Transmissions d`entreprises

Transcription

La pratique des engagements de
conservation de titres en matière de
transmission d’entreprise
(art. 787 B du CGI)
Alexandre NAVAUD
Diplômé Notaire
SCP DUPONT-CARIOT, DEPAQUIT & CLERMON
Intervenant Université PARIS Dauphine et Université
d’Angers
Plan
PARTIE 1 : Présentation du dispositif et difficultés
pratiques
PARTIE 2 : La problématique fiscale de la reprise par un
seul enfant
1ère partie :
L’ENGAGEMENT DE
CONSERVATION DES TITRES :
Les grands principes
I.
Présentation du dispositif
Loi Dutreil du 1er août 2003 (l'article 787 B du CGI) a conduit à
l'adoption d'un mécanisme original consistant pour la taxation aux
droits de mutation à titre gratuit, à réduire de 75 % la « valeur » de
l'entreprise transmise, à la condition de s'engager à la conserver
collectivement et individuellement, ainsi qu’à la diriger pour assurer la
stabilité du capital et favoriser sa pérennité. (Initialement l’ art. 789 A
du CGI issu de la LF 2000 prévoyait un abattaement de 50% applicable
uniquement en cas de succession).
I.
Un dispositif régulièrement assoupli
2000 : réduction de 50% en cas de décès
2003 : extension aux donations d’entreprise en pleine propriété
2005 : réduction portée à 75% et extension aux donations avec réserve
d’usufruit
2005 : apport à une société possible
2006 : engagement peut être réputé acquis
2007 : engagement individuel de 6 ans ramené à 4 ans
2009 : apport rémunéré par la prise en charge d’une soulte
2011 : cession possible à des tiers pendant la phase collective + maintien de
la réduction de droits de 50% (donation PP + donateur < 70 ans)
I.
Un dispositif épargné par la réforme de la fiscalité de 2011
La première loi de finances rectificative pour 2011 a préservé les
transmissions d'entreprises de l'alourdissement des droits de
mutation à titre gratuit qu'elle a mis en place.
La réduction de droits liée à l’âge du donateur a été maintenue alors
quelle disparaît pour toutes les autres donations.
I.
A. L’engagement
collectif de
conservation
L’engagement collectif
Le donateur doit s'engager avec un ou plusieurs
associés à conserver collectivement les droits sociaux
de l'entreprise pendant une période d'au moins deux
années.
Cet engagement doit porter sur au moins 20% (société
cotée) ou 34 % (société non cotée) des droits financiers
et des droits de vote de la société.
Parmi les membres de cet engagement collectif doit
s'engager un mandataire social de l'entreprise.
I.
B. L’engagement
individuel de
conservation des titres
Les engagements individuels
Chaque donataire doit prendre l'engagement individuel
de conserver les droits sociaux transmis pendant une
durée de quatre années, à compter de l'expiration de
l'engagement collectif.
Un des signataires de l'engagement collectif ou un des
bénéficiaires de la transmission doit être mandataire
social de l'entreprise pendant une durée de trois années
à compter de la transmission.
Schéma
Exercice d’une fonction de
direction
-pendant toute la période
"collective"
Exercice d’une fonction de direction
pendant 3 ans à compter de la transmission
Transmission
Engagement
collectif
(2 ans)
Proro
gatio
n
Engagements individuels (4 ans)
I.
C. Les cas particuliers
Les sociétés concernées
La forme de la société ainsi que la nature de son activité conditionne l’octroi d’une exonération partielle.
Les parts ou actions de sociétés visées par un engagement de conservation sont en principe les sociétés de
personnes et de capitaux de droit français dont la transmission à titre gratuit est imposable en France.
Les sociétés étrangères peuvent bénéficier de ce dispositif étant précisé que les conditions d'application sont
dans ce cas identiques à celles exigées pour les transmissions de titres de sociétés françaises[
On peut s'interroger sur la possibilité d’appliquer l'exonération partielle aux titres de sociétés
unipersonnelles. En effet, l’engagement ne peut par principe être formalisé, son caractère collectif faisant
défaut.
Les rédacteurs de l’instruction initiale ont donc oublié de viser les Sociétés par Actions Simplifiées
Unipersonnelles (SASU). Il ne s’agit là que d’un simple oubli ensuite corrigé.
L’activité exercée
Les biens susceptibles de bénéficier de l'exonération partielle de droits de
mutation à titre gratuit prévue à l'article 787 B sont les parts ou les actions
d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale,
agricole ou libérale. Quelques incertitudes demeurent : la location meublée,
l’activité hôtelière, les activités de marchands de biens ?
Les activités civiles sont donc à priori exclues du dispositif.
L'activité financière des sociétés holding exclut normalement ces dernières du
champ d'application de l'exonération partielle. (Remarque : arrêt du 21 juin
2011 – Cour de cassation)
Toutefois, les dispositions de l'article 787 B précité sont applicables aux
transmissions à titre gratuit de parts ou actions de sociétés holdings
animatrices de leur groupe de sociétés, toutes les autres conditions devant
être par ailleurs remplies.
L’actualité des sociétés holdings animatrices de groupe
L'intérêt de pouvoir justifier du caractère animateur du holding F est de
pouvoir bénéficier du dispositif d'exonération partielle de droits de donation
en matière de transmission d'entreprise afin de bénéficier d'un abattement
de 75% sur la valeur des titres transmis.
La seule qualification de holding passive (par opposition à celle d'animatrice
de groupe) ferait perdre le bénéfice l'abattement de 75% en matière de
droits de donation sur la fraction de la valeur des titres de la HAG
représentative des actifs qui ne seraient pas éligibles au dispositif (la fraction
de la valeur des titres de la HAG représentative des liquidités de la société
seraient par exemple intégralement taxables aux droits de donation).
Dans les faits cette animation doit être caractérisée et documentée vis-à-vis
de toutes les filiales. Il incombe à la société qui revendique le rôle de HAG
d’être en mesure de démontrer qu’elle (i) définit effectivement la politique,
(ii) assure le contrôle de la ou des sociétés constituant son groupe et (iii)
exerce cette activité à titre principal.
S’agissant de la « participation à la conduite de la politique du groupe »
En pratique, les sociétés holdings revendiquant le rôle de « holding
animatrice de groupe » doivent être en mesure de produire une
documentation établissant l’exercice effectif de cette fonction au niveau de
leurs propres organes de direction, retraçant (i) des discussions sur la
conduite de la stratégie du groupe en général et de chacune des filiales en
particulier, et (ii) des prises de décision effectivement mises en œuvre par
ces dernières aux différents stades de réalisation des opérations avec les
tiers.
La réalisation de prestation de services techniques au profit – exclusivement
– des filiales ne constitue qu’un critère secondaire qui en lui-même ne saurait
caractériser l’animation stratégique et le contrôle des sociétés du groupe
(mais simplement son rôle actif qui en l’espèce est insuffisant).
S’agissant de la « participation au contrôle des filiales »,
La détention d’un bloc de contrôle et la présidence des filiales (dès lors
qu’elle n’est pas partagée avec d’autres mandataires sociaux, la coanimation devant à tout prix être évitée) semble caractériser le contrôle.
S’agissant de l’exercice à titre d’activité principale
Les critères d’appréciation de la prépondérance doivent être respectés. Ces
critères qui ont été énoncés dans l’instruction précisant les conditions
d'application de l'article 787 B du CGI et reprises au BOFIP prévoient : « Le
caractère prépondérant de l’activité industrielle, commerciale, artisanale,
agricole ou libérale s’apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont
le chiffre d’affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du
chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé (au moins 50
% du montant total de l’actif brut). »
De nombreuses interrogations sur l’appréciation de ces critères sont à
formuler.
2ème partie :
La problématique fiscale de la
reprise par un seul enfant
I.
La fiscalité de la transmission
d’entreprise sans la prise en
charge de la soulte par la
société
I.
d’entreprise avec la prise en
charge de la soulte par le
repreneur familial
A. Une fiscalité défavorable
pour le repreneur familial
Une fiscalité défavorable pour
le repreneur familial
Hypothèse: Donation-partage de droits sociaux avec
attribution de l'ensemble de ceux-ci à l'enfant-repreneur,
à charge pour lui d'indemniser ses frère et sœur,
donataires copartagés, au moyen d'une soulte.
Avantage : Exonération partielle profite à tous les
donataires (CGI, art.748 al. 2 : le droit d’enregistrement
sera liquidé sur la valeur net de l’actif partagé, déterminé
sans déduction des soultes lorsque le partage intervient
entre membre d’une même famille).
Problématique: Financement de la soulte.
Une fiscalité défavorable pour
le repreneur familial
Revenu permettant au repreneur de payer l'acquisition des droits
sociaux est principalement constitué par le dividende servi par la
société transmise.
Principe: L'enfant-repreneur, personne physique, reprend
l'entreprise. Les dividendes perçus sont soumis à l'impôt sur le
revenu, au barème progressif (TMI à 45%), après application d'un
abattement de 40 % (Loi de Finances pour 2013). Cet impôt est
majoré des contributions sociales au taux de 15,5%.
Problème de trésorerie
Bilan
En l’absence d’apport avec prise en charge de la
soulte, la distribution sera perçue par le donataire,
attributaire des parts, après paiement de l’impôt
après paiement de l’impôt sur le revenu et des
prélèvements sociaux afférents à la distribution, ce
qui ampute singulièrement la distribution affectée au
remboursement de la soulte.
Sécuriser et alléger le coût fiscal de la transmission
I.
d’entreprise sans la prise en charge
de la soulte par la société
B. Un avantage constant :
le paiement différé et
fractionné
Un avantage constant : le
paiement différé et fractionné
Paiement des droits de mutation à titre gratuit peut être
différé (pendant cinq ans) et fractionné (pendant dix ans)
lors de la transmission d’une entreprise individuel ou sur
les titres d’une société non cotée (l’article 397A du CGI
Annexe 3).
Paiement différé pendant cinq ans: le contribuable ne
paie chaque année que les intérêts au taux légal, soit
0,00% en 2014 (0,04%/3).
Paiement fractionné sur dix ans à raison de 1/20ème
tous les six mois assorti d’un intérêt exigible
semestriellement.
Le bénéficiaire du paiement différé et fractionné doit recueillir au
moins 5% du capital.
Le bénéficiaire doit conserver au moins les deux tiers des biens
transmis pendant toute la durée du délai accordé.
La cession, par donation, de plus du tiers des biens reçus par chaque
bénéficiaire bénéficiant du paiement différé et fractionné, entraîne
pour le cédant l'exigibilité immédiate des droits en suspens (article 404
GD du CGI).
L’apport à une société de ces biens n'entraîne pas l'exigibilité des droits
lorsque le bénéficiaire prend dans l'acte d'apport l'engagement de
conserver les titres reçus en contrepartie de son apport jusqu'à
l'échéance du dernier terme du paiement fractionné.
Le taux légal d’intérêt est réduit des deux tiers:
- quand chaque bénéficiaire reçoit plus de 10%
de la valeur de l’entreprise.
- quand plus du tiers du capital social est
transmis.
II.
charge de la soulte par la
société
II.
charge de la soulte par la société
A. L'efficacité absolue du
premier dispositif de « LBO
familial » par la loi de
finances pour 2009
L’efficacité absolue du premier
dispositif de « LBO familial »
Article 12 loi de finances pour 2009 : au premier alinéa du
f de l'article 787 B du code général des impôts, les mots :
« de l'apport » sont remplacés par les mots : « d'un
apport partiellement rémunéré par la prise en charge
d'une soulte consécutive à un partage ou d'un apport pur
et simple ».
Objet: la sécurisation et l’optimisation fiscale de la transmission
d’entreprise
-SECURISE les opérations de reprise d’une entreprise familiale par un seul
des enfants, lorsque l’entreprise représente la quasi-totalité du
patrimoine familial.
-OPTIMISE car permet à l'héritier ou au donataire copartagé attributaire
des titres et redevable d’une soulte, de « financer » cette dernière en
l'apportant à une holding constituée à cet effet.
Sa participation peut être restructurée au sein d'un nouveau groupe.
La prise en charge de la soulte par la holding réalise un effet de levier
financier puisque la holding remboursera l'emprunt souscrit au moyen
des dividendes perçus de la société fille.
Hypothèses:
Un donataire, dans le cadre d’un partage, se fait attribuer les
titres de la société à charge pour lui de verser une soulte aux
copartageants.
Un apport à titre onéreux à une société holding, à hauteur
de la soulte facilite le paiement de celle-ci.
La soulte sera être payée par la société holding, à l’aide des
résultats d’exploitation qui seront distribués à la holding.
Option pour le régime dit « mère-fille » si le holding
détient plus de 5% du capital de l'entreprise (droits
financiers et droits de vote).
NB 2 :
Le cas échéant, il n’y a pas de remise en cause de
l’engagement individuel de conservation des titres.
Le régime « mère-fille » est applicable et permet la
remontée des dividendes dans une quasi-neutralité
fiscale (imposition de la seule quote-part de frais et
charges à hauteur de 5%).
Conditions:
- Holding doit être soumis (de plein droit ou
sur option) à l'impôt sur les sociétés.
- Les titres doivent être conservés pendant
au moins deux ans.
Principe:
Un apport à titre onéreux implique constatation
d'une plus-value.
Exception:
Pas de plus-value taxable car l'enfant-repreneur
ne réalise aucune plus-value puisque, par
hypothèse, il vient de recevoir ces titres par
donation ou acquisition, à leur valeur d'apport.
II.
La fiscalité de la
avec la prise en charge de la
soulte par la société
B. De nombreux atouts
De nombreux atouts
La transmission égalitaire est gage de paix familiale ;
L'ensemble des titres sociaux transmis bénéficie de l‘exonération
partielle ;
Les parents donateurs n’ont pas à s'appauvrir d'autres biens que les
titres sociaux ;
La prospérité de l'entreprise profitera seulement à l'enfant repreneur ;
L’enfant repreneur pourra acquérir les autres titres sociaux par
l'intermédiaire d'un holding de reprise dans le cadre d'un régime
fiscal privilégié ;
L'intégralité du patrimoine transmis bénéficie de l'exonération
partielle .
II.
La fiscalité de la
avec la prise en charge de la
soulte par la société
C. Subsistance de quelques
réserves
Subsistance de quelques
réserves
Restriction quant au moment de la durée
L’apport à une société holding ne peut se faire que pendant l’engagement
individuel de conservation.
En cas de transmission avant la fin de l’engagement collectif de
conservation, les bénéficiaires doivent le poursuivre jusqu’à son terme
s’ils veulent bénéficier du régime d’exonération.
Les bénéficiaires ne peuvent apporter les titres à une société holding
pendant l’engagement collectif. Ils doivent attendre la fin des deux ans
de l’engagement collectif pour ensuite être autorisés à prendre un
engagement individuel pendant lequel ils pourront apporter leurs titres
à un holding.
réserves
Contraintes corporate, capitalistiques et de direction
Objet unique est la gestion de son propre patrimoine constitué
exclusivement de participations dans une ou plusieurs sociétés du même
groupe que la société dont les parts ou actions ont été transmises et
ayant une activité, soit similaire, soit connexe et complémentaire.
La société bénéficiaire de l'apport est détenue en totalité par les
personnes physiques bénéficiaires de l'exonération. Le donateur
peut toutefois détenir une participation directe dans le capital social de
cette société, sans que cette participation puisse être majoritaire.
Elle est dirigée directement par une ou plusieurs des personnes
physiques bénéficiaires de l'exonération (le donateur est exclu).
réserves
Pas d’apport à un holding des titres d’une société interposée
Dans ce cas, la société interposée (holding passive), détient des titres
de la société d’exploitation qui sont soumis à l’engagement Dutreil.
L’engagement de conservation est signé par la holding sur les titres de
la société d’exploitation.
L’apport à titre onéreux avec prise en charge de la soulte n’a pas lieu de
s’appliquer car aucun partage n’est possible.
3ème partie :
Cas récapitulatif
Illustration
Situation familiale : Parents mariés avec trois enfants.
Régime matrimonial : la séparation de biens.
Donateur : la mère
Age du donateur : 50 ans.
Forme de l’entreprise : Société anonyme (SA) non
cotée.
Valeur de l’entreprise : 6.000.000 €
Associés (détenteurs des actions) : la mère (présidente
de la société) et son fils (dispose d’une action depuis la
constitution).
Hypothèse : un seul des trois enfants souhaite
reprendre l’entreprise.
I.
Solution A
Solution A
I.
Le donateur procède à une donation-partage de
l'ensemble des actions avec attribution à
l'enfant-repreneur, à charge pour lui
d'indemniser ses frère et sœur.
Conclusion d’un engagement collectif de
conservation des titres.
Prise en charge de la soulte par l’enfant
repreneur
Solution A
II.
Masse des biens donnés : 6.000.000 €.
Masse des biens donnés par enfant :
2.000.000 €.
La soulte à payer s'élève à : 4.000.000 €.
Solution A
Part taxable par enfant : 2.000.000 € / 4
Abattement légal par enfant : 100.000 €.
Droits après application du barème : 78.194 € /enfant
Droits à payer par enfant après réduction spéciale : 39.097 €
(arrondi à l’euro le plus proche). D’après l’article 790 II du CGI, le
donateur ayant moins de 70 ans, la réduction est de 50%.
Droit à payer pour les trois enfants : 117.291 € (soit 1,95%)
En l’absence de dispositif Dutreil, le coût serait de 1.852.182 €
(30,87%).
Solution A
Emprunt contracté au nom du repreneur familial
Emprunt : 4.000.000 sur 10 ans à un taux de 4%.
Annuité d’emprunt : 493.164 €
Solution A
Impôt de distribution : 382.500 € (soit 900 000 €
diminués de l’abattement de 40% x 45% + 15,5 %)
dans le cas où l'enfant-repreneur contracte un
emprunt ou rembourse la soulte en tant que
personne physique (hors CEHR éventuelle).
Dans ce cas, l'enfant-repreneur dispose donc de
517.500 € nets pour payer une annuité de 493.164 €.
Pour payer cet emprunt, l'entreprise devrait servir un
dividende de l'ordre de 900.000 €.
I.
Solution
B
Solution B
Conclusion d’un engagement collectif de
conservation des titres sociaux dans les conditions
requises par l’article 787 B du CGI (soit 34%) entre la
mère-donatrice et le fils-repreneur.
La mère procède à une donation-partage de
l'ensemble des actions avec attribution à l'enfantrepreneur, à charge pour lui d'indemniser ses frère et
sœur.
Apport partiellement rémunéré par la prise en
charge d'une soulte consécutive à un partage.
Solution B
Masse des biens donnés : 6.000.000 €.
Masse des biens donnés par enfant :
2.000.000 €.
La soulte à payer s'élève à :
4.000.000 €.
Solution B
Valeur retenue par enfant après application de l'abattement (75%)
résultant de l'engagement de conservation : 500.000 € (soit 2.000 000
x 0,25).
Abattement légal par enfant : 100.000 € (pour 2012).
Part taxable par enfant : 400.000 €
Droits après application du barème : 78.194 € avant réduction de 50%
(soit 20% en ligne directe),.
Droits à payer par enfant après réduction spéciale : 39.097 € (D’après
l’article 790 II du CGI, le donateur ayant moins de 70 ans, la réduction
est de 50%).
Droits à payer pour les trois enfants : 117.291 €.
Solution B
Apport des actions à une société holding avec la prise en
charge de la soulte: 4.000 000 €.
Aucune plus-value n'est constatée puisque c'est à cette
valeur qu'il a reçu les droits sociaux.
Droits d’enregistrement : 0,10% x 6.000 000 € car il s'agit
d'actions (SA ou SAS) = 6.000 €
Solution B
Une fois l'apport réalisé, la société holding s'endette
pour un montant de 4.000 000 € sur une durée de dix
années à un taux de 4 %. Elle paie directement la
soulte aux frère et sœur.
Annuité d'emprunt : 493.164 € (dont les intérêts sont
de 160 000 € la première année).
Solution B
Dividende distribué par l’entreprise : 510.000 €.
Impôt de distribution : 8.500 € (arrondi à l’euro le plus
proche) , soit (510 000 × 5 %) × 33,1/3 % = 8.500 € au
titre du régime mère-fille.
La société holding disposera donc de 501.500 € (soit
510.000 – 8.500) pour payer l'annuité d'emprunt (493
164 €).

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