Concurrences - Kobel - Avocat - Attorney-at-law

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Concurrences
Revue des droits de la concurrence | Competition Law Review
Jurisprudences
européennes
et étrangères
Chroniques
l Concurrences N° 4-2015 l pp. 223-231
Pierre Kobel
[email protected]
Avocat, De Weck Zoells Kobel, Genève
Silvia Pietrini
[email protected]
Maître de conférences, Université de Lille (Lille II), Centre Réné Demogue-CRDP
Jean-Christophe Roda
[email protected]
Professeur, Université de Toulon
Chroniques
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Pierre Kobel
1. Europe
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Jurisprudences
européennes et
étrangères
1.1. Italie
Pratique concertée – Parallélisme de
comportements : Le Conseil d’État Italien précise
la charge de la preuve qui pèse sur l’Autorité
de concurrence en présence d’un parallélisme
de comportements (CE it., 14 avril 2015, publié le 4 sept.
2015, affaire du “ferry cher”)
[email protected]
Avocat, De Weck Zoells Kobel, Genève
Silvia Pietrini
[email protected]
Maître de conférences, Université de Lille (Lille II), Centre Réné
Demogue-CRDP
Jean-Christophe Roda
[email protected]
Professeur, Université de Toulon
1. Europe
2. Etats-Unis
223 Le Conseil d’État Italien précise
228 La Cour d’appel du neuvième
circuit rejette des allégations de
collusion à propos du marché
des guitares électriques et donne
des indications sur la manière
d’appréhender une entente en “étoile”
US Court of Appeal, 9th Circuit, 25 août
2015, In re Musical Instruments and
Equipments Antitrust Litigation, 2015 WL
5010644 C.A.9 (Cal.)
la charge de la preuve qui pèse sur
l’Autorité de concurrence en présence
d’un parallélisme de comportements
CE it., 14 avril 2015, publié le 4 sept.
2015, affaire du “ferry cher”
225 The Swiss Competition
Commission adopts a new
Communication regarding the
assessment of vertical arrangements in
the motor vehicle sector
COMCO, 29 June 2015, Communication
regarding the assessment of vertical
arrangements in the motor vehicle sector
Par un arrêt du 14 avril 2015, publié le 4 septembre, le Conseil d’État a
rejeté le recours présenté par l’Autorité garante de la concurrence et du
marché (ci-après “AGCM”) contre la décision du Tribunal administratif
du Latium (ci-après “TAR Latium”) qui, en 2014, avait annulé la
décision rendue dans l’affaire du “ferry cher”. Pour mémoire, l’AGCM
avait sanctionné quatre compagnies maritimes pour s’être concertées sur
les prix, en s’appuyant essentiellement sur l’augmentation significative
des prix de transport constatée sur certains trajets touristiques. Le TAR
Latium avait par la suite annulé la décision, estimant que l’AGCM n’avait
pas démontré que ces augmentations tarifaires étaient le résultat d’une
pratique concertée (à ce sujet, voir notre commentaire, “Le Tribunal
administratif du Latium annule la décision de l’Autorité garante de la
concurrence et du marché dans l’affaire du ‘ferry cher’”, Concurrences
n° 3-2014, pp. 215-216). Le Conseil d’État confirme la décision du juge
administratif en revenant sur la charge de la preuve qui pèse sur l’Autorité
de concurrence en présence d’un parallélisme de comportements.
La preuve d’une pratique concertée peut être établie
en présence d’un faisceau d’indices graves,
précis et concordants
De façon classique, le Conseil d’État a rappelé la différence entre
l’accord qui implique une manifestation de la volonté commune des
entreprises d’avoir un comportement déterminé sur le marché et la
pratique concertée qui correspond à une forme de coordination entre les
entreprises qui, sans prendre la forme d’un véritable accord, substitue,
sciemment, une coopération expresse entre les entreprises à l’aléa de la
concurrence, en renonçant dès lors à déterminer de façon autonome
leur conduite sur le marché. S’il est possible de “réagir intelligemment
au comportement connu ou présumé des concurrents”, il est, en
revanche, exclu tout contact “direct ou indirect ayant pour objet ou
pour effet de créer des conditions de concurrence qui ne correspondent
pas aux conditions normales du marché”. Par conséquent, l’entente
restrictive de concurrence par le biais d’une pratique concertée exige des
“comportements entre plusieurs entreprises, uniformes et parallèles, qui
constituent le fruit d’une concertation, et non d’initiatives unilatérales”.
Compte tenu de la rareté des preuves documentaires, il est possible de
s’appuyer sur des indices, à conditions que ces derniers soient à la fois
graves, précis et concordants. En pratique, l’autorité pourra retenir à titre
d’exemple : 1) la durée, l’uniformité et le parallélisme de comportements ;
2) l’existence de réunions entre les entreprises ; 3) les engagements, même
lorsqu’ils sont génériques et apparemment non ambigus, à élaborer des
stratégies et des politiques communes ; 4) les informations réciproques ;
5) le succès pratique des comportements qui ne pourrait pas découler
d’initiatives unilatérales mais seulement de pratiques concertées…
Concurrences N° 4-2015 I Chroniques I Jurisprudence européenne et étrangère
223
Au regard du parallélisme de comportements, le
Conseil d’État adopte une démarche pédagogique, en
évoquant la distinction faite tant au niveau européen
qu’au niveau national, entre “le parallélisme naturel et
le parallélisme artificiellement induit par des ententes
anticoncurrentielles” qui devra être démontré à partir
d’éléments probatoires internes – le caractère irrationnel
de la conduite par rapport au comportement que
l’entreprise aurait adopté si le jeu de la concurrence
n’avait pas été altéré – et d’éléments probatoires externes
au comportement adopté par chaque entreprise.
Cette distinction a des conséquences notamment sur
l’identification de celui sur lequel pèse la charge de
la preuve : l’existence d’une conduite irrationnelle
par rapport au jeu normal de la concurrence pèse sur
l’Autorité de concurrence alors que la charge des preuves
extérieures à la mise en œuvre d’une entente illicite pèse
sur l’entreprise présumée contrevenante. Il faut alors
distinguer deux hypothèses. Si l’Autorité de la concurrence
a constaté un simple parallélisme de comportements sur le
marché et que son raisonnement se fonde uniquement sur
le postulat que les conduites contestées ne peuvent être
expliquées que par l’existence d’une concertation entre
les entreprises, ces dernières n’auront qu’à apporter des
preuves qui démontrent des “circonstances plausibles”
pouvant mettre “sous une lumière différente les faits
établis par l’Autorité”, permettant ainsi une explication
différente de celle retenue par l’Autorité. En revanche,
si la preuve d’une concertation ne s’appuie pas sur la
simple constatation d’un parallélisme de comportements
mais aussi sur des indices qui montrent l’existence d’une
concertation et un échange concret d’informations entre
les entreprises, cette fois-ci, chaque entreprise devra
démontrer que la conduite et les contacts ne constituaient
pas la manifestation d’une entente anticoncurrentielle.
Or, au cas d’espèce, le Conseil d’État a reproché à l’Autorité
de la concurrence de s’être appuyée exclusivement sur la
constatation d’un parallélisme de comportements pour
retenir l’existence d’une pratique anticoncurrentielle,
alors que ce même parallélisme de comportements avait
donné lieu à une augmentation non homogène des prix
pratiqués par les différentes compagnies maritimes. Selon
la Haute Juridiction, l’AGCM avait fondé son analyse
sur des données relatives aux recettes moyennes unitaires
par passager sans procéder à une analyse concrète
et précise des prix réels pratiqués par les différents
opérateurs maritimes. En outre, les accords commerciaux
et les contacts entre les entreprises étaient en principe
licites, aucune preuve n’ayant été apportée quant à
l’échange d’informations sensibles ou à la concertation
des prix pour la période visée. Enfin, l’explication du
parallélisme de comportements fondée sur l’existence
d’une concertation n’était pas la seule explication
plausible. On retiendra les trois motifs du Conseil d’État.
D’une part, l’AGCM n’a pas réussi à expliquer pourquoi
deux entreprises présentes sur le marché en cause n’ont
pas été sanctionnées alors qu’elles ont adopté le même
224
comportement, en augmentant de façon significative
leurs tarifs. En deuxième lieu, l’augmentation des prix
peut constituer la réponse rationnelle aux augmentations
sensibles de la matière première pour la période concernée
par la pratique. Plus généralement, le juge administratif
a considéré que le pourcentage d’augmentation a trouvé
“une explication autonome et plausible dans un ensemble
de plusieurs facteurs économiques négatifs ayant une
incidence sur les entreprises qui opèrent dans le secteur de
la navigation maritime”. En troisième lieu, la coïncidence
chronologique de l’augmentation tarifaire opérée par
les firmes en question peut être considérée comme “une
conséquence directe de la grande transparence du marché
en cause, caractérisée par la circonstance, intrinsèque
à la nature des services offerts, que les prix appliqués
par les différents opérateurs peuvent être connus par
tous en temps réel, en permettant ainsi un monitorage
constant des prix”. En effet, chaque entreprise est libre
de modifier comme elle le souhaite ses prix et, à cette
fin, elle peut tenir compte du comportement adopté
par ses concurrents, comportement qui est largement
prévisible dans un marché caractérisé par un degré élevé
de transparence. Pour le Conseil d’État, en présence d’un
marché à la fois oligopolistique et transparent, comme
le marché en question, aucune entreprise n’adoptera des
actes de concurrence sans avoir préalablement analysé les
réactions probables de ses concurrents. Dans ce contexte,
lorsqu’un opérateur procède à une augmentation des prix,
les autres opérateurs tendent naturellement à mettre en
œuvre des politiques tarifaires analogues, en particulier
dans un contexte global caractérisé à la fois par une
augmentation généralisée des différents facteurs de coût
et par une détérioration de la rentabilité.
À la lumière de ces considérations, le Conseil d’État a
considéré que la création d’une situation d’équilibre
oligopolistique fondée sur des ajustements progressifs
des comportements des entreprises, concomitamment
à une série de facteurs qui rendent les décisions
unilatérales de chaque entreprise reconductibles à des
impératifs économiques de caractère objectif, n’est pas,
en soi, qualifiable de pratique concertée. Au cas d’espèce,
l’explication du parallélisme de comportements fondée
sur la concertation n’était pas par conséquent la seule
explication plausible puisque l’analyse économique
avancée par les défendeurs et les caractéristiques du
marché permettaient d’exclure une concertation visant à
échapper aux risques de concurrence.
Cette décision est particulièrement importante au regard
des droits de la défense des entreprises, car jusqu’à présent,
une fois constaté le parallélisme de comportements, la
caractérisation de la pratique anticoncurrentielle était
établie si des contacts avaient eu lieu entre les entreprises,
sans que l’Autorité de la concurrence soit obligée de
démontrer le caractère anticoncurrentiel de ces contacts.
Dorénavant, en présence d’un simple parallélisme de
comportements, elle devra réunir des indices graves,
précis et concordants pouvant surmonter les explications
alternatives fournies par les entreprises présumées
contrevenantes.
S. P. n
La preuve du parallélisme de comportement
créé artificiellement par l’entente
anticoncurrentielle pèse sur l’Autorité
de concurrence
COMCO – Communication – Vertical
arrangements : The Swiss Competition
Commission adopts a new Communication
regarding the assessment of vertical
arrangements in the motor vehicle sector
(COMCO, 29 June 2015, Communication regarding
the assessment of vertical arrangements in the motor
vehicle sector)
On 29 June 2015, the Swiss Competition Commission
(hereafter “COMCO”) adopted a Communication
regarding the assessment of vertical arrangements in
the motor vehicle sector (hereafter “CommAuto”) and
a related Explanatory note (hereafter “the CommAuto
Explanatory Note”) (https://www.news.admin.ch/message/
index.html?lang=fr&msg-id=58117). This CommAuto is
aimed at replacing, as from the 1st of January 2016, the
COMCO’s previous Communication regarding vertical
agreements in the motor vehicle sector (hereafter “the 2002
Communication”) (DPC 2002/4 p. 778). Undertakings
have now one year to adapt to the CommAuto, during
which compliance with the 2002 Communication will be
tolerated.
Despite the fact that all cars sold in Switzerland are
imported, the COMCO chose not to strictly adhere to
the EU regulatory framework. The reason lies in the
alleged but not demonstrated specificity of the Swiss
motor vehicle market. This being said, restraints to
imports remain an issue in Switzerland as evidenced
by the not yet final condemnation of BMW on 7 May
2012, to pay a CHF 156 million fine for restricting
parallel imports into Switzerland (DPC 2013/3 p. 540;
Pierre Kobel, “The Swiss Competition Commission
fines car manufacturer for preventing parallel imports by
prohibiting its authorised dealers within the EEA from
selling new cars to customers located in Switzerland
(BMW)”, Bulletin e-Competitions N°49633, 7 May
2012,). Despite a substantial drop in the prices of new
cars in Switzerland in the course of the last two years, a
price differential still prevails.
Legal Regime So Far:
Defining the proper set of rules to regulate the motor
vehicle sector within the context of the EU block
exemption regulations has always been a challenge
for the Swiss competition authorities. Initially, the
COMCO proposed that car importers and distributors
apply either a set of recommendations it had issued
in 1996 after a sector inquiry in the car industry,
or the EC Regulation 1475/95 (DPC 1997/1 p. 55.
Actually, the COMCO decided after the entry into
force of the Cartel Act (Loi sur les cartels et autres
restrictions à la concurrence (LCart) du 6 octobre
1995, RS 251 (hereafter “CartA”), to first confirm the
said recommendations adopted one year before by
the Cartel Commission and, in the wake of the policy
adopted by the Swiss Federal Council (the Swiss
Federal Government) after the refusal of the European
Economic Area Treaty, to propose either adherence to
its recommendations or to EC Regulation 1475/95).
Then, following an inquiry launched in 1998 against
Citroën regarding its new “agency” and “concession”
agreements (Completed in 2001, DPC 2002/3 p. 455),
the COMCO issued the 2002 Communication, its
first Communication regarding vertical agreements in
the motor vehicle sector. The 2002 Communication,
although maintained, was completed by two
Explanatory Notes in 2004 on 2010 (DPC 2004/3 p. 971
and DPC 2010/3 p. 628). The 2002 Communication is
now to be replaced by the CommAuto. In substance, the
2002 Communication was pledged on the R 1400/2002
(Commission Regulation (EC) No 1400/2002 of 31 July
2002 on the application of article 81(3) of the Treaty
to categories of vertical agreements and concerted
practices in the motor vehicle sector, OJ L 203/30,
1.8.2002 (hereafter the “R 1400/2002”)), with differences
of course. However, with the 2002 Communication,
car importers and distributors lost the ability to
choose between compliance with the Swiss or the EC
competition law framework. Only the Swiss framework
remained (paradoxically) applicable. Finally, when the
Commission adopted Regulation (EU) No 461/2010
(Commission Regulation (EU) No 461/2010 of 27 May
2010 on the application of article 101(3) of the Treaty
on the Functioning of the European Union to categories
of vertical agreements and concerted practices in the
motor vehicle sector, OJ L 129/52, 28.5.2010 (hereafter
the “R 461/2010”)) repealing the application of the
R 1400/2002 in the aftermarket, the COMCO decided to
maintain its 2002 Communication (DPC 2010/3 p. 628 ;
this was confirmed in the second Explanatory Note
regarding the said 2002 Communication in which the
COMCO provided additional explanation on some of
the concepts contained in the 2002 Communication in
light of its practice and the new European framework).
1.2. Suisse
Thus, for the past years, issues in relation to vertical
agreements in the motor vehicle sector were governed by
article 5, para 1 and 4 of the Swiss Cartel Act (Federal
Act on Cartels and other Restraints on Competition of
6 October 1995 (hereafter “CartA”). Article 5 para 4
CartA was introduced only after the 2002 Communication
and entered into force on April 1, 2004. That provision
presumes that vertical agreements suppressing efficient
competition are illicit), the 2002 Communication and
two Explanatory Notes. Not a simple legal framework
for an import market only.
The CommAuto
Overall Purposes and Issues
The CommAuto covers both the sale of new vehicles and
the aftermarkets (article 12 CommAuto).
Its purpose is to stimulate inter- and intra-brand
competition on the distribution of new cars and spare
parts, and on repair and maintenance services.
Although not so clearly expressed in article 13 (article 13
says that the CommAuto prevails over the CommVert),
225
In other words, the regime applicable to the distribution
of motor vehicles in Switzerland appears to be more
restrictive than in the EU. The same conclusion applies
to the aftermarkets which are subject to more extensive
provisions.
Unlike the situation in the EU, one of the main remaining
issues is the lack of clarity as to the applicable standard
for deciding when certain territorial restrictions are illicit.
In principle, a vertical territorial restriction is deemed to
be illicit and subject to administrative sanctions, when
it qualitatively and quantitatively significantly restricts
competition (under article 5 CartA, only restrictions
falling under the paragraphs 3 and 4 are subject to
administrative sanctions. In relation to vertical restraints,
this includes resale price maintenance and market or
territorial partitioning. All other restrictions may be held
illicit under article 5, paragraph 1, but are not subject
to administrative sanctions). This means that legally,
the finding that a territorial restriction is significant
implies some level of concrete analysis (the standard
will always be short of a full effect analysis). However,
two years ago, the Federal Administrative Tribunal
adopted a radical interpretation of article 5, para 4
CartA in the GABA case, deciding that qualitatively
serious restrictions were enough to justify a conclusion
that competition is significantly restricted and illicit. A
decision by the Swiss Supreme Court in this case is still
awaited which hopefully will shed more light on what
that standard should be (the Federal Administrative
Court decision is published in DPC 2013/4 p. 750. On
the Federal Administrative Court decision, see J. Xoudis,
Parallel trade: The Swiss Federal Administrative
Court confirms the fines imposed by the Competition
Authority to a Swiss toothpaste manufacturer and its
Austrian licensor due to anticompetitive agreement on
parallel trade (Gaba International, Gebro Pharma),
mai 2014, Revue Concurrences n° 2-2014, Art. n° 66052,
pp. 215-218. D. Guex, “The Swiss Federal Administrative
Court upholds fines imposed by the Competition
Commission to a Swiss toothpaste manufacturer and
licensor and its Austrian distributor and licensee for
226
prohibiting parallel imports from Austria to Switzerland
(Gaba International)”, Bulletin e-Competitions, Art.
N° 6420019, December 2013,) and the extent to which a
concrete analysis is required.
Considering this uncertainty, the CommAuto cleverly
stipulates that the listed restrictions are to be considered
as qualitatively serious (the 2002 Communication
considered more bluntly and to the opinion of most,
more improperly, that all restrictions listed were illicit
and could find no economic justifications). Should the
Swiss Supreme Court affirm the judgment of the Federal
Administrative Tribunal, the territorial restrictions listed
in the CommAuto will become practically per se illegal
and subject to sanctions. If it does not, then any such
restriction will require some level of concrete analysis in
addition to the finding that the restriction is qualitatively
serious, the scope of which is still unclear.
Currently, one should assume that if and when the
COMCO examines territorial restrictions falling under
the provisions of the CommAuto, it is quite likely to find
them illegal without much further concrete assessment
(para 4 of the Explanatory Note repeats that the
restrictions contained in art. 15 to 19 of the CommAuto
may be held illicit and may lead to sanctions under
art. 49a CartA).
Specific terms
Most of the definitions contained in the CommAuto
match the contents of the R 461/2010, and when they do
not, such as the definitions of motor vehicles (matching
the content of the 2002 Communication and art. 1,
para 1 lit. n) R 1400/2002), original spare parts (which
in substance reproduces the content of Art. 1 para (1)
lit. (t) of R 1400/2002), spare parts of matching quality
(corresponding to art. 1, para. (1) lit. (u) of R 1400/2002),
independent operators (corresponding to art. 5, para 2 sub
4 R 1400/2002) and members of a distribution network,
they usually correspond to the R 1400/2002. Thus overall,
in particular to our EU colleagues, the CommAuto and
the Explanatory Note may look like a jumbled mix of
past and current EU competition law concepts and
terminology regarding the motor vehicle sector.
In addition to the restrictions listed under the CommVert,
the CommAuto considers as qualitatively serious,
– Single branding obligations on the sale of new cars,
spare parts or repair and maintenance services
(art. 18 CommAuto. The Explanatory Note
CommAuto recommends that certain qualitative
obligations such as separate legal entities for each
brand, separate show rooms or specific sales force
for each brand, specific customer desk for each
brand where exiguity would make multibranding
excessively difficult, high requirements on the
size of the dedicated showroom, be modified or
abandoned (para 44)).
– Specific territorial restraints on the sale of new
cars, such as remuneration schemes of the
distributor depending on the geographic location
the idea is that the communication applicable to
vertical agreements in general, i.e. the Communication
on Vertical agreements (hereafter “the CommVert”),
(Communication concernant l’appréciation des accords
verticaux du 28 juin 2010 (CommVert), http://www.weko.
admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=fr)
will continue to apply in parallel to the CommAuto.
Thus, akin to the EU regulatory framework, a double
regulatory layer applies in Switzerland to all motor
vehicle markets. In addition to the general provisions
on restraints to vertical agreements, the CommAuto
singles out specific restrictions which are not directly or
specifically covered in the CommVert. Nevertheless, the
provisions of the CommAuto are not subject to market
thresholds/ceilings. In particular, the “de minimis”
threshold contained in the CommVert under which
restrictions are not considered to be significantly affecting
the market when none of the parties’ market shares are
higher than 15%, is not applicable (paragraph 13 of the
CommVert and paragraph X. of its preamble).
– Restrictions regarding services on vehicles under
warranty, such as restraints placed on authorised
repairers to provide services on cars under
warranty; restraints on authorised distributors
or authorised repairers forcing them to provide
services under legal or extended guarantee only if
the end user takes all other services from authorised
repairers or if only original spare parts are used
in relation to these other services (art. 15, para 2
and 3 CommAuto). To avoid partitioning of the
Swiss market, the Explanatory Note specifies that
authorised repairers must repair and service all
vehicles of a given trademark, independently from
the place of purchase in or outside of Switzerland
or from an independent or an authorised distributor
(para 11 of the Explanatory Note CommAuto).
– Restraints on the aftermarket, such as (i) obliging an
authorised repairer to offer repair services only if
it distributes spare parts or new vehicles (art. 16 lit
a CommAuto), (ii) allowing authorised distributors
to distribute new cars only if they commit to
providing repair and maintenance services or
distributing spare parts (art. 16 lit b CommAuto.
An authorised distributor and authorised repairer
must remain free to carry out at its own choice either
or both of sale and repair/maintenance activities
(para 36 Explanatory Note CommAuto)), (iii) the
right of authorised distributors to sub-contract
repair and maintenance services to an authorised
repairer (art. 16 lit. c CommAuto), (iv) forcing
an authorised spare parts’ distributor to provide
repair and maintenance services (art. 16 lit d
CommAuto. Authorised distributors belonging to a
selective distribution network of spare parts cannot
provide repair and maintenance services (para 33
Explanatory Note CommAuto)), (v) preventing
an authorised distributor to service competing
motor vehicles (art. 16 lit e CommAuto), (vi) any
restriction on members of a selective distribution
network to supply independent repairers with spare
parts (art. 16 lit. f CommAuto), (vii) restrictions on
the freedom of spare parts manufacturers or repair
equipment manufacturers to supply members of a
distribution network, independent operators or final
users (art. 16 lit. g CommAuto), (viii) restrictions on
the freedom of members of a distribution network
to cater for original spare parts or equipment, spare
parts of matching quality of their own choice and
to use such equipment for repair or maintenance
services (art. 16 lit. h CommAuto). Any repairer
meeting the qualitative criteria set forth in a selective
distribution network must be able to become an
authorised repairer (para 22 Explanatory Note
CommAuto). In principle the number of authorised
repairers cannot be quantitatively limited as it is the
case for authorised distributors, unless the supplier
can demonstrate that repair and maintenance
services would otherwise be impaired (para 25 and
26 Explanatory Note CommAuto).
of the final users or destination of the vehicle,
incentive schemes of the distributor depending
on the destination of the vehicle or any other
discriminatory supply requirement (art. 15, para 1
CommAuto). However, a supplier of motor vehicles
may prohibit authorised distributors from selling
to independent distributors (para 21 Explanatory
Note CommAuto. The objective is not to protect
independent distributors).
–Agreements between car manufacturers and
members of a distribution network restraining
the access for independent operators to technical
information, diagnostic equipment and other tools
including software or specific instructions necessary
to the repair and maintenance or to implementation
of environmental measures (art. 17 CommAuto),
– Notice periods shorter than, 6 months in relation
to five year contracts or longer (art. 19, para 1
CommAuto), 2 years in relation to contracts
concluded for an indefinite period (art. 19, para 2
CommAuto), 1 year in relation to contracts
concluded for an indefinite period. The indefinite
contracts can only be terminated upon written notice
given one year or more in advance and provided the
supplier pays an appropriate indemnification or
terminates as a result of the need to re-organise the
distribution network (art. 19 para 3 CommAuto).
Conclusions
One can only regret the choice for a “Swissfinish” which
here means complicated legislative policy. Whilst the
partition of the Swiss market from the EU remains an
issue, it is not certain that the economics of the motor
vehicle sector in Switzerland are so different from the
rest of the EU to justify different rules. Still, in a more
positive tone, whilst EU competition law aims at creating
a common market within the European Union, the
CommAuto contributes to creating a common market
between Switzerland and the European Union.
P. K. n
227
Private enforcement – Entente en «étoile»
– Class Action : La Cour d’appel du
neuvième circuit rejette des allégations de
collusion à propos du marché des guitares
électriques et donne des indications sur
la manière d’appréhender une entente en
“étoile” (US Court of Appeal, 9th Circuit, 25 août
2015, In re Musical Instruments and Equipments
Antitrust Litigation, 2015 WL 5010644 C.A.9 (Cal.))
Pour certains puristes, l’esprit du rock’n’roll américain
serait mort avec la disparition d’Elvis Presley et le décès
accidentel de Jimi Hendrix. Un arrêt de la Cour d’appel
du 9ème Circuit, en date du 25 août 2015, montre que, en
tout cas, dans le petit monde des instruments de musiques
pour rockers, l’esprit du marché est lui, bel et bien vivant
(In re Musical Instruments and Equipments Antitrust
Litigation, 2015 WL 5010644 C.A.9 (Cal.)). Ayant pour
cadre des allégations d’ententes dans le secteur de la
guitare électrique, l’affaire est surtout l’occasion de revenir
sur une problématique récurrente du private enforcement
aux États-Unis : depuis presque dix ans, la jurisprudence
cherche à disqualifier les actions les moins fondées très
en amont du procès ; si cela peut se comprendre au plan
conceptuel, en pratique, les exigences concernant le
niveau de preuve requis lors de la phase préparatoire de
la procédure posent de sérieuses difficultés aux plaignants
qui échouent quasi-systématiquement.
En l’espèce, une plainte avait été déposée contre plusieurs
entreprises du marché de la guitare électriques et de
leurs accessoires. Les plaignants, une classe en cours
de constitution réunissant des acheteurs de guitares et
d’amplificateurs, estimaient avoir été victimes d’une
entente réunissant le plus gros détaillant de guitares
et cinq des principaux fabricants américains. Plus
précisément, les demandeurs alléguaient l’existence d’une
stratégie anticoncurrentielle par laquelle le plus important
revendeur de guitares des États-Unis, Guitar Center, se
serait entendu avec les fabricants de ces instruments,
les entreprises Fender, Gibson, Yamaha, Hoshino et
Kaman, afin d’appliquer une politique d’annonce de
prix de revente minimum. Le prix des guitares et des
amplificateurs mis en vente aurait été fixé à partir d’un
minimum déterminé avec les revendeurs et fabricants,
dans le but de tirer les prix vers le haut. Entre 2004 et
2009, une telle politique de prix planchers aurait ainsi été
suivie d’effets, créant un surenchérissement artificiel de
ces instruments sur le marché américain et violant ainsi
les dispositions du Sherman Act. L’entente serait à la
fois verticale et horizontale : la stratégie aurait été initiée
par Guitar Center, le revendeur détenant une position
dominante, tandis que les fabricants se seraient accordés
entre eux, afin de garantir que chacun appliquerait le
schéma ainsi décidé. Les discussions auraient eu lieu dans
le cadre d’une association de professionnels, la National
Association of Music Merchants.
228
Les origines de l’affaire
À l’origine de cette plainte, il y avait une enquête menée
par la Federal Trade Commission sur le marché des
instruments de musiques. L’autorité soupçonnait en effet
que la National Association of Music Merchants soit le
cadre de collusions illicites et que des stratégies de fixation
de prix illégales, entre 2005 et 2007 aient été décidées à
cette occasion. L’association d’entreprises aurait ainsi
servi de prétexte pour les membres de cette industrie
qui se seraient échangés des informations de manière
illicite, afin de manipuler les prix du marché. Face à la
menace d’une action des autorités fédérales, la National
Association of Music Merchants accepta de transiger et un
consent decree fut émis par la Federal Trade Commission :
en échange d’un abandon des poursuites, la National
Association of Music Merchants acceptait de cesser ses
pratiques et de modifier celles-ci à l’avenir, dans un esprit
de plus grande transparence (In re National Association
of Music Merchants, Inc., No. C-4255).
La procédure d’émission d’un consent decree n’a rien d’un
acte occulte : une fois qu’ils sont négociés, les consent
decrees doivent être approuvés sur le fondement de l’intérêt
public par une Cour fédérale. L’intervention du juge fait de
ces actes des contrats judiciaires. La transaction doit être
publiée 60 jours avant sa prise d’effet. Les tiers peuvent
ainsi formuler des observations. Dans la présente affaire,
c’est la publication de la décision à la fin de l’année 2009
qui a attiré l’attention des plaignants. Mais ces derniers
n’ont pas pu s’appuyer formellement sur la procédure
préalablement menée par la Federal Trade Commission.
Comme en matière d’engagements en Europe, la
conclusion de consent decrees aux États-Unis ne peut être
assimilée à une reconnaissance de culpabilité de la part des
auteurs de la pratique suspecte. Ni les autorités, ni le juge
ne se prononcent officiellement sur le caractère illicite des
pratiques : il n’y a donc pas de “prima facie effect” que
pourraient faire valoir les plaignants afin de faciliter leurs
poursuites civiles à l’encontre des auteurs de la pratique
suspectée. Pour dire les choses autrement et de manière
un peu imagée, les demandeurs devaient reprendre cette
affaire à zéro, et convaincre le juge saisi de l’existence d’une
entente anticoncurrentielle entre les différents acteurs
précédemment ciblés par les autorités fédérales.
En première instance, les plaignants furent déboutés de
leurs demandes, la Cour de District estimant que les
preuves fournies étaient insuffisantes. Se fondant sur sa
désormais fameuse jurisprudence Twombly qui restreint
considérablement la marge de manœuvre des plaignants
(Bell Atlantic v. Twombly, 550 U.S. 544, 557, 127 S.Ct.
1955, 167L.Ed.2d 929, 2007), le juge a en effet considéré
que la plainte ne déterminait pas avec une précision
suffisante le fonctionnement de l’entente. En particulier,
le rôle de chaque acteur n’était pas établi avec clarté.
Bien qu’une procédure de discovery plus étendue ait été
autorisée, rien de véritablement concret aux yeux de
la Cour de District ne vint étayer la plainte. Un appel
fut interjeté devant la Cour du 9ème Circuit qui, par une
décision du 25 août 2015, confirma le rejet de la requête
des plaignants.
2. États-Unis
La méthodologie pour appréhender
une entente “en étoile”
S’agissant d’abord de la question de l’entente dite
hub-and-spoke conspiracy (que l’on pourrait traduire par
entente en “étoile” ou entente en “roue de vélo”, hub
désignant le moyeu et spoke, le rayon de la roue !), la Cour
d’appel procède de manière méthodique et pédagogique.
De manière inédite dans ce Circuit, la Cour est amenée
à clarifier la façon d’appréhender une telle pratique, en
commençant par qualifier celle-ci. Selon elle, il s’agit
d’une entente qui mêle à la fois les aspects d’une entente
horizontale et les aspects d’une entente verticale (pour
des précédents, v. Howard Hess Dental Labs. v. Dentsply
Int’l, Inc., 602 F.3d 237, 255 (3d Cir.2010), expliquant
la configuration particulière de ce type d’entente ;
pour la façon dont les autorités fédérales traitent cette
pratique, v. égal. Toys ‘R’ Us, v. FTC, 221 F.3d 928,
934, 7th Cir.2000). Au centre du schéma, il y a un leader
qui impulse la stratégie des prix, en l’occurrence, ici,
l’entreprise Guitar Center. Lorsqu’un fabricant accepte
d’appliquer cette stratégie, l’on est dans le schéma d’une
tente verticale classique. Pour que la stratégie soit efficace,
il faut que les différents fabricants acceptent à leur tour
d’appliquer le plan : la concertation entre ces concurrents
donne la tournure horizontale à la pratique. Comment
apprécier une telle entente ? La Cour d’appel rappelle
que la jurisprudence n’a pas la même approche en ce qui
concerne les deux formes d’accords. Traditionnellement,
les juges se montrent relativement cléments lorsque la
pratique est verticale : celle-ci est analysée sous l’angle de
la règle de raison. En revanche, les ententes horizontales
de fixation des prix sont appréciées beaucoup plus
sévèrement (sur cette distinction classique, v. United
States v. Socony–Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150, 223–24,
60 S.Ct. 811, 84 L.Ed. 1129, 1940).
Pour une entente en forme d’étoile, la Cour indique
alors la méthodologie à suivre : il suffit de décomposer
la pratique qui “est une collection d’accords verticaux
et horizontaux”. Une fois que la pratique est ainsi
décomposée, on applique à chaque accord les standards
habituels. Ainsi, en ce qui concerne les relations entre
Guitar Center et les fabricants, la règle de raison doit
guider l’analyse. La Cour ne s’attarde pas sur ce point,
estimant que les accords clefs sont ceux reliant les
fabricants entre eux. Si les allégations des plaignants sont
exactes, il s’agit d’ententes de fixation des prix qui doivent
être interdites per se. La démonstration de leur existence
emporte la condamnation, sans justification possible.
Encore faut-il rapporter la preuve de tels accords.
La preuve de l’entente
La décision commentée est intéressante à plusieurs
égards. D’abord, sur le fond, elle donne l’occasion à la
Cour d’appel du 9ème Circuit de clarifier sa position et
sa manière d’appréhender ce que les praticiens angloaméricains nomment une hub-and-spoke conspiracy,
c’est-à-dire une entente complexe “en étoile”. Ensuite,
au plan procédural, la Cour revient sur les éléments
probatoires qu’il convient d’établir en l’absence de preuve
directe de l’infraction
S’agissant ensuite de la question de la preuve de
l’entente, la Cour d’appel du 9ème Circuit rappelle que
la Cour suprême a, dans son arrêt Twombly, décidé que
les plaignants devaient convaincre le juge que la thèse
présentée est “plausible” et non pas simplement possible.
À défaut, la requête des demandeurs doit être rejetée.
En l’absence de la preuve d’un accord entre les fabricants
pour appliquer la politique de prix minimum, les
plaignants avaient décidé de se fonder sur l’observation
du comportement de ces derniers sur le marché : chaque
fabricant appliquait globalement la même politique
de prix, initiée par Guitar Center. Or, pour les juges,
le simple constat de l’existence d’un parallélisme des
comportements des entreprises n’est pas suffisant pour
franchir l’obstacle probatoire dressé par la Cour suprême.
Pour cela, il faut “quelque chose de plus” indique la Cour
d’appel.
Les plaignants ont bien essayé d’ajouter des “plus factors”
au constat d’un alignement des prix des fabricants, mais
la présentation de ceux-ci n’a pas convaincu la Cour.
Ainsi, ni le fait que les fabricants avaient un intérêt
commun à s’entendre, ni le fait qu’ils aient agi contre leur
propre intérêt individuel qui aurait consisté à baisser les
prix ou ni le fait qu’ils aient participé aux rencontres de
la National Association of Music Merchants, ne sont des
éléments jugés suffisamment convaincants. En somme, la
méthode est celle du faisceau d’indices. Dans la présente
affaire, ça n’est pas l’accumulation de ces derniers qui
paraît déterminante, mais bien leur qualité intrinsèque.
La Cour suprême n’ayant jamais fixée de directive précise
en la matière, c’est une question d’appréciation qui peut
toutefois varier selon les juges et les juridictions saisies.
En témoigne ainsi l’opinion dissidente du juge Pregerson
qui, au regard du contexte général de l’affaire, considère
que les éléments probatoires complémentaires présentés
par les plaignants sont suffisants pour rendre “plausible”
leurs allégations au sens de la jurisprudence Twombly.
Ainsi, le fait que le prix des guitares soient fixés à la hausse
de manière constante, alors que la demande diminuait
fortement, aurait dû inciter la majorité à soupçonner que
quelque chose d’anormal se jouait. En principe, dans un
tel cas, les entreprises sont incitées à diminuer leurs prix.
Or, les cinq principaux fabricants de guitare ont continué
à augmenter leurs prix dans des proportions quasisimilaires. En soit, cela n’est bien évidemment une preuve
suffisante de l’existence d’une entente. Mais cela aurait
dû conduire la Cour à juger “plausible” l’existence d’une
collusion, permettant ainsi aux plaignants de poursuivre
la procédure.
L’affaire résume encore une fois parfaitement la
difficulté pour les plaignants d’agir, lorsqu’ils ne peuvent
s’appuyer sur le travail accompli préalablement par
les autorités fédérales. Depuis que la Cour suprême a
relevé le standard de preuve requis en matière d’ententes
anticoncurrentielles, rares sont les actions qui prospèrent
(sur ce point, v. nos obs. in Concurrences n° 1-2012,
p. 216 et s.; adde, G. A. MacDonald, S. C. Sunshine, S.
Goldfein, US Supreme Court defines minimum pleading
standard in antitrust class action, 27 mai 2007, Bulletin
229
J.-C. R. n
À noter
Private enforcement – Class action
– Propriété intellectuelle : La Cour
d’appel du neuvième Circuit se prononce
sur les règles de d’une association
sportive concernant le contrôle du nom,
de l’image et de la notoriété de ses athlètes
(US Court of Appeal, 9th Circuit, 30 sept. 2015,
Edward C. O’Bannon, Jr. et al., v. NCAA, 2015 WL
5712106 (C.A.9 (Cal.))
Les questions de sport alimentent toujours et encore
le contentieux du droit antitrust aux États-Unis (v. par
ex. nos obs. in Concurrences n° 3-2012, p. 240 et s.).
Un arrêt rendu le 30 septembre 2015 par la Cour d’appel
du neuvième Circuit s’est ainsi prononcé sur une plainte
émanant d’une class action formée par d’anciens et actuels
joueurs de football américain et de basketball, contre la
National Collegiate Athletic Association, organisme qui
régit le sport universitaire (Edward C. O’Bannon, Jr. et
al., v. NCAA, 2015 WL 5712106 (C.A.9 (Cal.), 30 sept.
2015). Ce dernier est un secteur très populaire aux ÉtatsUnis, qui génère des centaines de millions de dollars et
qui est souvent, pour les meilleurs joueurs, l’antichambre
du sport professionnel. En échange du versement d’une
bourse prenant en charge leurs frais de scolarité dans
leurs universités respectives, les athlètes s’engagent à
respecter un certain nombre de règles imposées par la
National Collegiate Athletic Association et destinées à
garantir la spécificité du sport amateur universitaire.
Ce dernier est en effet un “service” très prisé des amateurs
de sport et téléspectateurs, peut-être sans doute plus que
le sport professionnel, car il est censé incarner le “vrai
esprit sport”, où chaque athlète se bat pour défendre
les couleurs de son université, et non celui de tel ou tel
sponsor. La réalité est beaucoup plus nuancée, tant le
secteur, par certains aspects, est très largement en phase
de professionnalisation.
Le modèle est d’ailleurs attaqué. Si la Cour suprême
a jadis jugé que les règles élaborées par la National
Collegiate Athletic Association devaient être analysée
sous l’angle de la règle de raison et que celles-ci étaient
généralement pro-concurrentielles (NCAA v. Board of
Regents of the University of Oklahoma, 468 U.S. 85,
104 S.Ct. 2948, 82 L.Ed.2d 70, 1984), depuis quelques
230
années, les contentieux se multiplient et les juridictions
ont de plus en plus souvent considéré le secteur du sport
amateur comme un marché comme les autres (P. Areeda
et H. Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of
Antitrust Principles and Their Application, 4ème éd., 2013,
para. 260b).
Dans l’espèce rapportée, les plaignants estimaient que
l’association avait violé le Sherman Act en imposant
à ses membres un contrôle de leur nom, image et traits
(politique “NIL” pour names, images, and likenesses).
Il s’agit d’une règle interdisant aux sportifs d’être
rémunérés par d’autres entreprises pour l’utilisation
de leur notoriété. En particulier, les compagnies de
jeux vidéo, soucieuses de reproduire le plus exactement
possibles l’apparence des joueurs de la ligue, accordent
une très grande importance à la possibilité d’acquérir
ces droits. Or, les règles de l’association interdisent aux
joueurs de négocier et de licencier eux-mêmes ces droits.
Seule la National Collegiate Athletic Association négocie
avec les fabricants de jeux vidéo. L’organisme sportif
considère que la pratique n’a rien d’illégitime dans la
mesure où les sommes récoltées profitent indirectement
aux athlètes par l’octroi d’une “règle de compensation”.
Les revenus générés sont reversés de manière plus ou
moins égalitaire pour que l’égalité sportive soit maintenue
et que, au final, la compétition entre les universités soient
toujours intenses.
Plusieurs étudiants-athlètes, mécontents de ne pas
pouvoir négocier eux-mêmes avec les compagnies de
jeux vidéo ont donc décidé d’attaquer cette politique
dite “NIL policy”. En première instance, le tribunal
fédéral du District nord de Californie a considéré que la
plainte était fondée et recevable. La National Collegiate
Athletic Association a alors interjeté appel, mais la Cour
du neuvième Circuit, dans une décision du 30 septembre
2015, a considéré que les plaignants étaient bien victimes
d’une pratique anticoncurrentielles leur ayant causé un
préjudice.
Si les règles imposées par la National Collegiate Athletic
Association sont souvent analysées avec faveur, telle n’est
pas le cas de celle interdisant aux joueurs de négocier
leur nom et image. Selon la Cour, une telle pratique n’est
pas réellement justifiée et prive les athlètes d’accéder
au marché des NIL pour les jeux vidéo. La juridiction
d’appel atténue immédiatement la portée de sa décision
en insistant sur le fait que cette dernière ne remet pas en
cause la tendance générale consistant à analyser sous le
prisme de la règle de raison les pratique de l’association.
En règles générales, celles-ci sont parfaitement valables.
Cela étant, à force d’assortir le principe d’exceptions,
le modèle de la National Collegiate Athletic Association
semble de plus en plus menacé.
J.-C. R. n
e-Competitions Burden of proof, Concurrences, Art.
n° 46291). Sans preuve de contacts illicites, les preuves
indirectes ambiguës ne suffisent pas. Et même lorsque
les éléments complémentaires paraissent révéler des
anomalies de marché, cela ne semble pas encore suffisant.
En clair, les allégations qui, même si elles sont cohérentes
avec une hypothèse de collusion illégale, sont rejetées.
La “ligne de partage entre le possible et le plausible”, pour
reprendre les termes de la Cour suprême, semble de plus
en plus difficile à franchir. Les entreprises s’en réjouiront.
Certainement pas les consommateurs.
2nd Circuit, 30 juin 2015, United States v. Apple,
n° 13‑3741, 2d Cir.)
La Cour d’appel du deuxième Circuit a, dans une
décision du 30 juin 2015, confirmé que l’entreprise Apple
avait violé le Sherman Act en organisant une entente
entre elle et plusieurs éditeurs, afin notamment de contrer
la montée en puissance d’un autre géant, la firme Amazon
(United States v. Apple, n° 13-3741, 2d Cir., 30 juin 2015).
Il s’agit de la suite de la fameuse affaire des e-books (v. nos
obs. in Concurrences n° 3-2012, p. 236 et s. ; adde, dossier
Tendances : E-Books and the boundaries of antitrust,
Concurrences n° 3-2012, p. 12 s.). L’entente concernait
plus particulièrement le secteur des livres électroniques et
avait pour but de contrer la politique de prix d’Amazon
offrant des bestsellers aux prix de 9.99 dollars pour
ses liseuses électroniques. L’entreprise Apple, désirant
contrer l’émergence d’Amazon, sur le marché des tablettes
s’était donc explicitement entendue avec les éditeurs.
Dans cette entente en étoile («hub and spoke conspiracy»),
la firme à la pomme jouait un rôle de leader, incitant les
éditeurs à se coordonner. La Cour insiste sur les effets
nocifs de plusieurs clauses contractuelles négociées avec
les éditeurs, notamment l’insertion de clauses dites de la
Nation la plus favorisée : l’impact de telles stipulation sur
le marché est analysé avec soin, en particulier leur rôle
pour permettre aux éditeurs de présenter un “front uni”
face à Amazon.
Entente – Clause de la nation
la plus favorisée : La Cour d’appel
du deuxième circuit confirme le caractère
anticoncurrentiel de l’entente élaborée
dans l’affaire des e-books (US Court of Appeal,
J.-C. R. n
231
Concurrences
Concurrences est une revue
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