Interventions de F. Gros, I. Maury, V. Agulhon et E. de
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Interventions de F. Gros, I. Maury, V. Agulhon et E. de
La structuration des financements à l'épreuve des nouvelles règles fiscales de sous-capitalisation Jones Day Paris, le 10 février 2011 SOMMAIRE Introduction générale I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 1. Introduction 2. Un champ d’application restreint 3. La déductibilité des intérêts encadrée 4. Caractère non définitif de la non déductibilité des intérêts II. Le nouveau régime issu de la loi de finances pour 2011 1. Un champ d’application élargi 2. De nombreuses exceptions 3. Des incertitudes III. Conséquences pratiques sur les structures usuelles de financement 1. Structures de financement type LBO 2. Structures de financement immobilier 3. Structures de financement de PPP Conclusion / Questions-réponses 2 Introduction générale Renforcement des « security packages » suite à la crise financière Amendement Marini : ¾ Une nouvelle contrainte sur les « security packages » des prêts bancaires garantis par les principaux actionnaires de l’emprunteur ¾ Conséquence sur le coût global du financement en raison de la limitation de la déductibilité fiscale des intérêts de la dette bancaire 3 I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 1. Introduction Article 212 du CGI → Double limitation du recours à la dette d’entreprises liées Limitation du taux d’intérêt pour tous les prêts d’actionnaires et d’entreprises liées ¾ Taux maximum des intérêts déductibles = moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d’une durée initiale supérieure à deux ans. Réintégration de la fraction excédentaire ¾ Clause de sauvegarde : taux de marché s’il est supérieur (seulement si le prêteur est une entreprise liée) Limitation du quantum de la dette ¾ Réintégration au résultat des intérêts en cas de constatation d’une « sous-capitalisation » 4 I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 2. Un champ d’application restreint Champ d’application : prêts accordés par des entreprises liées directement ou indirectement au sens de l'article 39-12e du CGI Présomption de dépendance reposant sur un critère de droit ou de fait : ¾ Critère de droit : Détention directe ou indirecte de la majorité du capital social (participation supérieure à 50% du capital de la société concernée) ¾ Critère de fait : Soit détention directe ou indirecte du pouvoir de décision, soit détention d’au moins 50% des droits de vote 5 I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 2. Un champ d’application restreint ¾ Liens mère-fille : L’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision A Dette société liée B 51% 49% C ¾ → A est liée à C et C est liée à A Liens de dépendance entre sociétés sœurs : A Placées l’une ou l’autre sous le contrôle d’une même tierce entreprise 51% 51% B C Dette société liée → B et C sont liées 6 I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 2. Un champ d’application restreint Problématique du pacte d’actionnaires : Pacte d’actionnaires Qui a le contrôle de fait ? A B 41% - A si pouvoir de décision résulte des 41% de détention prêt - Disqualification de la dette de B en raison du pacte d’actionnaires ? 39% C 20% prêt D - Prêt de A à D - Prêt de B à D 7 I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 2. Un champ d’application restreint Activités ou opérations exclues : Opérations de financement réalisées dans le cadre d’une convention de gestion centralisée de la trésorerie d’un groupe : exception applicable à la seule société centralisatrice Opérations de crédit-bail prévues à l’article L. 313-7 du CMF Contrats de partenariat au sens de l’ordonnance du 17 juin 2004 (la limite d’endettement n’est pas applicable ; en revanche, la limite de taux s’applique) Intérêts dus par les établissements de crédit à leur société mère 8 I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 2. Un champ d’application restreint Prêts exclus : Consentis par des établissements de crédit à des sociétés liées dans des conditions identiques à celles accordées à d’autres clients Accordés entre fournisseurs et clients liés, dans le cadre de relations commerciales normales Intérêts incorporés au prix de revient d’un élément d’actif (immobilisation, stock ou en-cours) 9 I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 3. La déductibilité des intérêts encadrée « Sous-capitalisation » → trois critères non remplis cumulativement : ¾ Ratio d’endettement : avances consenties par des entreprises liées excédant 1,5 fois le montant des capitaux propres de la société Exemple où le ratio d’endettement est respecté (pas de souscapitalisation) : Capitaux propres 40 Dette intragroupe 60 Dette bancaire 100 10 → Dette intragroupe n’excède pas 1,5 fois le montant des capitaux propres I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 3. La déductibilité des intérêts encadrée ¾ Ratio de couverture d’intérêts : montant des intérêts servis à ces entreprises excédant 25% de son résultat courant avant impôts (retraité de certains postes – amortissement/intérêt payé à une entreprise liée…) Exemple en cas de société immobilière (dépassement du ratio) : Valeur brut immeuble 100 Dette bancaire 50 (intérêts de 4%=2) Capital 10 Dette groupe 40 (intérêts de 7%=2.8) Loyer net 6% RCAI 6-2 = 4 25% du RCAI 1 11 I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 3. La déductibilité des intérêts encadrée ¾ Ratio d’intérêts servis par des sociétés liées : montant des intérêts versés à des sociétés liées excédant celui des intérêts reçus de ces mêmes sociétés Exemple où le ratio d’intérêts servis à des sociétés liées est respecté (pas de sous-capitalisation) : Capitaux propres 40 Dette intragroupe 80 Intérêts groupe versés (4%) 3,2 Créance intragroupe 100 RCAI 11 Intérêts groupe reçus (4%) 4 12 → Les intérêts intragroupe reçus excèdent les intérêts intragroupe versés I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 3. La déductibilité des intérêts encadrée Principe : Réintégration au résultat imposable de la fraction des intérêts excédant la limite la plus élevée entre le ratio d’endettement, le ratio de couverture d’intérêts et le ratio d’intérêts servis par des sociétés liées Exceptions : ¾ Seuil : Aucune réintégration si fraction excédentaire inférieure à 150 000€ ¾ Clause de sauvegarde : Exception liée à l’endettement global de l’entreprise et du groupe – – Preuve à rapporter : ratio d’endettement global du groupe supérieur ou égal au propre ratio d’endettement global de l’entreprise concernée Notion de « groupe » : entreprises sous contrôle exclusif d’une même société tête de groupe consolidante (notion identique à celle retenue pour l’établissement des comptes en norme française) 13 I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 3. La déductibilité des intérêts encadrée Transfert de la déduction des intérêts non déduits au niveau du groupe d’intégration fiscale : Modalités de déduction des intérêts non déduits transférés au niveau du groupe : ¾ ¾ ¾ Les intérêts non déduits au niveau de chaque société membre du groupe au titre d’un exercice peuvent être déduits du résultat d’ensemble de l’exercice au cours duquel ces intérêts ont été différés, ou des exercices suivants Principe : plafonner le montant des intérêts différés au niveau du groupe au montant des intérêts admis en déduction au titre du second critère (25% du RCAI) comme si le groupe formait une seule entité Prise en compte des éléments suivants : – Montant des intérêts non déduits au niveau de chacune des entités – Montant des intérêts payés à des sociétés liées hors groupe fiscal – Montant du RCAI du groupe retraité 14 A Prêt B Prêt 95% C Intégration fiscale I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme 4. Report de la déduction des intérêts excédentaires Les intérêts non déduits au titre d’un exercice peuvent être déduits au titre des exercices suivants : ¾ Premier exercice de report : dans la limite de 25% du RCAI ¾ A compter du deuxième exercice de report : même limite calculée mais déduction préalable d’une décote de 5% du montant des intérêts par année écoulée au-delà de la première année n année n+1 année n+2 RCAI = 0 RCAI = 60 RCAI = 60 Intérêts non Intérêts de n + 1 = 10 Intérêts de n+2 = 10 déductibles = 10 Intérêts en report = 5 Intérêts de n en report = 5 Décote = 0.25 Déduction des intérêts à hauteur de 14.75 15 I. Rappel des règles de sous-capitalisation avant la réforme Comparaison internationale Royaume-Uni : ¾ Allemagne, Italie : ¾ Application des règles de sous-capitalisation aux prêts bancaires garantis par des sociétés liées Plafond de déduction des intérêts par année fixé à 30% de l’EBITDA (quelle que soit la qualité du prêteur) Pays-Bas : ¾ ¾ Ratio dettes/capitaux propres de 3:1 à respecter Application des règles de sous-capitalisation aux prêts externes garantis par des sociétés liées 16 II. Les modifications issues de la loi de finances pour 2011 1. Un champ d’application élargi Extension du régime aux prêts garantis par une société liée Les prêts consentis par des tiers, mais garantis par des sûretés (réelles ou personnelles) octroyées directement ou indirectement par une « société liée » sont assimilés à des prêts consentis par des «sociétés liées» ¾ Garanties concernées : ¾ ¾ Les intérêts sur les financements bancaires ne sont donc plus systématiquement déductibles Sûreté accordée par une entreprise liée au débiteur, ou Sûreté accordée par une entreprise tierce dont l’engagement est contregaranti par une société liée (deux niveaux d’interposition maximum) A hauteur du montant ou de la valorisation de la ou des garantie(s) accordée(s) 17 II. Les modifications issues de la loi de finances pour 2011 1. Un champ d’application élargi Nature des sûretés concernées Sûretés garantissant le remboursement des sommes empruntées Sûretés personnelles : ¾ Ex. : cautions, garanties autonomes, lettres de confort comportant une obligation de résultat Sûretés réelles : ¾ L’ensemble des sûretés réelles portant sur des biens mobiliers ou immobiliers du garant ¾ Fixation de la valeur du bien objet de la garantie à la date de son octroi ¾ En cas de sûreté réelle accordée sur un bien futur (ex.: immeuble à construire) : valeur estimée de ce bien futur à la date d’octroi de la garantie Entrée en vigueur : ¾ Exercices clos à compter du 31 décembre 2010 18 II. Les modifications issues de la loi de finances pour 2011 2. Exceptions à l’assimilation des emprunts garantis Les émissions obligataires faisant l’objet d’une offre au public ¾ Ne doivent pas être réservées à des investisseurs qualifiés ou un cercle restreint d’investisseurs qualifiés, agissant pour leur propre compte Les emprunts exclusivement garantis par le nantissement des parts de l’emprunteur et des comptes courants qui sont consentis à l’emprunteur ou par le nantissement des titres d’une société qui détient directement ou indirectement le débiteur lorsque le constituant et le débiteur sont membres d’un même groupe d’intégration fiscale. Les refinancements passés ou à venir (rendus obligatoires par le changement de contrôle du débiteur) ¾ Vise en particulier les opérations de refinancement mises en place dans les opérations de LBO, dans lesquelles un prêt global vient refinancer des dettes des sociétés du groupe cible, et où certaines sociétés du groupe accordent des garanties croisées à l’établissement prêteur Grand-father rule : les emprunts contractés avant le 1er janvier 2011 lors de l’acquisition de titres ou du refinancement d’une telle acquisition 19 II. Les modifications issues de la loi de finances pour 2011 3. Des incertitudes Sur la notion de « sûreté » ¾ Liste exhaustive du Livre IV du Code Civil ou extension/limitation par l’administration fiscale par voie d’instruction? Sur l’interprétation du caractère « exclusif » de l’exception liée à la garantie sous forme de nantissement des titres de l’emprunteur ou du compte courant d’associé ¾ Qu’en est-il par exemple des sûretés accordées par des actionnaires minoritaires (société par définition non liée) ou par le débiteur lui-même? Cas des garanties multiples Sur la compatibilité avec le droit communautaire de l’exception liée à l’intégration fiscale 20 II. Les modifications issues de la loi de finances pour 2011 Comparaison financement avant/après LF pour 2011 Avant la LF pour 2011 Après la LF pour 2011 CAUTIONNEMENT Société Mère Capital: 40 Société Mère Compte courant : 30 Capital : 80 Banque Banque Prêt : 100 Société Soeur Compte courant: 30 Compte courant : 10 Prêt : 100 Société Emprunteuse Société Soeur Compte courant: 10 21 Société Emprunteuse III. Conséquences pratiques sur les structures usuelles de financement 1. Financement de LBO 2. Financement immobilier 3. Financement de PPP 22 Financement de LBO – Tranche d'acquisition • NewCo est débiteur de la dette d’acquisition et donne ses propres actifs en garantie de sa dette (essentiellement titres de la Cible) Sponsor Dette d’acquisition NewCo / Holding Banques Senior + Mezzanine Nantissement compte titres Cible Nantissement compte bancaire et/ou créance intragroupe (avance associé) Cible / Société Opérationnelle Filiales 23 • Financement non affecté par la LF 2011 : les intérêts versés aux banques restent pleinement déductibles car hors champ d'application des règles de souscapitalisation Financement de LBO - Tranche de (re)financement (1) Sponsor • La Cible (ou autre société du groupe) refinance sa dette et sa mère (ou autre société liée) se porte caution personnelle Cautionnement personnel de la Holding intermédiaire et de la Cible NewCo / Holding • Les intérêts versés aux banques entrent dans le champ des règles de sous-capitalisation et sont potentiellement réintégrés au résultat imposable du débiteur • Tous les financements dans lesquels une société se porte caution personnelle de sa fille emprunteuse sont concernés (pas exclusivement LBO) Cautionnement personnel de la Cible Holding intermédiaire • En revanche, le financement sort du champ d'application des règles de sous-capitalisation s'il s'agit d'un refinancement rendu obligatoire par une clause de changement de contrôle dans la documentation faisant l’objet du refinancement Nantissement titres Cible Dette refinancement LBO antérieur Cible / Société opérationnelle Dette opérationnelle Banques Cession Dailly de créances professionnelles Nantissement comptes bancaires et/ou compte titres Filiales et/ou fonds de commerce 24 • Les sociétés liées peuvent garantir la dette de refinancement à hauteur du principal et des intérêts refinancés, sans que les intérêts versés sur la dette de refinancement ne soient susceptibles d'être réintégrés au résultat imposable Financement de LBO - Tranche de (re)financement (2) Sponsor Cautionnement réel sous forme de nantissement des titres ou compte courant de l'emprunteur NewCo / Holding Dette d’acquisition Cible / Société opérationnelle Dette opérationnelle Banques Senior Cession Dailly de créances professionnelles Nantissement comptes bancaires et/ou compte titres Filiales et/ou fonds de commerce Filiales Dette opérationnelle 25 • La Cible refinance sa dette opérationnelle et sa société mère affecte en garantie les titres de la Cible ou le compte courant qu’elle détient sur la Cible - Exception aux règles de sous-capitalisation • Les financements garantis par un actif de la société mère, autre que les titres de l’emprunteur ou son compte courant sur l’emprunteur, sont en revanche concernés par les règles en matière de souscapitalisation Financement de LBO - Tranche de (re)financement (3) Sponsor Cautionnement réel sous forme de nantissement des titres ou compte courant de la Holding intermédiaire NewCo / Holding Holding intermédiaire Cible / Société opérationnelle Dette opérationnelle Banques Senior Groupe fiscal Filiales Dette opérationnelle 26 • Exception fondée sur l'exclusivité d'un nantissement de titres s’applique également lorsque les actifs donnés en garantie sont les titres d’une société détenant directement ou indirectement l’emprunteur (sous réserve qu'ils soient membres du même groupe d’intégration fiscale) Structure de LBO avec double LuxCo Sponsor LuxCo 1 LuxCo 2 NewCo Cautionnement réel sous forme de nantissement des titres de LuxCo 2 (droit luxembourgeois) Cautionnement réel sous forme de nantissement du compte titres NewCo (droit français) Dette d’acquisition Banques Senior + Mezzanine Nantissement compte titres Cible et/ou créance intragroupe (avance associé) Nantissement compte bancaire Groupe fiscal Cible 27 • Si les titres nantis sont les titres d’une société n’appartenant pas au même groupe d’intégration fiscale que l’emprunteur, les intérêts payés aux banques seront réintégrés au résultat imposable • LF 2011 pénalise très sérieusement les structures de LBO à double LuxCo • Quid de la compatibilité de la restriction avec le droit communautaire ? Structure LBO avec cautionnement réel du FCPR sous forme de nantissement des titres de NewCo Fonds (FCPR) NewCo Cautionnement réel sous forme de nantissement du compte titres NewCo Dette d’acquisition Banques Senior + Mezzanine Nantissement compte titres Cible Nantissement compte bancaire Cible et/ou créance intragroupe (avance associé) Cible 28 • Le cautionnement par la société mère des obligations de l’emprunteur sous forme de nantissement des titres de l’emprunteur entre dans les exceptions posées par la LF 2011 • Une procédure d’insolvabilité ne peut pas être ouverte contre un FCPR. Le nantissement des titres NewCo peut être réalisé en cas de procédure collective ouverte à l’encontre de NewCo (structure présentée comme une alternative possible aux structures à double LuxCo) Financement de portefeuille immobilier Investisseur Holding (SPV) Cautionnement réel sous forme de nantissement des parts SCI Dette d'acquisition / LTV SCI SCI Banques SCI Cession Dailly des loyers / hypothèques 29 • Le nantissement par la Holding des parts de ses filles entre dans le champ des exceptions posées par la LF 2011 • Les cessions Dailly de loyers ou hypothèques consentis par les emprunteurs en garantie de leur propre engagement exclusivement sont hors du champ des règles de souscapitalisation • La cross-collateralisation (sûretés données par un emprunteur pour la dette de sa sœur) pénalise la déductibilité des intérêts • En revanche, un simple mécanisme de cross-default ne devrait pas affecter la déductibilité des intérêts Financement de portefeuille immobilier – push-down • Le cautionnement personnel par la Holding de la dette des SCI fait entrer le financement dans le champ des règles de sous-capitalisation Investisseur Dette d'acquisition Holding / SPV Nantissement parts SCI Banques Cautionnement personnel Debt push-down SCI SCI SCI Cession Dailly des loyers / hypothèques 30 • La Cross-collateralisation fait également entrer le financement dans le champ des règles de souscapitalisation • L'affectation des actifs des SCI au remboursement de la dette d'acquisition de la Holding est également susceptible de faire entrer le financement dans le champ des règles de sous-capitalisation • En revanche, le suramortissement de la dette d’acquisition en cas de cession d’actifs n’est a priori pas concerné Financement de PPP Les intérêts payés dans le cadre de contrats de partenariat (régis par l’ordonnance du 17 juin 2004) sont exclus du champ de la limitation de la déductibilité des intérêts, sauf en ce qui concerne la limitation du taux (instruction administrative de 2007) ¾ Financements de contrats de partenariat a priori non concernés par la LF 2011 Les autres structures de partenariat public privé au sens large (DSP, AOTLOA, BEA, BEH) entrent dans le champ de la réglementation sur la souscapitalisation Néanmoins les garanties données par des entreprises liées dans le cadre de financements de PPP sont peu nombreuses et il n'est pas certain qu'elles entrent dans le champ des garanties et sûretés concernées par la réforme 31 Financement de PPP Actionnaires Garanties projet complémentaires / garanties fonds propres Garanties projet Personne publique Garanties fonds propres Acceptation cession Dailly Nantissement titres SPV Cession Dailly loyers et autres créances CRFP Société Projet Dette construction Dette Dailly et dette projet Banques Délégation des garanties projet complémentaires / garanties fonds propres 32 • Actionnaires pas considérés comme sociétés liées si détiennent moins de 50% ou n’exercent pas de contrôle effectif • Préférable de prévoir des garanties fonds propres au bénéfice de la Société Projet en garantie de l’engagement de mettre les fonds propres à disposition (plutôt que des garanties de remboursement du CRFP) • Incertitude sur le traitement des droits de paiement directs sur les actionnaires délégués par la Société Projet aux Banques • Garanties projet données par les actionnaires en leur qualité d’actionnaires du constructeur ou du mainteneur et non pas d’actionnaires du débiteur Conclusion Questions - Réponses 33 Merci de votre attention ! Vincent Agulhon – [email protected] Frédéric Gros – [email protected] Emmanuel de La Rochethulon – [email protected] Isabelle Maury – [email protected] Jones Day 2 rue Saint-Florentin 75001 Paris Tél. 01 56 59 39 39 34