L`aménagiste et la conformité des soumissions

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Les méandres de l’attribution des
contrats municipaux: boîte à outils pour
aménagistes
Présentée dans le cadre
du Congrès 2016
Québec – 22 avril 2016
Me Sébastien Laprise
Associé
Objectifs
 Connaître le cadre juridique applicable aux contrats municipaux
 Saisir l’importance des documents d’appel d’offres et la détermination des besoins
 Connaître les modes de sollicitation dans le domaine municipal
 Connaître l'origine des obligations en matière de conformité des soumissions
L’aménagiste et la détermination des besoins
Vous devez gérer les étapes administratives conduisant à la conclusion, par
votre organisation :
D’un contrat d’approvisionnement
•
D’un contrat de services
•
D’un contrat de construction
•
De tout autre contrat
•
Les vérifications préalables
La décision est-elle prise?
La décision est-elle prise par la bonne instance ou personne?
La décision respecte-t-elle le cadre légal lié au processus interne?
L’ensemble de vos préoccupations et de vos actions doivent permettre à
l’organisation :
D’acquérir les biens ou services répondant aux besoins
De respecter l’environnement juridique applicable
(lois, règlements, politiques)
De contrôler le facteur coût
De contrôler le facteur temps
L’objet est-il bien défini?
Description du besoin (planification ou urgence)
Description de l’objet – Générique vs spécifique
Quantification du besoin
Description des travaux ou livrable
Plans et devis ou devis technique
La gestion du temps
Le temps requis pour évaluer le besoin
Le temps requis pour estimer le coût
Le temps requis pour le financement, le cas échéant
Le temps requis pour le choix du fournisseur
Le temps requis pour l’exécution du contrat
Le temps vs le coût de réalisation ou d’acquisition
Au bilan, vous devez :
Résister aux pressions externes et internes
Investir le temps et les ressources requises pour réaliser «le mieux possible» les étapes
préliminaires
Gérer le processus avec rigueur, transparence et équité
Des constats d’un rapport de vérification du MAMOT
Rapport du ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire
concernant l’audit du processus utilisé par la Municipalité régionale de comté du HautSaint-Laurent pour l'attribution des contrats, mai 2015
« La MRC du Haut-Saint-Laurent a payé, de 2010 à 2013, des factures relatives à des honoraires de
services professionnels en aménagement et en urbanisme pour un montant total de 143,493$, taxes
incluses. […]
Étant donné le montant annuel de la dépense, minimalement, une demande de soumissions par voie
d’invitation écrite aurait été requise. Cependant, une évaluation adéquate et rigoureuse des besoins et
un regroupement pluriannuel de ceux-ci permettraient de choisir de façon éclairée le mode approprié de
mise en concurrence et, ainsi, s’assurer d’obtenir le service au meilleur prix possible. »
« En vertu de l’article 938.0.3 du CM, une municipalité ne peut diviser en plusieurs contrats en
semblable matière, sauf si cette division est justifiée par des motifs de saine administration, un
contrat d’assurance ou un contrat pour l'exécution de travaux, la fourniture de matériel ou de matériaux
ou la fourniture de services autres que des services professionnels nécessaires dans le cadre d'un
recours devant un tribunal, un organisme ou une personne exerçant des fonctions judiciaires ou
juridictionnelles.
Deux situations ont été décelées pour lesquelles, à notre avis, il y aurait eu division de contrats en
plusieurs contrats en semblable matière. »
« La MRC du Haut-Saint-Laurent n’a pas démontré que la division des contrats en fonction de chaque
cours d’eau se justifie par de véritables motifs de saine administration. Une estimation préalable
adéquate et rigoureuse des besoins aurait permis à la MRC du Haut-Saint-Laurent de déterminer le bon
mode de soumissions pour favoriser adéquatement la concurrence et, ainsi, s’assurer d’obtenir les
services au meilleur prix. »
L’aménagiste et les règles d’attribution des contrats
Les politiques de gestion contractuelle
Les règles de publication des appels d’offres
Les règles d’intégrité (confidentialité, conflits d’intérêts, contrôle des coûts)
Règles d’admissibilité (Revenu Québec, RENA→REA)
Les règles d’éthique contractuelle
Contrôle administratif (audits, vérification du MAMROT)
S’ajoutent aux règles déjà contraignantes :
 Les seuils d’appel d’offres et la scission de contrats ou du besoin
 La règle du plus bas soumissionnaire
 L’impossibilité de négocier le prix soumis, sauf exception
S’ajoutent à l’équité entre les soumissionnaires et ce qui en découle:
Rappelons l’objet de l’appel d’offres :

Obtenir le meilleur prix ou le meilleur rapport qualité-prix

Contrer le trafic d’influence et le patronage

Assurer l’égalité des chances d’obtenir un marché
L’équité entre les soumissionnaires et ce qui en découle:
L’octroi du contrat au plus bas CONFORME :

Le devis

La nature de l’irrégularité
L’aménagiste et la rédaction de l’appel d’offres
Uniformiser le vocabulaire utilisé
 Le soumissionnaire, le fournisseur ou l’adjudicataire
 Les définitions: la panacée?
 Les modèles: quelles précautions devez-vous prendre?
 Le temps: un investissement…
L’aménagiste et la conformité des soumissions
L’Origine de l’obligation
M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, 1999 CanLII 677
(CSC)
« 23. […] En sollicitant des soumissions au moyen d’un processus officiel d’appel d’offres
comportant de la documentation et des conditions complexes, l’intimée a, à tout le moins,
offert d’examiner des soumissions en vue de la conclusion du contrat B. En présentant sa
soumission, l’appelante a accepté cette offre. La présentation de la soumission est une
contrepartie valable de la promesse de l’intimée, puisque la soumission, préparée à grands
frais par l’appelante et accompagnée de la garantie de soumission, représentait un avantage
pour l’intimée. La question qu’il faut résoudre ensuite est celle de la nature précise des
obligations contractuelles de l’intimée.»
(CSC)
« 30. À cet égard, il m’est difficile d’admettre que l’appelante, ou que l’un des autres
entrepreneurs, aurait décidé de présenter une soumission s’il n’avait pas été entendu que
seule une soumission conforme serait acceptée. Je ne vois toutefois aucun fondement à la
prétention selon laquelle, eu égard à une clause de réserve comme celle qui est en cause
dans la présente espèce, il fallait que la soumission la plus basse soit acceptée. Un examen
du dossier d’appel d’offres, y compris la clause de réserve, et de la déposition des témoins de
l’intimée au procès indique qu’il est raisonnable de conclure, sur le fondement de l’intention
présumée des parties, à l’existence d’une obligation implicite de n’accepter que les
soumissions conformes.»
(CSC)
« 41. L’idée qui soustend l’appel d’offres, ainsi qu’il ressort de ces documents, c’est de
remplacer la négociation par la concurrence. Cette concurrence comporte certains risques
pour l’appelante. L’appelante doit consacrer des efforts et des sommes d’argent à préparer
sa soumission conformément à un devis descriptif strict sans être certaine de se voir attribuer
le contrat B. Elle doit déposer sa garantie de soumission qui, même si elle lui sera remise si
la soumission n’est pas acceptée, représente une somme importante à réunir et à immobiliser
pour la période entre la présentation de la soumission et la décision prise au sujet du contrat
B. […] Il me semble évident qu’il serait déraisonnable de s’exposer à de tels risques si
l’intimée peut, dans les faits, contourner ce processus et accepter une soumission non
conforme. J’estime donc qu’il est raisonnable, en se fondant sur l’intention présumée des
parties, de conclure à l’existence d’une condition implicite portant que seule une soumission
conforme sera acceptée. »
(CSC)
« 48. Je conclus donc que la clause de réserve est compatible avec l’obligation de
n’accepter qu’une soumission conforme. […] »
 Les constats:
 L’appel d’offres élaboré auquel la soumission répond forme le contrat A
 Les obligations peuvent être explicites ou implicites
 L’une des obligations implicites du contrat A implique que l’organisme NE
PEUT adjuger le contrat à un soumissionnaire NON conforme
 La conformité s’évalura en fonction du contenu des documents d’appel
d’offres
Faire son lit ou faire ses choix dans l’élaboration des documents d’appel d’offres
Le contrat «A»
= DAO =
Imagination
–
Les contraintes des lois,
règlements, politiques et
directives
 D’où la possibilité pour les municipalités d’y «faire leur lit»…
 Conditions de conformité, conditions d’admissibilité, exigences du devis technique, etc.
 Connaissez-vous votre marché?
 Quels sont les impacts des conditions d’appel d’offres sur la concurrence?
 Pouvons-nous cibler un produit?
 Êtes-vous en présence d’un fournisseur unique?
Demix Construction, division de Holcim (Canada) inc. c. Québec (Procureur général),
2010 QCCA 1871 (CanLII)
« [22] L'existence du principe d'égalité et d'équité n'empêche évidemment pas l'autorité
publique de préciser les règles et les conditions de l'appel de qualification […]. Mais il y a
plus: on doit voir dans l'énonciation de ces règles et de ces conditions un des moyens
permettant, justement, de mettre en œuvre le principe d'égalité et d'équité auquel obéit
l'action de l'autorité publique en ces matières. C'est en établissant les exigences de forme et
de fond et en évaluant en fonction de celles-ci les demandes de ceux qui répondent à l'appel
que l'on évite l'arbitraire et que l'on garantit au mieux l'uniformité de traitement et l'égalité de
tous les participants. Et s'il est vrai que la subjectivité ne peut jamais être évacuée d'un
processus d'évaluation, il reste qu'on la minimise en fixant d'avance les règles du jeu,
pourrait-on dire, et en les faisant respecter.»
Demix Construction, division de Holcim (Canada) inc. c. Québec (Procureur général),
2010 QCCA 1871 (CanLII)
« [23] Que la démarche d'appel de qualification repose à la fois sur des exigences de forme
et de « conformité » comme sur des exigences de fond n'est donc pas surprenant. Cela est
en effet respectueux de l'essence même du processus. Cela respecte également le principe
reconnu selon lequel le donneur d'ouvrage a 1° le droit de prescrire les conditions de forme et
de fond que devront remplir ceux qui répondront à l'appel d'offres et 2° le droit de préciser les
manquements de forme ou de fond entraînant un rejet péremptoire de la candidature […],
principe qui vaut tout aussi bien à l'étape de la qualification. Ce qui importe ensuite est que
toutes ces règles soient appliquées de manière uniforme. »
R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville de), J.E. 2004-1072 (C.A.)
« [33] En regard des conditions énoncées à l'article 2.4 précité du Cahier des charges, la Ville
a précisé qu'aucune dérogation ne serait permise lorsque les mots « doit »ou « au moins »
sont utilisés. Or, dans le cas du débit de la soufflante, le Cahier des charges utilise les deux
mots: « La soufflante doit avoir un débit d'au moins 20 000 pi³/min ».
[34] En principe, je vois mal comment on peut raisonnablement soutenir que l'exigence
précitée est mineure ni comment on peut permettre d'y déroger quand, dans les documents
d'appel d'offres, la Ville informe clairement tous les intéressés que, pour elle, cette exigence
est importante au point d'interdire toute dérogation. »
 Faire son lit, c’est:
 Identifier les choix de la municipalité en matière de conformité
 Sensibiliser les intervenants sur les conséquences de ces choix
Clarifier les notions: plus qu’une question de sémantique
Une condition d’admissibilité, c’est :
 Une condition purement objective
 Une condition qu’une analyse généralement documentaire peut valider
 Une condition qui peut constituer un élément de qualité… avec prudence
toutefois
 Une condition qui concerne la capacité du fournisseur à présenter une
soumission et, ultimement, à signer le contrat
Une condition de conformité, c’est :
 Une condition administrative ou documentaire
 Une condition qui touche la rigueur dans la préparation ou la présentation de
la soumission
 Une condition technique objective (ex.: spécifications ou performance)
L’aménagiste et les conditions de conformité
Une condition de conformité ne doit pas devenir un critère de qualité :
 Une condition qui ouvre la voie à l’arbitraire
 Une condition qui permet de juger et d’évaluer la qualité de la soumission
Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2013 QCCA 617 (CanLII)
« 2.13 Qualifications exigées
Le soumissionnaire est présumé avoir l'expérience pour effectuer le présent contrat. À cet
effet, le soumissionnaire devra obligatoirement fournir la preuve qu'il a déjà effectué des
contrats similaires (au minimum trois contrats) en déneigement et déglaçage pour des
municipalités, des villes ou le ministère des Transports du Québec (MTQ). »
« [42] Par contre, le juge est d’avis qu’une municipalité ne peut exclure un entrepreneur ayant
présenté la plus basse soumission sur la base de sa compétence ou de son expérience sans
l’autorisation du ministre.
[43] Respectueusement dit, le juge se méprend en ne faisant pas de distinction entre une
exigence relative à la compétence des soumissionnaires énoncée dans les documents
d'appel d'offres avant le dépôt des soumissions, et un critère de sélection inédit imposé après
le dépôt des soumissions et sur laquelle s'appuierait la municipalité pour écarter l'une ou
plusieurs d'entre elles. Seulement dans ce dernier cas de figure, la sélection s'opérerait sur
une autre base que le prix, ce qui serait illégal. »
« [48] Le pouvoir des municipalités de stipuler des conditions d'admissibilité aux documents
d'appel d'offres n'est pas illimité. Elles doivent respecter un principe fondamental du droit
administratif, que Patrice Garant décrit en ces termes : « Tous les administrés ont un droit
égal à contracter avec l'Administration en vertu d'un principe de base qui s'appelle le principe
de l'égalité devant le service public ». Ce principe restreint la liberté des municipalités
d'imposer des conditions ayant pour effet d'exclure des soumissionnaires potentiels.
[49] Les tribunaux se sont réservé le pouvoir de contrôler les conditions stipulées aux appels
d'offres émanant d'un organisme public afin d'assurer le respect du principe de l'égalité
d'accès aux marchés publics. Notre Cour a écrit à ce sujet : « [l]es exigences d'un cahier des
charges peuvent faire l'objet d'un contrôle judiciaire si elles sont arbitraires, frivoles ou ont
pour but ou effet de contourner la loi. Elles constitueraient alors un abus de pouvoir de la part
de la municipalité ». »
« [53] La clause 2.12 est-elle frivole? Je ne le crois pas. Mesurer la fiabilité d'un
soumissionnaire à partir de ses antécédents paraît rationnel et peut aider à évaluer s'il
remplirait correctement ses obligations futures. La clause 2.12 vise donc la prise en compte
d'un facteur pertinent en présumant que le passé est garant de l'avenir.
[54] Par contre, je suis d'avis que le critère choisi par la municipalité pour s'assurer de la
fiabilité des soumissions est inadéquat. La clause 2.12 a essentiellement pour effet d'exclure
un soumissionnaire potentiel sur la base d'une décision unilatérale d'un autre organisme
public, sans égard aux circonstances ayant mené à la résiliation du contrat et sans que
l'entreprise ait eu l'occasion de se faire entendre au préalable. »
« [56] Se fier à cette résiliation unilatérale pour exclure des soumissionnaires potentiels, sans
qu'ils aient eu l'occasion de s’expliquer au moment de la résiliation, ne permet pas de jauger
réellement la fiabilité du soumissionnaire comme futur contractant. Je fais mien un
commentaire fait par la Ville dans son mémoire : « Le rejet d’une soumission du seul fait de la
résiliation antérieure d’un contrat avec un tiers, et ce, sans égard aux circonstances et motifs,
constitue un critère arbitraire, déraisonnable et sans pertinence, car les motifs ou le bienfondé de la résiliation décidée par un tiers ne sont pas connus ». Ce critère ne donne pas une
information fiable au donneur d’ouvrage puisqu'elle n'offre qu'une version des faits, c'est-àdire celle de St-Denis de Brompton.»
L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres
 Le prix n’est plus le seul critère déterminant
 Une approche subjective qui se distingue de la règle objective du plus bas
soumissionnaire conforme
 Pour procéder à l’évaluation qualitative des offres, un comité de sélection doit
être formé, sauf dans le cas du système facultatif prévu aux lois municipales
 Les membres du comité de sélection ont la tâche exclusive d’évaluer la qualité
des offres reçues
 La notion de «services professionnels»
 Lorsque ce régime est imposé en raison de la nature du contrat et du montant
de la dépense
Contrats de 25 000$ et plus
Services professionnels, sauf les
exceptions prévues par
règlement
Art. 573.1.0.1.1 de la LCV et
art. 936.0.1.1 du CMQ
Les exceptions : dentiste,
infirmier, médecin, médecinvétérinaire et pharmacien
 Lorsque le donneur d’ouvrage choisit d’utiliser ce régime
Tout contrat attribué par appel
d’offres (public ou sur invitation)
•
•
•
•
Approvisionnement
Services de nature technique
Travaux de construction
Mixte de travaux de
construction et de services
professionnels
Art. 573.1.0.1 de la LCV et
art. 936.0.1 du CMQ
 Pour un contrat relatif à la fourniture de services professionnels (art. 573.1.0.1.1
de la LCV et art. 936.0.1.1 du CMQ ) :
 être formé d’au moins 3 membres qui ne font pas partie d’un conseil
municipal
 un critère ne peut être supérieur à 30 points sur un nombre total de 100
(minimum de 4 critères)
 pas de mention de la nomination d’un secrétaire
 une formule obligatoire :
Pointage final = (pointage de la première étape + 50) x 10 000
prix soumis
 Le soumissionnaire dont le pointage final est le plus élevé se voit accorder
le contrat
 Le secrétaire du comité de sélection est la première personne à être nommée
 Le secrétaire « est le gardien du processus et son rôle est crucial pour garantir la
qualité de l’évaluation et la rigueur qui doit lui être associée » Rapport du Groupe-conseil sur
l’octroi des contrats municipaux, p. 42
 Il coordonne l’émission de l’appel d’offres, la réception et l’ouverture des offres
ainsi que l’analyse de leur admissibilité et de leur conformité
 Seule personne autorisée à répondre aux questions des soumissionnaires
pendant tout le processus
 Lors des travaux du comité de sélection, le secrétaire préside les rencontres et
compile les résultats
 Sa tâche n’est pas de participer à l’évaluation, mais d’accompagner les
évaluateurs
 Il doit rester neutre et favoriser l’échange de points de vue entre les membres
 Sa mission est d’obtenir le consensus des membres pour chaque critère
 Seules les enveloppes contenant la proposition technique sont ouvertes afin de
divulguer uniquement à haute voix le nom des soumissionnaires
 Il est primordial pour l'intégrité du processus que le prix demeure inconnu (art.
573.1.0.1.1 al. 1 (3)a) LCV, art. 936.0.1.1 al. 1 (3)a) CMQ)
 Les enveloppes contenant le prix restent cachetées et sont conservées par le
secrétaire du comité de sélection
 Depuis 1997, les articles 573.1.0.1 LCV et 936.0.1 CMQ prévoient le recours
facultatif à un système de pondération et d'évaluation des offres
 Pas de mention du comité de sélection
 Pas de formule imposée
 La loi impose l'obligation d'appliquer les critères directement reliés au marché : le
prix, la qualité ou la quantité des biens, des services ou des travaux, les
modalités de livraison, les services d'entretien, l'expérience et la capacité
financière
Jean-Benoît Pouliot dans Contrats des organismes publics - L'évaluation
qualitative des offres:
« La grille d’évaluation doit être divulguée dans les documents d’appel d’offres et tous les critères
de sélection y sont clairement identifiés et accompagnés d’une description ainsi que de leur
pondération. À cet égard, l’auteur Langlois écrit :
[…] Il ne suffit pas dire tel critère se voit attribuer tel nombre de points, mais il faut plutôt
déterminer comment la ou les personnes chargées de l’évaluation devront s’y prendre pour
accorder le pointage relatif à un critère spécifique.
Il s’agit donc d’indiquer aux fournisseurs sur quelles bases leur offre sera évaluée. Les attentes
minimales doivent être claires et précises pour chacun des critères de sélection, de même que les
éléments de qualité qui seront considérés au-delà de ce seuil et qui justifieront une note plus
élevée. Cela permet de restreindre la discrétion des évaluateurs et de préserver l’intégrité du
processus. »
Jean-Benoît Pouliot dans Contrats des organismes publics - L'évaluation
qualitative des offres:
« Afin de restreindre la discrétion et d’éviter de verser dans l’arbitraire, les documents de l’appel
d’offres doivent permettre aux soumissionnaires de connaître, sans ambiguïté, les attentes
minimales pour chacun des critères de sélection, de même que les éléments de qualité qui seront
considérés au-delà de ce seuil et qui justifieront une note plus élevée. De plus, les critères de
sélection doivent avoir un lien rationnel avec la mise en concurrence et la recherche de la qualité,
et ce, en harmonie avec les accords de libéralisation des marchés publics. »
« Dans le contrat de services professionnels en urbanisme, le critère de la connaissance du
territoire demande au soumissionnaire de préciser les projets permettant de juger de la connaissance
que ce dernier détient du territoire de la MRC et de ses particularités régionales.
Le pointage de 20 points, accordé à ce critère, favorise certaines firmes au détriment d’autres
entreprises qui peuvent avoir une expérience valable en matière d’urbanisme, bien que n’ayant pas
encore travaillé pour la MRC du Haut-Saint-Laurent. »
Ne respecte pas cette règle le critère exposé de la façon suivante:
Qualité de la Firme:
Évaluation de l’expérience pertinente de la firme dans le domaine de l’aménagement
et l’urbanisme ainsi que dans des projets comparables réalisés depuis les cinq (5)
(maximum) dernières années.
Expérience de la firme… pistes de réflexion…
Pour être qualifiés, les «projets comparables» doivent [...]
La firme doit ainsi démontrer qu’elle a réalisé au moins trois «projets comparables» au
cours des 5 dernières années.
La firme doit démontrer, par des exemples concrets, en quoi ses expériences peuvent
lui être utiles dans le cadre de la réalisation du contrat projeté en termes de respect
des échéances, des budgets et de l’organisation du travail.
L’aménagiste et l’évaluation de rendement des fournisseurs
Un outil à ne pas oublier…
Déroger légalement à la règle du plus bas…
Conditions d’application:
- Le prévoir au document d’appel d’offres
- Suivre la procédure et les délais
- Documenter le dossier
Conclusion
Merci de votre attention
Sébastien Laprise
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1 888 650-7001
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L`aménagiste et la conformité des soumissions

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