Le cas exemplaire de Swissair examiné sous l`angle du droit des

AKTIENRECHT
René Schwarzenbach, Regula Dannecker, Fallbeispiel Swissair zum Aktienrecht und SchKG
Sachwalters, auch die Umstände, die
zur Einleitung des Nachlassverfahrens
geführt haben, aufzuklären, kann er
zur Organverantwortlichkeit umfassende Abklärungen tätigen.
Zu beachten ist, dass im Fall Swissair
das ganze Nachlassverfahren auf die
Liquidation der Gesellschaft ausgerichtet ist. In Frage kommt daher nur
ein Liquidationsvergleich oder allenfalls ein Konkurs. Die Weiterführung
der Sonderprüfung nach Eröffnung des
Nachlassverfahrens könnte immerhin
beim ordentlichen Nachlassvertrag
(Stundungs- oder Prozent- bzw. Dividendenvergleich) denkbar sein. Wem
der Sonderprüfungsbericht schlussendlich vorgelegt wird (Gläubigerversammlung oder Aktionäre), wäre vom
Richter zu entscheiden.
Der Fall Swissair hat deutlich aufgezeigt, dass das Institut der Sonderprüfung nach Eröffnung eines SchKGVerfahrens keine praktikablen und
sinnvollen Lösungen zur Abklärung
allfälliger Verantwortlichkeiten bietet.
Vielmehr können diese im Nachlassliquidations- bzw. Konkursverfahren
umfassender und effizienter durch die
Liquidationsorgane abgeklärt werden.
Anmerkungen
1 Vgl. dazu Zwischenbericht des Sachwalters
vom 12. März 2002, publiziert auf www.sachwalter-swissair.ch.
2 Botschaft, BBl 1983 II 835.
3 Vgl. dazu auch Peter Böckli, Neuerungen im
Verantwortlichkeitsrecht für den Verwaltungsrat, SZW 65/1993, S. 272.
4 BGE 125 III 88 mit weiteren Hinweisen.
5 Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss.
Zürich 1991, SSHW Bd. 136, S. 69.
RESUME
Le cas exemplaire de Swissair examiné sous l’angle
du droit des sociétés anonymes et de la LP
En avril 2001, l’assemblée générale de
SAirGroup a décidé de mettre en
œuvre un contrôle spécial. Peu après,
le juge a mandaté Ernst & Young AG
de ce contrôle et l’a chargée plus spécialement de répondre au questionnaire établi par les requérants et approuvé par lui. Toutefois, lorsque le
sursis concordataire a été accordé provisoirement en octobre 2001, puis définitivement en décembre 2001, l’on
s’est tout à coup demandé s’il fallait
poursuivre la procédure relative au
contrôle spécial. De l’avis du commissaire au sursis, l’ouverture d’une procédure de liquidation concordataire
ou de faillite changeait sensiblement
la situation juridique. En particulier,
seule la masse en liquidation ou en
faillite, voire un créancier cédé au sens
de l’article 260 LP, pouvait faire valoir
le dommage causé par la société. De
plus, la procédure de liquidation concordataire ou de faillite offrait un
cadre mieux approprié que le contrôle
spécial pour examiner de manière approfondie la question de la responsabilité des organes de la société. Finalement, il fut convenu avec les requérants du contrôle spécial que l’examen
des responsabilités serait confié, avec
l’approbation du juge au concordat,
au commissaire au sursis. Ce dernier a
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alors chargé Ernst & Young AG d’établir un rapport sur le déroulement des
faits (fact-finding). Le mandat ne portait en revanche pas sur l’examen et
l’appréciation des conditions mises à
une action éventuelle en responsabilité.
prétentions des autres créanciers conformément à l’article 260 LP. En revanche, seuls les actionnaires qui ont
usé de leur droit d’être renseignés ou
de consulter les pièces et qui n’ont pas
obtenu satisfaction peuvent demander l’institution d’un contrôle spécial.
Si l’on considère le contrôle spécial en
regard d’une procédure de liquidation
concordataire ou de faillite, force est
de constater que cette institution n’a
plus rien à faire en l’occurrence. Alors
que le contrôle spécial est une mesure
qui a pour but de préserver les intérêts
des actionnaires, la procédure concordataire est destinée essentiellement à
sauvegarder les droits des créanciers,
pour autant qu’ils subissent un dommage de la société. D’autre part, le
champ d’investigation du contrôleur
spécial en matière de responsabilité
des organes est fort restreint, alors
que, dans une procédure de liquidation concordataire ou de faillite, le
commissaire ou le préposé aux faillites, de même que les créanciers, disposent d’un droit de regard étendu et
sont ainsi mieux à même de détecter
les carences existantes au sein de la société. Tout créancier a la possibilité
d’introduire une action en justice,
pour peu qu’il obtienne la cession des
A l’article 697d, al. 2 CO, le législateur
est implicitement parti de l’idée qu’un
contrôle spécial pouvait être exécuté
ou poursuivi nonobstant une procédure concordataire ou de faillite. Le
cas de Swissair a permis de constater
qu’une telle possibilité était illusoire
et peu judicieuse. Dans un tel cas, en
effet, toute la procédure concordataire est déjà axée sur la liquidation de
la société, de sorte que seul un accord
de liquidation ou une faillite entre encore en ligne de compte. Dans ce
contexte, les intérêts des actionnaires
ne jouent plus guère de rôle, les créanciers ayant intérêt à déterminer la responsabilité des organes de la société
en vue de sauver autant que possible
une partie de leurs créances. De son
côté, le contrôle spécial a été institué à
l’égard d’une société en pleine possession de ses moyens et de laquelle seuls
les actionnaires ont intérêt à obtenir
des informations.
RS/RD/MA
L’Expert-comptable suisse 5/02