L`actualité de jurisprudence des contrats préparatoires

Université de Montpellier
Faculté de droit
L'actualité de jurisprudence des contrats préparatoires
Mémoire rédigé et soutenu par Sophie PERIER
sous la direction de Monsieur le Professeur Daniel MAINGUY à la faculté de
droit de Montpellier
MASTER II Recherche Droit du marché
Année 2010- 2011
1
Université de Montpellier
Faculté de droit
L'actualité de jurisprudence des contrats préparatoires
Mémoire rédigé et soutenu par Sophie PERIER
sous la direction de Monsieur le Professeur Daniel MAINGUY à la faculté de
droit de Montpellier
MASTER II Recherche Droit du marché
Année 2010- 2011
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SOMMAIRE
I. L'essence du contrat préparatoire symbolisée par la liberté contractuelle
A. L'enjeu central tenant à la définition de contrat préparatoire
1. La distinction entre le contrat préparatoire et le contrat définitif
2. Le choix entre la liberté contractuelle et la force obligatoire du contrat
3. Les arguments économiques en faveur de la liberté contractuelle
B. Une liberté contractuelle défendue par la jurisprudence
1. Le refus persistant de l'exécution en nature en matière de promesse unilatérale
2. La libération du promettant par une simple notification ?
3. L'exécution forcée rigoureusement conditionnée en matière de pacte de préférence
II. Une liberté contractuelle acquise mais controversée
A. La contestation de l'utilité des contrats préparatoires par la doctrine
1. La confusion entre l'offre et l'avant contrat
2. L'atteinte au droit potestatif du bénéficiaire
B. Une utilité des contrats préparatoires aménagée par la jurisprudence
1. Le recours possible à une clause d'exécution forcé
2. L'avenir de la liberté du promettant entre évolution et désillusion
3
INTRODUCTION
« Terre de liberté contractuelle, tard les négociations commerciales ont été défrichées
par le droit »1. Une zone de « non droit » pour Jean Carbonnier, un régime de « liberté
surveillée » pour Denis Mazeaud2, l'avant contrat est une période dans laquelle les juristes
hésitent à pénétrer.
Situé entre l'initiative contractuelle que constitue l'entrée en pourparlers, et la
conclusion définitive du contrat, l'avant contrat est avant tout le temps de la discussion,
destiné à réglementer la négociation du futur contrat définitif, économiquement ou
juridiquement plus important.
Cette notion, aussi appelée contrat préparatoire, est une notion juridique nouvelle qui
n'existait pas au moment de la promulgation du code civil français et qui fut développée par
la doctrine.
Par le contrat préparatoire, le promettant ne s'oblige pas nécessairement au contrat
définitif, mais à préparer ce futur contrat, par une obligation de faire ou de ne pas faire, qui
prend la forme d'un engagement de vendre, de ne pas vendre, d'acheter ou de préférer.
Promesse unilatérale de contrat, pacte de préférence, promesse synallagmatique de contrat,
accords de principe, sont autant de contrats préparatoires, qui rapprochent les parties du
contrat définitif.
1 P. MOUSSERON, Conduite des pourparlers contractuels et responsabilité civile délictuelle, RTD
com 1998
2 J-M MOUSSERON, L'avant contrat, Editions Francis Lefebvre, 2001
4
Seuls deux contrats préparatoires seront étudiés en l'espèce: la promesse unilatérale
de contrat et le pacte de préférence. La promesse synallagmatique sera écartée, le contrat
préparatoire se confondant quasi systématiquement avec le contrat définitif puisque les deux
parties consentent très souvent d'ores et déjà au contrat définitif.
La difficulté majeure des contrats préparatoires réside dans leur définition. Totalement
étrangère au droit positif, la notion « d'avant contrat » est exclusivement définie par la
doctrine et la jurisprudence.
L'analyse doctrinale classique considère que celui qui engage son consentement au
contrat promis, s'engage de façon irrévocable. A la différence de la simple offre de contracter,
selon cette analyse, le promettant ne peut se rétracter, il est tenu jusqu'à la levée de l'option du
bénéficiaire.
L'analyse prétorienne quant à elle, distingue plus rigoureusement la notion de contrat
préparatoire et la notion de contrat définitif. L'exemple le plus évocateur est l'arrêt important
du 15 décembre 1993 en défaveur de toute exécution forcée du promettant. Selon la Cour de
cassation, l'obligation du promettant ne constitue qu'une obligation de faire, « la levée de
l'option postérieure à la rétractation du promettant exclue toute rencontre de volontés
réciproques de vendre et d' acquérir »3.
Cette controverse entre la position doctrinale et la position prétorienne ne cesse
d'alimenter le débat. Toute la controverse réside dans la détermination de la sanction de
3
5
Civ 3ème 15 déc 1993
l'inexécution du contrat préparatoire, laquelle est corrélative à la définition même de contrat
préparatoire. La question consiste à savoir si l'exécution forcée de l'engagement du
promettant est possible malgré sa rétractation.
Pour la doctrine majoritaire, la seule sanction adéquate serait d'ignorer la rétractation
du promettant en procédant à l'exécution en nature de la promesse ou du pacte. Les auteurs
qui rejettent toute idée de réparation par équivalent en la matière estiment que l'exécution en
nature est directement fondée sur l'article 1134 du code civil qui consacre la force obligatoire
du contrat dont elle serait le corollaire direct et nécessaire.
Pourtant contre l'avis majoritaire, la Cour de cassation consacre l'efficacité de la
rétractation d'une promesse en considérant qu'en l'absence de rencontre des volontés la
rétractation ne peut donner lieu qu'à l'allocation de dommages et intérêts.
Ainsi, il est intéressant de se demander quelles raisons incitent la Jurisprudence à faire
prévaloir la liberté contractuelle sur la force du lien d'obligation. Cet arbitrage n'est pas sans
conséquence dans la mesure où il risque de remettre en cause l'utilité pratique de ces avants
contrats. Dans ce contexte, il est impératif de s'interroger sur la définition et l'essence même
de l'avant contrat afin de comprendre la position jurisprudentielle à son égard.
Sera ainsi étudiée, à travers la jurisprudence récente, la légitimité de cette position
prétorienne en faveur de la liberté contractuelle (I) eu égard à la résistance de l'utilité pratique
du contrat préparatoire (II).
6
Section I. L'essence du contrat préparatoire symbolisée par la
liberté contractuelle
Dans la conception classique du droit des obligations, le contrat est un acte de
liberté, où chacun est libre de conclure ou de ne pas conclure, or l'intervention du droit à la
phase de négociation, c'est à dire à la phase de l'expression de la volonté des parties demeure
timide. Toute la difficulté réside dans la nature même d'avant contrat retenue par le droit
positif (A), laquelle justifie le penchant jurisprudentiel en faveur de la liberté contractuelle
(B).
A. L'enjeu central tenant à la définition de contrat préparatoire
Tandis que la doctrine et la jurisprudence se confrontent sur le terrain de la
sanction de la rétractation de l'avant contrat, tout le coeur du débat tient à la définition même
d'avant contrat. Il convient ainsi de rappeler que l'avant contrat est distinct du contrat
définitif, ce qui justifie sa différence de régime de sanction.
1. La distinction entre le contrat préparatoire et le contrat définitif
Rappelons que les promesses de contracter, et les pactes de préférence
s'inscrivent dans le temps de l'avant contrat, de la négociation, elles sont des techniques
7
juridiques contractuelles qui instrumentalisent la négociation du contrat définitif.
Or, obliger le promettant qui s'engage dans le contrat préparatoire à s'engager
dans le contrat définitif revient à confondre les deux contrats.
A la frontière entre le domaine délictuel et contractuel, les avant-contrats sont
dotés d'effets obligatoires atténués, dont l'analyse permet de mesurer le contenu réduit de la
force obligatoire du contrat par rapport au contrat définitif. Le refus jurisprudentiel de
l'exécution en nature repose ainsi sur la considération de l'objet des avant-contrats et des
obligations qu'ils créent.
Réfléchissant à la notion de contrat, le célèbre auteur Ghestin observe que « Les
contrats préparatoires posent avec une acuité particulière la question du domaine du
contrat. A partir de quel moment y a-t-il contrat dans la période préalable à la conclusion
du contrat définitif ? ». Il répond à cette question en indiquant que « la qualification de
contrat doit être encore écartée lorsque l'accord des volontés n'a pas donné naissance à des
effets pourvus d'une force juridique obligatoire »4.
Un double critère permet donc de reconnaître, parmi diverses conventions, celles
pouvant être qualifiées de contrats, d'une part l'existence d'un accord de volontés et, d'autre
part, la présence d'effets pourvus d'une force juridique obligatoire.
Les juridictions françaises admettent facilement l'existence d'engagements précontractuels de nature contractuelle. Mais reconnaître aux accords pré-contractuels la nature
4 GHESTIN J, Notion de contrat, Revue française de théorie juridique, n° 12, 1990.
8
d'un contrat suppose encore que l'on vérifie la teneur de leurs effets, sont-ils bien pourvus
d'une force juridique obligatoire caractéristique du contrat ? Seule l'analyse du contenu de
l'effet obligatoire dont traite l'article 1134, alinéa 1 du code civil, permettra de répondre à la
question posée.
L'observation des normes effectivement pratiquées à titre de sanction révélera la
portée en quelque sorte « minimale » de la force obligatoire.
L'étude des sanctions des avant-contrats confirme qu'ils sont bien créateurs
d'obligations de nature contractuelle, conférant au créancier le droit à l'exécution par
équivalent de l'obligation consentie par le débiteur 5. Le rôle fondamental de la volonté dans la
création d'obligations est ainsi confirmé.
Toutefois, si la pleine force obligatoire du contrat consiste dans la faculté d'obtenir
l'exécution en nature, alors les avant-contrats ne sont dotés que d'un effet obligatoire atténué,
puisqu'aucun d'eux n'est assorti de pareille sanction. L'exemple le plus évocateur est l'arrêt
important du 15 décembre 1993 en défaveur de toute exécution forcée du promettant. Ainsi, à
la différence des jurisprudences britannique et américaine, le droit français admet la nature
contractuelle des avant-contrats, mais leur refuse l'exécution en nature.
Or, si le droit français n'accordait la nature contractuelle au contrat
préparatoire, la sanction de dommage et intérêts n'entrainerait, sans aucun doute, aucun
commentaire. Or cette spécificité française d'admettre la nature contractuelle sans consacrer
5
9
MAZEAUD D, Exécution des contrats préparatoires , Revue des contrats, LGDJ 2005 P. 61
la force obligatoire du contrat, dérange, particulièrement la doctrine. D'un point de vue
pédagogique, cette spécificité met, très certainement, en difficulté les auteurs. Du point de
vue de la philosophie du droit, cette spécificité trouble les positivistes, mais flatte les
réalistes.
Selon ces derniers, force est de constater que l'essence même du contrat
préparatoire justifie le régime particulier en faveur la liberté contractuelle.
2. Le choix entre liberté contractuelle et force obligatoire du contrat
Dans la théorie classique du droit des obligations, le contrat est produit de la
volonté des parties. Dès lors que les volontés se sont rencontrées, l'irrévocabilité de cet
accord est acquise. Tandis que le schéma simple de l'accord de volontés se matérialise à
travers la rencontre d'une offre et d'une acceptation, le schéma complexe quant à lui se
présente à travers une négociation contractuelle et une formation progressive du contrat.
Le déroulement de la négociation est placé sous le signe de la liberté
contractuelle et n'est enserré dans aucune forme impérative. Il consiste, généralement, dans
un échange de propositions et contre-propositions à propos des éléments du contrat projeté.
Au cours de cet échange précontractuel, chacun des partenaires éprouve un
conflit entre le besoin de sauvegarder sa liberté de ne pas contracter et celui d'assurer sa
sécurité quant aux fragments du contrat déjà négociés. Or, l'exercice de la liberté, qui se
traduit par la rupture des pourparlers, peut causer un dommage à l'autre partie, en la privant
10
des avantages attendus du contrat. Les règles de droit interviennent ainsi dans les relations
précontractuelles afin d'harmoniser ces préoccupations contradictoires.
Une renonciation volontaire à la liberté de contracter est considérée comme
valable, mais ne produit qu'un effet juridique atténué, car son exécution forcée conduirait à
exercer sur le débiteur une violence qui parait inacceptable.
En effet, l'inexécution de
certains avant-contrats provoque en effet inévitablement la défaillance de l'objectif
économique poursuivi, rendant sans intérêt une demande d'exécution en nature. Même si l'on
voit dans le contrat, un acte productif de normes bilatérales, c'est-à-dire liant deux centres
d'intérêt on doit aussi tenir compte des normes extérieures. Dans la solution du conflit généré
par l'inexécution, la liberté individuelle du débiteur de ne pas contracter, est affirmée comme
norme supérieure aux intérêts du créancier. C'est en tout cas ce qu'assure la Cour de
cassation6.
Cette analyse confirme, ainsi, que le contrat ne peut être défini exclusivement
par sa procédure de formation, mais doit l'être également en considérant l'obligation qu'il
engendre. Ainsi, le choix jurisprudentiel de la liberté, sans laquelle l'avant-contrat serait déjà
le contrat, semble parfaitement justifié.
6 Civ 1ère 15 décembre 1993
11
3. Des arguments économiques en faveur de la liberté contractuelle
Faisant application du principe selon lequel les obligations de faire se résolvent en
dommages et intérêts en application de l'article 1142 du Code civil, la Cour de cassation ne
suscite pas l'assentiment de tous.
Cette sanction de dommages et intérêts est perçue par la doctrine comme un aveu
d'inefficacité des avants contrats.
Toutefois, pour certains auteurs 7, l'allocation de dommages et intérêts satisfait en
général le créancier. Des techniques contractuelles telles que la clause pénale, la clause de
dédit aménagent déjà l'inexécution du contrat.
Les tenants de la théorie économique du droit considèrent que l'échange volontaire
permet de maximiser les richesses. En privilégiant la liberté contractuelle du promettant, on
lui permet, évidemment, de tirer un meilleur parti économique de sa situation, la déception du
créancier pouvant être justement compensée par une somme d'argent.
7 D. Mainguy, l'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter, RTD civ 2004 : théorie de
« l'inexécution efficace »
12
B. Une liberté contractuelle défendue par la jurisprudence
Particulièrement marquée en matière de promesse unilatérale, progressivement
apparente en matière de pacte de préférence, la liberté contractuelle défendue par la
jurisprudence semble belle et bien acquise.
1. Le refus persistant de l'exécution en nature en matière de promesse unilatérale
de vente
La promesse unilatérale de contrat peut se définir comme l'accord par lequel
l'une des parties, le promettant, promet à l'autre, le bénéficiaire, de conclure, si celui ci lève
l'option avant l'expiration du délai déterminée, un contrat dont les éléments sont d'ores et
déjà définis dans ledit accord.
Cet avant-contrat présente une utilité lorsque l'une des parties au contrat futur est
déjà décidée à le conclure, alors que l'autre ne l'est pas : grâce au délai qui lui est accordé, le
bénéficiaire a le temps d'examiner la possibilité et l'opportunité de l'opération avant de
prendre une décision. Le bénéficiaire conclut donc la promesse dans un double but, pouvoir
retarder sa décision de conclure le contrat définitif, mais aussi être sûr de pouvoir conclure
ce contrat s'il décide de lever l'option .
Alors que pendant des années, la question de la sanction de la rétractation du
promettant dans une promesse unilatérale de vente ne posait aucune difficulté, le 15
13
décembre 1993, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a déclenché une véritable
tempête doctrinale en affirmant que le bénéficiaire d'une promesse unilatérale qui lève son
option pendant le délai contractuellement prévu, mais postérieurement à la rétractation du
promettant, ne peut obtenir l'exécution forcée de vente promise et doit se contenter de
dommages et intérêts.
Cette position jurisprudentielle déclencha de vives critiques de la part de la
doctrine, laquelle voit en cette sanction de dommages et intérêts une atteinte à la force
obligatoire du contrat. Selon la doctrine majoritaire, lorsque le promettant exprime son
consentement à la promesse, il donne d'ores et déjà sa volonté irrévocable de contracter, il ne
peut donc échapper au célèbre article 1134 du code civil.
La motivation de l'arrêt du 15 décembre 1993 mérite d'être rappelée « Mais
attendu que la cour d'appel, ayant exactement retenu que tant que les bénéficiaires n'avaient
pas déclaré acquérir, l'obligation de la promettante ne constituait qu'une obligation de faire
et que la levée d'option, postérieure à la rétractation de la promettante, excluait toute
rencontre de volontés réciproques de vendre et d'acquérir, le moyen n'est pas fondé ».
La Cour se contente d'observer qu'en retirant son offre de contrat définitif, le
promettant a manifesté sa volonté de ne plus le conclure avec le bénéficiaire. C'est donc la
référence implicite à la liberté contractuelle, souci que la Haute juridiction manifeste en
permanence à propos de la conclusion de contrats, qui motive cette solution. On pourrait
objecter qu'en passant la promesse unilatérale, le promettant a renoncé à sa liberté de ne pas
14
conclure le contrat définitif avec le bénéficiaire. Mais il resterait alors l'argument tiré de
l'article 1142 du code civil. La Cour de cassation ne fonde pas expressément sa solution sur
ce texte, comme elle le fait à propos des pactes de préférence. Toutefois, qu'il s'agisse de l'un
ou l'autre de ces avant-contrats, l'obligation méconnue est bien une obligation de faire :
adresser une offre au créancier de la préférence, ou maintenir l'offre au profit du bénéficiaire
de la promesse unilatérale.
Quoi qu'il en soit, le refus de condamner le promettant à conclure le contrat
définitif avec le bénéficiaire a été critiqué en opportunité, en ce qu'il prive le bénéficiaire de
l'avantage en nature qu'il attendait de la promesse unilatérale. Mais la même critique pourrait
être formulée dans tous les cas d'application de l'article 1142, qui prive le créancier de
l'avantage que présente l'exécution en nature.
Malgré ces critiques, la Cour de cassation n'a cessé de confirmer cette
jurisprudence 8.
Un récent arrêt
9
a une nouvelle fois confirmé cette position tout en
l'aménageant à travers la possibilité de prévoir une clause d'exécution forcée en nature.
Toujours dans le sens de la liberté contractuelle, cette innovation jurisprudentielle consacre
une nouvelle fois la volonté des parties. Au lieu de rigidifier sa position selon laquelle
l'exécution en nature est impossible en cas de rétractation d'une promesse de vente, elle
permet au contraire d'aménager le régime de sanction à travers l'expression même de la
8
Civ 3ème 28 oct 2003
9
Civ 3ème 27 mars 2008
15
volonté des parties. Si ceux ci veulent bénéficier de la sanction d'exécution en nature, il leur
suffit désormais d'insérer une clause au contrat.
2. La libération du promettant par une simple notification ?
Dans un arrêt récent10, sans revenir sur sa jurisprudence issue de l'arrêt du 15
décembre 1993, la Cour de cassation vient la prolonger de manière inédite en supprimant
l'une des rares règles favorisant jusqu'ici l'exécution volontaire en nature de la promesse
unilatérale de contrat conclue à durée indéterminée .
En l'espèce, des époux consentent à la SAFER une promesse unilatérale de
vente, étant observé qu'aucun délai n'était stipulé pour lever l'option. Avant que la SAFER
lève l'option, les époux font retrait de leur promesse. La SAFER les assigne en réalisation
forcée de la vente. La cour d'appel fait droit à cette demande.
En effet, les deux seuls moyens, dont le promettant dispose pour se libérer de
son engagement lorsqu'aucune durée n'est convenue sont de mettre en demeure le
bénéficiaire d'accepter ou de refuser, soit d'établir que ce dernier a renoncé à l'option de
manière non équivoque. Ces deux moyens communément admis par la jurisprudence
répondent à la théorie classique de la force obligatoire du contrat selon laquelle un contrat
consenti par deux parties ne peut que disparaître par un nouvel échange des consentements. Il
10 Civ 3ème 25 mars 2009
16
s'agit là du mutuus dissensus.
Or l'arrêt est cassé. « Ne donne pas de base légale à sa décision, la Cour
d'appel qui ordonne la réalisation forcée de la vente sans rechercher si le retrait par le
promettant de sa promesse unilatérale de vente n'avait pas été notifié au bénéficiaire avant
que celui ci ne déclare l'accepter ».
Cette solution surprend, il semble que la Cour de cassation vient de supprimer
les conditions de recours à l'exécution volontaire en nature de la promesse unilatérale de
contrat conclue à durée indéterminée. Elle ne parle plus de « mise en demeure », elle parle de
notification.
Autrement dit, une simple notification de retrait avant la levée d'option
permettrait au promettant de se délier du contrat. Tandis que la Cour d'appel rendait une
solution conforme à la jurisprudence traditionnelle selon laquelle le promettant pouvait se
rétracter avant la levée d'option en mettant en demeure le bénéficiaire d'accepter, la Cour de
cassation laisse entendre qu'une simple notification adressée au bénéficiaire permettrait au
promettant de se délier.
L'avenir nous dira si cette décision n'est qu'une simple position
jurisprudentielle ou si, au contraire, elle est un véritable bouleversement jurisprudentiel
libéralisant à son maximum la rétractation du promettant.
17
3. L'exécution forcée rigoureusement conditionnée en matière de pacte de
préférence
Le pacte de préférence peut être défini quant à lui comme comme le contrat
relatif à un bien déterminé qui confère à l'une des parties un droit de préférence, c'est à dire le
droit, en cas de mise en vente du bien de se porter acquéreur de celui ci à prix égal et
conditions identiques11.
En admettant la possibilité pour le bénéficiaire d'un pacte de préférence
d'obtenir sa substitution aux droits du tiers contractant fraudeur, l'arrêt de la chambre mixte
du 26 mai 2006 a suivi les voeux appuyés de la doctrine majoritaire.
Pour reprendre l'attendu de la Chambre mixte, « le bénéficiaire d'un pacte de
préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en
méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur à la condition que ce
tiers ait eu connaissance lorsqu'il a contracté de l'existence du pacte de préférence et de
l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ».
Bien qu’approuvée par la doctrine et la pratique, la sanction, au-delà de la
nullité, de la substitution suscite néanmoins certaines remarques.
11 M. Dagot, Le pacte de préférence, Litec
18
Si la solution de la Haute juridiction mérite d’être approuvée, en ce qu’elle
confère une plus grande efficacité au pacte de préférence en restaurant la force obligatoire de
cette convention, ses modalités techniques ne sont pas sans pouvoir être critiquées. Il faut en
effet se rendre compte que la solution adoptée par la jurisprudence n’est pas d’une parfaite
orthodoxie au regard du droit des nullités. Il convient en effet de se demander comment le
bénéficiaire du pacte peut il se substituer au tiers, si le contrat de vente conclu au profit du
tiers est annulé.
On peut également se demander si cette jurisprudence remet en cause les arrêts
qui se fondent sur l’existence d’une obligation de faire pour refuser toute exécution forcée en
nature. En effet, si l'on compare le régime applicable aux pactes de préférence et celui des
promesses unilatérales de contrat, qu'est ce qui justifierait qu'en cas de rétraction d'une
promesse la sanction soit des dommages et intérêts et qu'en cas de pacte de préférence, la
sanction soit une exécution en nature .
Si, dans une promesse unilatérale de vente, le promettant se rétracte pour
vendre à un tiers de mauvaise foi, la substitution du bénéficiaire aux droits du tiers devrait
s’imposer car qui peut le plus peut le moins. En d’autres termes, la promesse unilatérale de
vente étant un degré au-dessus du pacte de préférence quant à l’intensité des engagements, ce
qui vaut pour le pacte de préférence devrait valoir pour la promesse unilatérale de vente.
On a cru ici à un véritable tournant jurisprudentiel en faveur de la force
obligatoire du pacte de préférence. Toutefois une seule application de cette jurisprudence
12 Civ 3ème 14 Février 2007
19
12
est apparue jusqu'à nos jours.
En effet les conditions rigoureuses posées par la jurisprudence de 2006 ont
considérablement restreint les chances d'application de l'exécution forcée du pacte de
préférence. Certains auteurs y voient « une preuve diabolique », quasiment impossible à
rapporter13.
Un arrêt récent
14
, tout en rejetant une nouvelle fois la demande de
substitution, a prolongé de manière inédite le rejet de l'exécution en nature. A l'inverse des
solutions antérieures où le tiers acquéreur n'était pas considéré de mauvaise foi, en l'espèce la
mauvaise foi était caractérisée. Toutefois, la Cour de cassation a décidé que la mauvaise foi
du tiers acquéreur s'appréciait au moment de la promesse synallagmatique, et non pas au
moment de la réitération par acte authentique. Bien que paradoxalement, cette solution
mérite une approbation sans réserve, elle conduit à une situation étrange selon laquelle le
bénéficiaire du pacte ne peut demander la substitution en dépit de la mauvaise du tiers
acquéreur, car celle ci fut décelée postérieurement à la conclusion de la promesse.
Autant dire que la portée de la décision du 26 mai 2006 de la Chambre Mixte
est fortement atténuée. La rigueur des conditions requises pour envisager l'exécution forcée
du pacte de préférence est telle qu'elle réduit, incontestablement, l'exécution forcée à une
peau de chagrin.
13 LAITHIER Y-M, Le pacte de préférence , Revue des contrats, LGDJ, 2009 page 991
14 Civ 3ème 25 mars 2009
20
Section II. Une liberté contractuelle acquise mais controversée
Bien que fermement établie par la jurisprudence, la liberté contractuelle du
promettant ne fait pas l'unanimité. Bien au contraire, la doctrine majoritaire dénonce cette
liberté comme étant contraire à l'efficacité des avants contrats (A), ce qui n'est pas sans
influence sur la position de la Cour de cassation laquelle s'efforce d'aménager cette utilité
(B).
A. La contestation de l'utilité des contrats préparatoires par la doctrine
Selon la doctrine, la jurisprudence de la Cour de cassation tend à la fois à
confondre l'offre et l'avant contrat et à dénier le droit potestatif du bénéficiaire.
1. La confusion de l'offre et de l'avant contrat
Il est vrai que la position jurisprudentielle en matière de promesse unilatérale
brouille la frontière entre l'offre et la promesse unilatérale de contrat, en permettant dans les
deux cas le retrait de la volonté de contracter. En droit français, le retrait de l'offre non
acceptée empêche la conclusion du contrat, que l'offre se présente comme un acte unilatéral,
21
ou qu'elle soit l'objet d'une obligation contractuelle. Le droit français diffère sur ce point du
droit allemand, où l'offre acceptée ou l'option levée dans le délai forme toujours le contrat,
permettant ensuite d'obtenir l'exécution forcée de celui-ci. En somme, seule la conclusion du
contrat définitif entraînerait une renonciation définitive à la liberté contractuelle.
L'obligation de négocier ou de conclure un contrat futur est toutefois valable,
mais pourvue d'une force obligatoire atténuée, ne pouvant donner lieu à l'exécution en nature,
mais seulement à des dommages et intérêts . Ainsi s'affirme la place dominante du principe
de la liberté contractuelle dans la hiérarchie des normes. Pourvu d'une valeur
constitutionnelle en ce qu' elle constitue au sens de l'article 34 de la Constitution, un principe
fondamental du régime des obligations civiles et un principe général du droit, la liberté
contractuelle doit primer.
2. Une atteinte au droit potestatif du bénéficiaire
En cas de promesse unilatérale de vente, la vente se forme au moment de la
levée d'option par le bénéficiaire de la promesse qui s'analyse en la manifestation de volonté
du titulaire du droit potestatif15. En théorie, à compter de cet instant, le promettant ne peut
plus rétracter son offre, le bénéficiaire quant à lui ne peut plus renoncer à l'achat. C'est la
conception classique de la promesse unilatérale de vente. Selon le Professeur Mainguy, cette
conception n'est autre qu'une « autosuggestion doctrinale »16. Elle consisterait à considérer la
15 POMART NOMDEDE Cathy, Le régime juridique des droits potestatifs en matière
contractuelle entre unité et diversité, RTD Civ 2010 p 209
16 MAINGUY D, L'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter, RTD civ 2004
22
promesse unilatérale de contrat comme un droit potestatif assujetti à la seule volonté du
bénéficiaire. Le promettant serait lié dès la signature de l'avant contrat, tandis que le
bénéficiaire resterait libre jusqu'à la conclusion définitive.
Toutefois, ce n'est pas la conception retenue par la Cour de cassation, celle ci
permet au promettant de revenir sur son consentement en considérant que la levée d'option
par le bénéficiaire postérieurement à la rétractation du promettant « exclue toute rencontre
des volontés ».
Une telle position, selon la doctrine, ne semble pas compatible avec la nature
potestative du droit. Le promettant devrait en toute logique subir la décision du bénéficiaire.
Cette solution jurisprudentielle crée, selon une grande majorité des auteurs, un nouveau droit
potestatif au bénéfice du promettant, le droit de rétractation de la promesse au stade
précontractuel, lequel malmène le droit potestatif originel découlant de la promesse
unilatérale.
23
B. Une utilité des contrats préparatoires aménagée par la jurisprudence
Deux décisions récentes illustrent la volonté de la Cour de cassation de faire
évoluer sa jurisprudence.
1. Le recours possible à une clause d'exécution forcée
Un espoir important en faveur de la position doctrinale a toutefois été suscité
par une décision récente rendue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le
27 mars 2008.
Même si la Cour de cassation confirmait le rejet d'une demande d'exécution
forcée émanant du bénéficiaire, celle-ci n'en avait pas moins relevé que «les parties à une
promesse unilatérale de vente étaient libres de convenir que le défaut d'exécution par le
promettant de son engagement de vendre pouvait se résoudre en nature par la constatation
judiciaire de la vente».
La Cour de cassation par cette solution admet ainsi par le jeu de clauses
contractuelles la possibilité de déroger aux effets de l'article 1142 et, par voie de
conséquence, de solliciter l'exécution forcée 17.
17 PILLET Gilles, L'efficacité des clauses prévoyant l'exécution forcée en nature des promesses
unilatérales de vente, La Semaine Juridique Edition Générale n° 37, 10 Septembre 2008
24
Toutefois, cette solution n'ayant fait l'objet de publication, on s'est interrogé
sur la portée de cet apport jurisprudentiel 18.
Il n'en demeure pas moins que les espoirs ont pu reprendre au travers de la
récente décision rendue par la cour d'appel de Paris le 3 décembre 2008 par laquelle, de
manière tout à fait explicite, la cour d'appel de Paris avait relevé que: « si en application de
l'article 1142 du code civil, la rétractation du promettant avant la levée de l'option par le
bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente ne peut en principe ouvrir droit au
bénéficiaire qu'à des dommages-intérêts, les parties à une promesse unilatérale de vente sont
libres de convenir que le défaut d'exécution par le promettant de son engagement de vendre
pourrait se résoudre en nature par la constatation judiciaire de la vente et que le bénéficiaire
pourrait prétendre à l'exécution forcée de la vente».
La cour d'appel reprenait donc à son compte la position adoptée par la Cour de
cassation dans son arrêt précité du 27 mars 2008.
Ainsi, cette nouvelle touche jurisprudentielle tend à concilier les voeux de la
doctrine et ceux défendus fermement par les juges. Dans une optique très libérale, sans
remettre en question la sanction des dommages et intérêts, elle permet de déroger à cette
sanction en ayant recours à un instrument contractuel qui est la clause d'exécution forcée. Est
donc ainsi consacrée l'efficacité optionnelle de la promesse unilatérale de vente. Les parties
sont désormais libre ou non d'écarter l'article 1142 du code civil pour imposer l'exécution
forcée en nature de l'avant contrat.
18 LAITHIER Y-M, La promesse unilatérale de vente, Revue des contrats, LGDJ 2009 P 994
25
2. L'avenir de la liberté du promettant entre évolution et désillusion
La Troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un très récent arrêt
du 8 septembre 2010 vient toutefois semer le doute sur l'efficacité de la rétractation de la
promesse unilatérale de vente19.
En l'espèce, les époux X consentent en mai 2005 une promesse unilatérale de
vente à la société Francelot. M. X décède le 31 juillet 2006, en laissant un héritier mineur.
Or, le bénéficiaire de la promesse lève l'option le 18 décembre 2007. Les consorts X refusent
de régulariser la vente tandis que le bénéficiaire les assigne pour régulariser judiciairement la
vente.
La Cour d'appel déboute le bénéficiaire, ce qui entraine une censure de la part
de la Cour de cassation en ces termes :
« Qu’en statuant ainsi, alors que le promettant avait définitivement consenti à vendre et que
l’option pouvait être valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette
contractée par leur auteur, sans qu’il y eût lieu d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles,
la cour d’appel a violé le texte susvisé ».
La formule « le promettant avait définitivement consenti à vendre » laisse
particulièrement interrogatif. A l'heure où la doctrine majoritaire attend un retournement
jurisprudentiel en faveur de la force obligatoire de la promesse unilatérale de contrat, on peut
19 Cass. civ.3ème, 8 sept. 2010 n°09-13345
26
s'interroger sur la portée de cette décision.
Soit l'on considère que le promettant est engagé irrévocablement dès la
signature de la promesse, ce qui entrainerait une confusion entre le contrat préparatoire et le
contrat définitif suscitant un revirement de jurisprudence, soit l'on n'accorde
aucune
solennité à cette formule en considérant qu'elle s'applique spécifiquement aux circonstances
de l'espèce, ce qui n'entrainerait aucun changement jurisprudentiel.
La doctrine majoritaire optera très certainement pour la première interprétation
tandis que la doctrine minoritaire pour la deuxième.
Néanmoins, dans la mesure où la décision émane de la Troisième chambre
civile, il serait paradoxal que celle ci renverse sa position jurisprudentielle constante depuis
vingt ans sans arguments de poids. La haute juridiction en cas de véritablement revirement de
jurisprudence n'aurait pas manqué l'occasion de viser l'article 1134 du code civil.
Quoi qu'il en soit les termes employés par la Cour de cassation entraineront
très certainement le doute de la part de la doctrine.
27
CONCLUSION
On l'aura donc compris, la rétractation d'une promesse unilatérale ou la
violation d'un pacte de préférence, ne peuvent donner lieu à une exécution forcée en nature.
La seule sanction à laquelle le bénéficiaire de la promesse ou du pacte peut prétendre, n'est
autre que l'allocation de dommages-intérêts.
Cependant, de nombreux auteurs20, encore aujourd'hui, dénoncent fermement
cette jurisprudence insistante, et se demandent quel est l'intérêt des contrats préparatoires
dont l'efficacité peut être réduite à néant par le promettant.
Toutefois, au risque de déranger les positivistes, ou de ne pas répondre aux
attentes académiques, la jurisprudence s'efforce de consacrer la liberté contractuelle, liberté
sans laquelle l'avant contrat serait déjà le contrat. La Cour de cassation fait preuve d'une
modernisation du droit remarquable. Par sa jurisprudence, elle permet aux parties d'aménager
conventionnellement l'efficacité des contrats préparatoires.
Tandis que la doctrine défend la théorie de l'utile et du juste, la jurisprudence
quant à elle consacre la théorie de l'autonomie de la volonté.
Force est de constater que les contrats préparatoires n’ont sans doute pas fini
de faire parler d’eux, le débat n'en n'est qu'à ses premiers balbutiements.
20 MAZEAUD D, Exécution des contrats préparatoires , Revue des contrats, LGDJ 2005 P. 61
28
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