Le régime juridique des attributions gratuites d`actions et

Le régime juridique des attributions
gratuites d’actions et des BSPCE
par Régis Foy,
Conseiller juridique à l’ANSA
Article paru dans la Revue des sociétés de novembre 2015
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© Éditions Dalloz 2015
/ étude
Le régime juridique des attributions
gratuites d’actions et des BSPCE
Après la loi no 2015-990 du 6 août 2015
Régis Foy
Conseiller juridique à l’ANSA
numéraire). La loi du 6 août 2015, dite loi Macron,
a partiellement atteint cet objectif (art. 135, sur les
modifications des dispositions fiscales et sociales,
v. notamment Comité juridique ANSA no 15-036).
Par ailleurs, la loi a apporté plusieurs aménagements de détail au régime des bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise (BSPCE).
Seules les modifications des régimes juridiques de
ces deux mécanismes seront abordées ici.
2. Les modifications du code de commerce relatives aux AGA ont une portée limitée. La plus
importante consiste dans la réduction significative du délai d’attente avant cession possible des
titres (en résumé, deux ans au lieu de quatre ans).
Ont été réécrites également plus clairement les
conditions du dépassement du plafond maximal
d’attribution. Enfin, la liste des actions à prendre
en compte pour le calcul annuel du pourcentage
de l’actionnariat salarié a été étendue aux actions
attribuées gratuitement sans limitation, du moment qu’elles restent nominatives et qu’elles sont
détenues directement par des salariés (C. com.,
art. L. 225-102).
Selon la loi l’article 135-VII de la loi du 6 août
2015, ces modifications s’appliquent aux actions
gratuites dont l’attribution a été autorisée par une
décision de l’assemblée générale extraordinaire
postérieure à la publication de la loi.
I. Caractéristiques essentielles du régime
3. S’inspirant largement du régime des options de
souscription ou d’achat d’actions (stock options –
C. com., art. L. 225-177 s.), les textes relatifs aux
attributions gratuites d’actions (AGA) prévoient
(1) V. notamment, A. Couret, A. Charvériat, B. Zabala, Mémento Fr.
Lefebvre Soc. com. 2015, no 69980 ; J. Mestre, D. Velardocchio,
A-S. Mestre-Chami, Lamy soc. 2015, no 4989 ; A-S. Kerfant, S. Schiller, J-F. Mandelbaum, Stock options et actions gratuites – Comparaison des régimes juridiques, fiscaux, sociaux et comptables, Actes
pratiques, mars-avril 2008 ; R. Foy, Rép. Dalloz Sociétés, vo Attribution gratuite d’actions ; Fr. Basdevant, Fr. Martin-Laprade, J.-Cl.
Sociétés, Fasc. 1866.
une autorisation de principe donnée au conseil
d’administration ou au directoire par l’assemblée
générale extraordinaire des actionnaires (AGE)
votée dans les conditions d’une modification des
statuts, sur le rapport du conseil d’administration
ou du directoire et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes. La durée de cette autorisation fixée par l’AGE ne peut excéder trente-huit
mois. L’attribution gratuite peut s’effectuer au
moyen d’actions préalablement acquises par la
société en vertu de l’article L. 225-208 du code
de commerce ou par des actions nouvelles émises
Novembre 2015 / REVUE DES SOCIÉTÉS / 1
étude
1. Depuis la loi de finances pour 2005 no 20041484 du 30 décembre 2004, le code de commerce
propose pour toute société par actions un régime
spécifique d’attribution gratuite d’actions (AGA)
aux salariés et à certains mandataires sociaux
(art. L. 225-197-1 à L. 225-197-6) 1. Corrélativement, le code général des impôts et le code de
la sécurité sociale ont été modifiés afin de rendre
attractif ce mécanisme (pour que cet avantage ne
soit pas soumis aux dispositions applicables aux salaires). En contrepartie, des contraintes juridiques
avaient été imposées (v. ci-dessous). Par la suite,
ce régime fiscal et social a été durci pour devenir
quasiment semblable à celui relatif aux salaires,
ce qui supprimait de fait l’utilité du dispositif. Or,
de très nombreuses entreprises de toutes dimensions avaient mis en place des plans d’attributions,
essentiellement pour deux motifs distincts mais
souvent complémentaires : offrir un substitut plus
économique aux super bonus ou intéressements
des dirigeants et développer l’actionnariat salarié sans imposer un coût aux salariés. Un grand
nombre d’opérations d’attribution concernent
en effet un cercle plus large que les seuls mandataires sociaux. Un allègement du régime fiscal
et social était donc devenu indispensable pour
que ce procédé retrouve une quelconque utilité
(compte tenu des impositions et taxes, il était en
effet devenu plus simple d’attribuer des primes en
étude
/ Le régime juridique des attributions gratuites d’actions et des BSPCE
moyennant une incorporation spéciale de réserves de la
société (sur ce point, v. Comité juridique ANSA nos 05005, 05-069 et 07-010).
4. L’AGE fixe le pourcentage maximal du capital pouvant
être attribué dans la limite, en principe, de 10 % du capital, tel qu’il s’élève à la date de la décision d’attribution
par le conseil d’administration ou le directoire. Nous allons voir que la méthode de calcul de ces 10 % est inadaptée à un mécanisme pérenne et qu’il a fallu prévoir
des dérogations qui se sont également révélées trop
contraignantes (plafonds de 15 % ou 30 %).
5. Le conseil d’administration ou le directoire détermine
l’identité des bénéficiaires et peut fixer des conditions
ou critères d’attribution (dans le règlement du plan d’attribution). Sont visés les salariés de l’émetteur et ceux
des sociétés qui lui sont liées selon les conditions définies à l’article L. 225-197-2 (qui s’inspire directement des
critères de l’article L. 225-180 sur les options). Les mandataires sociaux dits « exécutifs », ainsi que le président
« dissocié » du conseil d’administration peuvent également être bénéficiaires. Toutefois, ces mêmes mandataires sociaux, d’une part, ne peuvent recevoir des actions des sociétés liées que si ces actions sont cotées et
d’autre part, sont soumis à des contraintes spécifiques
prévues à l’article L. 225-197-1-II (blocage d’une partie
des titres jusqu’à la cessation des fonctions). Dans les
sociétés cotées, une opération d’AGA aux mandataires
sociaux implique la mise en œuvre d’un procédé favorable aux salariés choisi parmi ceux énumérés à l’article
L. 225-197-6 (attribution gratuite d’actions ou de stock
options à l’ensemble des salariés et à au moins 90 % des
salariés des filiales françaises directes ou accord d’intéressement, accord dérogatoire de participation ou
amélioration des accords existants). En vertu de l’article
L. 225-197-1, il ne peut pas être attribué d’actions aux
salariés et aux mandataires sociaux détenant chacun
plus de 10 % du capital social. Une attribution gratuite
d’actions ne peut pas non plus avoir pour effet que les
salariés et les mandataires sociaux détiennent chacun
plus de 10 % du capital social.
6. À l’exemple des dispositions fiscales applicables aux
anciennes stock options, un délai complexe d’attente a
été prévu initialement en deux temps : l’AGE détermine
une première période dite d’acquisition, qui ne peut être
inférieure à deux ans. Le transfert de propriété des titres
aux salariés s’effectue à l’issue de cette période si le titulaire remplit les conditions prévues dans le règlement du
plan (toutefois, l’assemblée peut, selon le texte, prévoir
l’attribution définitive des actions avant le terme de la
période d’acquisition en cas d’invalidité du bénéficiaire
correspondant au classement dans la deuxième ou la
troisième des catégories prévues à l’article L. 341-4 du
code de la sécurité sociale). Durant cette période, le bénéficiaire n’est titulaire que d’un droit de créance (une
promesse d’acquisition). Initialement, l’AGE devait également fixer une seconde période dite de conservation
qui ne pouvait pas être inférieure à deux ans et durant
laquelle les titres étaient indisponibles sauf exception
(invalidité, décès). Cette obligation de conservation était
gênante, surtout dans les groupes internationaux dans
lesquels les salariés de filiales étrangères pouvaient être
imposés dès l’attribution définitive des actions, sans
avoir la faculté de pouvoir céder leurs titres. Une première loi no 2006-1770 du 30 décembre 2006 est venue
préciser que si l’AGE a retenu pour la période d’acquisition une durée au moins égale à quatre ans pour tout
ou partie des actions attribuées, elle pouvait réduire ou
supprimer la durée de l’obligation de conservation (on
peut observer que ce délai de quatre ans est calqué sur
celui prévu fiscalement en matière de stock options pour
l’application du régime spécial aux options attribuées
avant le 28 septembre 2012). Selon le régime instauré en
2006, l’assemblée pouvait pour une partie des actions
attribuées fixer la durée minimale d’acquisition à quatre
ans et, à cette condition, elle pouvait réduire voire supprimer la durée de l’obligation de conservation pour une
partie de ces titres (destinés en fait aux non-résidents,
v. Comité juridique ANSA du 7 févr. 2007, no 07-010).
Nous allons préciser ci-dessous, les apports de la loi
Macron sur la réduction du délai d’attente.
II. Aménagement du plafond maximal d’attribution
7. Dès la loi initiale de 2004, a été fixé un plafond d’attribution d’action ne pouvant excéder 10 % du capital.
La loi du 30 décembre 2006 a précisé qu’il s’agissait du
montant du capital à la date d’attribution par le conseil
d’administration. Assez rapidement, s’est posée la question de savoir si les actions déjà attribuées gratuitement
restaient ad vitam aeternam comptabilisées dans ce plafond. Faute d’une précision légale contraire, cette solution s’impose (Comité juridique ANSA no 05-005). Avec
le temps, cette limitation va devenir insupportable pour
certain groupes. Or, s’agissant des stock options, la limitation légale ne vise que les actions sous options avant
que ces options soient exercées (art. L. 225-183). Autrement dit, à compter de l’acquisition des actions par le
bénéficiaire, ces titres sont déduits du plafond légal. En
matière d’AGA, il aurait fallu s’inspirer de la même règle
2 / REVUE DES SOCIÉTÉS / Novembre 2015
et préciser que le plafond de 10 % concernait uniquement les actions qui ont été effectivement acquises et ce
jusqu’à l’issue de la période de conservation (il n’est pas
logique, par exemple, que les titres qui ont été attribués
mais non pas été définitivement acquis, lorsque le bénéficiaire n’a pas rempli les conditions requises continuent
à figurer dans le plafond de 10 %). L’ANSA a proposé un
amendement en ce sens.
8. Pour remédier à cette situation de blocage, le législateur a imaginé deux exceptions complexes : un premier
plafond de 15 % du capital, spécifiquement pour une certaine catégorie de PME définie légalement (v. ci-après,
loi no 2012-387 du 22 mars 2012) et un deuxième plafond
de 30 %, ouvert à tous, mais à condition que l’opération
concerne l’ensemble des salariés (loi no 2014-384 du
Le régime juridique des attributions gratuites d’actions et des BSPCE / étude
9. Pour définir ce qu’il fallait entendre par PME, le texte
du code de commerce se réfère uniquement aux seuils
qui sont fixés à l’article 2 de l’annexe de la recommandation de la Commission européenne du 6 mai 2003
concernant la définition des micro, petites et moyennes
entreprises (texte toujours en vigueur) 2. Ainsi, les seuils
à retenir sont moins de 250 personnes employées et alternativement un chiffre d’affaires annuel qui n’excède
pas 50 millions d’euros ou un total de bilan annuel n’excédant pas 43 millions d’euros.
10. Mais les autres textes de l’annexe de la recommandation, non expressément visés par le code de commerce,
précisent comment on doit interpréter cette définition
et notamment si le groupe est à prendre en considération. La question s’est donc posée de savoir si ces autres
dispositions étaient également applicables en matière
d’AGA, bien que non citées par l’article L. 225-197-1. Or,
l’interprétation usuelle du code de commerce consiste,
sauf mention contraire, à ne prendre en compte que la
seule société attributrice en cause (et non le groupe).
11. Selon l’ANSA, il y lieu d’interpréter l’article 2 de l’annexe en s’appuyant sur les autres dispositions de l’annexe. Ainsi, on doit tenir compte de l’appartenance à un
groupe pour la détermination des seuils financiers et de
l’effectif caractérisant une PME et de se fonder sur des
données consolidées (Comité juridique du 3 juin 2015,
no 15-038). En effet, en visant les chiffres fixés par cet
article 2, le législateur a entendu également inclure implicitement l’ensemble des précisions complémentaires
permettant d’interpréter correctement cette définition 3.
III. Réduction du délai d’attente
12. Comme on l’a vu, la loi du 6 août 2015 a simplifié
le régime initial des deux périodes d’acquisition et de
conservation. Dorénavant, l’attribution des actions à
leurs bénéficiaires est définitive au terme d’une période
d’acquisition dont la durée minimale, qui ne peut être
inférieure à un an (ou deux ans, v. ci-dessous), est déterminée par l’assemblée générale extraordinaire (sauf cas
d’invalidité).
13. La principale innovation de la loi Macron est de supprimer l’obligation légale de conservation des titres.
Selon le nouveau texte, il s’agit d’une faculté de l’assemblée générale extraordinaire : elle peut (elle n’y est
pas obligée) fixer la durée minimale de l’obligation de
conservation des actions par les bénéficiaires (la période
d’acquisition restant obligatoire). Cette durée court à
compter de l’attribution définitive des actions (dans
l’ancien texte, on pouvait supprimer, comme on l’a vu,
l’obligation de conservation à condition que le délai
d’acquisition soit fixé à au moins quatre ans).
14. Une nouvelle règle est importante : la durée cumulée
des périodes d’acquisition et de conservation ne peut
pas être inférieure à deux ans. Autrement dit, en cas
d’absence d’obligation d’une période de conservation,
la période d’acquisition doit être au moins de deux ans
(rappelons qu’en matière d’options de souscription ou
d’achat d’actions, aucune obligation légale de blocage
des options n’est imposée, seule était fréquemment
prévue dans le règlement du plan une règle similaire, en
raison du régime fiscal des options accordées avant le
28 septembre 2012).
(3) Dans le sens de cette interprétation, on peut observer que la déroga-
(2) JOCE L. 124 du 20 mai 2003.
tion en cause aboutit à rendre possible une augmentation de l’allègement
des charges des entreprises et que sous cet angle elle pourrait constituer
indirectement une forme d’aide aux entreprises. Or, selon cette appréciation, il est indéniable que la définition de la PME au sens communautaire
doit être conforme à toutes les conditions fixées par la recommandation.
Cette définition a d’ailleurs été reprise par le règl. no 800/2008 du 6 juin
2008 sur les aides compatibles avec le Marché commun ainsi que par le
régl. no 651/2014 du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides
compatibles avec le marché intérieur en application des art. 107 et 108 du
traité. Dans le même sens, on peut observer que l’article 135-I de la loi du
6 août 2015 modifiant le régime social des AGA (CSS, art. L. 137-13) fait
référence à toute l’annexe de la recommandation pour définir la PME et non
uniquement l’art. 2.
Novembre 2015 / REVUE DES SOCIÉTÉS / 3
étude
29 mars 2014). De plus, cette dernière loi a prévu la règle
suivante : L’écart entre le nombre d’actions distribuées
à chaque salarié ne peut être supérieur à un rapport de
un à cinq. La question s’est posée de savoir si cette règle
de limitation de l’écart entre les attributions s’appliquait
à toutes les attributions gratuites d’actions ou uniquement à celles concernant l’ensemble des membres du
personnel salarié et qui bénéficient du plafond de 30 %.
Cette règle résultait d’un amendement (adopté par l’Assemblée nationale le 17 févr. 2014) qui a été présenté
comme ne s’appliquant qu’aux attributions pouvant aller
jusqu’à 30 % du capital. De plus, le texte vise le « nombre
d’actions distribuées à chaque salarié », ce qui paraît signifier que l’ensemble des salariés est concerné. Cette
interprétation a été retenue par le Conseil constitutionnel dans sa décision no 2014-692 DC du 27 mars 2014
(v. Comité juridique ANSA no 14-027). La loi du 6 août
2015 a confirmé expressément cette interprétation mais
en l’étendant également au plafond de 15 % (« Au-delà du pourcentage de 10 % ou de 15 %, l’écart entre le
nombre d’actions distribuées à chaque salarié ne peut
être supérieur à un rapport de un à cinq »).
étude
/ Le régime juridique des attributions gratuites d’actions et des BSPCE
IV. Calcul annuel du pourcentage de l’actionnariat salarié
15. En application de l’article L. 225-102 du code de
commerce, le rapport annuel de gestion présenté à
l’assemblée générale rend compte de l’état de la participation des salariés au capital social au dernier jour de
l’exercice et établit la proportion du capital que représentent les actions détenues par le personnel de la société et par le personnel des sociétés qui lui sont liées
au sens de l’article L. 225-180, selon certains procédés
d’acquisition des actions qui sont limitativement énumérés par le texte. Cette obligation a une importante
conséquence dans les sociétés dont les titres sont cotés sur un marché réglementé (et donc non les seules
« actions », ce qui est évidemment regrettable). Dans ce
cas, l’article L. 225-23 du code de commerce dispose
que si le pourcentage d’actionnariat salarié recensé en
vertu de cet article L. 225-102 atteint le seuil de 3 %, une
procédure complexe de désignation d’administrateurs
représentant ces actionnaires salariés doit être mise en
place (l’art. L. 225-71 prévoit l’équivalent pour le conseil
de surveillance). Un autre effet de ce seuil de 3 % est prévu à l’article L. 225-129-6, en ce qui concerne l’obligation – mais à l’inverse, si ce seuil n’est pas atteint – d’inscrire à l’ordre du jour des AGE un projet d’augmentation
de capital réservée aux salariés adhérents d’un PEE.
16. Seules sont donc à comptabiliser, les actions qui sont
détenues en application d’un régime d’actionnariat prévu par le texte, mais la rédaction de l’article L. 225-102
peut prêter à interprétation (le législateur a souhaité que
l’émetteur puisse avec certitude dénombrer les salariés
actionnaires, mais des questions demeurent 4). Sont visées les acquisitions effectuées dans le cadre d’un plan
d’épargne d’entreprise (C. trav., art. L. 3331-1 s.), par les
salariés de la société et ceux des sociétés qui lui sont
liées au sens de l’article L. 225-180 (stock options –liens
d’au moins 10 % du capital). Sont également visées les
détentions par les salariés et anciens salariés dans le
cadre des fonds communs de placement d’entreprise
(FCPE ; C. mon. fin., art. L. 214-164 s.) (Pour les PEE – en
cas de détention directe des titres hors FCPE, ce qui est
possible mais rare, les anciens salariés ne sont pas visés).
Etaient également prises en compte, mais uniquement
durant la période d’incessibilité prévue par la législation,
les actions détenues directement par les salariés en application d’un ancien régime d’actionnariat salarié désormais abrogé (anciens art. L. 225-187 et L. 225-196),
du régime relatif aux opérations de privatisations (loi
no 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations), et de celui relatif à la participation (C. trav.,
art. L. 3324-10).
17. La loi du 6 août 2015 a, d’une part, ajouté, dans l’énumération des actions à prendre en compte, les actions
attribuées gratuitement selon le régime de l’article
L. 225-197-1 (à condition qu’elles restent détenues directement) 5 et, d’autre part, a supprimé la condition de
l’incessibilité (temporaire) pour le remplacer par celle de
la nominativité. Cette modification a notamment pour
effet d’augmenter le nombre de titres à comptabiliser 6.
18. L’article L. 225-102 précise que lorsque le rapport
annuel ne comprend pas les mentions prévues, toute
personne intéressée peut demander au président du
tribunal statuant en référé d’enjoindre sous astreinte au
conseil d’administration ou au directoire, selon le cas, de
communiquer ces informations. Lorsqu’il est fait droit à
la demande, l’astreinte et les frais de procédure sont à la
charge des administrateurs ou des membres du directoire, selon le cas.
19. En pratique, l’article 135-VII de la loi précise, comme
on l’a dit, que les modifications légales, y compris celle
concernant le calcul du pourcentage d’actionnariat salarié, s’appliquent aux actions gratuites dont l’attribution
a été autorisée par une décision de l’assemblée générale extraordinaire postérieure à la publication de la loi.
Il en résulte que ce calcul va s’avérer délicat concernant
les actions attribuées gratuitement car il conviendra de
déduire de ce total, les actions qui ont été attribuées en
vertu d’une autorisation données avant le 7 août 2015.
La comptabilité titres des actionnaires salariés (titres nominatifs) devrait comporter un mécanisme de datation
(ce qui va encore compliquer le travail des praticiens).
En bref, la prétendue simplification du droit reste un objectif lointain.
V. Aménagements du régime juridique des bons de
souscription de parts de créateurs d’entreprise
(BSPCE)
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4 / REVUE DES SOCIÉTÉS / Novembre 2015