partie 1 : les sources du droit des affaires.

DROIT
PARTIE 1 : LES SOURCES DU DROIT DES AFFAIRES
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PARTIE 1 : LES SOURCES DU
DROIT DES AFFAIRES.
S'interroger sur le fondement du droit c'est se demander par quel processus il est crée et où il est contenu.
En général, ce sont des textes qui régissent le droit.
Parmi ceux ci certains représentent les sources directes, ce sont les lois au sens large, les conventions
internationales, les règlements, les usages, les règlementations professionnelles et les principes généraux du
droit.
A côté de ces sources directes cohabitent des sources indirectes que sont la jurisprudence et la doctrine.
1 P1 Intro
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CHAPITRE 1
LES SOURCES DIRECTES DU DROIT
DES AFFAIRES
SECTION 1 : Les textes de l'autorité publique.
Tous les textes n'ont pas la même force ni la même valeur. Certains ont une position de primauté, d'autres
de subordonné.
Il existe donc une véritable hiérarchie à respecter qui est la suivante:
1
2
3
4
–
–
–
–
La Constitution.
Les traités.
Les lois ordinaires.
Les règlements.
I – La Constitution.
A – Les lois constitutionnelles.
La Constitution de la Ve République date du 4 octobre 1958, elle se situe au sommet de la hiérarchie des
textes de l'autorité publique puisque c'est elle qui organise les rouages de l'Etat.
Par ex : Dans les articles 6, 8, 20 et 24, il est prévu que le président de la république, élu au suffrage
universel direct pour 5 ans, nome un premier ministre « chef du gouvernement ».
Ce gouvernement est responsable devant le parlement qui se compose de l'Assemblée Nationale et du
Sénat.
2 P1C1 – Section 1 – page 1
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C'est de la constitution également que procèdent les règles juridiques dans la mesure où toutes doivent lui
être conforme, c'est à dire, ne pas lui être contraire.
En cas de non – conformité, c'est le Conseil Constitutionnel, composé de 9 membres et des anciens
présidents de la république, qui est l'organe chargé du contrôle de la constitutionalité des lois en général.
Aucune loi n'échappe donc au risque d'être déclarée anti – constitutionnelle.
Cependant, l'intervention du Conseil Constitutionnel est subordonné à deux conditions :
- Certaines autorités seulement peuvent le saisir. Il s'agit du président de la République, du
Premier Ministre, du président de L'Assemblée Nationale ou du président du Sénat.
Il peut également être saisi par 60 députés ou 60 sénateurs.
- Il doit être saisi avant la promulgation de la loi par le chef de l'Etat.
A défaut de ces deux conditions, une loi même contraire à la constitution régulièrement publiée et
promulguée sera valide.
NB : Promulgation : acte par lequel il constate la régularité et l'existance de la loi.
B – Les lois organiques.
Depuis le 4 octobre 1958, il y a lieu de mentioner les lois organiques qui forment une catégorie de texte à
part.
Elles ont pour objet de compléter les lois constitutionnelles en fixant les modalités d'organisation et de
fonctionnement des pouvoirs publics.
La Constitution, par exemple, dans ses articles 6, 13 et 23, énumère limitativement les domaines dans
lesquels peuvent intervenir de telles lois.
La procédure d'adoption et de contrôle qui leur est attaché en fait une catégorie de lois qui dans la
hiérarchie des textes les situent entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires.
II – Les traités.
Ce sont des conventions qui lient deux ou plusieurs étapes.
A – Les traités internationaux en général.
La Constitution du 4 octobre 1958 proclame la suprématie du droit international ayant sa source dans les
traités par rapport au droit interne.
Pour entrer en vigueur, les traités doivent être ratifiés en général par le président de la République, mais
lorsqu'il porte sur les matières les plus importantes ( modification d'une loi constitutionnelle, ou porte
atteinte à la souveraineté de l'Etat ), ils doivent être ratifiés par une loi parlementaire ou référendaire.
Le Conseil Constitutionnel, compte tenu de la position de suprématie de la Constitution, doit s'opposer à la
ratification d'un traité dont les dispositions seraient contraires à la Constitution.
Cette ratification n'est dont possible qu'après la révision de la constitution ( ex: Traité de Maastricht : 7
février 1992, création de l'Union Européene ).
Il faut savoir également qu'il existe de nombreux accords internationaux appelés « accords en forme
simplifiée » ; leur force obligatoire résulte d'une simple approbation du gouvernement.
B – Le droit communautaire.
En se liant par les traités qui ont institué les communautés européenes et notamment le traité de Rome du
25 mars 1957, la France s'est soumise à un droit communautaire supra – national susceptible de modifier
progressivement son ordre juridique interne.
De telles modifications résultent des traités mais également des actes émanant des institutions
communautaires.
3 P1C1 – Section 1 – page 2
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Ces actes n'ont pas tous la même portée et il convient de distinguer d'une part les règlements et d'autre
part les directives.
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Le règlement parfois appelé droit communautaire a une portée générale.
Il est obligatoire est directement applicable dans tous les états membres.
Il rend caduques les dispositions nationales qui lui sont contraires.
La directive est plus souple que le règlement. Elle lie seulement le ou les états destinataires quant au
résultat à atteindre et se sont les instances nationales qui ont le choix de la forme ( loi, règlement
interne ... ) et des moyens utilisés pour y parvenir.
Les directives ne sont donc pas d'application directe.
III – Les lois ordinaires.
A – Le domaine de la loi.
La loi au sens strict est un texte coté par le parlement. Elle peut être définie comme une règle général et
abstraite destinée à régir non pas des cas particuliers mais une série de cas semblables susceptibles de se
présenter.
La loi est une règle permanente qui s'applique du jour de son entrée en vigueur jusqu'à son abrogation.
Elle ne peut être prise que dans le domaine défini par l'article 34 de la Constitution.
Au terme de cet article, la loi fixe notamment : - Les garanties fondamentales accordées aux citoyens dans
l'exercice des libertés publiques,
- La nationalité,
- Les successions,
- Les régimes matrimoniaux,
- La détermination des crimes et des délits,
- L'assiete, le taux et les modalités de recouvrement de
l'impôt.
Seule une loi sera compétente pour prendre toute mesure prévue par l'article 34 de la Constitution. Cette
compétence est limitée au domaine défini par cet article.
B – Le vote de la loi.
• L'initiative des lois appartient au Premier Ministre et on parle dans ce cas de projet de loi.
Mais également aux députés et aux sénateurs et on parle dans ce cas de proposition de loi.
• Chaque texte est déposé indifférement au bureau de l'Assemblée Nationale ou du Sénat, où il est
examiné par une comission spéciale sur la base d'un rapport établi par l'un de ses membres.
Ensuite, le texte est inscrit ou non à l'ordre du jour de cette assemblée si le gouvernement le décide car
c'est lui qui est le maître de l'ordre du jour.
• Après le débat général au sein de l'assemblée, le texte est examiné dans sa rédaction initiale. Le
gouvernement et les parlementaires peuvent en principe présenter des modifications au texte en
discution.
Ce sont les amendements.
• Le texte est voté article par article sauf si le gouvernement impose tout ou partie du texte en discution,
c'est à dire le vote bloqué qui écarte les amendements.
• Le gouvernement peut engager sa responsabilité devant l'Assemblée Nationale sur le vote d'un texte.
Dans ce cas, le texte est considéré comme adopté sauf si une motion de censure est déposée par un
dixième des députés dans les 24 heures qui suivent et qu'elle est votée à la majorité des députés.
Article 49-3 de la Constitution. Ce qui entraînerait la dissolution du gouvernement.
4 P1C1 – Section 1 – page 3
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• La loi est définitivement adoptée si elle est votée dans les mêmes termes devant l'Assemblée Nationale et
le Sénat. Sinon il s'établit une navette entre les deux assemblées. Après deux lectures ( ou délibérations )
ou une, si le gouvernement déclare l'urgence, ce dernier peut provoquer la réunion d'une comission mixte
paritaire chargée de proposer un texte commun.
Cette commission est composée de 7 sénateurs et de 7 députés et si elle réussit à élaborer un texte
commun, le gouvernement peut le soumettre au vote des deux assemblées.
Par contre si la commission n'a pu aboutir à un accord, la navette repart pour une lecture complète à
l'issue de laquelle, le gouvernement peut demander a l'Assemblée Nationale de statuer définitivement.
A côté des lois parlementaires, la Constitution dans son article 11 prévoit de soumettre au référendum tout
texte portant sur l'organisation des pouvoirs publics ou sur la ratification de traités importants et on parle
dans ce cas de lois référendaires.
C – L'application de la loi.
Une fois adoptée, la loi pour entrer en vigueur doit être promulguée et publiée.
1 – La promulgation.
C'est un décret du président de la République qui atteste l'existance et la régularité de la loi.
Il ordonne sa publication et son éxécution. A partir de la promulgation, la loi devient exécutoire mais ne peut
être exécutée car pas encore connue des citoyens.
2 – La Publication.
C'est l'opération qui porte la loi à la connaissance des citoyens. Elle se fait par insertion au Journal Officiel
des lois et des décrets.
Elle est obligatoire à Paris un jour franc après la publication, et en province un jour franc après l'arrivée du
J.O au chef lieu d'arrondissement.
Ce principe comporte quelques exceptions ; l'entrée en vigueur d'une loi peut être avancée et on procedera
par affichage, mais il est beaucoup plus fréquent qu'elle soit retardée. C'est la cas lorsque le législateur a
expressement fixé une date ou bien lorsqu'il a prévu d'attendre la publication des décrets d'application.
3 – L'obligation d'observer la loi.
A partir du moment où la loi e été promulguée, elle devient obligatoire pour tout : « Nul n'est censé ignorer
la loi ». A défaut d'éxécution, il existe plusieurs procédés de contraintes, par exemple une peine d'amende
ou d'emprisonement en cas d'infraction à la loi pénale.
La loi a donc semble t – il un caractère impératif mais ce princpe va comporter quelques exceptions.
En effet : - Quelques lois sont suceptibles de dispenses consenties en faveur d'un individu soit par le
président de la République ( pour le mariage entre proches parents ), soit par un magistrat, le procureur de
la République pour le mariage avant l'âge minimum ( 18 ans ).
- Des conventions privées ( contrats ) peuvent déroger à un certain nombre de lois civiles.
5 P1C1 – Section 1 – page 4
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L'article 6 du code civil indique clairement que toutes les lois n'ont pa la même force obligatoire. Il convient
donc de distinguer les lois impératives et les lois supplétives.
Les lois impératives, s'imposent en toutes circonstances, on ne peut écarter leur application, c'est le cas
pour toutes les lois pénales et certaines lois civiles.
Ex : les lois fixant le mariage ou l'affiliation.
Les lois supplétives, par contre peuvent être écartées par les conventions des parties. On pourrait douter
de l'utilité de ce genre de lois compte tenu de du fait qu'elles peuvent être écartées lais en réalité leur utilité
est capitale car à défaut de contrat, le législat supplet au silence des contractants d'où leur appélation de lois
supplétives.
Ex : en l'absence de contrat de mariage, il existe un régime légal qui s'appele la communauté des biens
réduite aux acquêts.
4 – L'abrogation de la loi.
C'est l'abolition de la loi. Seule une loi peut en abroger une autre.
L'abrogation est expresse lorsqu'elle est contenue dans un texte formel qui abroge la loi ancienne. Elle peut
être totale ou partielle.
L'abrogation est tacite lorsqu'elle ne résulte pas d'un texte expresse mais de l'incompatibilité qu'il y a entre la
loi nouvelle et l'ancienne.
Leur application simultanée étant irréalisable, on choisira la plus récente.
Ex : Les lois abolisant la peine de mort.
Par contre la désuétude ou l'établissement d'un usage contraire n'entraîne pas l'abrogation de la loi.
D – Les conflits de la loi dans le temps.
1 – Principe de la non – rétroactivité.
Lorsqu'une loi en vigueur est abrogée par une nouvelle loi, il faut déterminer le domaine d'application dans
le temps des deux lois succesives. La réponse se trouve dans l'article 2 du Code Civil : « La loi ne dispose
que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rétroactif ».
« ...Elle n'a point d'effet rétroactif. » signifie qu'elle ne s'applique pas aux situations juridiques déjà réglées
par la loi ancienne.
Ex : Le prononcé d'un divorce.
« La loi ne dispose que pour l'avenir... » signifie qu'à partir du moment ou la loi nouvelle entre en vigueur,
elle régit les situations juridiques en cours mais également les situations juridiques qui naîtront
ultérieurement.
2 – Exception à la règle de la non – rétroactivité.
Cette règle se trouvant dans le Code Civil, ce n'est pas une règle constitutionnelle ; le législateur pourra
donc faire des lois expressement rétroactives.
Les lois pénales plus douces s'appliquent aux situations juridiques déjà réglées par la loi ancienne en
supprimant par exemple une infraction ou en diminuant une peine.
3 – L'effet immédiat de la loi nouvelle.
En principe, les situations juridiques en cours verront leur effet instantanement modifiés par la nouvelle loi
dès son entrée en vigueur.
Ex : Interdiction de divorcer.
Exceptionnellement, en matière contractuelle, c'est la loi ancienne qui va continuer à s'appliquer et qui régira
les contrats en cours jusqu'à leur terme. Cela se justifie par le respect de la volonté des partis qui ont tenu
compte de la loi au moment du choix des contrats. Toutefois la loi nouvelle impérative et expressement
rétroactive pourra s'appliquer aux contrats en cours.
IV – Les textes émanant du pouvoir règlementaire.
6 P1C1 – Section 1 – page 5
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A – Les règlements.
A côté du pouvoir législatif qui est exercé dans notre tradition constitutionelle par notre parlement, les
autorités règlementaires qui appartiennent au pouvoir exécutif ont le droit d'élaborer et de publier des textes
obligatoires.
La Constitution attribue ce pouvoir règlementaire au président de la République, qu'il exerce par voie de
décrets présidentiels et au premier ministre par voie de décret ministériel.
Par ailleurs, les présidents de Conseil Régional et Général, le préfet au sein du département, le maire au sein
de la commune, et les ministres dans le cadre de leurs attributions peuvent également émettre des
règlements appelées arrêtés.
Comme pour les lois, l'abrogation des règlements peut être expresse ou tacite.
Du fait de leur place dans la hiérarchie des sources, les règlements doivent être conformes aux lois, aux
traités et à la Constitution. Dans le cas contraire, c'est au juge administratif ( et puis au Conseil
Constitutionnel ) qu'il revient de prononcer l'illégalité d'un tel règlement. Si il est saisi dans les deux mois qui
suivent la publication, il peut l'annuler, c'est le recours par excès de pouvoir. Toutefois, il est toujours
possible dans le temps d'écarter un règlement illégal grâce à l'exception d'illégalité, qui, si elle est reconnue
par le juge administratif rendra le texte inoposable au demandeur mais ne pourra le faire disparaître.
B – Ordonnance.
1 – Définition.
Le gouvernement peut, par l'exécution de son programme et dans un délai limité, demander au parlement
de l'autoriser à prendre des mesures qui relèvent du domaine de la loi.
Ce sont les ordonnances de l'article 38 de la Constitution.
Ce moyen est utilisé par le gouvernement qui veut prendre des mesures rapides sans discution au
parlement.
2 – La procédure.
Le parlement, grâce à une loi d'habilitation, autorise le gouvernement à prendre des mesures relevant du
domaine législatif sur une période determinée.
Au terme de cette période, le parlement, grâce à une loi de ratification, peut notifier ces ordonnances et leur
donner une valeur législative. Si il ne les ratifie pas, les ordonnances sont traitées comme des règlements.
7 P1C1 – Section 1 – page 6
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SECTION 2 : Les autres sources directes du droit des affaires.
I – Les usages.
A – Les différents usages.
Ils constituent semble t – il, la plus ancienne source du droit. En l'absence de textes, les règles du droit
vont se former par les usages et lorsque l'usage est devenu suffisamment ancien, constant et régulier, les
juges vont le considérer comme obligatoire. Cependant tous les usages ne constituent pas une source du
droit.
Ex : les usages internationaux : INCOMTERMS ( International Comercial Terms )
=> FOB : Free On Board.
B – Leur rôle dans le droit actuel.
Aujourd'hui encore, ils tiennent une grande place dans la vie des affaires car compte tenu de la diversité de
la matière, les autorités publiques n'ont pas pu tout prévoir.
Par exemple, en matière de communication internationale, les usages permettent d'unifier le droit plus
rapidement que ne le font les traités entre Etats.
Ces usages internationaux qui sont des règles suivies quelque soit la nationalité des commeçants, font l'objet
d'une tentavie de codification par la Chambre de Commerce International qui siège à Paris.
Elle élabore des formules correspondant aux principales ventes commerciales en précisant chaque fois les
obligations essentielles de chaque contractant.
Ex : Les INCOMTERMS , qui sont des usages liés à la vente des produits et des marchandises.
C – La connaissance et la preuve des usages.
L'obligation de respecter les usages de repose que sur la volonté des intéréssés qui peuvent les accepter de
façon expresse ou tacite, ou au contraire, les écarter.
Par contre les usages ne peuvent en aucun cas déroger à un règlement, une loi ou un traité.
Qu'ils aient été ou non retranscrits dans un recueil, ils soulèvent un problème de preuves.
Cette preuve est libre et peut être faite par tout moyen par celui qui invoque l'usage.
En pratique on utilise des attestations qui émanent des autorités compétentes. Ce sont les parères.
Mais l'information recueillie n'a q'une valeur indicative pour le juge qui peut écarter l'usage s'il estime qu'il
n'est pas suffisamment ancien, constant et régulier.
II – Les règlementations professionnelles.
Elles constituent une véritable source du droit, surtout en matière économique.
Certaines professions se sont érigées en ordres ( ex : l'ordre des avocats, des médecins ... ) ou en
compagnies ( ex : la compagnie des comissaires au compte ... ).
Ces ordres ou ces compagnies produisent une réglementation leur permettant de contrôler l'accès à la
profession et leur donnant également un rôle disciplinaire pouvant aller jusqu'à la radiation d'un membre s'il
ne respecte pas la déontologie ( ex : respect du secret professionnel. ).
III – Les principes généraux du droit ( ou P.G.D ).
Très utilisé par les juges administratifs, de nombreux P.G.D trouvent leurs sources idéologiques dans la
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 ou dans le préambule de la Constitution.
Ils peuvent se rattacher à l'un des trois principes suivants :
- La liberté : de se déplacer, de conscience, religieuse...
- L'égalité : des citoyens, devant la justice, des impôts...
- La sécurité : physique, juridique...
Les P.G.D, par leur généralité et leur permanence correspondent à un certain état d'évolution de notre
civilisation.
8 P1C1 – Section 2 – page 1
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CHAPITRE 2
LES SOURCES INDIRECTES
DU DROIT DES AFFAIRES
SECTION 1 : La jurisprudence.
I – Definition
Le principe de la séparation des pouvoirs interdit aux juges de mettre en place des règles générales et
abstraites. Leur rôle est de prendre des décisions en s'appuyant sur les sources directes du droit. On dit que
les décisions des juges ont une autorité relative limitée à l'affaire sur laquelle ils statuent.
Autrement dit, ils ne sont jamais liés par une décision antérieure qu'ils ont rendu ou par une décision rendue
par une juridiction supérieure.
En pratique, les décisions de justice, notamment celles des juridictions suprêmes que sont la Cour de
Cassation et le Conseil d'Etat ont une autorité qui se manifeste pendant longtemps.
L'ensemble des décisions des tribunaux contitue ce que l'on appèle la jurisprudence.
Il est cependant tout à fait possible que les décisions établies aillent à l'encontre de la jurisprudence. On
nome cela le revirement de jurisprudence et on dit qu'elles renversent la jurisprudence.
II – Le rôle de la jurisprudence.
En théorie, nous sommes d'accord sur le fait que les juges doivent appliquer les textes en les respectant et
qu'il appartient au pouvoir législatif et règlementaire de les établir. Mais, la pratique n'est pas absolument
conforme : - Il y a des cas où les textes ne sont pas clairs. Le juge doit tout de même statuer sous peine
de se rendre responsable d'un déni de justice.
Il lui appartiendra donc d'interpréter le texte en lui donnant un sens qui ne correpond pas forcement à la
volonté de l'autorité publique qu'il a mis en place.
- Il y a des cas où les textes sont inéxistants. Ce sont des vides juridiques. Les tribunaux ont
donc complété les textes existant à travers leurs décisions de justice.
Il faut donc accorder à cette jurisprudence une attention extrême et il est nécessaire pour les practiciens
( juges, avocats, notaires ... ) de suivre son évolution au quotidien.
9 P1C2 – Section 1 – Page 1
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SECTION 2 : Les commentaires des juristes : la doctrine.
De nombreux juristes font connaître leurs opinions sur des textes, sur les décisions de justice ...
L'ensemble des écrits constitue la doctrine.
Celle – ci émane principalement des enseignants chercheurs ( universités ... ) mais elle est également l'oevre
de practiciens. Elle s'exprime sous forme de thèse ou dans des séminaires ou tout autre écrit ( ouvrages,
articles ... ).
A ce titre, les travaux de la doctrine peuvent influencer les autorités publiques mais ils ont surtout un rôle de
guide pour les tribunaux et ils sont à la source de nombreuses règles jurisprudentielles.
10 P1C2 – Section 2 – Page 1