Procédure formalisée ou MAPA ? Me. E Karamitrou

Procédure formalisée ou MAPA ?
Me. E Karamitrou – Cabinet Landot
Comment déterminer si un marché doit être passé selon une procédure formalisée ou selon
une MAPA ?
L’ensemble des marchés peut être passé selon une procédure formalisée - appel d’offres,
procédure négociée, dialogue compétitif, concours et système d’acquisition dynamique - mais les
marchés peuvent aussi être passés selon une MAPA, lorsque le montant estimé du besoin est
inférieur aux seuils fixés périodiquement, en général tous les deux ans, par la Commission
européenne.
Ce qui nous amène à la question de l’estimation du montant du besoin de l’acheteur public, calculée
en prenant en compte la totalité de ses besoins.
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Pour les marchés de travaux, il faut prendre en compte la valeur globale des travaux se
rapportant à une opération, l’opération pouvant porter sur un ou plusieurs ouvrages, ainsi
que la valeur des fournitures nécessaires à la réalisation de l’opération.
 Pour les marchés de fournitures et de services, il faut procéder à une estimation de la valeur
totale des fournitures ou des services qui constituent un ensemble homogène (soit en raison
de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle).
Il faut bien entendu proscrire toute tentation de se détourner de la procédure formalisée.
L’acheteur public ne peut pas l’éviter en scindant ses achats - pratique dits du « saucissonnage » - ou
en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée qui permettraient de minorer la véritable
valeur estimée du marché. Le pouvoir adjudicateur doit également veiller à comptabiliser l’ensemble
des lots et les éventuelles reconductions dans l’estimation du montant total du marché.
Certains marchés peuvent aussi être passés en procédure adaptée, quel que soit leur montant, en
raison de leur objet ; sont ainsi concernés les marchés ayant pour objet des prestations de services
telles que les marchés de services juridiques ou les marchés de services culturels.
Quels sont les avantages respectifs de la procédure formalisée et de la MAPA ?
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, l’acheteur public doit respecter les
modalités de publicité et les règles de passation prescrites par la réglementation communautaire et
le Code des marchés publics.
Dans le cadre d’une MAPA, il fixe librement les modalités de la procédure de passation,
fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation
des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre, ainsi que des circonstances de l'achat… sous
réserve du respect des grands principes de la commande publique, dont celui des règles relatives à la
candidature et aux critères de sélection et l’obligation de notification du marché.
La souplesse qu’apporte la MAPA offre au maître d’œuvre trois principaux avantages : un allègement
des formalités de publicité du marché ; le de raccourcir les délais de procédure - notamment du délai
de remise des candidatures et des offres mais aussi du délai entre la notification de la décision
d’attribution et la signature du marché - ; et, enfin, une simplification du formalisme. Et, autre
avantage appréciable pour le maître d’ouvrage : la possibilité de négocier avec les candidats ayant
présenté une offre, cette négociation pouvant porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur
le prix.
Au contraire, en procédure formalisée, les règles de passation sont fixées par le pouvoir adjudicateur,
ce qui présente l’avantage de réduire les difficultés d’interprétation des règles et peut donc limiter le
risque contentieux.
Question 3 : La souplesse qu’offre la liberté en MAPA ne serait donc pas sans présenter des
risques d’interprétation, contentieux à la clé ?
Dans le cadre d’une MAPA, la liberté de l’acheteur public de fixer les modalités de
passation du marché n’est pas absolue, restant soumis notamment au respect des grands principes
du droit de la commande publique : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement
des candidats et transparence des procédures.
L’acheteur public se retrouve donc contraint de devoir concilier la liberté offerte que lui offre la
MAPA avec ces principes pour ne pas courir un risque d’annulation de la procédure de passation
et/ou du marché. A titre d’exemple, le maître d’œuvre reste toujours tenu d’assurer publicité et mise
en concurrence et, bien que le droit n’impose pas de délai minimal pour la remise des offres par les
candidats, le maître d’ouvrage sera tenu de laisser aux candidats un délai raisonnable pour
permettre à tous les candidats potentiels de concourir et de remettre une offre.
La liberté du maître d’œuvre faisant le choix de la MAPA doit encore être relativisée, dès
lors qu’elle s’arrête à la fixation des modalités de passation du marché. Une fois en effet que les
modalités de passation ont été librement fixées, et dont il aura la responsabilité, le maître d’œuvre
se trouve alors contraint de respecter les règles qu’il a établies et certaines formalités légales, dont
les règles relatives à la candidature et aux critères de sélection et à l’obligation de notification du
marché.
La souplesse qu’offre la MAPA peut donc s’avérer difficile à manier, laissant à l’acheteur public la
responsabilité de fixer les modalités de procédure appropriées au marché, tout en respectant les
principes de la commande publique. Au contraire, en procédure formalisée, les règles à suivre lui
étant imposées seront moins susceptibles de donner lieu à des difficultés d’interprétation, limitant
d’autant le risque contentieux.
Cependant, si l’acheteur public se révèle incapable de fixer les modalités de procédure, il garde
toujours l’opportunité de recourir à une procédure formalisée, quand bien même le marché aurait
pu être passé selon une procédure adaptée.