La société holding comme moyen de transmission des PME

Transcription

DROIT
Claude Bailly-Masson
La société holding comme moyen
de transmission des PME
L’expérience française
La difficulté de la transmission d’une PME dans le
cadre familial réside dans le fait qu’on a grand mal à
transmettre le pouvoir à la personne compétente pour
mener l’entreprise et à maintenir l’égalité patrimoniale
entre les héritiers. Dans l’hypothèse d’un montage holding (interposition d’une société), on peut envisager
une transmission égalitaire sur le plan patrimonial
mais inégalitaire sur le plan de la détention du pouvoir [1]. Le but d’une holding est de «faire une majorité avec une minorité». Beaucoup de chefs d’entreprise ne souhaitent pas être les mandataires d’actionnaires détenant la majorité en groupe ou isolément: «Le pouvoir et les responsabilités se partagent
difficilement, surtout en famille» [2].
Nombre de dirigeants souhaitent détenir au moins la majorité simple et la
transmettre indemne à leur successeur.
enfants crédibles et motivés, pour
reprendre l’affaire, cherchera-t-il une
Aussi, le chef d’une entreprise moyenne,
lorsqu’il est majoritaire et qu’il a des
L’Expert-comptable suisse 6-7/01
S’il a plusieurs enfants, c’est un objectif
difficile à atteindre. En effet, beaucoup
de chefs d’entreprise pratiquent l’autofinancement intensif: soit par nécessité,
pour rester compétitifs, soit pour équilibrer leur bilan, soit pour diminuer
leur endettement, soit par désir d’agrandir leur entreprise, ou soit par
esprit de compétition.
Cette politique d’autofinancement intensif a pour conséquence d’accumuler
les richesses, le capital au sein de l’entreprise et de limiter considérablement
les distributions de dividendes. Les
chefs d’entreprise se trouvent alors à la
tête d’une entreprise importante qui
constitue la quasi-totalité de leur patrimoine. Se pose alors le problème
de transmettre le capital de façon égalitaire et le pouvoir au successeur
compétent. Le montage avec société
holding correspond parfaitement à cet
objectif.
Dans une première phase, le père fait
une donation-partage à l’ensemble de
ses enfants. Chacun reçoit le même
nombre d’actions ou de parts de la société familiale.
D’ailleurs, une organisation décérébrée ne peut subsister. Cette réaction
des managers familiaux est salutaire
dans la mesure où, face aux changements de toute sorte, elle préserve ou
favorise cette rapidité de décision et
d’adaptation qui est l’un des atouts majeurs de l’entreprise moyenne.
Il ne faut pas voir dans ce désir d’être
majoritaire un simple réflexe d’autocrate, mais le besoin de se trouver dans
une organisation claire, efficace, et de
pouvoir trancher rapidement sans
avoir à en référer à des personnes souvent lointaines, mal informées ou peu
compétentes.
formule pour transmettre au moins la
majorité simple.
Claude Bailly-Masson, Docteur en droit,
Docteur en sciences économiques, ancien
élève de l’Ecole des HEC de Lausanne,
Professeur dans les classes préparatoires au
Diplôme d’Etudes Comptables et Financières et au Diplôme d’Etudes Supérieures
Comptables et Financières, Lyon/F
Dans une deuxième phase, une société
holding est constituée (sous une forme
quelconque pourvu qu’elle soit assujettie à l’impôt sur les sociétés: Sàrl, SA,
société en commandite par actions, ou
société civile avec option pour l’assujettissement à l’IS). L’héritier repreneur apporte à la société holding un
nombre suffisant de parts pour lui conférer la majorité, les autres héritiers
complètent à parts égales pour constituer le capital de la holding [3]. Nous
décrivons en annexe les montages avec
holding permettant de détenir la majorité en SA et Sàrl ou société civile.
569
DROIT
Claude Bailly-Masson, La société holding comme moyen de transmission des PME
c) Les droits de l’enfant compétent
sur S choisi pour diriger l’entreprise
(Jacques dans notre exemple), sont de
deux ordres:
Tableau 1
▲
Paul 8,4 % de S
▲
Martine 8,4 % de S
▲
Paul 24,95 %
Martine 24,95 %
H
– ceux qu’il détient par sa participation
directe dans S soit Y % de S.
– ceux qu’il détient par sa participation
dans H, soit en titres de H, l’équivalent de X % de S.
33,7 % de S
▲
S
J
P
M
Ces droits doivent être les mêmes que
ceux de chacun de ses frères et sœurs
soit 100% / n de S [4].
Participation via H
16,90
8,40
8,40
33,70
Participation directe
16,40
24,95
24,95
66,30
33,30
33,35
33,35
Dans chaque cas, nous examinerons la
possibilité du contrôle du pouvoir par
un seul enfant ou par vote conjoint de
2 enfants.
1. Les montages avec holding
permettant de détenir la
majorité en SA et SARL
1.1 Holding permettant de détenir
la majorité simple en SA et Sàrl [4]
570
b) Avec le contrôle obtenu par sa majorité dans H soit X % = Z % de S et sa
participation Y % dans S, Jacques doit
détenir dans S la majorité soit 50 % + ε
de S: X % + Z % + Y % = 50 % + ε
de S.
X + Y + Z = 50 + ε avec X supérieur à
Z et le plus voisin possible de Z puisqu’on cherche les apports minimum
dans H.
Comme S (soit X + Y + Z + T) vaut 100
et que par hypothèse X + Y+ Z = 50 +
E, les autres actionnaires possèdent directement dans S T % et pèsent 50 + ε.
D’où Z = 50 + ε -
100.
n
X = 50 - 2 ε - 100.
n
Tableau 2
Solution pour deux enfants
Jacques 0,5 % de S
H
Paul 0,4 % de S
Paul 49,6 %
0,9 % de S
Jacques 49,5 %
▲
Trois données fondamentales guident
le calcul:
a) L’enfant compétent, choisi pour diriger l’entreprise (Jacques dans notre
exemple), contrôle la holding, si sa participation X % est supérieure à celle détenue par les autres actionnaires dans
celle-ci: soit Z % de S. Il contrôlera la
holding qui détient alors X % + Z % de
S.
▲
Soit:
ε: epsilon représentant l’infiniment
petit.
Y % participation directe de l’enfant
compétent, choisi pour diriger l’entreprise (Jacques dans notre exemple)
dans S (société cible).
X % participation indirecte de l’enfant
compétent, choisi pour diriger l’entreprise (Jacques dans notre exemple)
dans S via la holding H.
Z % participation indirecte des autres
actionnaires dans S via la holding H.
T % participation directe des autres actionnaires dans S.
100
▲
Nous nous intéresserons dans une première partie aux montages holding permettant de détenir la majorité en SA,
ou Sàrl et dans une deuxième partie
aux montages holding permettant de
détenir la majorité en société civile.
Ces trois données permettent d’écrire
les équations suivantes dans lesquelles
X, Y, Z, t et les chiffres représentent des
pourcentages de S, n le nombre d’enfants et t la participation des autres enfants directement dans S:
▲
▲
Jacques 16,4 %
▲
▲
Jacques 16,9 % de S
▲
Répartition égale entre les trois enfants
Participation via H dans S
Participation directe dans S
S
J
P
0,50
0,40
0,90
49,50
49,60
99,10
50
50
100
DROIT
L’enfant compétent, choisi pour diriger
l’entreprise (Jacques dans notre exemple), a le contrôle de S, en ayant le contrôle d’une holding (25,3 % contre
24,9%) qui détient elle-même 50,2%
de S. (cf. tableau 3).
Tableau 3
Solution pour quatre enfants
H
Paul
8,3% de S
Martine 8,3 % de S
André 8,3% de S
▲ ▲ ▲
▲
Jacques 25,3 % de S
Comme le montre la théorie, au-delà
de 4 enfants, il faut accepter des répartitions inégales du capital de S ou une
autre formule, comme la construction
de deux holdings superposées que nous
n’analyserons pas, car une telle construction s’avère hors de propos pour
une entreprise familiale moyenne.
50,2 % de S
▲
25,30
0
25,30
Y = 200 - (50 + ε)
n
Z = 50 + ε - 100
n
T = 50 - ε.
Z X.
Nota: la participation des autres enfants Z + t doit être égale à:
(n - 1) 100, ce qui vérifie:
n
Z + t = 100 - 100 = 100 (1 - 1 )
n
n
Applications avec n = 3. X = 16,7 + ε.
Y = 16,6 - ε.
Remarque: Il faut 200 - (50 - ε) 0
n
M
A
8,30
8,30
8,30
50,20
16,60
16,60
16,60
49,80
24,90
24,90
24,90
Conclusion: Plus la holding est lourde,
moins grandes sont les inégalités, mais
plus coûteuse est la construction.
100
1.2 Holding donnant le contrôle
de l’affaire par vote conjoint
de deux enfants
Il vote donc avec le poids que représente la holding, soit 33,7% de S. Ces
33,7% ajoutés à son vote direct dans S
de 16,4% représentent au total 50,1%
de S, ce qui lui donne le contrôle de S.
Il existe des cas assez nombreux, où
deux des enfants sont aptes et motivés
pour reprendre l’affaire: un système de
holding analogue à ce que nous vous
avons présenté permet effectivement
de donner le contrôle par vote conjoint
de deux enfants, sans que pour autant
le patrimoine représenté par l’affaire
soit partagé inégalement entre eux.
La holding du tableau 1 a évidemment
une structure beaucoup plus légère que
les précédentes.
Dans le cas de deux enfants (cf. tableau
2), il est plus simple de recourir à une
Sàrl et de donner la gérance statutaire
à Jacques. Lors de la cessation des
fonctions du gérant actuel (p. ex. le
père), il est prévu que Mr X (p. ex. le
fils) lui succédera.
Les deux enfants compétents, choisis
pour diriger l’entreprise familiale (Jacques et Pierre dans notre exemple),
voteront ensemble et avec un nombre
Tableau 4
Solution légère pour cinq enfants
H
▲
Jacques 4,2 %
ce qui montre que la solution n’est possible que si le nombre d’enfants est inférieur ou égal à 4.
▲▲▲ ▲
P
Paul
Martine
André
Françoise
▲▲▲ ▲
J
Paul
16,6 %
Martine 16,6 %
André 16,6 %
▲ ▲ ▲
S
▲
Jacques 0 %
Paul
Martine
André
Françoise
1%
1%
1%
1%
4 % de S
8,2 % de S
▲
16,9%
= 50,14% de titres de H.
16,9 + 16,8
Jacques 42 % de S
S
▲
– Application au cas de 2, 3, 4 enfants
l’entreprise (Jacques dans notre exemple), a le contrôle de H parce qu’il détient dans H l’équivalent en titres de H
de 16,9% de S, soit une proportion de
H de
12,45 %
12,45 %
12,45 %
12,45 %
J
P
M
A
F
4,20
1
1
1
1
42,00
12,45
12,45
12,45
12,45
46,20
13,45
13,45
13,45
13,45
49,8% de S
8,20
91,80
100
571
DROIT
Autres enfants
H
x % de S
▲
Pierre
▲
x % de S
▲
Jacques
norité de blocage est défini par les statuts, dont la rédaction n’est pas réglementée, et non par la loi, comme c’est
le cas pour les SA et Sàrl.
Ensemble 2 x - ε de S
4 x - ε de S
L’utilisation de la société civile est une
solution élégante, mais qui présente des
avantages et des inconvénients spécifiques [5].
▲
y % de S
S
égal de voix. Ils doivent détenir directement ou non la majorité simple dans
S.
▲
Pierre
▲
y% de S
▲
Jacques
Autres enfants
les sociétés civiles dans lesquelles ce
pouvoir est donné au gérant statutaire,
Quel est le pourcentage minimum à attribuer aux enfants dans la holding H
pour que le contrôle de la société d’origine S soit détenu par un des enfants,
Jacques, sans que le patrimoine que re-
Schéma valable quel que soit le type de
société choisi pour H:
x % de S
X + Y = 100
n
(n - 1) x % de S
n x % de S
y% de S
S
▲
▲
Jacques
▲
X = 25 + ε - 100
n
société
civile
▲
H
Jacques
▲
4 x E + 2Y = 50 + ε
(n - 1) y % de S
Y = 200 - (25 + ε)
n
Remarque:
Il faut 25 + ε - 100 > 0, soit n = > 4:
n
200 - 25 ε > 0, soit n = 8
n
Il faut 4 = n = 8
On voit tout de suite qu’avec une seule
holding, on peut résoudre le problème,
à condition que le nombre d’enfants se
situe entre 4 et 8.
2. Holding permettant
de détenir la majorité
en société civile
2.1 Holding permettant de détenir
la majorité simple en société civile
Tous ces raisonnements et calculs ont
été faits dans l’hypothèse où le pouvoir
était conféré en assemblée générale
ordinaire à partir d’une détention de
titres supérieure à 50%.
C’est le cas pour la plupart des sociétés
SA et Sàrl, mais ce n’est pas exact pour
572
quel que soit son taux de détention de
titres.
présente S soit partagé inégalement
entre eux?
Toutefois, ce gérant statutaire, peut
être démis de ses fonctions à l’occasion
d’une assemblée générale extraordinaire. Il convient donc, pour qu’il soit
protégé, qu’il détienne assez d’actions
pour empêcher un tel vote (minorité de
blocage).
Pour réaliser l’égalité des droits des enfants sur le patrimoine, ceux-ci recevront respectivement dans H et S des
pourcentages égaux de participation.
Jacques sera nommé gérant de la holding.
L’avantage de la société civile réside
dans le fait que le niveau de cette mi-
l’entreprise (Jacques dans notre exemple), en tant que gérant, a le contrôle de
Tableau 5
Valeurs de participation en fonction du nombre d’enfants
n
x-ε
Y
Part de chaque enfant
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
8,33
8,33
7,50
6,66
6,00
5,36
4,85
4,45
4,10
3,80
25,00
16,66
12,50
10,00
8,30
7,14
6,25
5,55
5,00
4,33
33,33
25,00
20,00
16,66
14,30
12,50
11,10
10,00
9,10
8,33
DROIT
donc voté au total pour 25,2 + 24,9 =
50,1%.
Tableau 6
▲
▲
Jacques 8,4 % de S
Paul
▲
Solution dans le cas de 3 enfants
Martine 8,4 % de S
Sur le plan du patrimoine, chaque enfant détient directement ou indirectement 1/3 de S.
8,4 % de S
H
Cette holding, en société civile, pour
trois enfants est nettement moins
lourde que celle en société de capitaux,
mais nous le verrons plus loin, elle ne
peut jouer le même rôle.
25,2 % de S
▲
▲
▲
Paul
24,95 %
Martine 24,95 %
S
▲
Jacques 24,9 %
J
P
M
8,40
8,40
8,40
25,20
24,90
24,95
24,95
74,80
33,30
33,35
33,35
100
2.2 Contrôle du pouvoir
par vote conjoint de 2 enfants
en Société Civile.
Calcul théorique:
nX + 2Y = 50 + ε
nX + Y = 50 + ε
Par ailleurs, chaque enfant doit détenir
une participation égale dans S, soit:
100 de S; on a donc X + Y = 100
n
n
d’où
X=
1 (50 + ε - 100 )
n-1
n
Y = 50 - ε
n-1
H
▲
Jacques x % de S
Pierre
x % de S
Société
Civile
On trouvera, exprimées dans le tableau
5, les valeurs des participations X et Y
de Jacques, respectivement dans H et S,
en fonction du nombre d’enfants n. On
voit que la création d’une société permet de résoudre tous les cas, quel que
soit le nombre d’enfants.
Solution dans le cas de trois enfants:
Comme l’indique le tableau 6, l’enfant
compétent, choisi pour diriger l’entreprise familiale (Jacques dans notre exemple), en tant que gérant, a le contrôle
de la holding. Il vote pour celle-ci aux
assemblées de S, soit au total
X = 1 x (50 + ε - 200 )
n-2
n
Y=
50 Il faut que n 4.
n-2
On notera que la constitution d’une société holding est au plan du droit fiscal
peu onéreuse. La création d’une société en cas d’application du régime de
faveur ne supportera que le droit fixe
de FF 1500 en France. Ce droit fixe a
même été supprimé par la dernière loi
de finance française.
Comme il vote directement dans S,
pour sa participation de 24,9 %, il a
La holding est avant tout un instrument
de gestion des titres de participation au
sein des groupes. Mais, de plus en plus,
elle est utilisée à d’autres fins; c’est ainsi
qu’elle tend aujourd’hui à devenir une
technique courante de transmission des
entreprises et un outil sophistiqué de
gestion des entreprises. Un montage
avec holding s’appuie largement sur le
droit des sociétés et le droit fiscal; mais
c’est avant tout un moyen élaboré de
transmission et de gestion prospective
des entreprises.
x%
x%
x%
(n - 2) x % de S
les autres
y%
y%
y%
Les autres
▲
▲
S
nX - 2X = 50 + ε - 200
n
3. Conclusion
n x % de S
Jacques y %
Pierre
y%
X + Y = 100
n
3 x 8,4% = 25,2%.
▲ ▲ ▲
Pour que Jacques ait le contrôle de S, il
faut que l’addition de ses participations
directes et indirectes dans cette société
représente un peu plus de 50 %, soit:
Dans les équations ci-dessus, les chiffres 50 et 100 et les autres X et Y représentent des pourcentages de S.
▲ ▲ ▲
H. Tous les enfants ayant la même participation X % de S dans la holding,
Jacques vote à l’assemblée de S avec
le poids que représente la holding, soit
nX % de S.
En matière de transmission d’entreprises, le montage juridique et financier
573
DROIT
n
5
6
7
8
9
10
X-ε
Y
3,33
16,66
4,16
12,50
4,29
10,00
4,16
8,33
3,97
7,14
3,75
6,25
établi sur la société holding a permis de
dissocier transmission du pouvoir et
transmission du capital et cela est un
grand progrès, car auparavant, la notion de part concernait toujours à la fois
La société holding introduit une nouvelle dynamique dans la transmission
des sociétés. On peut transmettre le
pouvoir à l’héritier repreneur compétent sans pour autant désavantager
«La holding tend aujourd’hui à devenir une
technique courante de transmission des entreprises
et un outil sophistiqué de gestion des entreprises.»
le pouvoir et le capital (sauf rares exceptions) et il était difficile de transmettre le capital sans le pouvoir et vice
versa.
les autres héritiers sur le plan patrimonial. On privilégie la compétence sans
pour autant aller contre l’égalité entre
les héritiers.
La technique du montage holding pour
la transmission des entreprises pourrait
être remise en cause par un nouvel instrument qui pourrait sous peu faire son
apparition dans notre droit: la fiducie.
Les Anglo-saxons connaissent déjà depuis longtemps cet instrument sous la
forme connue des trusts.
Notes
1 A. Gauthier, Les holdings familiales, Les Editions d’Organisation, 1987.
2 Voir l’article de M. Galimard intitulé Holding, journal des notaires et des avocats, n° 9,
5 mai 1990, p. 4ss.
– sur le plan financier voir également l’article
de M. Raynaud, Holding et affaires de famille, Revue du financier, septembre 1984,
p 63.
3 On se reportera à l’article de B. Monassier, La
société holding et la transmission de l’entreprise, J. C. P., 1987 I. 16102.
4 On consultera l’ouvrage de A. Gauthier, Les
holdings familiales, Les éditions d’organisation 1987.
5 En ce sens on se reportera à: R. Cannard,
Comment et sous quelle forme constituer
une holding? Droit et patrimoine, n° 1993
p. 24–28.
ZUSAMMENFASSUNG
Die Holdinggesellschaft als Instrument
zur Vererbung von KMU
Die Holdinggesellschaft ist in erster
Linie ein Instrument zur Verwaltung
von Anteilen innerhalb von Konzernen. Sie wird allerdings in zunehmendem Masse zu anderen Zwecken
genutzt. So wird sie heutzutage regelmässig bei der Übertragung von Unternehmen auf die Erben und als hochentwickeltes Managementinstrument
eingesetzt. Das Konstrukt der Holdinggesellschaft stützt sich zwar vornehmlich auf das Gesellschafts- und
das Steuerrecht, es ist aber vor allem
ein zweckmässiges nachlasstechnisches Instrument und ein langfristiges
Unternehmensplanungsinstrument.
Die rechtliche und finanzielle Ausgestaltung der Holdinggesellschaft
574
hat es in Sachen Unternehmensvererbung ermöglicht, die Übertragung
der Unternehmensleitung von der
Übertragung des Kapitals abzukoppeln. Dies stellt einen entscheidenden
Vorteil dar, da der Begriff des Anteils früher mit wenigen Ausnahmen
immer sowohl die Führungsbefugnisse als auch das Kapital umfasste.
Es war daher äusserst schwierig, Kapital ohne Macht und umgekehrt zu
vererben.
Die Holdinggesellschaft hat neuen
Schwung in Unternehmensübertragungen gebracht. Mit ihrer Hilfe ist
nun die Übertragung der Unternehmensleitung an einen befähigten
Erben möglich, ohne jedoch die
anderen Erben vermögenstechnisch
gesehen zu benachteiligen. Kompetenz kann privilegiert werden, ohne
die Gleichheit der Erben zu verletzen.
Das Konstrukt der Holdinggesellschaft zur Vererbung von Gesellschaften könnte allerdings durch ein neues
Instrument in Frage gestellt werden,
welches in naher Zukunft in unserer
Rechtsordnung auftauchen könnte:
der Trust.
Im angelsächsischen Raum ist dieses
Instrument in der Form der Trusts bereits seit geraumer Zeit gang und
gäbe.
CBM/CHW
Der Schweizer Treuhänder 6-7/01

La société holding comme moyen de transmission des PME

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