Unité de droit économique.

4ème question du Droit Commercial
Comparé
Théorie générale
du droit de la concurrence

Dénomination: droit antitrust

Naissance: pour mettre fin aux pratiques de vente à
perte de John Rockefeller

Standard Oil: trust et non société
Vente à perte systématique du pétrole  extinction des
concurrents, personne n'avait de réserves pour résister
à une guerre des prix contre Rockefeller

Résultats
a. 90 % du secteur pétrolier américain
b. Incitation au parlement américain à voter le Sherman
Antitrust Act du 2 juillet 1890


Sherman Antitrust Act, voté par le Parlement
américain le 2 juillet 1890

John Sherman: Sénateur de l'Ohio

Proposition contre le pouvoir quasi-exclusif de
certaines entreprises sur l’économie
Si nous refusons qu'un Roi gouverne
notre pays, nous ne pouvons accepter qu'un Roi
gouverne notre production, nos transports ou la
vente de nos produits
Conception américaine du principe de libre
concurrence, perçue comme
a.
c.

une condition sine qua non du progrès et du bon
fonctionnement de l'économie
b.
comme un but en soi
une valeur politique essentielle avec laquelle on
ne transige pas
Sévérité des sanctions pénales

Droit de la concurrence:
l’américain
né soixante ans après

Traité de Paris: signé en 1951

Objectif du traité: Création de la Communauté
européenne du Charbon et de l’Acier, marché
unique sur la production et la consommation du
charbon et de l’acier entre les pays membres
Cartels de l’acier et du charbon considérés comme
partiellement
responsables
des
2
guerres
mondiales

Contrôle d’une Haute autorité, assurant l’avenir
pacifique de l’Europe

Réponse aux immenses besoins d’acier pour la
reconstruction européenne

Solution à la pénurie de charbon et diminution
d’importation de la houille américaine à des prix
prohibitifs

Règles prohibant les ententes restrictives de
concurrence et les abus de position dominante
(actuels art.101 et 102 TFUE)

Art.65 du traité de Paris (actuel article 101 TFUE)
Sont interdits tout accord entre entreprises,
toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes
pratiques concertées qui tendraient, sur le marché
commun, directement ou indirectement, à empêcher,
restreindre ou fausser le jeu normal de la concurrence

Art.66 du traité de Paris: autorisation préalable de
la Haute Autorité pour toutes les opérations de
concentration entre entreprises



Nécessité d’une union au-delà d’un simple accord
sectoriel pour être compétitifs vis-à-vis aux
économies des USA et de l’Union soviétique
Traité de Rome, signé le 25 mars 1957
Objectif du traité: création de la CEE

Art.101 et s. TFUE: Règles fondamentales du droit
européen de la concurrence

Modifications mineures: dispositions inscrites aux
articles 85 à 94 dans le traité de Rome, en matière
d'ententes illicites, d'abus de position dominante et
d'aides d'Etat

Législations fédérale, federal law + des Etats, state
laws

Commerce clause

Si conflit, primauté au droit fédéral

Codification du droit fédéral de la concurrence au
United States Code, U.S.C.

1er chapitre, titre 15, Monopolies and combinations
in restraint of trade
Deux textes, subi certaines modifications
a) Le Sherman Act (1890), b) Le Clayton Act (1914)

Codification aux § 1 à 7 du chapitre 1er du titre 15 U.S.C.
a. Section 1 - Interdiction des accords ou ententes visant à
entraver le fonctionnement normal du commerce
Tout contrat, toute association sous forme de trust ou autre, ou
tout concertation visant à entraver les échanges ou le
commerce entre les divers États ou avec des Etats étrangers,
est considéré illégal
Toute personne qui procède à un tel contrat, à une association
ou un tel concertation doit être considérée comme coupable
d'un crime
Si culpabilité: - société: amende au max. 100 millions $
- toute autre personne: amende (max. 1,000,000 $) ou
emprisonnement (max. 10 ans), ou combinaison des 2
b. Section 2 – Interdiction de toute situation de monopole,
tentative de création d'un monopole, tout accord ou
entente tendant à créer un monopole
Toute personne qui monopolisera ou tentera de
monopoliser, ou s'associera ou conspirera avec une
autre personne ou d’autres personnes, afin monopoliser
une partie de l'industrie ou le commerce entre les
divers États ou avec des Etats étrangers, est
considérée comme coupable d'un crime (traduction
libre)
Si culpabilité: - société: amende au max. 100 millions $
- toute autre personne: amende (max. 1,000,000 $) ou
emprisonnement (max. 10 ans), ou combinaison des 2
Codification aux §12 à 27 du chap.1er du titre 15 et aux
§52-53 du titre 29 U.S.C.
1. Interdiction des pratiques de prix discriminatoires et de
vente liée, ainsi que les clauses d'approvisionnement
exclusif
qui
restreignent
substantiellement
la
concurrence
2. Interdiction des ententes restrictives de concurrence
aux accords verticaux

Mais, arrêt Sylvania (1977), Cour suprême:
les accords verticaux admis s’il est établi qu’ils
produisent des effets positifs sur la concurrence en
permettant la mise en place de systèmes de distribution
efficaces
 analyse économique de l’accord
3. Contrôle des concentrations d'entreprises, fusions
et acquisitions: introduction pour la 1ère fois
Toute opération de fusion et acquisition d'une
certaine importance est soumise à l'obligation d'une
notification préalable au Département de la Justice
et à la Federal Trade Commission.
Les opérations de concentration d'entreprises
permettant la monopolisation d’un marché sont
interdites
 à moins qu’il puisse être montré que cette
pratique n’aura pas d’effets néfastes pour la
concurrence
Coexistence: droit européen de la concurrence +
droit nationaux de la concurrence des Etats
membres
1. Traité de Rome: interdiction des pratiques
restrictives de concurrence sur le modèle
américain
a.
Ententes restrictives: art.85, actuel art. 101
TFUE (section 1 du Sherman Act)
a.
Abus de position dominante: art. 86, actuel art.
102 TFUE (section 2 du Sherman Act)
2.
Contrôle communautaire
d'entreprises
des
concentrations
USA: Clayton Act, dès 1914
UE: Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21
décembre 1989, relatif au contrôle des opérations
de concentration entre entreprises, remplacé par
le Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20
janvier 2004, même intitulé
3. Accord sur l’Espace économique européen (EEE)

Art.53 et 54, même texte des art.101 et 102 TFUE
Pratiques restrictives interdites: de nature à fausser
le jeu normal de la concurrence à l'intérieur du
territoire couvert par l’accord

Art.57, même texte du Règlement n° 139/2004
Concentrations d'entreprises interdites: de nature à
produire des effets restrictifs de concurrence sur
le territoire auquel s'applique l’accord ou dans une
partie substantielle de celui-ci
 Sherman
Act: rédigé en termes généraux,
susceptibles d'interprétations différentes
 Deux
1.
2.
grandes tendances d’interprétation
Conception purement économique
Conception socio-économique, plus large

But: augmentation de l'efficacité économique, bon
fonctionnement de l'économie

Moyen: Telle distribution des ressources pour que
les
consommateurs
puissent
acheter
les
marchandises et les services à un prix accessible

Si restriction de la concurrence, comme limitation
de la production
les prix augmentent
les produits se vendent mal
l'économie s'en ressent
-
Solution: grand nombre de produits peu chers
doivent être présents sur le marché plutôt que
petit nombre de produits très onéreux

Obligation de combattre toutes les pratiques
restrictives de concurrence ayant pour effet de
diminuer la quantité de biens sur le marché

Obligation de combattre la constitution d'une
situation monopolistique ayant le même effet
Evaluation de la conformité d'une pratique avec le
droit antitrust
a. Prise en considération des effets économiques
b. Prise en considération de l’impact social: risque
d'augmentation du chômage, augmentation du prix
des médicaments, etc.

Même débat qu’aux USA
1. Approche purement économique
But ultime de la concurrence: le bien-être économique
Condition: priorité donnée à l’efficacité
 A l’efficacité de la production des biens et des services
 A l’efficacité de la répartition entre prix de vente et
coûts de revient
 A l’innovation, par l’encouragement de la recherchedéveloppement
2.
Approche socio-économique: prise en compte
d'impératifs d'autre nature, px. impératifs sociaux, de
santé publique, etc.

Rôle dans le processus de la construction européenne,
droit de la concurrence attaché aux concepts de marché
commun et de marché intérieur

Traité de Maastricht: la liberté de la concurrence
consacrée dans le TUE
Traité de Lisbonne: dans le TFUE

L'action des États membres et de l'Union
comporte l'instauration d'une politique économique
fondée sur l'étroite coordination des politiques
économiques des États membres, sur le marché intérieur
et sur la définition d'objectifs communs, et conduite
conformément au respect du principe d'une économie de
marché ouverte où la concurrence est libre

Protection des consommateurs et protection des
petites et moyennes entreprises
Constitution européenne:
- libre concurrence parmi les objectifs de l'Union
- non simple moyen d'atteindre ses autres objectifs,
la création d'un espace de liberté, de sécurité et
de justice sans frontières intérieures


Modification fondamentale du rôle du principe de
libre concurrence non retenue dans le traité de
Lisbonne
Théorie américaine de la concurrence-condition c. la
théorie européenne de la concurrence-moyen
UE  Efficacité économique mise au second rang, si
elle est contre l’intégration des marchés, libre
concurrence comme moyen pour l'intégration des
marchés et les autres objectifs de la Communauté
USA  libre concurrence comme un but en soi

Jusqu'en 1911: aucune exception aux interdictions de
principe, application sévère du droit antitrust,
interdiction systématique de tous monopoles et de tous
trusts

Standard Oil et American Tobacco, Cour Suprême:
Nuance de l’application des sections 1 et 2 du Sherman
Act

Exclusion d'application aux restrictions de faible
importance, interdiction des restrictions déraisonnables
au regard de la liberté du commerce et aux entreprises
de monopolisation

Application de la règle de raison, rule of reason: mise en
balance des effets nocifs et bénéfiques des pratiques
restrictives de concurrence
Période entre les 2 guerres mondiales: crise
économique américaine sans précédent
 Souplesse dans l'appréciation des pratiques restrictives
de concurrence  pour éviter la faillite des petites
entreprises, regroupement permis


Après 2ème guerre mondiale jusqu'au 1970: boom
économique

Même situation que celle-ci qui avait suscité la
naissance du droit antitrust
Enorme fusions et acquisitions, mergers and acquisitions
Fin à l'approche souple et application du Sherman Act
avec la plus grande sévérité
Pensée néoclassique (John Maynard Keynes): politique
d’intervention des autorités dans l’économie




1970-1980:
école
de
Chicago,
approche
économique néolibérale du droit de la concurrence

Mécanismes du libre marché portent par euxmêmes remède à toutes les imperfections du
marché et seule l’efficacité importe

Reagan: government is the problem and not the
solution

Bush junior: juges néoconservateurs au sein de la
Cour suprême

Fin de l'année 2008: crash de la conception
néolibérale

Obama: a. lutte contre les concentrations néfastes
pour le bien-être des consommateurs (assurancemaladie, médicaments génériques)
b. Travail vers l’harmonisation des législations sur le
droit de la concurrence et le rapprochement entre
les droits américain et européen de la concurrence

Grand formalisme: analyse juridique l'emportait
sur l'analyse économique, interdiction de pratiques
considérées comme étant anticoncurrentielles en
soi

Accords verticaux: considérés comme illicites en
raison, entre autres, des clauses d'achat exclusif

CJUE
(comme CS des USA): exclusion de
l'interdiction des ententes restrictives les ententes
ayant un effet négligeable sur la concurrence,
accords de minimis






Depuis 2000: approche moins formaliste de la
Commission européenne
Fondée plus sur les effets des pratiques que sur leur
seule qualification juridique
Comportement incriminé a pour effet de faire obstacle
au maintien d'une concurrence effective, px. règlement
de 1999 en matière d'accords
Aujourd'hui
moins de sévérité pour les accords verticaux
prise en compte
des effets favorables pour les
consommateurs et pour l'économie: réseaux de
distribution sélective ou exclusive, systèmes de
franchise, etc.

Abus de position dominante

Publication par la Commission des orientations
relatives à l'application de l'article 82 du traité
(actuel 102 TFUE)

Prise en compte des effets économiques des
pratiques unilatérales sur la concurrence dans la
détermination du caractère abusif

Différence entre l’approche formaliste et l’approche
juridique
SABAM: société de gestion collective des droits d'auteur
sur les œuvres musicales, position dominante

Pratique de prix discriminatoire: reconnaissance à
certains organisateurs de spectacles le statut de grand
organisateur, réduction de 50% sur les montants dus à
titre de droits d'auteur

Cour d'appel de Bruxelles: application d’une telle
tarification différenciée  abus de position dominante,
droit européen et droit belge de la concurrence

Approche économique du droit de la concurrence
Pratique de prix différents est abus de position
dominante si:
a) présence de l’entreprise dominante sur le marché en
aval: le marché de produits ou de services qui a besoin
des produits ou services de l’entreprise dominante 
exclusion des concurrents
b) Prix abusifs de l’entreprise dominante par rapport aux
prix au sein d’une concurrence normale

 SABAM: absence sur le marché en aval (organisation de
spectacles) et tarifs normaux  difficile de montrer un
véritable préjudice concurrentiel
Application du droit de la
concurrence
Règles générales

Application au commerce entre les Etats fédérés et au
commerce international

Section 7 Sherman Act
Application extraterritoriale des Sections 1 et
2 Sherman Act pour toute entreprise étrangère et toute
entrave au commerce, en dehors des USA, ayant des
effets directs, importants et raisonnablement prévisibles
sur le commerce américain

Condamnations d'entreprises européennes par les
tribunaux américains  conflits diplomatiques entre
Europe et USA (1970-1980)

A heure actuelle, tendance plutôt inversée

Interdiction des accords susceptibles d’entraver le
commerce entre les Etats membres et des abus de
position dominante sur une partie substantielle du
Marché intérieur

Interprétation large: application même si toutes les
entreprises de l’accord établies dans un seul Etat
membre ou à l’extérieur de l’UE

CJUE: le territoire d’un seul Etat membre peut former
une partie substantielle du Marché Commun, devenu le
marché intérieur - Ladbroke

Exigence: incidence potentielle de l’accord ou de la
pratique sur le commerce entre Etats membres

95 % des affaires devant les tribunaux ordinaires

Autorités fédérales, Département de la justice et la
Federal Trade Commission: plutôt pratique des
activités au contrôle des concentrations

Commission européenne - sous le contrôle du Tribunal
et de la CJ - et autorités nationales de la concurrence:
grande majorité des affaires de concurrence

Autorité de surveillance AELE: compétences similaires
dans les cas où seul le commerce entre Etats de l'AELE
est affecté

Belgique: possibilité d’une action en cessation
Action comme en référé, portée devant le président du
tribunal de commerce
Théorie de la concurrence illicite: sanction de toute
violation, en tant qu’acte de concurrence déloyale,
d’une disposition légale ou réglementaire commise par
un vendeur sur les pratiques du commerce, de nature à
porter atteinte aux intérêts professionnels d’un autre
vendeur



Commission européenne
Politique: Actions en justice des citoyens et des
entreprises devant les tribunaux ordinaires  efficacité
des art.101 et 102 TFUE

Publication en 2008, Livre blanc sur les actions en
dommages et intérêts pour infraction aux règles
communautaires sur les ententes et les abus position
dominantes

Besoin d’un cadre juridique pour les actions privées du
fait d’infractions au droit européen de la concurrence

Proposition d’une forme d’action collective en
réparation des dommages causés par les entreprises
violant les règles du droit de la concurrence

Sanctions civiles: importance dans l’application du droit
antitrust

Justification: Particularités du système américain
Condamnation à des dommages et intérêts punitifs
(jusqu’à 3 fois plus que les dommages et intérêts
compensatoires)
Trial by jury: droit constitutionnel de toute personne
Procedure de discovery, techniques d’investigation
quasi pénales, importantes en droit de la concurrence
car la preuve est souvent bien cachée
Contingency fees des avocats
Possibilité d’engager une class action





 Particuliers: instruments de mise en application du droit
de la concurrence

Sanctions pénales, sévères

Particularité de la loi américaine

Toute personne reconnue coupable d'avoir enfreint
les Sections 1 ou 2 du Sherman Act peut être
condamnée à 10 ans de prison ou à une amende de
cent mille dollars

Une société coupable des mêmes infractions
pourrait se voir imposer une amende d'un million
de dollars
Sanctions administratives
 Tarifs très élevés en amendes administratives


2007 - membres d’une entente sur les
ascenseurs et les escaliers mécaniques
condamnés à 1 milliard euro

2009 - Intel condamnée à 1,06 milliard euro
pour abus de position dominante (2002-2007)
sur le marché des microprocesseurs –Appel
devant le TPI