Garanties dans le secteur principal de la construction

Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Principes de la Société Suisse des Entrepreneurs
Garanties dans le secteur
principal de la construction
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Impressum
Editeur
Société Suisse des Entrepreneurs
Weinbergstrasse 49
8042 Zurich
Téléphone 044 258 81 11
www.entrepreneur.ch
Traduction
Françoise Gilg
Concept et présentation
Schminke und Team
Werbe- und Webagentur
Gämsenstrasse 11
8042 Zurich
Impression
Sihldruck AG
Binzstrasse 9
8045 Zurich
Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Sommaire
Principes (aperçu) 2
3
Recommandations 3
Un besoin attesté, mais des intérêts différents 4
La réglementation selon la norme SIA 118 suffit 5
Système des garanties selon la norme SIA 118 6
Risques particuliers Les garanties 7
8
Formes de garantie dans la construction 9
Avantages et inconvénients des garanties 10
Les 10 principes de la construction pour un usage correct 16
Le secteur de la construction… Position de la Société Suisse des Entrepreneurs, 20 juillet 2012
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Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Principes (aperçu)
Remarque préliminaire
Cette brochure décrit les particularités
des garanties (usuelles et exceptionnelles) appliquées dans le secteur de la
construction. La Société Suisse des Entrepreneurs (SSE) prend position sur les
garanties au moyen des principes indiqués ci-contre.
Principes 1–10
Principe 1
Les garanties prévues par la norme SIA 118 sont suffisantes pour la plupart
des travaux de construction
Principe 2
La garantie particulière doit constituer l’exception
Principe 3
Le montant de la garantie ne dépasse en général pas 5 %
Principe 4
Une garantie particulière doit se fonder sur une analyse détaillée des risques
Principe 5
La garantie doit être dégressive en fonction de l’avancement des travaux
Principe 6
La garantie d’exécution débute à la conclusion du contrat et s’applique jusqu’à
l’achèvement de l’ouvrage
Principe 7
Pas de garanties de soumission
Principe 8
Les garanties sont réparties proportionnellement entre les partenaires d’un consortium
Principe 9
Des sûretés alternatives sont permises
Principe 10
Garantie d’exécution du contrat fournie par le maître d’ouvrage
Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Recommandations
Position de la Société Suisse des
Entrepreneurs:
• En temps normal, les garanties de la
norme SIA 118, à savoir la retenue (art.
149) et le cautionnement solidaire (art.
181) sont suffisantes;
• Dans des cas exceptionnels, des garanties supplémentaires peuvent être justifiées;
• La Société Suisse des Entrepreneurs
refuse les garanties abstraites comme
instruments de garantie.
Un besoin attesté, mais
des intérêts différents
Tous les intervenants dans la construction
sont intéressés par une exécution correcte du contrat, mais ont des intérêts différents:
• d’une part, le maître d’ouvrage veut
être sûr que l’entrepreneur qu’il a
mandaté est en mesure de fournir l’ouvrage commandé en respectant les
prescriptions en termes de qualité, de
coûts et de délais;
• d’autre part, l’entrepreneur veut coopérer avec un maître d’ouvrage com-
pétent (direction des travaux) qui respecte ses engagements financiers dans
les délais convenus.
Pour réduire leurs risques, les partenaires
peuvent recourir à différentes formes de
garanties. La condition est qu’elles soient
justifiables d’un point de vue économique et acceptables pour les deux parties (principe du «fair balance of competing interests»).
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Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
La réglementation selon la
norme SIA 118 suffit
Bien que relevant du droit privé et applicable uniquement si les parties en conviennent expressément, la norme SIA
118 s’est avérée un instrument éprouvé
depuis des décennies. Elle constitue un
bon équilibre entre les intérêts différenciés des maîtres d’ouvrage et ceux des entrepreneurs. La norme contient en effet aux art. 149 s (retenue) et 181 s (cau-
tionnement solidaire) deux instruments
corrects et équilibrés pour assurer une
couverture des risques des maîtres d’ouvrage. En règle générale, les paiements
partiels lors de l’exécution des travaux,
la retenue, le cautionnement ou la garantie ont fait leur preuve depuis de
nombreuses années.
Quand tout le monde est
responsable, personne n’est
responsable.
Friedrich Dürrenmatt
Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Système des garanties selon
la norme SIA 118
Aperçu de la réglementation selon la norme SIA 118
Adjudication
Conclusion du
contrat
Réception de
l’ouvrage
Acomptes /
retenues en espèces
Expiration de la
garantie
Cautionnement
solidaire
Notion de «garantie»
La garantie se fonde sur l’art. 111 CO (porte-fort) et permet de se protéger:
«Celui qui promet à autrui le fait d’un tiers est tenu à des dommages-intérêts
pour cause d’inexécution de la part de ce tiers.»
Suggestion pour la pratique
Solutions alternatives aux garanties
• A ccord sur un mode de versement d’acompte avantageux
• Accord sur des modalités de paiement avantageuses
• Accord sur une amende conventionnelle (éventuellement également bonus)
• Accord sur le remboursement de l’hypothèque légale des artisans et
entrepreneurs
• Exercice du droit de retenue
• Exercice du droit de compensation
• Droit de conservation de la preuve
Acompte
Les acomptes en vertu des art. 144 et suivants de la norme SIA 118 sont des rémunérations versées par le maître d’ouvrage à l’entrepreneur. Ils sont dus avant
la réception de l’ouvrage et ont un caractère provisoire, car ils sont imputés au
droit à rémunération total de l’entrepreneur.
Retenue
Il s’agit d’une sûreté qui sert au maître
d’ouvrage pour l’exécution des obligations de l’entrepreneur jusqu’à réception de l’ouvrage selon l’article 149 de la
norme SIA 118.
Cautionnement solidaire
Un cautionnement présuppose l’existence d’une dette principale justifiée et
partage son sort en termes d’existence,
d’étendue et de contrainte. Le cautionnement selon l’article 492 CO est un
contrat qui oblige unilatéralement dans
le sens où la caution promet au créancier de s’acquitter d’une dette principale existante et justifiée. S’il s’agit
d’un cautionnement solidaire selon l’article 496 CO, la caution peut être recherchée avant le débiteur principal et
avant d’avoir réalisé les gages immobiliers, pour autant que le débiteur principal soit en retard avec sa prestation et
qu’il ait été mis en demeure sans succès
ou que son insolvabilité soit notoire.
Dans le cas de l’art. 181 de la norme SIA
118, il s’agit d’un cautionnement solidaire qui donne au maître d’ouvrage,
après réception de l’ouvrage, une sûreté couvrant la responsabilité de l’entrepreneur en cas de défauts éventuels.
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Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Risques particuliers
Si le maître d’ouvrage identifie des risques
particuliers, il est possible que les moyens
habituels de garantie des risques ne soient
pas à même de couvrir ses besoins de manière suffisante. Ces risques particuliers
peuvent être les suivants:
Ce n’est qu’à l’issue d’une analyse minutieuse des risques qu’il pourra être
éventuellement justifié d’opter pour une
couverture particulière des risques. À cet
effet, les documents suivants sont recommandés:
1. Risques techniques (liés à l’objet),
p. ex.:
• Propositions particulières ou variantes
de l’entrepreneur;
• Nouveaux procédés et produits proposés par l’entrepreneur.
• C
ahier technique SIA «Exigence de
garanties de l’entrepreneur dans le
contrat d’entreprise» publié en 2001.
Le cahier technique indique que les
moyens de garantie mentionnés dans
la norme SIA 118 sont en principe suffisants, mais que dans des cas exceptionnels, d’autres instruments peuvent
également être pris en compte.
• KBOB «Guide pour la détermination
des sûretés financières dans les contrats
d’entreprise» Recommandations publiées en juillet 2012 sous www.kbob.
2. Risques financiers ou économiques,
p. ex.:
• Faible solvabilité de l’entrepreneur ou
des exécutants de la construction;
• Faible solvabilité du tiers fournissant
la garantie.
admin.ch. Ces recommandations supposent explicitement que les règles de
la norme SIA 118 tiennent généralement suffisamment compte des besoins des maîtres d’ouvrage et des entrepreneurs.
Deux sûretés valent mieux
qu’une.
Jean de La Fontaine
Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Les garanties
La Société Suisse des Entrepreneurs refuse l’utilisation de garanties particulières lors de la construction. Si le maître
d’ouvrage souhaite toutefois en faire
usage, il doit effectuer une analyse minutieuse des risques; les dix principes
indiqués à la fin de cette brochure sont
applicables.
Notion de garantie
Dans le CO, la «garantie particulière»
n’est pas retenue explicitement; la pratique juridique se réfère donc à l’art.
111 CO (porte-fort). Par le contrat de
garantie particulière, le garant (banque
ou assurance) promet au bénéficiaire de
la garantie (p.ex. le maître d’ouvrage)
de lui payer un montant déterminé à
«première demande» (first demand) si
un tiers (par exemple un entrepreneur)
ne fournit pas sa prestation ou ne la
fournit pas conformément au contrat.
La formule brève suivante s’applique à
la garantie abstraite: «Payer d’abord,
puis contester».
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Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Formes de garantie dans la
construction
Dans la construction, il existe, entre
autres, les formes de garantie suivantes:
• G
arantie de soumission (bid bond):
Pendant la phase de l’offre, l’adjudicateur d’un mandat ou d’un contrat
d’entreprise exige du soumissionnaire (celui qui soumet l’offre) une
garantie particulière sous forme d’un
montant fixé à l’avance. Le montant
est dû lorsque le soumissionnaire se
retire de l’offre sans justification.
Dans le droit suisse, une telle garantie n’est pas nécessaire et induit des
frais supplémentaires inutiles, car un
soumissionnaire doit répondre de
l’éventuel dommage causé à l’adjudicateur (acheteur) par le retrait anticipé de son offre.
• La garantie d’exécution sous ses deux
formes. Garantie de prestation (ga-
Différents types de garanties
Appel d’offres
Conclusion
du contrat
Réception
de l’ouvrage
Expiration
de la garantie
Garantie d’exécution du contrat du
maître d’ouvrage
Garantie de
soumission
Garantie d’exécution
au sens strict
Garantie de bonne fin
Garantie d’exécution au sens large
rantie d’exécution au sens strict) et
Garantie de bonne fin:
Remarque: la garantie d’exécution au
sens large englobe la garantie d’exécution à la fois pendant la réalisation
de l’ouvrage et – après la réception –
pendant le délai de dénonciation des
défauts.
– Garantie de prestation (Garantie
d’exécution au sens strict ou «performance bond»): le donneur
d’ordre veut se prémunir du risque
pouvant résulter d’une exécution
non conforme du contrat par l’entrepreneur en recourant à un tiers.
Ce tiers paie un certain montant si
un événement défini au préalable
se produit.
– Garantie de bonne fin: le donneur
d’ordre (c.-à-d. le maître d’ouvrage) exige une garantie afin que
l’ouvrage devant être livré ou fabriqué présente bien les propriétés
fixées dans le contrat.
• G
arantie d’exécution du contrat du
maître (maître d’ouvrage): celui-ci
fournit une garantie pour assurer le
prix d’achat ou prix de l’ouvrage, en
particulier lorsqu’un bien particulier
est fabriqué à son intention.
Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Avantages et inconvénients
des garanties
Garanties du point de vue du maître
d’ouvrage
Avantages
• Des moyens financiers sont disponibles rapidement pour poursuivre
les travaux;
• Un instrument de discipline face aux
entreprises exécutant les travaux.
Garanties du point de vue de l’entrepreneur
Avantages
• Les garanties sont un élément de concurrence. Car pas toutes les entreprises reçoivent une garantie abstraite
d’une banque ou d’une assurance,
tant s’en faut.
Inconvénients
• Les garanties ont un prix et entraînent un renchérissement de la
construction;
• Les garanties limitent le nombre de
soumissionnaires et sont généralement difficiles à obtenir
Inconvénients
• L’assise économique et financière
d’une entreprise devient un critère
d’adjudication disproportionné en
comparaison avec les capacités techniques du soumissionnaire.
• Pour les banques, une garantie constitue un «crédit ouvert». Le montant de
Suggestion
Se décider pour un taux de garantie modéré (p.ex. 5% au lieu de 12%), ce qui entraînera aussi une
réduction des coûts de construction.
En cas de réalisation d’un projet de CHF 50 mio.
1) Taux de garantie = 5%
Type de garantie
Montant de la garantie
Taux
Durée
Prime globale
a) Garantie de prestation
CHF 2’500’000.–
0.45 %
3 ans
CHF 33’750.–
b) Garantie de bonne fin
CHF 500’000.–
0.45 %
5 ans
CHF 11’250.–
(20% de la garantie)
CHF 3’000’000.–
CHF 45’000.–
2) Taux de garantie = 12 %
Type de garantie
Montant de la garantie
Taux
Durée
Prime globale
a) Garantie de prestation
CHF 6’000’000.–
0.45 %
3 ans
CHF 81’000.–
b) Garantie de bonne fin
CHF 1’200’000.–
0.45 %
5 ans
CHF 27’000.–
(20% de la garantie)
CHF 7’200’000.–
CHF 108’000.–
garantie est imputé à la limite du crédit. La marge de manœuvre financière
de l’entreprise peut ainsi s’en trouver
considérablement réduite.
• Les garanties risquent d’être réalisées
de manière abusive et peu loyale.
• L’entreprise supporte le risque de solvabilité du maître d’ouvrage pendant toute la durée de l’exécution du
contrat.
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Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Les 10 principes de la construction pour un usage correct
Principe 1
Les garanties prévues par la norme SIA 118
sont suffisantes pour la plupart des travaux de
construction
Dans la plupart des contrats d’entreprise, le système prévu par la norme SIA 118
est suffisant: acomptes, retenue, et en particulier cautionnement solidaire.
Principe 2
La garantie particulière doit constituer l’exception
Si la constitution d’une garantie particulière s’avère vraiment nécessaire, il
convient de privilégier la garantie de type cautionnement. Une garantie particulière ne doit être réalisée qu’en cas d’événements particuliers décrits au préalable. La décision de réalisation d’une garantie est uniquement du ressort des
hauts responsables du maître d’ouvrage. Dans des cas comportant des risques
particulièrement élevés, une garantie pure (abstraite) (en l’occurrence à «première
demande» = first demand guarantee) peut exceptionnellement s’avérer utile,
et ce uniquement en tant que garantie d’exécution et sous forme dégressive
(échéancier de paiement clair).
Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Principe 3
Le montant de la garantie ne dépasse
en général pas 5%
En accord avec les coutumes à l’échelle internationale, le montant de la garantie doit être en général limité à 5% et, exceptionnellement à 10% au maximum
du montant figurant dans le contrat d’entreprise.
Principe 4
Une garantie particulière doit se fonder sur
une analyse détaillée de risques
Pour déterminer si la constitution d’une garantie particulière s’avère justifiée et
préciser son montant, il faut effectuer pour chaque cas une analyse détaillée des
risques (en fonction de l’ouvrage) et, le cas échéant, recourir à une procédure de
préqualification. Ces risques exceptionnels constatés après une analyse minutieuse
peuvent être les suivants:
1. Risques techniques (spécifiques à l’ouvrage) tels que:
• Propositions spéciales ou variantes de l’entrepreneur;
• Nouveaux procédés et produits proposés par ce dernier
2. Risques financiers / économiques, tels que:
• Solvabilité de l’entreprise exécutant les travaux;
• Solvabilité des tiers fournissant des garanties.
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Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Principe 5
La garantie doit être dégressive en fonction
de l’avancement des travaux
Les garanties doivent être réduites selon un plan établi à l’avance (dégressivité)
dans le cadre de l’avancement des travaux et en fonction de la réduction
des risques. À l’achèvement de l’ouvrage, la garantie doit être transformée en
un cautionnement solidaire jusqu’à expiration du délai de garantie, en l’occurrence en application de la norme SIA 118 pendant deux ans, ou pendant cinq
ans dans des cas exceptionnels lors de travaux essentiels.
Principe 6
La garantie d’exécution débute à la conclusion
du contrat et s’applique jusqu’à l’achèvement de
l’ouvrage
Pour la phase d’adjudication, le tiers garant (en cas de cautionnement solidaire
ou de garantie à première demande) doit remettre une déclaration selon
laquelle il est disposé à fournir la garantie exigée pour l’entrepreneur au cas
où le contrat d’entreprise est conclu. La garantie n’entrera en vigueur qu’à
la conclusion du contrat d’entreprise et expirera au plus tard à l’achèvement des
travaux.
Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Il n’y a pas grand-chose dans
cette vie qui soit vraiment
garanti une fois qu’on a lu les
petits caractères en bas de
page.
Jean Dion
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Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Principe 7
Pas de garanties de soumission
Tous les soumissionnaires participant à un appel d’offres en Suisse sont soumis
au droit des contrats suisse et leur responsabilité peut être engagée en cas
d’infraction aux obligations précontractuelles. Une garantie de soumission (bid
bond) n’est donc pas nécessaire selon le droit suisse.
Principe 8
Les garanties sont réparties proportionnellement
entre les partenaires d’un consortium
Au sein d’une communauté de travail (consortium), il convient d’appliquer le
principe de la responsabilité proportionnelle.
Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Principe 9
Des sûretés alternatives sont permises
Lors d’un l’appel d’offres, des alternatives doivent être permises par le maître
d’ouvrage. Dans un tel cas, le soumissionnaire soumet un concept global
concernant les garanties visant à protéger le maître d’ouvrage contre des
risques éventuels (risk management).
Principe 10
Garantie d’exécution du contrat fournie par le maître
d’ouvrage
En cas normal, le maître d’ouvrage ne doit fournir à l’entrepreneur aucune
garantie, à moins qu’il n’y ait un risque important d’insolvabilité.
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Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs
Le secteur de la construction…
• r econnaît un besoin attesté de garanties de la part des intervenants
dans la construction,
• attend que les prestations de garantie soient définies de manière très
différenciée, équilibrée et au terme
d’une analyse globale et transparente des risques tenant compte des
critères économiques,
• se rallie à la solution définie dans la
norme SIA 118, qui répond en général de manière suffisante aux besoins
de garanties de tous les intervenants
dans la construction,
• insiste sur le fait qu’une pure garantie (abstraite) ne doit être exigée que
dans des cas exceptionnels, en veillant à ce qu’elle soit constituée de
manière non arbitraire et uniquement pour la durée d’exécution des
travaux et qu’elle soit dégressive
avec des montants clairement définis,
• lutte énergiquement contre les maîtres
d’ouvrage exigeant des garanties exagérées et profitant ainsi de leur position de demandeur,
• exige avant le début des travaux, en
cas de risque élevé d’insolvabilité,
une garantie d’exécution du contrat de la part du maître d’ouvrage pour
couvrir les coûts en cas de paiement
en retard ou d’absence de paiement.
Les deux choses les plus
importantes n’apparaissent
pas au bilan de l’entreprise:
sa réputation et son capital
humain.
Henry Ford
Téléphone 044 258 81 11
Téléfax
044 258 83 35
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No d’article f 402272
Société Suisse des Entrepreneurs
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