen. Gleichermassen muss über die Behandlung der „passing on defense“ und über die Klagebefugnis des indirekten Abnehmers nachgedacht
werden. Des Weiteren müssen die staatliche und
die private Wettbewerbsrechtsdurchsetzung, insbesondere in Bezug auf die Kronzeugenregelung,
besser koordiniert werden. Insgesamt soll das
Grünbuch eine grössere Attraktivität der privaten
Rechtsdurchsetzung mit sich bringen.
72 Stunden versiegeln lassen kann. Andererseits
beschrieb er die individuellen Wege, die die nationalen Wettbewerbsbehörden im Rahmen der
Hausdurchsuchungen gehen können und betonte
die Bedeutsamkeit der Harmonisierung der verfahrenrechtlichen Regeln zur Durchführung solcher
Massnahmen, die nur mit einem ausreichenden
Informationsaustausch zwischen den nationalen
Wettbewerbsbehörden und der Europäischen
Kommission erreicht werden kann. Dr. Patrick
Krauskopf, Vize-Direktor des Sekretariats der
schweizerischen Wettbewerbskommission, erörterte die Situation aus schweizerischer Sicht. Anhand der einschlägigen Rechtsgrundlagen erklärte
er Schritt für Schritt die Vorgehensweise bei den
Hausdurchsuchungen, die beim Vorgehen gegen
Kartelle kein ultima ratio darstellen. Er ging dabei
insbesondere auf die Rolle der Unternehmen ein,
die eine Duldungspflicht bei Hausdurchsuchungen
trifft, und auf die Rolle der Anwaltschaft, auf die
im Gegensatz zu den Untersuchungen der Europäischen Kommission bei Beginn der Untersuchungen nicht gewartet werden muss. Letztendlich
stellt für Krauskopf die Hausdurchsuchung ein
wirksames Ermittlungsinstrument dar, um dem
Wettbewerbsrecht in der Schweiz zum Durchbruch zu verhelfen. Abschliessend berichtete John
Scriven, Senior Vice President und General Counsel von ABB aus der Sicht des Unternehmensanwalt über die Hausdurchsuchungen. Er sprach
dabei das Problem «legal privilege» für Anwälte an
und zog Vergleiche zu den Vorgehensweisen in
den USA.
Im letzten Panel zum Thema «Hausdurchsuchungen» wollte Dr. Patrick Sommer, Partner bei
CMS von Erlach, als Leiter der Diskussionsrunde
insbesondere die Fragen zum Umfang der Durchsuchungsbefugnis, zur Beweisbeschlagnahme,
zum Verhalten der Unternehmen bei Durchsuchungen und Befragungen durch die Wettbewerbsbehörde beantwortet wissen. Als erster
Diskussionspartner schilderte Pieter Kalbfleisch,
Präsident der niederländischen Wettbewerbsbehörde, die Situation bei der Durchführung der
Hausdurchsuchungen in den Niederlanden, die
bisher ausschliesslich in Geschäftsräumen erfolgte.
Für ihn als Untersuchender ist es wichtig, für solche Aktionen eine spezialisierte Gruppe zur Verfügung zu haben, welche die Situation angemessen
meistert und Probleme wie den Widerstand der
Untenehmen und deren Anwälte beseitigt. Yves
van Gerven, Partner bei WilmerHale, stellte das
Problem der Hausdurchsuchungen im Rahmen der
VO 1/2003 dar. Einerseits verwies er dabei auf die
Möglichkeiten der Kommission, die zum Beispiel
Geschäftsräume, Bücher und Unterlagen für max.
Das St. Galler Kartellrechtsforum hat seine Stellung als eine der weltweit massgeblichen Konferenzen für Kartellrechtler und (vermehrt) -ökonomen in diesem Jahr weiter ausbauen können. Die
Aktualität der Themen und die Anwesenheit der
relevanten Entscheidungsträger trifft in St. Gallen
auf eine ungewöhnlich hohe Diskussionsbereitschaft auf beiden Seiten. Damit gewinnt die Veranstaltung den Charakter eines echten Think
Tanks für die anstehenden Fragen in der Konzeption und der Durchsetzung des Kartellrechts. Unvergleichlich wird das IKF auch durch sein ganz besonderes Flair der Offenheit und der Familiarität,
gefördert durch ein ansprechendes und immer
wieder überraschendes Rahmenprogramm. Das
13. St. Galler Kartellrechtsforum wird auch diesbezüglich mit Sicherheit wieder in Erinnerung bleiben. Das 14. St. Galler Kartellrechtsforum findet
voraussichtlich am 10./11. Mai 2007 statt. Nähere
Informationen sind beim Organisationsverantwortlichen des Forums, Dr. Dirk Buschle (dirk.
[email protected]), erhältlich und zu gegebener Zeit unter www.sgikf.com abrufbar.
275
ELR 6/2006
n° 6
European Law Reporter
GESCHÄFTSLEITUNG
Dr. rer. pol. Doris Baudenbacher-Tandler, Luxemburg
REDAKTION
Dr. Dirk Buschle/Ref. iur. Constanze Semmelmann (Chefredaktion)
Prof. Dr. Jochen Glöckner, LL.M. (Immaterialgüterrecht)
Ass. iur. Jens Hamer (Staatliche Beihilfen/Umweltwirtschaftsrecht)
Mag. iur. Michael Hofstötter, LL.M. (Rechtsangleichung)
Dr. Vincent Kronenberger (Wettbewerbsrecht)
Mag. Dr. Klaus Mayr, LL.M. (Arbeits- und Sozialrecht)
Dr. Hans-Joachim Priess/Dr. Wolfram Krohn (Vergaberecht)
Dr. Thomas Sanna/Univ.-Doz. Mag. Dr. Tina Ehrke-Rabel (Steuerrecht)
Dr. Maximilian Schenk (Gemeinschaftsmarke)
Dr. Myriam Senn, LL.M. (Finanzdienstleistungsrecht)
Dr. Gabriel N. Toggenburg, LL.M. (Institutionen und Grundfreiheiten)
Dr. Alexander Wittwer, LL.M. (Europäisches Zivilprozessrecht)
Impressum
in
Zusammenarbeit
mit dem
AUTOREN (INNEN) DIESER AUSGABE
Ass. iur. Vera Fiebelkorn, Potsdam
Prof. Dr. Jochen Glöckner, LL.M., Konstanz
Dr. Henning Kahlert, LL.M., Karlsruhe
Mag. iur. Stephan Keiler, LL.M., Wien
Ref. iur. Franziska Pertek, Konstanz
Ref. iur. Constanze Semmelmann, St. Gallen/Florenz
RA Oliver Stöckel, München
Mag.iur. Eva Strunz, Graz
Dr. Alexander Wittwer, LL.M., Dornbirn
ABONNEMENTS:
Verlag radical brain S.A.
L-1024 Luxemburg
Postfach 2455
[email protected]
www.elr.lu
ERSCHEINUNGSWEISE:
Monatlich
Institut
für
Europarecht
an der
Universität
St. Gallen HSG
BEZUGSBEDINGUNGEN:
Der Jahresbezugspreis beträgt sFr. 430,- / Euro 284,- plus MwSt und anteilige
Versandspesen.
Das Abonnement kann jederzeit ohne Angabe von Gründen gekündigt werden.
Allfällige Guthaben werden in diesem Fall zurückerstattet.
© EUROPEAN LAW REPORTER ELR:
Vervielfältigungen, insbesondere Kopien und Nachdrucke, nur mit Genehmigung.
Weiterverbreitung in elektronischen Medien ist untersagt.
ZITIERWEISE: ELR
Der ELR im Internet: www.elr.lu
verlag
radical
ISSN 3-1028-9690
Merziger Druckerei und Verlag
GmbH & Co. KG
D-66663 Merzig
brain
S.A. LUXEMBOURG
L - 1 0 2 4
L U X E M B U R G
P O S T F A C H
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