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D’INFORMATION
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COMITÉ DE RÉDACTION
N°21 - mars 2016
| BAUX COMMERCIAUX |
L’ÉQUIPE IMMOBILIER
L’indexation du loyer : une actualité toujours brûlante
FIDAL PARIS
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SOMMAIRE :
| BAUX |
P1
| PROMOTION |
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| FISCALITÉ |
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L’indexation du loyer n’est pas libre puisqu’elle
est encadrée par des dispositions d’ordre
public (articles L. 112-1 et 112-2 du Code
monétaire et financier). En outre, pour le bail
commercial, la clause d’échelle mobile ne doit
pas faire échec au mécanisme de la révision
légale et en particulier à celui de l’article
L. 145-39 du Code de commerce qui permet aux
parties de faire fixer le loyer à la valeur
locative, dès lors que par l’effet de l’indexation
il a augmenté ou diminué de plus de 25%
par rapport à sa dernière fixation amiable
ou judiciaire.
Depuis plusieurs années, les tribunaux sont
amenés à apprécier la validité des
aménagements de l’indexation au regard
de ces dispositions et fixent progressivement
la jurisprudence sur cette question. Ainsi,
à peine a-t-elle été approuvée par la Cour
de cassation d’avoir invalidé une clause
d’indexation ne jouant qu’à la hausse
(Civ. 3ème, 14 janvier 2016, pourvoi 14-24.681),
que la Cour d’appel de Paris vient de rendre
deux arrêts le même jour sur la validité
de clauses comportant un encadrement
spécifique de l’évolution du loyer.
La Cour sanctionne en premier lieu la clause
prévoyant que le loyer est indexé sur la hausse
annuelle de l’ICC sans que la majoration
annuelle puisse être inférieure à 2%, dès lors
qu’elle organise une augmentation forfaitaire,
en dehors de toute référence indiciaire,
prohibée par l’article L. 112-1 du Code
monétaire et financier (CA Paris, Pôle 5, ch. 2,
20 janvier 2016, RG n°13/21626, Sté Altaréa c.
Sté The Boston Consulting Group).
Elle ne retient en revanche aucun grief à
l’encontre de la clause qui limite la variation
du loyer, en cas de baisse de l’indice,
au montant du loyer initialement convenu
(CA Paris, Pôle 5, ch. 2, 20 janvier 2016,
RG n°13/17680, Sté Régus c. Sté 68 Faubourg).
On signalera toutefois que cette dernière
clause est jugée non écrite pour deux autres
motifs : (i) l’un tenant au mécanisme
contractuel de variation annuelle du loyer
selon une formule mathématique qui assure
une augmentation systématique du loyer
même en cas de baisse de l’indice, (ii) l’autre
résultant de la référence dans l’avenant
modificatif du loyer à l’indice fixe applicable à
la signature du bail. Or, si la Cour de cassation
reconnaît la validité de principe de la clause
d’indexation comportant un indice de base
immuable (Cass. 3ème civ., 3 décembre 2014,
pourvoi 13-25.034), elle réserve l’hypothèse où
son application organiserait une distorsion
effective entre les intervalles de variation de
l’indice et du loyer. C’est notamment le cas
d’un avenant modificatif du loyer intervenu en
2007 qui conserve la clause d’indexation du
bail initial faisant référence à un indice de base
immuable publié en 2003 (Civ. 3ème, 25 février
2016, pourvoi 14-28.165).
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Mise en œuvre de la clause résolutoire pour le non paiement
de charges : attention aux abus
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1
La clause résolutoire est un mécanisme
contractuel de résiliation du bail qui n’est
efficace qu’autant qu’il est mis en œuvre
de bonne foi. Le bailleur qui fait signifier
au preneur un commandement ou une
sommation visant la clause résolutoire du bail,
ne doit donc pas avoir agi trop brutalement
ou de façon déloyale. C’est certainement le cas
du bailleur qui met subitement en œuvre
la clause résolutoire pour le non paiement
de charges qu’il s’est abstenu de régulariser
pendant plusieurs années. Dans cette
hypothèse, il est difficile d’admettre que
le commandement puisse prendre effet
(Cass. 3ème civ. 5 novembre 2015 pourvoi
14-11.024,1196).
C’est l’occasion de rappeler qu’une
régularisation tardive des charges, comme le
défaut de justification de celles qui ont été
refacturées au preneur, sont constitutives
d’une faute qui peut conduire le bailleur à
devoir lui rembourser les charges indûment
payées (Civ. 3ème, 9 juin 2015, pourvoi 14-15444).
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Date des notifications effectuées par lettre RADAR
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Un décret du 11 mars 2016 (Décr. n°2016-296)
vient compléter le dispositif de la loi n°2015-990
du 6 août 2015 (Macron).
bailleur ou locataire, a recours à une lettre
recommandée avec demande d’avis de
réception, la date de notification est :
On rappelera que depuis l’entrée en vigueur de
la loi dite Macron (8 août 2015), le preneur peut
notifier par lettre recommandée avec avis de
réception la plupart des actes relatifs au bail
commercial : congé pour le terme d’une période
triennale, demande de renouvellement, réponse
au congé du bailleur pour construire ou
reconstruire, droit de priorité et demande
de déspécialisation.
- à l’égard de celui qui y procède celle de
l’expédition de la lettre,
Pour déterminer la date de notification de
la lettre recommandée avec avis de réception,
il convenait de se reporter aux dispositions du
Code de procédure civile (articles 668 et 669).
Ces articles conduisaient à un certain aléa
dans le cas où le destinataire n’était pas
présent à son domicile pour l’accepter : date
de retrait au bureau de poste, date du refus
d’accepter ou du refus de signer l’accusé
de réception de la lettre ou date de « première
présentation », à défaut de retrait dans les
15 jours de l’avis de passage.
Le décret du 11 mars 2016 crée une section
6 intitulée « Dispositions relatives au recours
à la lettre recommandée avec demande d’avis
de réception », constituée du seul article
R.145-38 du Code de commerce.
- à l’égard de celui à qui elle est faite, la date
de première présentation de la lettre.
Le texte précise que lorsque la lettre n’a pas pu
être présentée à son destinataire, la démarche
doit être renouvelée par acte extrajudiciaire.
L’article R.145-1-1 du Code de commerce, qui
précisait la date à prendre en considération
lorsque le congé prévu à l’article L.145-9 du
Code de commerce était donné par lettre
recommandée avec avis de réception, est
abrogé. Cet article était devenu sans objet
puisque la loi Macron avait rétabli l’article
L.145-9 du Code de commerce dans sa
rédaction antérieure à la loi Pinel : le bailleur
ne peut recourir qu’à la signification par
acte extrajudiciaire, à l’exclusion de la
notification par lettre recommandée avec
avis de réception.
Ces dispositions sont entrées en vigueur
le 14 mars 2016.
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Aux termes de cet article, lorsqu’une partie,
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L’extension des dispositions applicables au secteur protégé
aux résidences séniors
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2
L’article L. 261-10 du Code de la construction et
de l’habitation impose, dans le cadre de vente
d’immeuble relevant du « secteur protégé »,
de respecter certaines obligations concernant
le formalisme du contrat conclu (VEFA, vente
à terme), la régulation des échelonnements
de paiement et la souscription d’une garantie
extrinsèque d’achèvement.
Le non respect des règles relatives au secteur
protégé peut entraîner la nullité du contrat
de vente.
L’identification des contours de la notion
de « secteur protégé » revêt par conséquent
une importance particulière.
Selon l’article précité entrent dans ce cadre
les immeubles à usage d’habitation ou mixtes
dont l’acquisition doit donner lieu au versement
de somme d’argent avant achèvement.
La jurisprudence exclut ainsi traditionnellement
cette qualification concernant les immeubles à
usage touristique (CA Pau, 15 Février 2010,
n°08/02820) ou hôtelier (CA Rouen, 29 Juin 2011,
n° 10/04844) donnés à bail.
Certains auteurs se sont interrogés sur le point
de savoir si le recours à un bail commercial
excluait d’office l’application des règles
relatives au secteur protégé comme n’ayant
pas vocation à recevoir des habitations. La
Cour de cassation vient de répondre par la
négative en considérant qu’une résidence
pour séniors mise en exploitation dans
le cadre d’un bail commercial entrait dans
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le champ du secteur protégé dès lors que
les locaux en cause étaient loués meublés
et devaient accueillir la résidence principale
de ses occupants (Cass, 3ème Civ., 7 janvier 2016,
n°14-29655 et 14-29676).
Cette jurisprudence devrait également
être transposable en matière de résidence
étudiante dès lors que les locaux sont destinés
à devenir leur résidence principale ou que
l’occupation en cause n’est pas de courte durée.
Le non respect de ces règles d’« ordre public »
(Cass., 3ème Civ., 7 décembre 2005, n°04-14357)
pourrait, selon certaines interprétations
jurisprudentielles, être invoqué tant par
l’acquéreur que par le vendeur afin de solliciter
l’annulation du contrat de vente (Cass. 3e civ.,
5 déc. 1978 : JurisData n°1978-700361 ; CA Paris,
2e ch., sect. A, 23 mai 2007, n°06/05692,
JurisData n°2007-335162).
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Le vendeur en l’état futur d’achèvement est
un non professionnel de la construction
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Une SCI fait construire un immeuble qu’elle vend
en l’état futur d’achèvement. Des désordres
apparaissent et la SCI intente les actions en
responsabilité usuelles en la matière notamment
à l’encontre du contrôleur technique, qui lui
oppose, in fine, la clause limitative de
responsabilité prévue au contrat, aux termes de
laquelle sa responsabilité ne peut pas être
engagée au-delà du double des honoraires
qu’elle a perçus.
A la demande de la SCI, la Cour d’Appel juge cette
clause limitative de la responsabilité nulle sur le
fondement de l’article L 132-1 du Code de la
consommation, et précise que le contrôleur
technique devra verser à la SCI les
condamnations in solidum prononcées à son
encontre sans pouvoir plafonner le montant des
indemnisations au double des honoraires perçus.
Le contrôleur technique forme un pourvoi et
soulève deux moyens principaux :
1°/ N'a pas la qualité de consommateur ou de
non-professionnel la personne ayant conclu un
contrat en rapport direct avec son activité
professionnelle et pour les besoins de celle-ci ;
or la SCI a contracté dans l'exercice de son
activité professionnelle,
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3
2°/ La clause ayant pour objet de plafonner le
montant de l'indemnisation due en cas de
mise en jeu de la responsabilité d'une des
parties est licite dès lors qu'elle n'aboutit pas
à réduire l'indemnisation à un montant
dérisoire au regard des obligations corrélatives
de l'autre partie ; or la cour d’appel n’a pas
caractérisé le déséquilibre significatif entre les
obligations respectives des parties au contrat.
La 3ème chambre civile de la Cour de cassation
dans son arrêt du 4 février 2016 (n°14-29.347)
écarte ces deux moyens et juge que :
1°/ La SCI peut se prévaloir du caractère abusif
de cette clause car elle est certes un
professionnel de l'immobilier mais non un
professionnel de la construction.
2°/ Le plafonnement de l'indemnisation
contredit la portée de l'obligation essentielle
souscrite par le contrôleur technique en lui
permettant de limiter les conséquences de sa
responsabilité contractuelle quelles que soient
les incidences de ses fautes, elle constitue
donc une clause abusive, qui devait être
déclarée nulle et de nul effet.
Cet arrêt adopte une conception subjective de
la notion de « non professionnel », les autres
chambres de la Cour (Civile 1ère et Commerciale)
retenant que cette notion ne peut pas
s’appliquer à une personne qui conclut un
contrat en rapport direct avec son activité
professionnelle.
Contact : [email protected]
L’ordonnance du 10 février 2016 relative au droit des obligations
L’ordonnance n°2016-131 a été publiée au
Journal Officiel du 11 février 2016. Sous
réserve de sa ratification par le Parlement,
les nouvelles dispositions entreront en vigueur
le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant
cette date demeureront soumis à la loi en
vigueur au jour de leur conclusion et les
instances en cours à cette date, y compris
celles pendantes devant la Cour de cassation,
se poursuivront et seront jugées selon la loi
ancienne.
Par exception toutefois, s'appliqueront aux
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contrats en cours au 1er octobre 2016, les
actions interrogatoires permettant :
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• aux tiers de vérifier l’existence, ou
l’intention de se prévaloir, d’un pacte de
préférence (nouvel art. 1123) ou encore de
vérifier l’étendue du pouvoir d’un représentant
conventionnel (nouvel art. 1158) ;
• aux parties de demander à leur
cocontractant qui pourrait se prévaloir de la
nullité du contrat, soit de confirmer le contrat
soit d’agir en nullité dans un délai de six mois
(nouvel art. 1183).
L’ordonnance modifie le Code civil et elle
comporte trois chapitres relatifs aux sources
des obligations, au régime des obligations et
à la preuve des obligations.
Plus particulièrement l’article 1124 du
« nouveau Code civil » qui définit la promesse
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unilatérale précise en son alinéa 2 que
« la révocation de la promesse pendant le temps
laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas
la formation du contrat promis ».
Cette nouvelle règle est contraire à la
jurisprudence actuelle qui jugeait que la
rétractation, même en cas de violation des
clauses contractuelles, se résolvait en dommages
et intérêts.
Il doit être noté que le nouvel article 1116 du Code
civil relatif à l’offre qui ne peut être rétractée
avant l’expiration du délai fixé par son auteur, ou
à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable, précise
en son alinéa 2 que « la rétractation de l’offre en
violation de cette interdiction empêche la
conclusion du contrat ».
Contact : [email protected]
| FISCALITÉ IMMOBILIÈRE |
Précision jurisprudentielle relative à l’assiette
de la redevance pour création de locaux à usage de bureaux
et changement de destination des surfaces
Par un arrêt en date du 30 décembre 2015
(n°370096 SCI Aineuil), le Conseil d’Etat juge
qu’une opération de restructuration de locaux à
usage de bureaux au sein d’un même immeuble
ne peut être assimilée à la création de ces locaux
que si elle conduit à en augmenter la surface
utile de plancher totale. Dans ce cas, seules sont
assujetties à la redevance les surfaces utiles
de plancher à usage de bureau qui excèdent
celles dont était pourvu l’immeuble avant
sa restructuration.
d’immeubles de bureaux impliquant la
transformation en bureaux de surfaces
précédemment affectées à un autre usage,
seul l’accroissement net des surfaces utiles
affectées à l’usage de bureaux après
restructuration peut donner lieu à un nouvel
assujettissement au titre de la redevance.
Pour mémoire, une solution similaire est prévue
par l’article L.520-8 du Code de l’urbanisme pour
les opérations de démolition-reconstruction
d’immeubles.
Dès lors, en présence d’une restructuration
Option pour le régime SIIC et modalités de calcul de l’ « exit tax »
Prise en compte des décotes pour impôt latent
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4
Par deux arrêts en date du 26 février 2016
(n°376192 Sté Unibail-Rodamco et n°382350 SA
KLE 1), le Conseil d’Etat précise les modalités
de calcul de l’assiette de l’« exit tax » due par
les sociétés d’investissements immobiliers
cotées (« SIIC ») lors de l’option pour le régime
d’exonération prévu à l’article 208 C du Code
général des impôts (CGI) lorsqu’il existe
des plus-values latentes sur les titres de leurs
filiales détenant des immeubles.
Le Conseil d’Etat précise que la valeur des
titres doit être appréciée comme en cas
de cession de ces titres dans les conditions du
jeu de l’offre et la demande, même si les titres
ont vocation à être conservés par la société
à la suite de l’option. Ainsi, les éventuelles
« décotes pour impôt latent » généralement
pratiquées en cas de cession de titres de
sociétés immobilières peuvent être prises en
compte pour déterminer la valeur des
immeubles servant d’assiette à l’« exit tax ».
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Il appartient toutefois au contribuable d’en
justifier la pertinence.
sur les sociétés (IS) latent sur la plus-value
latente dudit immeuble.
Dans la première espèce, le Conseil d’Etat
précise que la société optant pour le régime
SIIC peut ajuster la valeur de marché des titres
de telles filiales par une décote tenant compte
non seulement des droits de mutation
applicables en cas de cession de l’immeuble
détenu par la filiale mais également d’une
décote correspondant au montant de l’impôt
Dans la seconde espèce, le Conseil rejette la
possibilité d’une « double décote » consistant
à tenir compte d’une part, des droits de
mutation applicables en cas de cession des
titres de sociétés de capitaux et d’autre part,
des droits de mutation applicables en cas
de cession de l’immeuble.
Incertitudes sur le champ d’application de la nouvelle taxe
additionnelle aux droits d’enregistrement de 0,6%
Des précisions attendues
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Une nouvelle taxe additionnelle aux droits
d’enregistrement et à la taxe de publicité
foncière au taux de 0,6% s’applique depuis le
1er janvier 2016 aux mutations à titre onéreux
de locaux à usage de bureaux, de locaux
commerciaux et de locaux de stockages situés
en Ile-de-France.
Codifié à l’article 1599 sexies du code général
des impôts, le dispositif de la taxe additionnelle
précise que la taxe s’applique aux « mutations
à titre onéreux, autres que celles mentionnées à
l’article 1594 F du code général des impôts de
locaux à usage de bureaux, de locaux
commerciaux et de locaux de stockages
mentionnés à l’article L.520-1 du code de
l’urbanisme ».
Si le texte exclut expressément les mutations
d’immeubles neufs soumises de plein droit à la
TVA sur le prix total, des questions se posent en
pratique sur son exigibilité dans certaines
opérations exonérées de droits d’enregistrement
ou soumises au droit fixe (apport à titre pur et
simple, acquisition avec engagement de
revendre, etc.). Des arguments militent en
faveur de la non-applicabilité de cette taxe dans
ces situations et les commentaires de
l’administration fiscale, qui devraient être
publiés dans les prochains mois, sont donc
attendus pour sécuriser le traitement fiscal de
ces opérations.
Publication du décret et de l’arrêté n°2016-230 du 26 février 2016
relatifs aux tarifs de certains professionnels du droit
(Article 50 de la loi Macron n°2015-990 du 6 août 2015)
La nouvelle grille tarifaire des notaires issue de
la loi Macron du 6 août dernier a été publiée
au Journal Officiel du 28 février 2016.
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Cette grille fixe les émoluments du notaire
pour chaque type de prestations. Vous
trouverez ci-joint un tableau récapitulatif des
nouveaux tarifs applicables aux principales
opérations immobilières visées par ce décret.
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Des remises peuvent être consenties lorsqu'un
tarif est déterminé proportionnellement à la
valeur d'un bien ou d'un droit. Le taux des
remises octroyées par un professionnel est
fixe, identique pour toute la clientèle et
compris dans des limites définies par voie
réglementaire.
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5
Ainsi, certaines prestations peuvent bénéficier
d’un taux de remise maximal de 40%,
applicable à la part d’émolument proportionnel
calculée sur les tranches d’assiette supérieures
à 10 000 000 euros, telles les opérations de
vente, d’apport d’immeubles ou de fusionabsorption entraînant le transfert de propriété
immobilière, lorsqu’elles portent sur des biens
à usage non résidentiel, les opérations
afférentes à des biens à usage résidentiel social
ou les mutations de parts d’entreprises placées
sous l’empire des dispositions des articles 787 B
et 787 C du code général des impôts. Une
remise maximale de 10% peut être consentie
sur les tranches d’assiette supérieures ou égales
à 150 000 euros pour les autres prestations.
Les nouveaux tarifs sont en vigueur à compter
du 1er mars 2016. Toutefois, l’arrêté du
26 février 2016 précise que les émoluments
des prestations effectuées avant le 1er mai 2016
ou dont la réalisation a donné lieu avant le 1er
mars 2016 au versement d’un acompte, d’une
provision, de frais ou débours, demeurent régis
par l’ancien tarif.
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Application du concept d’abus de droit à une convention
fiscale internationale
Par un arrêt en date du 17 décembre 2015
(n°13VE01281) pris en formation plénière,
la cour administrative d’appel de Versailles
a jugé que le fait pour un contribuable de
se faire substituer par une société holding
luxembourgeoise pour réaliser une vente
immobilière en franchise totale d'impôt aussi
bien en France qu'au Luxembourg par une
application littérale de la convention francoluxembourgeoise constitue un abus de droit
par fraude à la loi.
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Au cas d’espèce, une société luxembourgeoise,
détenue par l’acquéreur de l’immeuble situé
en France, s’était substituée à lui. Puis dans
un second temps, la holding luxembourgeoise
avait revendu l'immeuble à une société créée
entre-temps en France (exerçant l'activité
de marchand de biens) et ayant pour gérante
l'ex-épouse du dirigeant.
La plus-value réalisée lors de cette cession par
la holding luxembourgeoise a bénéficié, dès
lors que cette dernière n'y possédait pas
d'établissement stable, d'une exonération
totale d'impôt en France, en vertu de l'article
4 de la convention franco-luxembourgeoise du
1er avril 1958.
Même si la société luxembourgeoise exerçait
réellement une activité financière de holding
et ne présentait pas les caractéristiques d’une
structure artificielle dépourvue de toute
substance, l’interposition de cette société
n’était justifiée en l’espèce, selon la cour, que
par le but d’échapper à l’imposition de la plusvalue de cession en France.
Contact : [email protected]
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| TVA |
Dispense de TVA lors d’opérations de transmissions
d’une universalité totale ou partielle de biens et vacance des locaux
Dans une réponse ministérielle en date du
8 mars 2016 (question n°90962), le Ministère
des Finances et des comptes publics a précisé
qu’une cession intervenant entre deux assujettis
à la TVA d’un immeuble provisoirement
vacant au moment de la cession bénéficie de
la dispense de TVA prévue à l’article 257 bis
du code général des impôts dès lors que
le cédant est en mesure de démontrer
qu’ « il recherche activement un locataire ».
Selon cette réponse, la vacance peut en effet
se justifier au regard de la conjoncture
du marché immobilier, d’un changement
de locataire, de la réalisation de travaux ou
de l’existence d’un sinistre, sans que
l’intention de louer le bien en TVA ne soit
remise en cause.
En effet, ni la durée de la période de vacance,
ni les circonstances ayant motivé le départ
d’un locataire ne sont, à elles seules, de nature
à remettre en cause le bénéfice de la dispense
de taxation à la TVA dès lors que l’intention
de louer n’est pas, elle, remise en cause.
Assouplissement des conditions pour le bénéfice du taux réduit
de TVA sur les travaux immobiliers
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Dans un BOFiP en date du 2 mars 2016 (BOI-TVALIQ-30-20-90-40-20160302), l’administration
fiscale a assoupli les obligations déclaratives
liées à l’application du taux réduit de TVA sur les
travaux portant sur les locaux à usage
d’habitation achevés depuis plus de deux ans.
Alors que le bénéfice du taux réduit était
jusqu’à présent soumis à la production des
deux attestations (le formulaire n°1300-SD
pour les travaux affectant les composantes du
gros œuvre et/ou les éléments du second
œuvre ainsi que le formulaire n°1301-SD pour les
autres travaux), il est désormais admis que
l’attestation n°1301-SD ne soit pas établie
lorsque le montant des travaux pour réparation
et entretien, toutes taxes comprises, est
inférieur à 300€.
Dans cette hypothèse, seules les informations
liées au nom, à l’adresse du client et de
l’immeuble, à la nature des travaux ainsi
qu’une mention selon laquelle l’immeuble est
achevé depuis plus de deux ans sont requises.
Contact : [email protected]
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