Indemnité de départ

Fiche juridique n° 55 – août 2011
DROIT DU TRAVAIL
Indemnité de départ
I. Préambule
L'indemnité de départ est une prestation de prévoyance liée à la fidélité d'un employé dans
l'entreprise. Son principe a été introduit dans la législation, il y a plus de vingt ans, pour pallier les
lacunes subsistant à l'époque en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse et survivants.
Depuis l'entrée en vigueur de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité (LPP), la portée de l'obligation de verser une indemnité pour longs rapports
de travail diminue d'année en année, comme nous le verrons au point V ci-dessous.
II. Conditions d'octroi
Selon l'article 339b du Code des obligations (ci-après CO), l'indemnité de départ est due aux
conditions cumulatives suivantes :
 les rapports de travail doivent avoir pris fin par la résiliation, qu'elle soit le fait du travailleur ou
de l'employeur, par le décès du travailleur ou par sa mise à la retraite;
 le travailleur doit avoir atteint l'âge de 50 ans révolus au moment où les rapports de travail
prennent fin;
 les rapports de travail doivent avoir duré au minimum 20 ans.
Dans le calcul de la durée des rapports de travail, on tient compte de l'ensemble des périodes
d'activité effectuées au sein de l'entreprise, ceci même en cas de longues interruptions. Un
employeur qui mettrait fin aux rapports de travail juste avant qu'une de ces conditions soit réalisée,
dans le but manifeste d'éviter le versement d'une indemnité de départ, commettrait un licenciement
abusif au sens de l'article 336 alinéa 1 lettre c CO.
III. Montant de l'indemnité
Le montant de l'indemnité ainsi que l'échelle de progression peuvent être fixés librement par
contrat de travail individuel, contrat-type ou convention collective de travail, sous réserve d'un
minimum légal porté à deux mois de salaire. Si le montant de l'indemnité n'est pas déterminé, il
appartient au juge d'en fixer le niveau - entre deux et huit mois de salaire - en tenant compte de
l'âge de l'employé, de ses années de service ainsi que de toute circonstance particulière.
Le montant de l'indemnité de départ s'exprime en mois de salaire, c'est-à-dire en douzièmes du
salaire annuel brut, y compris le treizième salaire ou la gratification due par l'employeur.
Fiche juridique n° 55 – Indemnité de départ
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IV. Réduction de l'indemnité
Le juge peut réduire ou supprimer l'indemnité de départ dans les situations suivantes :
 l'employeur résilie le contrat immédiatement pour justes motifs (au sens de l’art. 337 CO);
 l'employé résilie le contrat sans motifs justifiés (notion moins exigeante que celle de justes
motifs au sens de l’art. 337 CO);
 le paiement de l'indemnité expose l'employeur à la gêne.
L'indemnité de départ est exigible au moment de la fin des rapports de travail. L'échéance peut en
être différée par accord écrit, contrat-type ou convention collective de travail. En cas de décès du
travailleur, le versement est fait au conjoint, au partenaire enregistré, aux enfants mineurs ou, à
défaut, aux personnes envers lesquelles le travailleur avait une obligation d'entretien; ce
versement est indépendant de l'éventuelle obligation de continuer à payer le salaire après le
décès.
V. Prestations de remplacement (prévoyance professionnelle)
La loi consacre le principe de subsidiarité de l'indemnité de départ par rapport aux prestations
d'une institution de prévoyance. L'indemnité est donc réduite ou supprimée dans la mesure où
l'employeur a contribué de façon suffisante à un fonds de prévoyance. L'article 339d alinéa 1 CO
stipule en effet que :
« Si le travailleur reçoit des prestations d'une institution de prévoyance, celles-ci peuvent être
déduites de l'indemnité à raison de longs rapports de travail dans la mesure où elles ont été
financées soit par l'employeur lui-même, soit par l'institution de prévoyance au moyen de la
contribution de l'employeur. »
Pour déterminer si le travailleur a droit à un montant résiduel de l'indemnité de départ, il convient
donc de calculer le montant dû à titre d'indemnité de départ et de déduire de ce montant la
prestation de remplacement, telle que décrite ci-dessus. Le calcul de remplacement se fait de
façon différenciée selon que le travailleur reçoit une prestation de libre passage ou des prestations
directes de l'institution de prévoyance.
 en cas de libre passage :
Prestation de remplacement =
Prestation de libre passage
- Cotisations versées par le travailleur + intérêts
 en cas de versement d'une rente ou d'un capital :
Prestation de remplacement =
Ensemble des cotisations (sans intérêts) versées par
l'employeur
Ces calculs sont superflus lorsque le travailleur est affilié depuis longtemps à une institution de
prévoyance, car la participation de l'employeur à son financement dépassera, dans tous les cas, le
montant de l'indemnité de départ qu'il devrait verser sur la base de l'article 339b CO.
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