Newsletter - Schellenberg Wittmer

Avocats
octobre 2012
Newsletter
Auteur:
Jean-Yves De Both
B A N K I N G & F I N A N C E / P R I V A T E C L I E N TS
Placements collectifs à caractère familial:
une opportunité suisse
Au cours des dernières années, les placements collectifs à caractère familial se sont développés de
manière significative. Alors que les premiers choix naturels pour de tels fonds sont souvent des fonds
offshore ou luxembourgeois, les placements collectifs de capitaux de droit suisse offrent des opportunités spécifiques. Les familles doivent s’assurer qu’elles peuvent remplir les critères du cadre réglementaire suisse et conduire une analyse des avantages fiscaux potentiels.
1. P L A N I F I C AT I O N D E F O R T U N E FA M I L I A L E
1.1 Le défi
Pour tout spécialiste de planification patrimoniale, trouver la
structure de détention la plus appropriée pour des familles
fortunées, dont les membres sont souvent dispersés de par le
monde, représente un défi. La famille devrait-elle utiliser des
trusts, des fondations, des sociétés de holding, des produits
d’assurance, des détentions directes ou une combinaison de
ces structures?
De nombreuses difficultés doivent être surmontées. Plusieurs
lois successorales et fiscales peuvent s’appliquer aux membres
individuels de la famille et à leurs actifs. Les véhicules de
détention d’actifs situés dans diverses juridictions sont sujets
à des règles et règlementations variées, ce qui crée des divergences concernant les droits de vote, la gestion, la politique
de dividendes, les restrictions de transfert, l’évaluation des
actifs ou encore la résolution des différends. Au final, une
structure complexe de planification patrimoniale peut aboutir à ce que des institutions financières et des conseillers
effectuent des contrôles de compliance redondants.
1.2Pourquoi un placement collectif à caractère familial?
Les placements collectifs à caractère familial offrent plusieurs
avantages. Ils constituent un instrument de planification
patrimoniale efficace, en particulier pour les actifs financiers.
"Les placements collectifs à caractère
familial constituent un instrument de planification patrimoniale efficace, en particulier pour les actifs financiers."
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Les placements collectifs à caractère familial permettent de
regrouper des actifs déposés auprès de diverses institutions
financières et de bénéficier ainsi d’économies d’échelle et de
réductions de coûts y relatives. Ils permettent également une
meilleure diversification des risques et, pour les membres individuels de la famille, un accès à plus de possibilités d’investissements comparés aux possibilités qu’ils auraient à titre individuel.
Une structure de fonds de placements permet d’améliorer l’évaluation consolidée des actifs et le reporting. Les placements collectifs à caractère familial offrent une politique consistante et harmonisée de remboursement/de sortie à tous les membres de la
famille, avec une meilleure liquidité, au moyen de possibilités de
remboursement ou de crédits lombards.
Un avantage supplémentaire est le rôle de surveillance endossé
par la société de gestion du fonds, l’auditeur et/ou l’autorité de
surveillance des marchés financiers.
Avec un fonds, les contrôles de compliance sont effectués au
niveau de la détention des actions du fonds. La confidentialité est
donc garantie en ce qui concerne la détention d’actifs spécifiques.
En règle générale, une certaine prudence est nécessaire en ce qui
concerne les contraintes découlant des régimes réglementaires
applicables (restrictions aux politiques d’investissement, exigences personnelles des investisseurs, etc.) et des spécificités fiscales, tant au niveau du fonds que pour les membres de la famille.
2 . F O N D S O F F S H O R E , E U R O P É E N S O U S U I SS E S
2.1 Plusieurs formes de placements collectifs à caractère familial
Les placements collectifs à caractère familial peuvent prendre
plusieurs formes, en fonction de la taille de la famille, du lieu de
domicile, de la fortune, des besoins et des souhaits de ses
membres. La création d’un compartiment unique dédié dans un
fonds existant – une approche plus directe, mais moins personnalisée – peut être une option intéressante au lieu de mettre en
place un nouveau véhicule.
2.2Fonds offshore
Les fonds offshore, par exemple les fonds des Îles Caïmans ou
des Îles Vierges Britanniques, proposent en général un cadre
réglementaire léger et des avantages structurels, comme la possibilité de créer sa propre société de gestion, l’absence d’exigence
d’un dépositaire local, peu (voire pas) de restrictions concernant
la politique d’investissement et une flexibilité quant à la documentation. Les coûts de constitution et les frais annuels restent
bas, et les services sont de bonne qualité et efficaces.
Les désavantages connus sont la réputation internationale mitigée de ces juridictions et les risques qui inhérents au manque de
substance. La surveillance limitée peut être un avantage en ce
qui concerne les coûts et le compliance, mais elle représente également un risque accru pour les membres de la famille (en particulier pour ceux qui ne sont pas ou peu impliqués) et pour les
partenaires financiers. Il est également important de prendre en
considération la subtile mais croissante aversion des institutions
financières européennes et suisses aux véhicules offshore, en
particulier concernant l’acceptation de mandats de gestion ou de
dépositaire ou encore les vérifications de compliance.
2.3Fonds luxembourgeois
En Europe, le Luxembourg est la juridiction dans laquelle la
constitution de fonds est le plus courant. Le Fonds d’investissements spécialisé (FIS) ou la Société de gestion de patrimoine
familial (SPF) sont des options naturelles. Le FIS doit être autorisé par et est soumis à la surveillance de la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF). Il permet la création de
compartiments avec plusieurs politiques de placement. Au
niveau réglementaire, les conditions d’une réelle délégation de
la gestion des actifs à des tiers, une banque dépositaire locale
pour le fonds et une seule société de gestion sont standards.
2.4Placements collectifs suisses
Les placements collectifs suisses offrent des solutions similaires
aux fonds luxembourgeois. Les différences réglementaires sont
mineures, faisant des coûts et de la fiscalité des aspects décisifs.
"Les placements collectifs suisses offrent
des solutions similaires aux fonds luxembourgeois. Les différences réglementaires sont mineures, faisant des coûts et
de la fiscalité des aspects décisifs."
3 . P L A C E M E N TS CO L L E CT I F S D E C A P I TA U X S U I SS E S – A S P E CTS R É G L E M E N TA I R E S
3.1 Cadre réglementaire
La Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC)
ne mentionne pas de manière spécifique les "placements collectifs à caractère familial" et ne propose pas de véhicule spécifique
adapté aux familles ou aux fortunes privées. Les placements collectifs de capitaux suisses ouverts permettent néanmoins une
structuration appropriée pour des placements collectifs à caractère familial.
Lorsque l’on opte pour un placement collectif à caractère familial suisse, les exigences réglementaires suivantes doivent être
prises en considération:
> Administration par des tiers: Les placements collectifs de
capitaux suisses sont définis comme des apports constitués
par des investisseurs pour être administrés en commun pour
le compte de ces derniers. En pratique et selon les exigences
de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA, l’administration des actifs doit être confiée à des
tiers, ce qui exclut – par principe – les décisions d’investissement individuelles prises par des membres de la famille.
> Nombre minimal d’investisseurs: La LPCC et ses ordonnances
d’exécution ne requièrent pas un nombre minimal d’investisseurs. Toutefois, en pratique, la FINMA exige au moins cinq
investisseurs, ce qui est en ligne avec la pratique fiscale suisse.
>Politique d’investissement: Les placements collectifs à caractère familial sont en règle générale structurés comme "autres
fonds en placements traditionnels et alternatifs" (selon la terminologie de la LPCC), permettant ainsi la plus grande flexibilité possible concernant la politique d’investissement. Cela
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étant, les règles de diversification des risques et de liquidité
imposent certaines restrictions d’investissement, telles que
des ratios de classes d’actifs, des limites de d’investissement
dans un fonds déterminé, etc.
3.2Fonds de placement contractuel ou SICAV
Il y a deux types de placements collectifs de capitaux ouverts
qui peuvent être envisagés pour un placement collectif à caractère familial: le fonds de placement contractuel et la SICAV.
Le fonds de placement contractuel, la forme de fonds traditionnelle en Suisse, n’a pas la personnalité juridique. C’est une structure basée sur un contrat entre les investisseurs, la société de
gestion du fonds et la banque dépositaire.
La SICAV, introduite en 2007, est une entité juridique à part
entière. Son capital initial est souscrit par les "actionnaires
entrepreneurs", dont l’identité doit être divulguée à et approuvée par la FINMA. Par la suite, les actionnaires investisseurs
peuvent souscrire au capital. L’organe suprême de la SICAV est
son assemblée générale, et la SICAV doit avoir un conseil d’administration composé d’au moins trois membres.
Les opérations et la procédure de gestion d’actifs sont similaires
dans les deux types de fonds. En effet, en pratique, une SICAV
doit nommer une société de gestion autorisée par la FINMA
pour ses opérations, puisque la FINMA n’accepte pas des SICAV
réellement autogérées. Le fonds contractuel comme la SICAV
peuvent déléguer la gestion des actifs du fonds à des gestionnaires d’actifs soumis à surveillance prudentielle.
Il y a toutefois des différences substantielles entre les deux types
de fonds, qui sont pertinentes pour structurer des placements
collectifs à caractère familial.
La SICAV offre plus de droits de vérification et de contrôle aux
membres de la famille. En tant qu’actionnaires et éventuellement en tant que membres du conseil d’administration, ils (ou
leurs représentants, en tant que membres du conseil d’administration) ont un droit direct et effectif de changer de société de
gestion et ainsi de gestionnaire d’actifs. Pour un fonds contractuel, certaines dispositions de contrôle peuvent être prévues
dans un contrat supplémentaire de "sponsorship", entre les
membres de la famille et la société de gestion, en veillant à respecter le principe de la gestion par des tiers.
"La SICAV offre plus de droits de vérification et de contrôle aux membres de la
famille."
La SICAV peut s’avérer être un véhicule plus viable en cas de
dispute familiale et peut également imposer une responsabilité
plus importante à ses prestataires de services, dans la mesure où
certains représentants de ces prestataires sont nommés au
conseil d’administration de la SICAV.
Le fonds contractuel offre plus de flexibilité concernant la modification de la documentation du fonds et le changement de pres-
tataires de services. Avec une SICAV, une décision du conseil
d’administration, voire des actionnaires, peut être requise selon
les sujets en question.
La confidentialité peut jouer un rôle dans la sélection du type de
fonds. L’identité des "investisseurs entrepreneurs", à savoir certains ou tous les membres de la famille, doit être divulguée à la
FINMA. La FINMA est certes liée par un devoir de confidentialité, mais à titre de comparaison le fonds contractuel n’a aucun
devoir de divulgation.
3.3Autres aspects structurels
Des fonds individuels, ou des fonds ombrelle à compartiments
multiples peuvent être envisagés. Les fonds individuels offrent
plus de flexibilité pour les investissements, puisque tous les
compartiments d’un fonds ombrelle doivent respecter les restrictions d’investissement applicables. Inversement, le fonds
ombrelle permet de nommer un gestionnaire d’actifs pour
chaque compartiment, permettant ainsi un meilleur contrôle et
un monitoring par la société de gestion. Il permet également aux
membres de la famille de choisir entre divers compartiments,
avec des profils d’investissement et de risques différents.
Une autre alternative structurelle est de désigner certains gestionnaires d’actifs comme sous-dépositaires des actifs qu’ils gèrent.
Les facteurs de coûts et risques doivent être examinés à cet égard.
Dans la mesure où tous les membres de la famille (ou leurs véhicules de souscription) sont considérés comme des investisseurs
qualifiés, il est possible d’obtenir certaines exemptions d’obligations formelles de la LPCC, telle la préparation d’un prospectus
ou la publication de la valeur nette d’inventaire (NAV) du fonds.
4 . P L A C E M E N TS CO L L E CT I F S D E C A P I TA U X – A S P E CTS F I SC A U X
L’analyse des impacts fiscaux doit être effectuée à plusieurs
niveaux, à savoir en lien avec la liquidation de structures de
détention existantes, la souscription dans le fonds (effectuée, en
général, par un apport en nature), le traitement fiscal du fonds
lui-même et enfin l’imposition des investisseurs.
Par principe, les fonds suisse sont transparents en vertu des dispositions de droit fiscal suisse (à l’exception de la SICAF et des
fonds immobiliers). Ainsi, les impôts sur le bénéfice et sur le
capital ne sont pas perçus au niveau du fonds, mais au niveau
des investisseurs. Le traitement fiscal des investisseurs va donc
dépendre de leur lieu de domicile.
Les fonds de droit suisse peuvent obtenir le remboursement de
l’impôt anticipé prélevé sur des investissements suisses.
Les revenus du fonds provenant d’investissements à l’étranger
peuvent être sujets à des impôts à la source à l’étranger. En principe, en vertu des traités de double imposition, les fonds suisses
n’ont pas droit à des remboursements. Néanmoins, la Suisse est
partie à certains traités permettant de tels remboursements, par
exemple avec la France, le Royaume-Uni et l’Allemagne. S’il n’y a
pas de traité de double imposition avec un pays déterminé, le
remboursement doit être obtenu directement par les investisseurs si cela est possible.
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En principe, les fonds suisses doivent prélever un impôt à la
source suisse de 35% sur les distributions de revenus aux
investisseurs. Néanmoins, si le fonds peut prouver que plus de
80% de ses revenus proviennent de source étrangère, les autorités fiscales suisses peuvent autoriser les distributions sans
déduction de l’impôt à la source suisse ("procédure d’affidavit"). Combiné au droit des fonds suisses à obtenir le remboursement d’impôts à la source suisse ou étranger, cela peut – en
comparaison avec une détention directe des actifs – s’avérer
attractif pour les membres étrangers de la famille.
Aucun droit de timbre d’émission ou de négociation n’est prélevé lors de la souscription. Toutefois, les parts de fonds suisses
sont des titres suisses, dont le transfert est soumis au droit de
timbre de négociation.
Les fonds suisses sont des investisseurs exemptés d’impôts du
point de vue du droit de timbre de négociation. Lorsque le
dépositaire du fonds est une banque suisse, cela peut représenter une économie substantielle.
5.RÉ SUMÉ
Les placements collectifs à caractère familial sont un outil de
planification patrimoniale efficace. Ils permettent un regroupement approprié des actifs financier d’une famille, avec des
économies d’échelle, une diversification des risques et une
meilleure liquidité pour les membres de la famille.
La Suisse propose un cadre réglementaire fort et fiable pour
des placements collectifs de capitaux, constituant une opportunité intéressante pour des familles fortunées. La taille du
groupe d’actifs doit être substantielle pour justifier cette structure et les coûts opérationnels annuels. Le portefeuille doit être
composé principalement d’actifs financiers standards pour
répondre aux restrictions d’investissement réglementaires.
En comparaison avec une détention directe d’actifs financiers,
le cadre fiscal suisse applicable aux fonds suisses peut s’avérer
intéressant concernant les impôts à la source suisses et étrangers, prélevés sur les bénéfices du fonds et les distributions subséquentes aux investisseurs
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