Les PPP dans la sécurité et la justice – le cas des prisons

Les PPP dans la
sécurité et la
justice – le cas
des prisons
La réalisation d’un vaste programme immobilier dans le secteur de la justice
constitue l’une des priorités du gouvernement. Pour faciliter la mise en
œuvre de ce programme, deux lois ont été adoptées, trois mois environ
après l’installation de la nouvelle majorité : la loi n° 2002-1094 du 29 août
2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure («LOPSI»)
et la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de
programmation pour la justice (« LOPJ »). Ces lois organisent plusieurs
mécanismes d’externalisation concernant à la fois les bâtiments construits
pour les besoins de la justice, et notamment les prisons, que ceux construits
pour les besoins de la police nationale et de la gendarmerie nationale1.
Des évolutions récentes ont été de nature à concrétiser dernièrement la
réalisation de ce programme. D’abord, le décret d’application de la LOPSI
(Décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004 pris pour l’application de l’article L. 343-1 du code du domaine de l’État), a été adopté en janvier dernier, soit dixsept mois après la promulgation de la loi. Il précise les conditions de
passation du bail ainsi que les conditions de la prise en compte de
l’amortissement financier dans la détermination du loyer. Ce délai peut se
comprendre compte tenu de la difficulté liées aux questions juridiques qui
ont été posées, notamment par rapport à l’incidence des PPP sur les
«critères de Maastricht » et sur les procédures de mise en concurrence. Il
convient, à cet égard, de noter que l’adoption du décret est très proche de la
finalisation de deux textes importants, qui devaient permettre d’éclairer les
choix faits dans le décret : la directive unique relative à la coordination des
procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et
de services (accord du comité de conciliation Parlement-Conseil du 2
décembre 2003) et la décision Eurostat sur le traitement comptable des
contrats souscrits par les personnes publiques avec des personnes privées
dans le cadre des PPP (11 février 2004).
Sommaire
Le programme de
construction des prisons2
Une administration dédiée
2
Les options relatives aux
modes de financement et
dispositifs juridiques
3
L’option du financement
et de la maîtrise
d’ouvrage publics
3
L’option du financement
et de la maîtrise
d’ouvrage privés
4
Le crédit-bail
5
La location avec option
d’achat
5
L’influence des normes
Eurostat sur le choix du
dispositif de construction
des prisons
6
Ensuite, le choix par le ministère de la Justice de la Société Générale en tant
que conseil pour la mise en place du programme de construction.
1
La loi n° 2003-73 du 27 janvier 2003 relative à la programmation militaire pour les années
2003 à 2008 a ajouté à cette liste les bâtiments construits pour les besoins des armées ou des
services du ministère de la défense.
Issue 1
1
Enfin, il est envisagé de diviser la réalisation du programme pénitentiaire en
tranches. L’avis d’appel d’offres pour une première tranche comprenant trois
ou quatre prisons pourrait être publié avant le mois de juillet ou, au plus tard,
courant septembre.
Le programme de construction des prisons
Le programme de construction lancé par le gouvernement vise à réaliser,
avant 2007, 11 000 places de prison. A cela s’ajoutent la construction de
1 800 places antérieurement annoncée et pas finalisée, ainsi que la
construction de 400 places dans des établissements pénitentiaires pour
mineurs. Ces programmes augmenteront d’environ 18% le nombre de
places dans les prisons françaises. Leur coût global devrait s’élever à 1 400
millions d’euros (Ministère de la justice, dossier de presse sur le nouveau
programme pénitentiaire, 21 novembre 2002). Le coût d’une place se
situerait entre 100 000 € et 225 000 € en fonction de la taille de
l’établissement
et
des
exigences
spécifiques
de
sécurité
(www.justice.gouv.fr).
Une administration dédiée
L’importance de ce programme a été illustrée par la création d’un nouveau
ministère en 2002, chargé spécifiquement de la réalisation du programme2.
En outre, une structure spécifique, l’Agence de maîtrise d'ouvrage des
travaux du ministère de la Justice (“AMOTJ”), assure la maîtrise d’ouvrage
des diverses opérations concernant les immeubles de la justice. Il est prévu
que l’État peut confier à l’AMOTJ la réalisation d’études préalables aux
opérations de construction de prisons ou connexes à celles-ci, ainsi qu’une
mission d’assistance administrative, technique, juridique et financière
relative à la mise en oeuvre des différentes procédures (Décret n° 2004-357
du 22 avril 2004 modifiant le décret n° 2001-798 du 31 août 2001 portant
création de l’Agence de maîtrise d’ouvrage des travaux du ministère de la
justice). Son statut a évolué dernièrement et elle tient, depuis peu, la qualité
de maître d’ouvrage de la loi3 et non plus d’un mandat4. Son rôle se trouve
également renforcé en ce qui concerne les mécanismes de la LOPSI, dans
le cadre desquels l’Agence pourra exercer certaines attributions appartenant
2
Ce ministère n’existe plus depuis le 31 mars 2004 dans la nouvelle organisation du
gouvernement.
3
Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la
criminalité.
4
2
Convention qui aurait été soumise, selon une jurisprudence récente, au code des marchés
publics (Conseil d’État, Ass., 5 mars 2003, Union nationale des services publics industriels
et commerciaux et autres, req. n° 233372).
Issue 1
à l’État. Elle peut ainsi négocier, conclure et gérer les baux prévus par la
LOPSI et a compétence pour délivrer des AOT sur le domaine public de
l’État qui lui aura été remis préalablement en dotation pour la réalisation du
programme qui lui est confié (article 205 de la loi n° 2004-204 précitée).
Les options relatives aux modes de financement et
dispositifs juridiques
Face au programme ambitieux de construction de prisons et limité par le
montant des déficits publics, le gouvernement a décidé de mobiliser tous les
modes de financement et tous les dispositifs juridiques existants. Les
dispositifs introduits par les deux lois se distinguent par le caractère public
ou privé du financement et de la maîtrise d’ouvrage5. Dans la première
hypothèse, l’État prend en charge le financement, il assume la maîtrise
d’ouvrage et conclut des marchés publics. Dans la seconde hypothèse, l’État
charge les opérateurs privés du financement, il délègue la maîtrise
d’ouvrage et s’engage à un paiement étalé.
L’option du financement et de la maîtrise d’ouvrage
publics
Dans le cas du financement et de la maîtrise d’ouvrage publics, la LOPJ
reprend et modifie sur certains points, un dispositif, dérogatoire au droit
commun des marchés, qui existait depuis 1987, connu sous le nom de
« dispositif Chalandon » (loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service
public pénitentiaire).
Ce dispositif donne la possibilité à l’État de confier à une personne ou à un
groupement de personnes une mission à caractère global, portant sur la
conception, la construction et l’aménagement des prisons et qui peut
également comprendre l’externalisation de tâches de fonctionnement
courant (Voir Ministère de la justice, dossier de presse sur le nouveau
programme pénitentiaire, précité : l’État peut notamment confier aux
titulaires de ces marchés des fonctions d’intendance et de logistique tels que
la restauration, l’hôtellerie, la cantine, les transports, la maintenance, le
nettoyage). Toutefois, à la différence de la Grande-Bretagne, échappent à la
possibilité d’être externalisées la direction et la surveillance, qui sont
5
Lorsqu’une personne assure la maîtrise d’ouvrage, elle est le reponsable principal de
l’ouvrage, s’assure de la faisabilité de l’opération, en définit le programme, en assure le
financement, choisit le processus technique de réalisation et conclut les contrats avec les
maîtres d’œuvre et les entrepreneurs qu’elle choisit (article 2 de la loi n° 85-704 du 12 juillet
1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre
privée).
3
considérées comme des fonctions régaliennes de l’État. Dans le cadre du
« dispositif Chalandon », le secteur privé a ainsi été associé à l’exploitation
de 21 établissements, ce nombre devant atteindre 27 jusqu’en 2005.
Ce dispositif déroge aux règles instituées par la loi n° 85-704 du 12 juillet
1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la
maîtrise d’œuvre privée. En effet, il est dorénavant admis qu’une même
structure qui regroupe le concepteur et le constructeur puisse être retenue.
Cette possibilité de confier à un seul contractant l’ensemble des phases de
construction d’un établissement pénitentiaire est de nature à raccourcir les
délais de réalisation des projets.
La LOPJ soumet désormais ces marchés au code des marchés publics6.
Elle laisse cependant à l’État une option : passer un ou deux marchés
distincts pour la construction et la maintenance. L’État pourra retenir la
solution qui assure de la meilleure façon l’équilibre de l’ensemble du
marché. Cela permet de juger les offres en coût économique global et
d’attribuer le marché, sur cette base, à un seul contractant, alors même que
le marché est alloti7.
L’option du financement et de la maîtrise d’ouvrage
privés
La réforme introduite par la LOPSI et la LOPJ prévoit l’application de
schémas de financement privé à la réalisation des ouvrages destinés aux
besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie8. Ces schémas sont
le crédit-bail et l’autorisation d’occupation temporaire assortie d’une location
avec option d’achat (« AOT/LOA »).
Le caractère urgent de l’adoption de la LOPSI a poussé le législateur à
choisir ces modes de financement déjà mis en œuvre9, sans attendre
l’adoption de l’ordonnance générale sur les PPP10.
6
7
8
9
10
4
Le choix des titulaires se faisait selon un appel d’offres restreint dans la loi de 1987.
Sénat, rapport n° 370 de Jean-Pierre Schosteck et Pierre Fauchon (24 juillet 2002).
Ce dispositif a été ultérieurement étendu aux bâtiments de la défense, voir Linklaters Special
Report, France - PPP in -Defence sector, mars 2004.
Le mécanisme de l’AOT/LOA avait été mis en œuvre pour la construction d’un commissariat
de police à Strasbourg.
L’ordonnance doit être prise dans un délai de douze mois suivant la publication de la loi n°
2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit qui a prévu son
adoption. La loi ayant été publiée le 3 juillet, il résulte que l’ordonnance doit être approuvée
en conseil des ministres jusqu’au 3 juillet 2004. Le dernier conseil des ministres précédant
cette échéance devrait se tenir le 30 juin. Il convient de souligner que l’information donnée
sur le site du MINEFI selon laquelle l’ordonnance devrait être adoptée avant fin avril est
erronée.
Issue 1
Le crédit-bail
Dans le cadre de la nouvelle législation, et par dérogation au droit commun,
l’utilisation de la technique du crédit-bail est possible pour la construction
des bâtiments pour les besoins de la justice11, de la police nationale, de la
gendarmerie nationale, des armées ou des services du ministère de la
défense.
La location avec option d’achat
Le dispositif de location avec option d’achat (LOA) est basé sur la possibilité
qu’a l’État de délivrer à des opérateurs privés des autorisations d’occupation
temporaire de son domaine public en les chargeant de construire des
bâtiments qu’il prend ensuite en location avec une option d’achat.
Ce type de «montage» est composé de deux contrats. Selon le premier
contrat, le titulaire d’une AOT du domaine public de l’État a un droit réel sur
les constructions qu’il réalise. Le second contrat est un contrat de location
qui prévoit une option d’achat au profit de l’État avant le terme fixé par
l’AOT. A l’issue de l’AOT, les constructions reviennent dans le patrimoine de
l’État12.
Lorsque l’immeuble est financé par AOT/LOA ou crédit-bail, un marché
global, permettant d’externaliser l’ensemble des services, n’est pas possible,
comme dans le cas où le financement et la maîtrise d’ouvrage sont publics.
Cette limite distingue le dispositif français des schémas britanniques de PFI.
Toutefois, le décret d’application de la LOPSI prévoit qu’il est possible, dans
le cadre de l’AOT/LOA, d’externaliser l’entretien et la maintenance des
bâtiments et installations.
La conclusion du contrat de location n’est pas, dans ce cas, soumise au
code des marchés publics, mais à des procédures de publicité et de mise en
concurrence plus souples. Parmi les critères de sélection des offres figurent
notamment “l’adéquation des solutions proposées aux prescriptions du
cahier des charges, la valeur actualisée de l’offre, la qualité technique et
architecturale des bâtiments et installations, le délai de réalisation, ainsi que,
s’il y a lieu, la qualité des prestations de services au regard des besoins du
service public »13. Le critère d’attribution du contrat est celui de l’offre
11
Cela vise aussi bien les prisons que, par exemple, les tribunaux.
L’incorporation des ouvrages au patrimoine de l’État en fin de bail est considérée par le
Conseil constitutionnel comme représentant, entre autres, une garantie pour la sauvegarde de
la propriété publique (décision n° 2002-460 DC du 22 août 2002 “LOPSI”). Le bail fixe les
conditions dans lesquelles les bâtiments entrent dans le patrimoine de l'État, selon les cas à la
date de la résiliation de la convention de bail lorsqu'elle emporte retrait de l'AOT, ou au terme
de cette autorisation (article 5, alinéa 3 du décret n° 2004-18, précité).
13
Article 6 du décret n° 2004-18 précité.
12
5
économiquement la plus avantageuse au regard des critères figurant dans
l’avis d’appel public à concurrence14.
Le loyer est fixé en fonction du montant de l’investissement consenti par
l’opérateur privé et du mode de financement et comprend une part
correspondant à l’amortissement du capital investi. Il tient également
compte, le cas échéant, des prestations de services d’entretien et de
maintenance des bâtiments et installations qui devront être assurées par le
bailleur.
Les acteurs envisagés pour ce mode de réalisation sont des constructeurs
alliés à des financiers au sein d’une structure créée pour la circonstance ou
des investisseurs immobiliers qui ont vocation à gérer leur patrimoine sur
une longue durée15.
L’influence des normes Eurostat sur le choix du
dispositif de construction des prisons
Dans sa décision du 11 février 200416, Eurostat recommande que les actifs
liés à un PPP soient classés comme actifs non publics à deux conditions : (i)
que le partenaire privé supporte le risque de construction et (ii) que le
partenaire privé supporte au moins l’un des deux risques suivants : celui de
disponibilité17 et celui lié à la demande18.
S’il peut paraître aisé de démontrer que le partenaire privé supporte le
risque de construction, il est néanmoins discutable, au regard de chaque
projet, de soutenir qu’il existe une forte évidence – comme l’exige Eurostat que l’un des deux autres risques est supporté par le partenaire privé. Par
exemple, l’article 4 du décret prévoit que le loyer en cas d’AOT/LOA selon le
modèle LOPSI doit comprendre une part correspondant à l’amortissement
du capital investi, mais tenir également compte des prestations de services
d’entretien et de maintenance des bâtiments et installations qui devront être
assurées par le bailleur. Le premier élément de calcul du loyer semble
écarter l’existence d’un risque pour le partenaire privé. Le second élément,
14
15
16
17
18
6
Article 8 du décret n° 2004-18 précité.
Ministère de la justice, dossier de presse, précité.
Voir aussi Dossier spécial Linklaters, Eurostat decision on deficit and debt, mars 2004.
Selon la décision Eurostat, ce risque existe, par exemple, lorsque le partenaire ne répond
pas aux normes de qualité relatives à la prestation de services, requises dans le contrat et
découlant d’un manque évident de “performance” du partenaire. L’État est supposé ne pas
supporter un tel risque s’il lui est permis de réduire de façon significative (à titre de pénalité)
ses paiments périodiques, comme tout “client normal” pourrait l’exiger dans un contrat
commercial. L’application de pénalités doit, sans être automatique et avoir un effet important
sur les recettes/profits du partenaire et ne pas être seulement symbolique.
Selon la décision Eurostat, ce risque couvre la variabilité de la demande (plus élevée ou
faible qu’escomptée lors de la signature du contrat), lorsque celle-ci n’est pas imputable au
comportement (gestion) du partenaire privé.
Issue 1
lié à la prestation de services, semble, en revanche, introduire une part de
risque pour le partenaire privé. Une augmentation du poids des prestations
de services, par l’introduction, par exemple, des tâches de fonctionnement
courant parmi les missions confiées au partenaire privé, pourrait être de
nature à faire augmenter le risque de disponibilité. Cependant, il convient de
rappeler que l’utilisation du mécanisme LOPSI ne permet pas
l’externalisation des tâches de fonctionnement courant dans le cadre d’un
marché global, comprenant aussi la construction.
L’ordonnance générale sur les PPP pourrait offrir finalement un cadre plus
attractif, en ce qu’elle permettrait la passation d’un contrat global, incluant
une partie plus importante de services.
Par ailleurs, si l’analyse de ces risques ne se révèle pas claire, certains
critères supplémentaires peuvent subsidiairement être pris en compte, selon
Eurostat, pour déterminer le traitement comptable des actifs. Ainsi, si les
actifs demeurent propriété du partenaire à l'issue du projet, et si ces actifs
continuent de représenter une valeur économique significative, ils sont
normalement classés dans le bilan du partenaire. Ceci doit également
inclure les contrats dans lesquels le gouvernement ne dispose que d'une
option d'achat des actifs à leur valeur courante de marché. À l'inverse, si le
gouvernement a l'obligation ferme d'acquérir les actifs à l'issue du contrat à
un prix prédéterminé ne reflétant pas la valeur économique des actifs à ce
moment, ou a payé pour le droit d'acquérir les actifs pendant toute la durée
du contrat moyennant des paiements réguliers supérieurs à ce qu'ils
auraient été sans ce droit, les actifs peuvent être enregistrés comme actifs
publics si les autres tests ne livrent pas de réponse claire.
Il convient de souligner que le ministère de la Justice avait pris la décision avant même la parution du décret de mise en oeuvre de la LOPSI - de
choisir ses conseils pour l’assister à mettre en oeuvre expressément un
schéma de type AOT/LOA19. On peut s’interroger sur le maintien de cette
décision dans l’hypothèse où l’ordonnance générale sur les PPP permettrait
plus aisément une solution de non consolidation pour l’État. Ces questions
expliquent, en tout état de cause, que le programme décidé durant l’été
2002 ne sera lancé que deux ans plus tard.
Bertrand Andriani / Paul Lignières / Simon Ratledge
19
Avis d’appel d’offres du ministère de la justice du 7 juillet 2003 ayant comme objet le conseil
pour la passation des AOT/LOA dans le cadre du programme pénitentiaire 2003.
7
Editeurs: Bertrand Andriani Email: [email protected]
Paul Lignières
Email: [email protected]
Simon Ratledge Email: [email protected]
This publication is intended merely to highlight issues and not to be comprehensive, nor to provide legal advice. Should
you have any questions on issues reported here or on other areas of law, please contact one of your regular contacts at
Linklaters, or contact the editors.
© Linklaters. All Rights reserved 2003
Please refer to www.linklaters.com/regulation for important information on the regulatory position of the firm.
We currently hold your contact details, which we use to send you newsletters such as this and for other marketing and
business communications.
We use your contact details for our own internal purposes only. This information is available to our offices worldwide and
to those of our associated firms.
If any of your details are incorrect or have recently changed, or if you no longer wish to receive this newsletter or other
marketing communications, please let us know by emailing us at [email protected]
8
A04011394