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RDCO2012-2-048
Revue des contrats, 01 avril 2012 n° 2, P. 649 - Tous droits réservés
Contrats
L'engagement du promettant!: engagement au contrat définitif
1. L'engagement du promettant est-il l'engagement de celui-ci au contrat définitif ? La simplicité de la question est
trompeuse, car elle renvoie à des problématiques radicalement différentes selon l'avant-contrat considéré. Qu'il
s'agisse de la promesse unilatérale de contrat ou du pacte de préférence, pour s'en tenir aux deux espèces les plus
controversées, l'expression « avant-contrat » ne désigne pas une catégorie uniforme, mais une réalité hétérogène.
Certes, pour l'une et l'autre, la controverse s'est nouée autour des conséquences qu'il convient de tirer de la
violation de sa promesse par le promettant. Mais, précisément, parce que leurs objets ne s'identifient en aucune
façon, les conséquences de leur violation ont été abordées sous un angle complètement différent pour la promesse
unilatérale et le pacte de préférence.
2. Dans le cas de la promesse unilatérale de contrat, le promettant, par son engagement, fait naître un droit d'option
au profit du bénéficiaire ; lequel est dès lors en droit de former le contrat définitif par la levée de l'option manifestant
son consentement à ce même contrat 1 .
Sur cette base, la violation de son engagement par le promettant a été envisagée en termes de perte, ou non, de
son droit d'option par le bénéficiaire, suite à la rétractation illicite de la promesse ; que cette rétractation intervienne
expressément par la révocation directe de l'engagement, ou qu'elle soit tacite en raison de la conclusion avec un
tiers d'un contrat incompatible avec la promesse. En toute hypothèse, la question posée a été de savoir si, après la
rétractation illicite de son engagement par le promettant, le bénéficiaire conservait son droit d'option de sorte que,
dans le délai stipulé dans la promesse, son consentement puisse encore former le contrat.
3. Dans le cas du pacte de préférence, le promettant n'investit en revanche le bénéficiaire d'aucun droit d'option ; il
ne lui consent qu'un droit de priorité pour le cas où il se déciderait à conclure le contrat projeté 2 . Portant sur un
contrat qui n'est encore qu'éventuel, l'objet du pacte consiste donc seulement en l'engagement de proposer, le cas
échéant, le contrat au bénéficiaire avant toute autre personne 3 . Alors que son objet s'avère beaucoup plus limité
que celui de la promesse unilatérale, la violation du pacte de préférence ne soulève, en l'état actuel de la
jurisprudence, que la question des conditions auxquelles le bénéficiaire peut se prévaloir du pacte à l'encontre du
tiers contractant, de façon à être substitué à lui dans le contrat 4 . Curieusement, depuis un arrêt de la chambre
mixte du 26 mai 2006 5 , il n'y a plus à s'interroger sur le point de savoir si la violation du pacte de préférence laisse
subsister le droit de priorité du bénéficiaire, puisque seules sont discutées les conditions de son opposabilité.
4. La situation est donc aujourd'hui pour le moins paradoxale. En matière de promesse unilatérale de contrat, alors
que l'engagement souscrit est la promesse du contrat définitif, sa violation laisse admettre la perte du droit d'option
du bénéficiaire ; quand, en matière de pacte de préférence, bien que l'engagement souscrit ne soit que de proposer
un contrat encore éventuel, sa violation laisse intact le droit de priorité du bénéficiaire.
On observera ici que ce paradoxe vient fortement ébranler l'opinion selon laquelle les solutions de la Cour de
cassation rendues à propos du pacte de préférence n'auraient pas à être considérées s'agissant du contentieux
relatif à la promesse unilatérale de contrat 6 .
Quoi qu'il en soit, en l'état de la jurisprudence sur le pacte de préférence, il ressort que la question de l'engagement
du promettant au regard du contrat définitif intéresse à titre principal la promesse unilatérale de contrat. Pour cette
raison, les propos qui vont suivre se concentreront, pour l'essentiel, sur cet avant-contrat, même si cela n'exclut pas
des parallèles avec le pacte de préférence.
5. À ce stade, et même si le découpage de cette journée ne laisse guère de place au suspense, il convient
d'indiquer que l'opinion défendue sera que le consentement du promettant est son consentement au contrat définitif ;
ce dont il sera déduit que la rétractation de la promesse devrait être de nul effet, et donc laisser subsister le droit
d'option du bénéficiaire.
Au préalable, il importe d'examiner deux critiques d'ordre général qui ont été formulées à l'encontre de cette partie
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de la doctrine qui conteste les solutions retenues par la troisième chambre civile depuis un arrêt du 15 décembre
1993 7 .
6. En premier lieu, est-il dit, cette contestation procéderait de la part de la doctrine d'un exercice d'autolégitimation
d'une conception de la promesse unilatérale de contrat déduite de sa définition, laquelle aurait été posée a priori,
sans considération de la réalité du droit positif 8 . Or la relativité du droit impliquant qu'aucune solution ne s'impose
d'autorité, la doctrine devrait se contenter de prendre acte des décisions d'un juge souverain et de les expliquer,
sous peine d'être taxée de formalisme 9 .
La critique peut étonner dans la mesure où elle néglige que, dans les systèmes juridiques continentaux, l'activité de
la doctrine ne saurait se cantonner à l'établissement de simples restatements. Dans un système continental comme
le droit français, l'ensemble de la construction du droit est articulé à partir tant d'un ensemble de règles positives que
d'un ensemble de concepts, lesquels commandent, plus ou moins étroitement, l'interprétation des règles légales,
mais aussi, en cas de lacunes, l'édiction des solutions jurisprudentielles. Il est donc inexact de n'appréhender la
doctrine que dans un rôle subordonné. Sans doute, dans le silence de la loi, le juge aura-t-il toujours le dernier mot. Pour autant, la doctrine tient son rôle lorsqu'elle examine, d'un point de vue critique, les solutions des juges au
regard des concepts qu'ils mettent en œuvre et de leur propre jurisprudence. L'activité respective des juges et de la
doctrine n'est donc pas d'autorité ou de soumission, mais d'échange, chacun se nourrissant du travail de l'autre.
Au demeurant, il faut bien voir que la jurisprudence sur les avant-contrats comprend, légitimement, une forte
dimension doctrinale, ce qui est naturel en l'absence de textes les régissant. Ainsi, s'agissant de la promesse
unilatérale, met-elle notamment en œuvre les notions d'« obligation », spécialement d'obligation de faire, de « rétractation » ou encore de « consentement » à travers la considération de la rencontre des volontés. Dès lors, il est
également légitime que la doctrine s'interroge sur la rectitude de leur emploi ; de même qu'il est légitime qu'elle
s'interroge sur la cohérence des solutions relatives à la promesse unilatérale au regard des solutions rendues en
matière de pacte de préférence ou d'offre de contracter.
7. En second lieu, à la doctrine qui, contre la jurisprudence, estime que la violation de la promesse unilatérale ne
doit pas faire obstacle à la formation du contrat définitif, il a également été reproché que cette conception
méconnaîtrait le fait que la promesse s'inscrit « dans le temps de l'avant-contrat, de la négociation, des pourparlers,
des palabres » 10 .
L'argument aurait pu valoir pour le pacte de préférence qui est l'engagement de proposer au bénéficiaire un contrat
à venir dont les termes restent à négocier. Or, précisément, il a été vu que le fait que le contrat soit encore très
largement indéterminé laisse néanmoins admettre que le bénéficiaire puisse être substitué au tiers contractant.
S'agissant en revanche de la promesse unilatérale de contrat, l'argument est à l'évidence sans portée. Parce que la
levée d'option par le bénéficiaire suffit à former définitivement le contrat, la promesse ne relève plus du temps de la
négociation d'un contrat dont les termes sont d'ores et déjà fixés. Le délai d'option n'est que le temps de la
délibération, le temps laissé au bénéficiaire pour décider s'il entend ou non consentir au contrat.
8. L'observation qui précède vient d'ailleurs souligner le risque résultant de l'application, par la chambre
commerciale, de la jurisprudence de la troisième chambre civile aux promesses de cession de titres sociaux.
S'agissant de deux promesses, l'une de vente, l'autre d'achat, portant sur des actions et figurant dans un pacte
d'actionnaires, la chambre commerciale, reprenant la motivation de la troisième chambre civile, a jugé, dans un arrêt
du 13 septembre 2011 11 , que la rétractation de son engagement par l'auteur de la promesse de vente excluait toute
réalisation forcée de la vente. Or, dans cette espèce, le pacte d'actionnaire était conclu, et donc la négociation
achevée, et c'est toute la prévision contractuelle d'une stratégie d'entreprise qui se trouve remise en cause par la
solution retenue. Conçue à propos de contrats ponctuels, cette jurisprudence pourrait ainsi s'avérer gravement
préjudiciable appliquée à des opérations complexes porteuses d'une prévision contractuelle à long ou moyen terme.
9. Dépassant les considérations d'opportunité, comment justifier techniquement que la rétractation de son
engagement par le promettant laisse admettre la formation du contrat par la levée de l'option intervenue
ultérieurement, mais dans le délai stipulé dans la promesse pour son exercice ? La tentative n'est pas nouvelle, mais
elle a pris des voies diverses.
Depuis un arrêt de la chambre civile du 7 mars 1938 12 , comme après celui de la troisième chambre civile du 15 décembre 1993 précité 13 , de nombreuses analyses ont été centrées sur l'examen de l'obligation du promettant. En
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effet, dans ces deux arrêts majeurs, l'exclusion de la réalisation forcée du contrat a été déduite de la qualification de
l'engagement du promettant en une obligation de faire, laquelle devrait alors se résoudre en dommages et intérêts,
selon l'article 1142 du Code civil.
Mais cette approche s'est révélée être une impasse, car elle achoppe sur l'ambiguïté de la notion d'« avant-contrat ».
Recouvrant des réalités fort diverses, la notion peut aussi bien recouvrir un précontrat, c'est-à-dire un contrat
antérieur au contrat projeté, qu'un contrat imparfait, c'est-à-dire le contrat projeté lui-même mais auquel il
manquerait encore certains éléments. Or l'analyse de la promesse unilatérale en termes d'obligation, spécialement
d'obligation de faire, renvoie la promesse dans la sphère des précontrats. Dès lors, la rétractation de son
engagement par le promettant se trouve envisagée comme une inexécution de son obligation ; ce qui fait alors
rebondir le débat sur la nature de la sanction.
La référence à une obligation de faire souscrite par le promettant a toutefois disparu dans un arrêt de la troisième
chambre civile du 11 mai 2011 14 qui fonde sa solution, non sur l'article 1142, mais sur les articles 1101 et 1134 du
Code civil. L'affirmation, qui figurait déjà dans l'arrêt du 15 décembre 1993 précité 15 , mais qui cette fois constitue le
seul élément de motivation, est que la rétractation de la promesse antérieurement à la levée de l'option exclut toute
rencontre des volontés réciproques ; ce qui par conséquent ne laisse pas admettre la réalisation forcée du contrat
faute de la volonté de l'une des parties. Ce faisant, ce dernier arrêt invite à centrer désormais l'analyse sur le
consentement donné par le promettant afin d'en rechercher la portée. S'agit-il du consentement au contrat définitif ?
Et, dans l'affirmative, ce consentement est-il lui-même définitif ?
10. En conséquence, après avoir envisagé l'impasse que constitue l'analyse de l'engagement du promettant en
termes d'obligations (I), il conviendra de rechercher la portée du consentement donné par celui-ci lors de la
promesse (II).
Au préalable, on indiquera que ne sera pas utilisé pour les besoins de l'analyse un arrêt de la troisième chambre
civile du 6 septembre 2011 16 , même si son énoncé semble contredire la solution retenue par l'arrêt du 11 mai 2011
précité 17 . En effet, émanant d'une formation restreinte, il est rendu en formule abrégée (sans mention dans la
décision de l'exposé des faits et des moyens de cassation), de sorte qu'il ne peut en être tiré aucun argument
technique.
I – L'impasse de l'analyse de l'engagement du promettant
en termes d'obligations
11. Envisagé en terme d'obligations, l'engagement du promettant ne peut être, conformément à la trilogie retenue
par le Code civil 18 , qu'une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire.
D'emblée, il convient d'écarter la qualification d'obligation de donner ; non parce qu'elle serait fausse, non parce que
l'existence même de cette catégorie est controversée en doctrine. Elle doit être écartée parce que cette qualification
supposerait qu'il soit d'ores et déjà acquis que la promesse unilatérale de contrat n'est pas autonome par rapport au
contrat définitif, qu'elle est le contrat définitif à l'état imparfait. Et encore faudrait-il admettre qu'une obligation peut
exister à l'état imparfait 19 et résulter d'un contrat lui-même imparfait 20 . À quoi s'ajoute que l'obligation de donner
n'est bien évidemment envisageable que pour les seules promesses ayant pour objet un contrat translatif de
propriété.
Par conséquent, ne seront ici envisagées que les seules obligations de faire (A) et de ne pas faire (B).
A. – L'obligation de faire
12. Reprise dans plusieurs décisions de la Cour de cassation, la première référence commune concernant
l'obligation de faire du promettant est l'arrêt précité de la chambre civile du 7 mars 1938 21 . Sa motivation est
particulièrement intéressante. S'agissant d'une promesse unilatérale de vente, non seulement il y est dit que
l'obligation du promettant est une obligation de faire 22 , mais encore il en est déduit que le bénéficiaire n'est titulaire
que d'un droit de créance 23 . Cet arrêt invite par conséquent à envisager cette obligation de faire tant du point de
vue du promettant que de celui du bénéficiaire, ce qui est rarement fait.
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13. Du point de vue du promettant, la qualification d'obligation de faire à la charge du promettant suppose que
puisse être identifié l'objet de sa prestation, conformément à la définition de cette catégorie d'obligation. Or deux
propositions ont été formulées quant à l'objet de cette prestation.
14. Il a tout d'abord été avancé que le promettant s'obligerait à conclure le contrat définitif 24 ; autrement dit, il
s'engagerait à consentir au contrat définitif.
Ainsi entendue, cette prestation est toutefois de peu de consistance, car son existence réelle supposerait que le
promettant ait quelque chose à accomplir – consentir au contrat –, ce qui ne correspond pas à la réalité des faits.
Comme l'a justement relevé le conseiller-rapporteur de l'arrêt précité du 11 mai 2011, « cette position devient
discutable (...) s'il est admis qu'il n'est pas besoin d'une nouvelle manifestation de volonté pour former le contrat
(définitif) » 25 . Ce qui est précisément le cas chaque fois que, dans la promesse, il n'est pas fait de la réitération du
consentement une condition du contrat définitif.
15. Dans une seconde direction, l'obligation du promettant serait l'obligation de maintenir son offre 26 . Mais, là
encore, il est bien difficile de discerner un comportement positif à la charge du promettant. Pour que la proposition ait
un sens, il faudrait que le promettant doive, par un effort continu de sa volonté, soutenir l'offre qu'il a déjà formulée
afin qu'elle ne s'évanouisse pas. Outre que ce serait pour lui épuisant, l'idée ne résiste pas à l'analyse. En admettant
même, ce que certains contestent 27 , que la promesse unilatérale porte l'offre du promettant, il faut bien admettre
que la promesse fixe l'offre pendant tout le temps de sa durée. Dans cette perspective, c'est la promesse elle-même,
et non le fait du promettant, qui assure le maintien de l'offre ; ce qui exclut que le promettant ait encore quelque
chose à faire tant que perdure la promesse.
16. Sur ce qui précède, il apparaît donc que si l'engagement du promettant constituait une obligation de faire, il
s'agirait d'une bien curieuse obligation de faire, une obligation de faire sans prestation. Aussi bien il ne saurait être
question d'obligation de faire : dès « la promesse consentie, le promettant n'a rien à faire d'autre que d'attendre la
décision du bénéficiaire » 28 .
17. L'exclusion d'une obligation de faire à la charge du promettant trouve sa confirmation dans l'examen du droit du
bénéficiaire. Pour que ce droit soit un droit de créance, corollaire d'une obligation de faire, il faudrait que le
bénéficiaire soit en droit d'exiger quelque chose du promettant. Certains l'admettent, pour lesquels son droit serait
celui d'exiger le maintien de l'offre. Mais ce droit n'a pas plus de consistance que l'obligation de faire dès lors qu'il
est identifié au droit au maintien de l'offre. De fait, tant que la promesse existe, le bénéficiaire n'a rien à exiger du
promettant. S'il entend lever l'option, il n'a qu'à se prévaloir contre lui de sa promesse ; ce qui n'est pas une question
d'exécution. La seule prérogative dont il se trouve investi par l'effet de la promesse, est le droit de former le contrat
définitif par l'expression de son consentement à ce même contrat. Il ne s'agit donc pas d'un droit de créance au sens
strict de la notion, mais d'un droit potestatif 29 .
18. On observera ici qu'il n'y a pas davantage d'obligation de faire dans le cas du pacte de préférence tel que le
conçoit actuellement la jurisprudence. Retenir que, dans l'hypothèse d'une violation de son engagement par le
promettant, le bénéficiaire du pacte peut, après avoir poursuivi la nullité du contrat passé avec un tiers, être
substitué à ce dernier implique que le droit de priorité s'impose par lui-même ; c'est-à-dire que son efficacité ne
dépend pas d'un acte de volonté du promettant. Tout au plus le promettant est-il tenu d'une obligation de faire
accessoire, qui est de proposer le contrat au bénéficiaire du pacte de préférence. S'il n'exécute pas cette obligation
accessoire, le droit de priorité n'en existe pas moins, de sorte qu'il peut être substitué au tiers contractant, sans qu'il
soit besoin pour cela de forcer la volonté du promettant.
Si l'obligation du promettant, dans le cas de la promesse unilatérale de contrat comme dans celui du pacte de
préférence, n'est pas de faire, il peut encore être avancé qu'elle serait de ne pas faire.
B. – L'obligation de ne pas faire
19. En matière de promesse unilatérale de contrat, l'idée que le promettant serait tenu d'une obligation de ne pas
faire a été soutenue par une partie de la doctrine 30 . Elle se retrouve également, en forme d'alternative, sous la
plume du conseiller-rapporteur d'un arrêt de la troisième chambre civile du 26 juin 1996 31 . Selon cette analyse, le
promettant aurait l'obligation de ne rien faire qui vienne compromettre la réalisation de la promesse au cas où le
bénéficiaire lèverait l'option. Appliquée à une promesse de vente, il lui serait notamment interdit de vendre la chose
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promise à un tiers, ou plus généralement de contracter un engagement incompatible avec celui souscrit dans la
promesse.
Cette obligation de ne pas faire a pour elle la force de l'évidence. Il n'est guère contestable que celui qui a promis un
contrat s'interdit dans le même temps d'agir de telle façon que la réalisation de la promesse devienne impossible ; ou
que sa réalisation n'assure pas au bénéficiaire tout l'intérêt qu'il était en droit d'en espérer. Pour autant, il est non
moins évident que cette obligation de ne pas faire ne saurait constituer l'objet même de l'engagement du
promettant. L'objet de son engagement est le contrat promis ; il n'est pas, au moins à titre principal, de ne pas
contracter auprès d'un tiers un engagement incompatible. Cela signifie que cette obligation de ne pas faire n'est pas
caractéristique de l'engagement du promettant ; elle n'est pas l'expression d'un engagement spécifique 32 . Elle se
retrouve dans tout engagement, quel qu'il soit, et correspond à cette donnée de bon sens que celui qui s'engage ne
peut agir en contravention à son engagement. Elle correspond à ce que, dès la fin du XIXe siècle, Ihering appelait l'« effet passif des droits » 33 .
20. Les mêmes remarques valent également concernant le pacte de préférence, pour lequel certains ont justement
relevé que le promettant « s'oblige (...) à ne rien faire qui puisse compromettre l'exercice » du droit de priorité 34 .
L'observation mérite d'autant plus d'être soulignée qu'elle met clairement en évidence que cette obligation de ne pas
faire ne constitue pas l'objet essentiel de l'engagement du promettant, lequel réside dans le droit de priorité accordé
au bénéficiaire. Autrement dit, l'obligation de ne pas faire ne se justifie que parce que, et dans la mesure où, elle est
au service du droit de priorité.
21. Est-il alors un autre objet possible pour une obligation de ne pas faire à la charge du promettant, spécialement
en matière de promesse unilatérale ? Comme il a été vu, l'idée d'une obligation de faire ayant pour objet le maintien
de l'offre, c'est-à-dire en fait de la promesse, n'est pas tenable. Mais est-il envisageable de retenir une obligation de
ne pas faire consistant à ne pas retirer la promesse, spécialement lorsque la promesse est à durée déterminée ? La
négative s'impose à l'évidence, car la question ainsi posée n'est plus une question en termes d'obligations.
Déterminer si le promettant peut ou non retirer sa promesse apparaît alors comme soulevant directement la
question de la portée de son engagement. Cela revient à dire que, fondamentalement, le problème est celui de la
portée du consentement donné par le promettant lors de la promesse. C'est peut-être au demeurant ce qui explique
que, dans sa dernière jurisprudence, la troisième chambre civile ait abandonné toute référence à l'obligation du
promettant pour s'en tenir à la seule considération de la rencontre des volontés.
II – La portée du consentement du promettant
22. Parce que l'engagement du promettant a été initialement analysé en termes d'obligations, sa rétractation illicite a
été conçue comme un cas d'inexécution de son engagement ; ce qui a déclenché la controverse, à partir de l'article 1142 du Code civil, entre la sanction en nature ou sous la forme de dommages et intérêts.
Or, dès l'instant qu'il peut être établi que l'engagement du promettant n'a pas pour objet essentiel une obligation à sa
charge, la question du retrait de la promesse apparaît sous un angle totalement différent. Rechercher si ce retrait fait
ou non obstacle à la formation du contrat définitif conduit à s'interroger sur les deux points suivants. En premier lieu,
il faut rechercher si le consentement à la promesse est le consentement au contrat définitif (A) ; car ce n'est que
dans l'affirmative que ce consentement laisse admettre, en dehors de toute idée de sanction, la formation du contrat
définitif. Mais, s'il peut être établi qu'il s'agit bien du consentement au contrat définitif, il convient encore, en second
lieu, de rechercher si ce consentement peut encore être retiré de façon à faire obstacle à la formation du contrat
définitif ; cela signifie que se trouve alors posée la question du caractère définitif de ce consentement (B). Car pour
que le contrat définitif puisse se former, malgré le retrait de la promesse, il faut que le consentement du bénéficiaire
exprimé lors de la levée de l'option puisse se conjoindre à celui exprimé par le promettant lors de la promesse.
A. – Le consentement du promettant au contrat définitif
23. L'idée que la rétractation du promettant en violation de sa promesse ferait obstacle à la formation du contrat
définitif est fréquemment justifiée par l'autonomie du contrat de promesse à l'égard du contrat définitif. Or, pour que
cette autonomie puisse être retenue, il faudrait que le consentement du promettant ait un objet distinct pour chacun
de ces deux contrats. Ce n'est qu'à cette condition que le contrat de promesse et le contrat définitif pourraient être
envisagés comme deux phases absolument distinctes du processus contractuel. En effet, dans le cas de la vente,
l'argument qui a pu être avancé selon lequel la promesse unilatérale serait distincte du contrat définitif au motif
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qu'elle n'est pas de nature à transférer la propriété 35 ne saurait convaincre. La raison en est qu'il confond la nature
du contrat et ses effets. Sans doute est-il bien certain que la promesse unilatérale ne peut avoir pour effet de
transférer la propriété. Mais il n'en reste pas moins que, par la promesse unilatérale, son auteur a promis ce
transfert de propriété si le bénéficiaire levait l'option. Cela signifie donc que l'objet de son engagement est déjà celui
d'un vendeur. Seulement, cet engagement ne peut dans l'immédiat réaliser son effet translatif car il lui manque
encore l'engagement corrélatif de l'acheteur de payer le prix 36 . Néanmoins, c'est déjà en considération de cette
contrepartie, certes encore éventuelle, qu'il consent à la promesse unilatérale.
En fait, s'il peut être question d'une différence de nature entre la promesse unilatérale et le contrat définitif, ce ne
peut être une différence de nature fondée sur la nature de l'engagement du promettant. Cette différence de nature
tient à la nature imparfaite du contrat de promesse par rapport au contrat définitif, puisqu'il lui manque encore
l'engagement du bénéficiaire. Au demeurant, ceux qui soutiennent l'idée d'une différence de nature n'en admettent
pas moins que la promesse porte déjà le consentement de son auteur au contrat futur, et que la levée de l'option ne
change rien à l'obligation du promettant. Cela revient à dire que son consentement est déjà le consentement au
contrat définitif 37 .
24. L'identification du consentement du promettant à son consentement au contrat définitif trouve aisément sa
confirmation dans l'observation que tous les éléments du contrat définitif figurent déjà dans le contrat de promesse
auquel consent le promettant. Si consentir à la promesse implique de consentir à tous les éléments du contrat
définitif, il en résulte nécessairement que son consentement à la promesse emporte son consentement au contrat
définitif.
25. Contre cette idée, il a toutefois encore été soutenu qu'elle serait critiquable en ce qu'elle « aboutit à objectiver,
désincarner et rigidifier la volonté du promettant » 38 . L'argument est des plus intéressants, en ce qu'il révèle la
confusion, trop fréquente, entre volonté et consentement. S'il est vrai que la volonté détermine l'action juridique des
individus, elle n'est pour autant qu'une puissance individuelle antérieure à l'engagement du sujet. Juridiquement, elle
ne produit effet que par son objectivation sous la forme du consentement, qui, seul, constitue un objet juridique 39 .
La volonté s'objective tout d'abord lors de sa manifestation, puisque la manifestation de volonté, le consentement,
est une volonté objectivée sous la forme d'un langage intelligible pour son destinataire. La volonté s'objective
ensuite lorsque, exprimée sous la forme du consentement, elle se fixe dans le contrat qui la reçoit et où elle acquiert
une force obligatoire.
Or, dans le cas de la promesse unilatérale, l'objectivation de la volonté du promettant ne se réalise pas seulement
lors de la levée de l'option ; elle se réalise dès la formation du contrat portant promesse unilatérale, comme en
atteste le fait que c'est à cette date que doivent, après la formation du contrat définitif, s'apprécier un éventuel vice
du consentement du promettant ainsi que sa capacité 40 . Cela signifie donc bien que sa volonté s'est définitivement
objectivée en un consentement, et un consentement au contrat définitif, lors de la conclusion de la promesse
unilatérale.
26. On observera encore que c'est justement parce que le consentement est une donnée juridique objective, et non
comme la volonté une puissance subjective, qu'il peut survivre au décès de son auteur. Aussi bien, c'est en ce sens
que s'est prononcée la troisième chambre civile dans un arrêt du 8 septembre 2010 41 en retenant que le décès du
promettant ne remet pas en cause l'existence de la promesse unilatérale. Et la solution est explicitement justifiée par
ce motif que « le promettant avait définitivement consenti à la vente », ce dont elle déduit que « l'option pouvait être
valablement levée, après son décès, contre ses héritiers tenus de la dette ».
Mais si le consentement du promettant contient son consentement au contrat définitif, faut-il en déduire, comme le
suggère d'ailleurs la formule employée par la troisième chambre civile, que ce consentement est définitif ?
B. – Le caractère définitif du consentement du promettant
27. Retenir que le consentement du promettant contient son consentement au contrat définitif vient éclairer le sens
de la rétractation de la promesse. La rétractation n'est pas un fait d'inexécution, puisque le promettant n'est tenu
d'aucune obligation quant au contrat définitif. Relativement à ce contrat, son engagement exprime seulement son
consentement. Cela signifie donc que la rétractation de la promesse constitue pour le promettant une révocation de
son consentement ; de telle sorte que son consentement ne peut plus rencontrer celui du bénéficiaire s'il décide de
lever l'option.
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28. Or cette révocation de son consentement peut-elle produire effet et empêcher la formation du contrat définitif ?
La réponse est certainement positive dans le cas d'une promesse à durée indéterminée 42 . L'indétermination de la
durée de son engagement implique alors qu'il ait la liberté d'y mettre fin.
La réponse doit en revanche être négative lorsque la promesse est à durée déterminée 43 . Dans cette hypothèse,
en effet, la stipulation d'un délai signifie que le consentement donné au contrat définitif vaut pour toute la durée du
délai d'option. Par conséquent, comme pour tout engagement à durée déterminée, il doit être interdit à son auteur
de reprendre son consentement. C'est dire encore que par la stipulation d'un délai, le promettant s'interdit de
révoquer son consentement au contrat définitif pendant toute la durée de l'option. Or il faut bien voir que cette
interdiction ne correspond en aucune façon à une obligation, fût-elle de ne pas faire. Le promettant n'a pas promis
un comportement, il n'a pas promis une abstention, il a simplement donné son consentement ; et c'est ce
consentement qu'il ne peut reprendre, conformément à l'article 1134 du Code civil 44 . Aussi bien, la révocation
devrait être de nul effet, et ne pas priver le bénéficiaire de sa faculté de consentir au contrat définitif.
29. Contre l'idée que la révocation de la promesse unilatérale devrait être dépourvue de toute efficacité, deux
arguments ont toutefois encore été opposés, tant par la doctrine que par les juges.
Dans une première direction, il a été avancé que ne serait pas en cause la force obligatoire de la promesse, mais la
liberté contractuelle du promettant 45 . Le concernant, la formation du contrat malgré sa rétractation méconnaîtrait sa
liberté contractuelle 46 . À quoi il est ajouté que l'exécution forcée de la promesse contraindrait le promettant à
maintenir sa volonté, ce qui est une obligation trop personnelle 47 .
Or cet argument procède de la même confusion de la volonté et du consentement qui a été précédemment relevée.
La promesse unilatérale n'exprime pas la volonté subjective de son auteur, elle est porteuse de son consentement
au contrat définitif, ce qui est une donnée juridique objective et non une faculté individuelle. Sa liberté individuelle, le
promettant l'a déjà engagée dans sa promesse en donnant son consentement au contrat définitif. Par conséquent,
comme l'énonçait Morin, dès 1940 : « La liberté existe pour entrer dans le contrat, mais non pour en sortir. Si
l'homme n'est jamais obligé par la volonté des autres, il est obligé par lui-même. Les contraintes extérieures sont
remplacées par la contrainte intérieure, par l'autonomie de la volonté, c'est-à-dire par la dépendance de la volonté
vis-à-vis d'elle-même une fois qu'elle s'est exprimée » 48 . Ainsi, libre de former l'acte, la volonté s'y enferme, et ce
qui a été voulu s'impose définitivement. Il s'ensuit que refuser de donner effet à la révocation n'est pas contraindre la
volonté du promettant, c'est seulement lui opposer le consentement qu'il a déjà donné et qu'il ne peut reprendre. Il
n'y a donc pas d'obligation personnelle à l'exécution de laquelle il s'agirait de contraindre le promettant ; il n'y a que
la donnée juridique objective que constitue le consentement qu'il a déjà donné, dont il s'agit de lui imposer le
respect.
30. Reste enfin un dernier argument qui est que la rétractation du promettant exclurait toute rencontre des volontés
réciproques, et, partant, la formation du contrat définitif 49 . Figurant dans les arrêts de la troisième chambre civile 50
, cette idée a été davantage explicitée par certains auteurs. Pour ceux-ci, il n'y aurait consentement que par l'accord
des volontés 51 ; car le contrat est plus que l'addition de deux volontés, c'est la coïncidence entre les volontés qui
donne toute sa valeur au contrat 52 .
À cet argument, il peut être opposé, une fois encore, qu'il confond volonté et consentement. Or ce n'est pas l'accord
des volontés qui fait le contrat, c'est l'échange ou la rencontre des consentements ; ce qui est fondamentalement
différent.
Selon l'article 1108 du Code civil, le contrat est conditionné au consentement de la partie qui s'oblige. Par
conséquent, dans un contrat synallagmatique, le contrat est conditionné au consentement de chacune des parties. Il
faut insister sur ce point : il n'y a pas un consentement unique réunissant les parties ; il n'est exigé que le
consentement de chacune des parties, soit deux consentements qui se conjoignent. Le plus souvent, les deux
consentements interviennent dans le même temps, ce qui peut donner l'illusion d'un seul et même consentement
pour les deux parties. Or, dans le cas de la promesse unilatérale de contrat, chacun de ces deux consentements
intervient à un moment distinct 53 : celui du promettant lors de la promesse ; celui du bénéficiaire lors de la levée de
l'option 54 .
En réalité, l'idée que les volontés ne se fixent et n'acquièrent de force obligatoire que par leur rencontre procède des
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En réalité, l'idée que les volontés ne se fixent et n'acquièrent de force obligatoire que par leur rencontre procède des
débordements auxquels avait pu donner lieu la théorie de l'autonomie de la volonté dans le tournant des XIXe au
XXe siècles. Une doctrine ancienne avait ainsi une conception quasi mystique de l'accord des volontés 55 , et y
voyait une combinaison, une union, ou encore une fusion des volontés 56 . Une telle vision des choses était censée
justifier une conception de la force obligatoire du contrat où seule la jonction des volontés était dotée d'une force
contraignante. Mais aujourd'hui, il est à peu près unanimement admis que si la volonté du sujet est nécessaire à son
engagement, celui-ci n'acquiert de force obligatoire qu'aux conditions posées par la loi ; et la condition légale est ici
le consentement de chacune des parties, et non l'accord de leurs volontés.
31. Il apparaît ainsi que dès l'instant qu'il est admis que le consentement du promettant est son consentement au
contrat définitif, ce consentement doit être tenu pour définitif dès lors que la promesse est à durée déterminée. Ce
consentement ne saurait donc être révoqué directement ou indirectement ; de sorte qu'une rétractation ne devrait
pas pouvoir priver le bénéficiaire de son droit d'option pendant le délai stipulé.
Mais pour l'admettre, il faut également admettre que la réalisation du contrat n'obéit pas à une logique purement
linéaire ; que, de la promesse unilatérale au contrat définitif, sa réalisation ne se conçoit pas en mode successif,
mais en mode progressif. Et par conséquent que le contrat imparfait est déjà le contrat en germe.
Guillaume WICKER
1 1. V. B. Fages, Droit des obligations, LGDJ, 3e éd., 2011, no 55.
2 2. V. F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 10e éd., 2009, no 195.
3 3. V. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, t. 1, L'acte juridique, Sirey, 14e éd., 2010, no 149.
4 4. Ibid.
5 5. Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, no 03-19376 : RDC 2006, p. 1080, obs. D. Mazeaud, et p. 1131, obs. F. Collart
Dutilleul ; Defrénois 2006, p. 1206, obs. E. Savaux ; RTD civ. 2006, p. 550, obs. J. Mestre et B. Fages ; v. égal., Cass.
3e civ., 14 févr. 2007 : Bull. civ. 2007, III, no 25 ; RDC 2007, p. 701, obs. D. Mazeaud, et p. 741, obs. G. Viney ; RTD civ. 2007, p. 366, obs. P.-Y. Gautier – Cass. 3e civ., 25 mars 2009, no 07-22027.
6 6. F. Cuinat, avis sur Cass. 3e civ., 11 mai 2011, no 10-12875, p. 5 et 8.
7 7. Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, no 91-10199 : Bull. civ. 1993, III, no 174 ; D. 1994, p. 507, note F. Bénac-Schmidt, et
somm., p. 230, obs. O. Tournafond ; D. 1995, somm., p. 87, obs. L. Aynès : JCP G 1995, II, 22366, note D. Mazeaud ;
Defrénois 1994, p. 795, obs. P. Delebecque ; RTD civ. 1994, p. 588, obs. J. Mestre.
8 8. D. Mainguy, « L'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter » : RTD civ. 2004, p. 1.
9 9. D. Mainguy, note sous Cass. 3e civ., 11 mai 2011 : D. 2011, p. 1460.
10 10. D. Mainguy, « L'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter », préc., nos 3 et 19.
11 11. Cass. com., 13 sept. 2011, no 10-19526 : JCP E 2011, 1826, no 3, obs. F. Deboissy et G. Wicker ; v. égal., S. Schiller, « Caractère rétractable des promesses unilatérales de vente – Après le coup de tonnerre dans le droit des
obligations, un arc-en-ciel dans la construction contractuelle » : JCP E 2011, 1849.
12 12. Cass. civ., 7 mars 1938 : DH 1938, p. 260.
13 13. Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, no 91-10199, préc.
14 14. Cass. 3e civ., 11 mai 2011, no 10-12875 : D. 2011, p. 1457, note D. Mazeaud, et p. 1460, note D. Mainguy ; G. Rouzet, rapp. : JCP N 2011, 1163 ; D. 2011, p. 2683, no 3, obs. I. Goanvic.
15 15. Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, no 91-10199, préc.
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16 16. Cass. 3e civ., 6 sept. 2011, no 10-20362. Au demeurant, au regard de la question qui était posée à la troisième
chambre civile dans cette espèce, il paraît bien que la contradiction n'est qu'apparente, même si l'énoncé de la
solution porte à la perplexité.
17 17. Cass. 3e civ., 11 mai 2011, no 10-12875.
18 18. C. civ., art. 1101.
19 19. V. R.-N. Schütz, « L'exécution des promesses de vente » : Defrénois 1999, p. 833, no 10.
20 20. V. en faveur de cette analyse, G. Wicker, Les fictions juridiques – Contribution à l'analyse de l'acte juridique,
thèse, LGDJ, 1997, nos 130 et s.
21 21. Cass. civ., 7 mars 1938, préc.
22 22. V. égal., F. Cuinat, avis précité sur Cass. 3e civ., 11 mai 2011, no 10-12875, p. 5.
23 23. M. Pronier, rapp. sur Cass. 3e civ., 26 juin 1996 : RJDA 7/96, p. 636.
24 24. V. not., D. Mainguy, « L'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter », préc.
25 25. G. Rouzet, rapp. précité sous Cass. 3e civ., 11 mai 2011, no 10-12875.
26 26. V. not., F. Bénac-Schmidt, Le contrat de promesse unilatérale de vente, thèse, LGDJ, 1983, no 32.
27 27. V. not., L. Aynès, « Faut-il abandonner la promesse unilatérale de vente ? – À propos de Cass. 3e civ., 11 mai
2011 : Defrénois 2011, p. 1023.
28 28. F. Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d'immeuble, thèse, Sirey, coll. Immobilier, droit et
gestion, 1988, no 231.
29 29. Les droits potestatifs sont des prérogatives « par lesquelles leurs titulaires peuvent agir sur les situations
préexistantes, en les modifiant, les éteignant ou en en créant de nouvelles, au moyen d'une activité propre
unilatérale (acte juridique, instance judiciaire ou recours administratif) », v. L. Boyer, « Les promesses
synallagmatiques de vente – Contribution à la théorie des avant-contrats » : RTD civ. 1949, p. 1 et s., no 27 ; I. Najjar,
Le droit d'option – Contribution à l'étude du droit potestatif et de l'acte unilatéral, thèse, LGDJ, 1967, no 99.
30 30. V. G. Wicker, Les fictions juridiques – Contribution à l'analyse de l'acte juridique, thèse précitée, nos 142-143,
et les auteurs cités.
31 31. M. Pronier, rapp. précité sur Cass. 3e civ., 26 juin 1996.
32 32. V. G. Wicker, Les fictions juridiques – Contribution à l'analyse de l'acte juridique, thèse précitée, no 143.
33 33. R. von Ihering, Études complémentaires de l'esprit du droit romain, trad. O. de Meulenaere, Maresq, 1903, p. 335 et s.
34 34. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1, Contrat et engagement unilatéral, PUF, coll. Thémis, 2e éd.,
2010, p. 235.
35 35. M. Fabre-Magnan, « Le mythe de l'obligation de donner » : RTD civ. 1996, p. 85, nos 17 à 19.
36 36. V. F. Terré et a., Les obligations, op. cit., no 192 : « Le promettant donne un consentement actuel et irrévocable
à un contrat dont la réalisation dépend de la seule volonté du bénéficiaire ».
37 37. V. en ce sens, B. Fages, Droit des obligations, op. et loc. cit.
38 38. D. Mainguy, « L'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter », préc., no 25.
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39 39. M.-A. Frison-Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats »,
RTD civ. 1995, p. 573, no 2 : « Volonté et consentement ne peuvent se réduire l'un à l'autre (...). La volonté (...)
marque l'intériorité incommensurable de l'homme tandis que le consentement est un objet, conséquence de la
volonté, symbole et extériorisation de la volonté, mais distinct de la volonté ».
40 40. V. F. Terré et a., Les obligations, op. cit., no 193.
41 41. Cass. 3e civ., 8 sept. 2010, no 09-13345 : Defrénois 2010, p. 2123, note L. Aynès : JCP G 2010, 1051, note G. Pillet ; RDC 2011, p. 57, note T. Genicon ; RTD civ. 2010, p. 778, note B. Fages ; D. 2011, p. 2683, no 3, obs. I. Goanvic.
42 42. V. Cass. 3e civ., 25 mars 2009, no 08-12237 : Bull. civ. 2009, III, no 69.
43 43. On observera que dans le cas même de l'offre de contracter, la troisième chambre civile retient que l'offre
assortie de l'engagement de son auteur de ne pas la rétracter pendant un délai déterminé ne peut être valablement
retirée tant que ce délai n'est pas expiré, Cass. 3e civ., 7 mai 2008, no 07-11690 : Bull. civ. 2008, III, no 79 ; RDC 2008,
p. 1109, obs. T. Genicon ; RTD civ. 2008, p. 474, obs. B. Fages.
44 44. V. dans le même sens, R.-N. Schütz, « L'exécution des promesses de vente », préc., no 11 : « La promesse de
vente contient plus qu'une simple obligation de maintenir une offre ; elle contient un engagement immédiat et définitif
de vendre. Cet engagement contractuel est, conformément à l'article 1134, alinéa 2, du Code civil, irrévocable ; il n'y
a donc pas de problème d'inexécution ».
45 45. D. Mainguy, « L'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter », préc., nos 19 et 21.
46 46. F. Cuinat, avis précité sur Cass. 3e civ., 11 mai 2011, no 10-12875, p. 9.
47 47. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1, Contrat et engagement unilatéral, op. cit., p. 247.
48 48. G. Morin, « La désagrégation de la théorie contractuelle du Code civil, Archives de philosophie du droit, 1940,
p. 7 et s., spéc. p. 8.
49 49. F. Cuinat, avis précité sur Cass. 3e civ., 11 mai 2011, no 10-12875, p. 5 et 9.
50 50. On observera ici que la jurisprudence de la troisième chambre civile n'est pas sans contradiction, puisque
cette chambre retient que la rétractation, même illicite, de sa promesse par le promettant fait obstacle à la formation
du contrat définitif, et donc à l'exécution en nature du contrat, mais admet néanmoins que « les parties à une
promesse unilatérale de vente [sont] libres de convenir que le défaut d'exécution par le promettant de son
engagement de vendre [peut] se résoudre en nature par la constatation judiciaire de la vente » (Cass. 3e civ., 27 mars 2008, no 07-11721 : RDC 2008, p. 734, note D. Mazeaud ; RTD civ. 2008, p. 475, obs. B. Fages). De deux choses
l'une, en effet : soit l'on considère que la volonté du promettant relativement au contrat définitif est une donnée trop
personnelle pour être contrainte, et il faut alors admettre non seulement que sa rétractation empêche la formation du
contrat définitif, mais interdit aussi la clause qui, contraignant par avance sa volonté, prévoit la sanction en nature de
l'inexécution par la constatation judiciaire de la vente ; soit l'on admet que le promettant est définitivement engagé
par le consentement volontairement donné à la promesse, et il s'ensuit que sa rétractation ultérieure ne peut être
que de nul effet en tant qu'elle est la révocation unilatérale de son engagement, ce dont il résulte que la clause
prévoyant la sanction en nature de l'inexécution devient sans objet.
51 51. D. Mainguy, « L'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter », préc., no 26.
52 52. M. Fabre-Magnan, « Le mythe de l'obligation de donner », préc., no 19.
53 53. V. L. Aynès, « Faut-il abandonner la promesse unilatérale de vente ? – À propos de Cass. 3e civ., 11 mai 2011,
préc. : « La promesse dissocie dans le temps l'échange des consentements ».
54 54. V. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, t. 1, L'acte juridique, op. et loc. cit., qui, critiquant la
jurisprudence sur les promesses unilatérales, évoquent « le prétexte de la recherche mythique de la coïncidence des
volontés ».
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55 55. V. M.-A. Frison-Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des
contrats », préc., no 8, qui estime que « la rencontre des volontés est bien éthérée », qu'elle revient à y voir un « instant magique ».
56 56. V. G. Rouhette, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat, thèse, Paris, 1965, no 99.
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