Les entreprises face à la politique européenne de la concurrence

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Les entreprises face
à la politique européenne
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© École des mines de Paris, 2006
60, boulevard Saint-Michel - 75272 Paris Cedex 06 - France
email : [email protected]
http://www.ensmp.fr/Presses
ISBN : 2-911762-72-X
Dépôt légal : mai 2006
Achevé d’imprimer en 2006 (Paris)
Tous droits de reproduction, d’adaptation et d’exécution réservés pour tous pays.
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EMMANUEL FARHI, NICOLAS LAMBERT
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Sommaire
AVANT-PROPOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
INTRODUCTION : QU’EST-CE QUE LE DROIT
DE LA CONCURRENCE ?
L’origine du droit de la concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
La naissance du droit européen de la concurrence . . . . . . . . . . . . 14
Le droit de la concurrence en France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
La mise en œuvre du droit communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Les grands principes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Droit interne et droit communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Application du droit communautaire par les États membres . . . . . 23
La finalité du droit de la concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Les principaux textes de référence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
Les ententes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
Les abus de position dominante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
Le contrôle des concentrations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Les aides d’État et les services d’intérêt général . . . . . . . . . . . . . 33
La position du droit de la concurrence en Europe . . . . . . . . . . . . . 36
LES INSTITUTIONS : LA RÉVOLUTION
DANS LA CONTINUITÉ
La Commission juge et partie ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
Le problème des délais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
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LES ENTREPRISES FACE À LA POLITITIQUE EUROPÉENNE DE LA CONCURRENCE
Les contre-pouvoirs internes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
L’accès au dossier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Trois chantiers institutionnels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
La place des poursuites privées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
L’approche transactionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
La pénalisation du droit de la concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
Le règlement 1/2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
Mise en place d’un régime d’exemption légale et suppression
des notifications préalable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Décentralisation intégrale de l’application
des articles 81 et 82 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
Création d’un Réseau européen de la Concurrence (REC) . . . . . . 53
Renforcement des pouvoirs de la Commission . . . . . . . . . . . . . . . 55
La réforme du système de contrôle des aides d’État . . . . . . . . . . . 56
LES RÈGLES DE DROIT : VERS PLUS DE PRAGMATISME
Deux approches différentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
Les ententes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Le contrôle des concentrations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Les abus de position dominante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Les prix prédateurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
Les rabais de fidélité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
Le refus de vente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
La conduite du changement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
PETIT VADE-MECUM DU MANAGER
Expérience . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Expertises croisées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
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SOMMAIRE
Anticipation et Transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
Tactique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Contrôle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
Timing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
Phase technique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Phase politique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
Phase « sauver la face » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
CONCLUSION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
BIBLIOGRAPHIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
REMERCIEMENTS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
ANNEXES
Article 81 du traité CE
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
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GLOSSAIRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
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Avant-propos
Cet ouvrage est une adaptation du mémoire de fin d’étude
d’Emmanuel FARHI et de Nicolas LAMBERT, tous deux Ingénieurs des Mines,
alors en troisième année de scolarité du cycle de formation des Corps
techniques de l’État à l’École des Mines de Paris. Il a été écrit en juin
2005 : certaines informations ou données ont pu singulièrement
évoluer depuis.
De façon générale, les mémoires de fin d’étude du Corps des Mines
traitent de problèmes qui intéressent à la fois l’État et les entreprises.
Ils occupent une place importante de cette troisième année de scolarité
au cours de laquelle l’ensemble des élèves suit également des cours destinés à les préparer à des carrières dans la haute fonction publique.
Il est piloté par un membre de l’équipe enseignante de l’École des Mines
de Paris, le tuteur.
Ce livre n’aurait pu être écrit sans l’aide précieuse de nombreuses
personnes qui ont permis aux auteurs d’approfondir leur compréhension
du sujet et de ses problématiques. Elles sont citées dans les remerciements
en fin d’ouvrage.
Les auteurs tiennent à remercier tout particulièrement Monsieur
François LÉVÊQUE, professeur à l’École des Mines, qui a été leur tuteur
et leur a apporté au cours de ces quelques mois une aide précieuse.
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Introduction : qu’est-ce
que le droit de la concurrence ?
Le droit de la concurrence est l’un des piliers de la construction européenne depuis ses origines. Il a pris ces dernières années une importance
croissante. Mis en place par le traité de Rome, il traduit la volonté de créer
une économie de marché ouverte, où doit régner « une concurrence libre
et non faussée ». Il participe d’un double objectif. Il s’agit en premier lieu
de préserver le libre fonctionnement du marché; en second lieu, il vise à promouvoir l’ouverture des marchés nationaux dans le cadre de la réalisation
du marché commun.
La France a fait la découverte de son importance dans les années quatrevingt, lorsque les premiers effets de l’intégration du Marché unique se sont
fait ressentir sous la forme d’une pression concurrentielle accrue. Dans les
années quatre-vingt-dix, son champ d’application a sans cesse progressé, avec
la libéralisation de nombreux secteurs auparavant dominés en France comme
dans de nombreux autres pays de l’Union, par des monopoles historiques.
L’élargissement en 2004 à dix nouveaux membres marque une étape supplémentaire. Et ce d’autant plus que ces pays évoluaient encore dans le cadre
d’une économie planifiée quinze années auparavant.
La dynamique du projet européen a considérablement changé
au cours de la rédaction de cet ouvrage. Le rejet du Traité constitutionnel
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par la France et les Pays-Bas ralentira probablement de façon durable la
construction européenne. Et même si, en France, la concurrence était au
cœur des débats précédant le référendum, on peut dire que, dans une large
mesure, ce tournant affecte peu la politique européenne de la concurrence,
qui continue de déployer ses effets tout en faisant face à de nombreux défis.
Encore jeune, le droit européen de la concurrence est pris dans un mouvement permanent de réforme, qui s’est intensifié dans les cinq dernières
années. Cette évolution est guidée par l’influence de plusieurs facteurs.
D’une part, l’extension du secteur concurrentiel dans les économies
européennes et l’élargissement de l’Union ont fait apparaître la nécessité
d’une rationalisation et d’une réorganisation des modalités pratiques de la
mise en œuvre de la politique européenne de la concurrence. L’architecture
institutionnelle de cette politique en est sortie profondément réformée, avec
notamment la mise en place d’un système de coopération décentralisé entre
autorités de la concurrence à l’échelle européenne.
D’autre part, l’importance croissante des enjeux a mis en lumière un
certain nombre de dysfonctionnements dans la mécanique même des institutions
européennes. Un rééquilibrage a donc été entrepris, avec l’introduction de contrepouvoirs plus puissants et une extension des possibilités de recours.
Enfin, au delà des aspects institutionnels, les règles de droits
évoluent sous l’effet d’une tendance de fond. Celle-ci consiste à s’éloigner
d’une approche juridique formaliste au profit d’une approche plus pragmatique fondée sur l’analyse détaillée des effets économiques des pratiques
dans leur contexte particulier. Ce mouvement de la politique européenne
de la concurrence trouve d’ailleurs dans une large mesure son inspiration
dans l’évolution de son aînée américaine, qui est aujourd’hui très profondément ancrée dans cette culture juridique à dominante économique.
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INTRODUCTION : QU’EST-CE QUE LE DROIT DE LA CONCURRENCE ?
Notre objectif est donc de présenter une vision synthétique de la politique européenne de la concurrence et de son évolution. L’originalité
de notre approche tient à ce que nous souhaitons, pour ce faire, prendre
le point de vue des dirigeants d’entreprise. Que doivent-ils donc savoir
de ce droit complexe, technique et mouvant ? C’est la question à laquelle
nous tentons de répondre dans cet ouvrage.
Notre étude se rapporte plus spécifiquement aux entreprises et aux
dirigeants français. Nous nous sommes donc attachés à situer la politique
européenne de la concurrence par rapport à la pratique et au droit français.
Notre texte se compose de quatre chapitres. Le premier donne
quelques éléments de contexte historique et définit brièvement le champ d’application de la politique communautaire de la concurrence. Les deuxième
et troisième chapitres traitent de sa dynamique et son évolution, d’une part
sur le plan des institutions, d’autre part au niveau des règles de droit. Enfin
le quatrième et dernier chapitre conclut notre analyse sous la forme d’un
vade-mecum, en présentant un certain nombre de recommandations pratiques
que notre étude nous a conduits à formuler.
L’ORIGINE DU DROIT DE LA CONCURRENCE
Le droit de la concurrence est véritablement né aux États-Unis à la fin
du XIX siècle. Les premières lois relatives à la régulation de la concurrence
ont été mises en place en réaction aux puissants conglomérats industriels qui
s’étaient développés à la suite de la crise économique de 1883. Ces textes
sont rassemblés dans le Sherman Act, adopté en 1890, qui a pour objet la prohibition des ententes et des monopolisations ou tentatives de monopolisation,
ainsi que dans le Clayton Act et le FTC Act, adoptés en 1914, qui mettent
en place respectivement un contrôle des concentrations et une entité de contrôle
spécifique dotée d’un pouvoir judicaire, la Federal Trade Commission.
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La politique de concurrence a par la suite subi des transformations
importantes, sous l’influence des évolutions du monde intellectuel et politique. Elle a d’abord connu une phase progressiste caractérisée par un fort
interventionnisme jusqu’au début des années 1970. Cette période est
marquée par l’influence de la pensée de l’école d’Harvard : le droit
de la concurrence doit participer à la construction d’une société équilibrée.
La politique de la concurrence est portée à cette époque par le courant
démocrate : favorables à la décentralisation et aux libertés individuelles,
les démocrates estimaient qu’une forte concentration de marché était un
facteur d’instabilité économique et politique.
Au cours des années 1970 s’est opéré un renversement, porté par
la doctrine de l’université de Chicago. Les tenants de cette doctrine rejettent
les excès réglementaristes et l’extension de l’intervention de l’État dans
l’activité économique, et, prônent un retour à une régulation à la fois plus
souple et plus discrète. Ces thèses ont connu un succès considérables et ont
largement inspiré le vaste mouvement de déréglementation engagé sous
la présidence de Ronald Reagan. Les autorités de la concurrence
se recentrent alors sur les cas les plus graves, en particulier les cartels.
Ce n’est qu’à partir du milieu des années 1980 que la politique de
la concurrence américaine se stabilise sur une position intermédiaire :
il s’agit de rétablir l’efficacité des marchés par des moyens de régulation
fondés sur la théorie économique.
LA NAISSANCE DU DROIT EUROPÉEN DE LA CONCURRENCE
En Europe, le droit de la concurrence émerge près de 60 ans
plus tard. Le traité de Paris, signé en 1951, marque ses débuts. Ce traité
instaure la Communauté européenne du Charbon et de l’Acier (CECA),
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et organise la mise en commun de la production et de la consommation
du charbon et de l’acier entre les pays signataires, en créant un marché
unique et en plaçant le contrôle de ces matières premières sous l’autorité
d’une entité supranationale. Y adhèrent la France, la république fédérale
d’Allemagne, ainsi que l’Italie, la Belgique, le Luxembourg et les PaysBas. Les grands cartels de l’acier étaient considérés comme en partie responsables des deux guerres mondiales : il s’agissait donc, au delà d’une
ambition de nature purement économique, d’instaurer une paix durable
en Europe. Selon Robert Schuman, alors ministre français des affaires étrangères et initiateur du traité, cette solidarité de production devait rendre matériellement impossible toute guerre entre la France et l’Allemagne.
Véritable précurseur de l’Union européenne, la CECA comporte une assemblée, un conseil des ministres, une cour de justice, et une haute autorité,
l’ancêtre de la Commission européenne, chargée d’élaborer les propositions
d’ordre politique. Les concepteurs de la CECA optèrent résolument pour
le principe de libre concurrence, qui complétait la suppression des droits
de douanes et des discriminations étatiques dans la volonté de créer un
marché unique du charbon et de l’acier. Le Traité CECA a donc fait
émerger une régulation complexe de la concurrence, qui comprenait
une interdiction des ententes et des abus de position dominante, ainsi qu’un
contrôle des opérations de concentration.
Le traité de Rome, ratifié en 1957, est l’acte de naissance de la
Communauté économique européenne (CEE)1. Dans le prolongement
du traité de Paris, le traité de Rome formule un droit communautaire
de la concurrence. Il se fixe pour objectif principal l’établissement
d’un marché unique. En effet les européens avaient la conviction que les
États-Unis devaient en grande partie leur réussite économique à la taille
1. La CEE est devenue Communauté européenne (CE) en 1993 avec l’entrée en vigueur
du traité de Maastricht.
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de leur marché intérieur. De plus, l’union économique était perçue comme
un facteur de paix et de stabilité. L’espoir fondateur était que la mise en place
d’un marché commun permettrait un développement économique continu
grâce notamment à l’exploitation d’économies d’échelle et aux gains d’efficacité que permettrait le libre fonctionnement du marché. En affirmant
le principe de libre concurrence, les pays signataires du traité acceptaient
les vertus économiques et d’un marché régulé, à l’opposé d’une économie
administrée. Le libre échange devait être la clé de cette mutation, qui devait
se déployer dans quatre domaines : la libre circulation des personnes,
des capitaux, des services, et des marchandises.
Le droit de la concurrence joue donc un rôle primordial dans le processus de construction européenne. La finalité du droit de la concurrence
est de garantir que la concurrence est libre et non faussée sur le marché
commun. Un objectif auxiliaire lui est également assigné : il doit se faire
l’instrument de la création du marché unique en instaurant les règles nécessaires au décloisonnement des marchés nationaux. Car, si l’ouverture
des frontières est fondamentale pour assurer l’émergence d’un marché
unique, il convient aussi de supprimer les barrières artificielles et de
favoriser les échanges intercommunautaires.
Le traité de Rome comprend déjà l’essentiel de ce qui constitue
aujourd’hui le droit communautaire de la concurrence. Il rassemble les
textes relevant de la politique antitrust, c’est-à-dire le contrôle des
ententes et des abus de position dominante. Il instaure également un encadrement des aides d’État. Ce n’est qu’une trentaine d’année plus tard,
en 1989, que sera adopté un règlement mettant en place un contrôle communautaire des concentrations. Ce règlement a d’ailleurs récemment fait
l’objet d’un profond remaniement, sur lequel nous reviendrons. Aujourd’hui
le droit de la concurrence européen est composé des articles 81 à 89 du traité
CE, qui couvrent le droit antitrust et l’encadrement des aides d’État, et d’un
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règlement sur le contrôle des concentrations. Ces textes de références sont
accompagnés d’un volumineux corpus de jurisprudence ainsi que de divers
règlements d’application et de lignes directrices. Le droit européen de la
concurrence est donc véritablement un droit d’essence jurisprudentiel, dont
les textes de références tiennent littéralement en quelques pages.
Le droit de la concurrence communautaire est mis en œuvre par
la Commission européenne. Elle peut agir de manière indépendante,
à la suite de la demande d’une entreprise – une plainte ou une notification
de fusion – ou à la demande d’un État membre. Au terme de son enquête,
la Commission rend une décision. Un recours peut toutefois être formé
en appel devant le Tribunal de Première Instance des Communautés
européennes (TPICE), puis en dernière instance devant la Cour européenne
de Justice (CEJ). Notons que ce processus diffère de celui adopté outreAtlantique. Aux États-Unis, le Department of Justice (DOJ) et la Federal
Trade Commission (FTC) sont chargés de l’enquête, mais la décision
est l’aboutissement d’une phase judiciaire, durant laquelle les parties
confrontent leurs arguments devant une cour2.
LE DROIT DE LA CONCURRENCE EN FRANCE
À la différence du droit de la concurrence communautaire, qui occupe
depuis son origine une place centrale dans la doctrine économique européenne, le droit français de la concurrence s’est construit progressivement.
Longtemps constitué de textes épars, cohabitant avec d’autres textes
2. On omet ici le pouvoir d’injonction de la FTC. Un recours en appel est également possible. En dernière instance, le litige peut être tranché par la Cour Suprême – ce qui ne
se produit que très rarement.
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législatifs, il n’a que récemment été rassemblé au sein d’un corpus unique
dans le cadre de l’ordonnance du 1er décembre 1986.
La notion de liberté concurrentielle est introduite en France au début
du XIXe siècle. Le code pénal condamne alors déjà l’altération des prix au
dessus ou en dessous du résultat naturel d’une situation de libre concurrence3, et réprime en particulier les collusions entre marchands de denrées
identiques. Le code civil consacre quant à lui plusieurs articles à la concurrence déloyale4, avec pour but de protéger les entreprises des pertes de
clientèle résultant de pratiques anticoncurrentielles.
L’ordonnance no 45-1483 du 30 juin 1945 institue une réglementation
par les prix. Cette ordonnance marque un accroissement de l’intervention
de l’État dans la vie économique. Paradoxalement, c’est sur cet élément
fondateur de l’économie administrée de l’après-guerre que s’est développé
le droit de la concurrence.
Il faut attendre 1953 pour qu’apparaisse un droit véritablement inspiré
par le principe de libre concurrence, qui prenne en considération les intérêts
des consommateurs et l’intérêt général. Les décrets du 9 août 1953 et du 24
juin 1958 consacrent le rétablissement et le maintien de la libre concurrence
industrielle et commerciale. Ils interdisent certains comportements, tels que
les refus de vente et surtout les ententes illicites5. De plus, ils instituent la
Commission technique des ententes, qui a la charge d’apprécier si les
comportements examinés portent atteintes à la concurrence. Cette instance
est également dotée d’un rôle consultatif auprès du ministre chargé de l’économie. Il revient à ce dernier de prononcer des sanctions financières ou de
3. Cf. article 419 du code pénal de 1810.
4. Cf. articles 1382 et 1383 du code civil.
5. Celles-ci peuvent toutefois bénéficier d’exemptions sous certaines conditions.
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transmettre le dossier au parquet. Dix ans plus tard, la loi du 2 juillet 1963
étend ces dispositions en incriminant certains abus de position dominante.
La loi du 19 juillet 1977 marque une avancée significative pour la construction du droit français de la concurrence. Elle remplace la Commission technique des ententes et des Abus de Position Dominante par la Commission de la
Concurrence. La réglementation en vigueur est étendue au contrôle des concentrations. Le déclenchement d’une procédure en ce domaine, de même que la
décision finale, sont réservés au ministre de l’économie.
En 1977 l’arsenal juridique français en matière de politique de la concurrence est donc presque complet. Cependant, à cette date, les textes s’appuient
encore sur l’ordonnance du 30 juin 1945 et sa notion de «pratique de prix
illicites», qui constitue donc le texte de base du droit de la concurrence.
Ce n’est qu’avec l’ordonnance du 1er décembre 1986 que les règles
de concurrence sont regroupées dans un texte unique, qui abroge l’ordonnance de 1945 et affirme plus nettement la liberté de la concurrence. Tout
d’abord, la liberté de prix est énoncée dans l’article 1er de l’ordonnance.
De plus, la Commission de la Concurrence devient le Conseil de la Concurrence. Le champ de compétence de cette institution est élargi puisque lui
est transféré le pouvoir de prononcer des amendes et des injonctions.
Toutefois, le ministre chargé de l’économie conserve la responsabilité du
contrôle des concentrations, le conseil de la concurrence n’ayant à cet égard
qu’un rôle consultatif6. Préoccupé par le processus de concentration alors
à l’œuvre dans la grande distribution, le législateur introduit également
la notion d’abus de dépendance économique, qui est désormais condamné.
Par ailleurs, l’ordonnance de 1986 abandonne la distinction entre pratiques
6. Remarquons néanmoins que jusqu’à présent, toutes les décisions ministérielles ont été
prises en accord avec l’avis du Conseil de la Concurrence.
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individuelles et collectives pour y substituer une distinction entre pratiques
anticoncurrentielles, sanctionnées si elles portent atteinte au jeu effectif de la
concurrence sur le marché, et pratiques restrictives, qui sont sanctionnées
indépendamment de leurs effets sur le marché. Enfin, l’ordonnance de 1986
dépénalise les pratiques anticoncurrentielles.
Le droit interne a par la suite subi plusieurs modifications, en particulier dans le domaine du contrôle des concentrations, qui a été totalement
transformé et rendu compatible avec le droit communautaire lors de
l’adoption du règlement 4064/89 en 1989.
Aujourd’hui le droit français de la concurrence est très semblable au
droit communautaire. Quelques divergences existent néanmoins. En premier
lieu, le droit interne reconnaît deux pratiques anticoncurrentielles ignorées
par le droit communautaire : l’abus de dépendance économique et le
dumping interne. Comme nous l’avons vu, ces spécificités du droit français
peuvent être en partie attribuées à la configuration particulière de la grande
distribution française. En second lieu, le droit français ne contient aucun texte
relatif aux obligations des autorités publiques au regard de la concurrence7.
LA MISE EN ŒUVRE DU DROIT COMMUNAUTAIRE8
Les grands principes
La mise en œuvre du droit communautaire s’articule autour de trois principes fondamentaux : l’effet direct, la primauté, et l’unité d’interprétation.
7. Si l’on met à part le devoir de consultation du Conseil de la concurrence par le
gouvernement.
8. Nous nous inspirons ici de l’exposition de Marie Malaurie-Vignal dans Droit de la
Concurrence.
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Effet direct. L’arrêt Van Gend en Loos9 a établi l’effet direct du droit
communautaire : les particuliers peuvent donc invoquer directement les
dispositions de cet ordre juridique devant des juridictions nationales.
Bénéficient de l’effet direct les règlements et les dispositions du Traité qui
s’adressent directement aux sujets de droit, à la différence des directives
qui doivent faire l’objet d’une transposition préalable en droit national. Ainsi,
les articles 81 et 82 du Traité relèvent de l’effet direct.
Primauté du droit communautaire. La primauté du droit communautaire a été affirmée dans l’arrêt Costa10. Elle s’impose aux États, aux
juges nationaux, ainsi qu’aux institutions nationales telles que le Conseil
de la concurrence.
Le droit national ne peut donc s’appliquer qu’à condition de ne pas
porter atteinte à l’effet du droit européen de la concurrence. Ainsi, un juge
national doit refuser l’application d’une norme nationale contraire à une
disposition du Traité de Rome.
En France, dans deux arrêts fondateurs qui ont fait jurisprudence,
la cour de Cassation dans l’arrêt Jacques Vabres en 197511 et le Conseil
d’État dans l’arrêt Nicolo en 198912, ont fait prévaloir une disposition du
Traité sur une loi nationale. Pour prendre un exemple, le juge national pourra
accorder une réparation du préjudice résultant d’une entente illicite
lorsque la requête est fondée sur le droit communautaire, alors que ce
recours demeure impossible en droit national.
9.
10.
11.
12.
Cf. affaire Van Gend en Loos, arrêt de la CEJ du 5 février 1963 [26/62].
Cf. Costa c/ E.N.E.L., arrêt de la CEJ du 15 juillet 1964 [6/64].
Ch. mixte, 24 mai 1975.
CE, Ass., 20 oct. 1989.
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Interprétation uniforme du droit communautaire. La CEJ a compétence pour se prononcer à titre préjudiciel sur l’interprétation du Traité.
Toute juridiction nationale peut avoir ainsi avoir recours à une question
préjudicielle. Il s’agit même d’une obligation en cas d’ambiguïté du texte
communautaire si la décision en cause n’est pas susceptible d’appel en droit
interne. Les juges nationaux sont alors liés par l’interprétation de la Cour.
Droit interne et droit communautaire
L’application concurrente du droit interne et du droit communautaire
est gouvernée par des règles complexes, qui dépendent des pratiques visées.
Ainsi, le système du «guichet unique» prévaut pour le contrôle d’une
opération de concentration de dimension communautaire : le droit
communautaire s’applique exclusivement.
En revanche, pour les pratiques relevant des articles 81 et 82, les deux
droits s’appliquent en concurrence. L’arrêt Walt Wilhelm13 a ainsi affirmé
qu’une même entente peut faire l’objet, en principe, de deux procédures parallèles, l’une devant les autorités communautaires et l’autre devant les autorités nationales en vertu du droit interne. Deux sanctions différentes pourront
donc être prononcées.
Mais le droit interne reste subordonné au droit communautaire. Un
juge national ne pourra condamner en vertu de règles internes des ententes
ayant bénéficié d’une exemption. De même, les juridictions ou autorités nationales ne peuvent autoriser une pratique ayant été sanctionnée par une instance
communautaire.
13. Cf. Walt Wilhelm c/ Bundeskartellamt, arrêt de la CEJ du 13 février 1969 [14/68].
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Pour les comportements unilatéraux, le règlement 1/2003 stipule
qu’un droit interne plus strict peut s’appliquer en même temps que le droit
communautaire. Ceci permet notamment en France, de maintenir la
réglementation liée à l’abus de dépendance économique.
Le règlement 1/2003 n’a pas retenu le principe du guichet unique :
la coexistence des deux droits est maintenue. Mais lorsque des autorités
ou juridictions nationales appliqueront le droit national, elles seront
désormais tenues de d’appliquer également les articles 81 et 82 du Traité.
Application du droit communautaire par les états membres
Certaines compétences sont réservées aux autorités communautaires.
Par exemple, seule la Commission peut édicter des règlements d’exemption
par catégories. De même, le contrôle des concentrations de dimension communautaire relève exclusivement de la Commission européenne. En ce
domaine, le monopole de la Commission a toutefois été assoupli : est autorisé le renvoi par la Commission d’une fusion de dimension communautaire
devant une autorité nationale.
Dans le domaine des ententes et des abus de position dominante,
la compétence est largement partagée, surtout depuis l’entrée en vigueur
du règlement 1/2003, qui donne aux autorités nationales la possibilité d’appliquer l’intégralité des articles 81 et 8214.
La compétence exclusive des autorités nationales demeure dans
certains domaines. Ainsi, il revient à chaque État de déterminer les conséquences civiles d’une pratique frappée de nullité parce qu’ayant été jugée
contraire à l’article 81.2.
14. Nous renvoyons ici à la section consacrée aux évolutions du règlement 1/2003 p. 35.
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LA FINALITÉ DU DROIT DE LA CONCURRENCE
Bien qu’il ne s’agisse pas ici de nourrir les débats sur le bien fondé
du principe de libre concurrence, il convient de rappeler brièvement la
finalité et la justification du droit de la concurrence.
Le Traité de Rome a ébranlé les économies administrées de l’Europe
d’après-guerre : l’intégration du marché unique nécessitait une harmonisation économique, la définition de règles communes ainsi que des regroupements transnationaux. Ces transformations devaient avoir pour cadre une
économie de marché, régie par une concurrence efficace.
La théorie économique voit généralement dans la concurrence un
facteur essentiel à la poursuite de l’efficacité économique. La concurrence
ne doit donc pas être comprise comme une fin en soi, mais seulement
comme moyen d’atteindre les objectifs économiques et sociaux définis dans
le traité de Rome.
Toutefois, en théorie, seule la concurrence pure et parfaite conduit
à l’efficacité économique maximale. Ceci suppose un certain nombre
de conditions :
– La structure du marché doit être concurrentielle, et doit mettre en
jeu un grand nombre de consommateurs et de producteurs, de sorte
qu’aucun acteur économique individuel ne soit en mesure
d’influencer l’équilibre global.
– Il doit y avoir libre entrée sur le marché, ce qui suppose l’absence
de coûts fixes ou d’économies d’échelle trop importantes.
– L’information doit être partagée par tous.
– Il ne doit pas y avoir d’externalité.
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Ces hypothèses ne sont presque jamais simultanément vérifiées
en pratique. Ainsi la concurrence pure et parfaite n’est pas réellement
l’objectif à atteindre. L’objectif visé est la concurrence effective, qui doit
se concevoir comme un moyen parmi d’autres permettant parvenir
à l’efficacité économique.
Par conséquent libre concurrence ne signifie pas laisser faire absolu.
Il est indispensable d’encadrer le marché, lorsque celui-ci ne s’autorégule
pas, en mettant en place les conditions nécessaires à son bon fonctionnement. C’est précisément l’objectif du droit de la concurrence. Il s’agit
en effet de préserver les situations de concurrence effective, généralement
situées entre la concurrence parfaite et le monopole, en évitant notamment
l’érection de barrières à l’entrée.
Enfin, il convient de dire quelques mots du débat opposant politique
de concurrence et politique industrielle. En effet, le principe de libre concurrence, et donc le droit de la concurrence, s’oppose, par sa nature même,
au principe d’une économie administrée. Le droit communautaire interdit
d’ailleurs dès son origine les aides d’État dont les effets entravent la concurrence effective. Par conséquent les États membres ont diminué le volume
des aides accordées aux entreprises. En France, cette évolution a accompagné l’arrêt des grands programmes de politique industrielle.
Mais il faut rappeler que le droit de la concurrence n’est pas
incompatible en soi avec la politique industrielle. Il permet par exemple
de prendre en considération les spécificités de certains secteurs en autorisant des dérogations. Plus généralement, il vise, au-delà des questions
d’ordre concurrentielle, à augmenter le bien-être général.
La justification historique du contrôle des aides d’État est que cellesci freinaient le processus d’intégration européenne. La construction
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d’un programme industriel harmonisé à l’échelle européenne reste donc
possible. Même si, pour l’heure, Bruxelles affiche quelque résistance.
LES PRINCIPAUX TEXTES DE RÉFÉRENCE
Le droit européen de la concurrence s’appuie en premier lieu sur les
articles 81 et 82 du Traité CE, qui traitent du droit antitrust, sur le règlement 139/2004 pour le contrôle des concentrations, et sur les articles 86,
87 et 88 pour le contrôle des aides d’État et des services d’intérêt général.
Ces textes ne s’appliquent qu’à des pratiques susceptibles d’affecter les
échanges intracommunautaires, c’est à dire d’affecter le commerce entre
plusieurs États membres. En outre, certains secteurs font l’objet de régimes
spécifiques et dérogent ainsi aux articles généraux. C’est le cas des
transports, des produits agricoles, de la sécurité et de la défense nationale.
Les ententes
L’article 81 interdit les ententes anticoncurrentielles. Il s’agit
d’accords entre entreprises susceptibles d’induire des effets restrictifs de
concurrence. Entrent par exemple dans cette catégorie les accords conduisant à la répartition de zones géographiques ou de marchés, ou encore
les accords procédant à la fixation en commun des prix. Ces accords,
qui débouchent in fine sur des prix plus élevés, se font au détriment des
consommateurs, et ne profitent qu’aux entreprises concernées.
Les ententes mettent en jeu au moins deux parties, qui peuvent
être des personnes physiques ou morales, du domaine privé, et dans une
certaine mesure, des entreprises publiques15. Les accords peuvent n’être
15. Cf. conditions énoncées dans l’article 86, discuté p. 22.
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qu’implicites : il n’est pas nécessaire qu’ils soient réellement formalisés.
Il suffit que soit établie la volonté commune des entreprises, dans une
intention ou avec des effets anticoncurrentiels. Ainsi, plusieurs condamnations dans des affaires de cartel ont été fondées sur des documents qui
ne démontraient que l’existence d’une intention de collusion.
L’article 81 fournit, à titre d’exemple, une liste non limitative
d’ententes prohibées :
– Les ententes qui impliquent la fixation des prix d’achat ou de vente,
par exemple les alignements de tarifs, les prix conseillés, les
accords de marge commerciale, etc.
– Les ententes qui limitent ou contrôlent la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, comme
les quotas de production, les labels de qualité attribués sur des
conditions artificielles, etc.
– Les ententes qui ont pour conséquence la répartition des marchés
ou des sources d’approvisionnement entre les parties, par exemple
les concertations portant sur les offres de marchés publics,
les accords de partage de clientèles, etc.
– Les ententes qui ont un effet discriminant à l’égard des partenaires
commerciaux, ou qui subordonnent la conclusion du contrat
à l’acceptation par les partenaires de prestations supplémentaires
n’ayant pas de lien avec l’objet de ce contrat.
– Les ententes limitant l’accès au marché, comme les clauses de nonconcurrence non justifiées, les clauses d’exclusivité, etc.
On distingue en général deux catégories d’ententes, selon qu’elles sont
de nature « horizontale » ou « verticale ». Le terme « horizontal » renvoie
aux ententes mettant en jeu des entreprises opérant sur le même marché,
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qu’elles soient concurrentes sur le plan de la production, de l’achat, ou du
développement. Ces ententes sont les plus nocives, et sont donc poursuivies
en priorité par la Commission16. Elles prennent le plus souvent la forme
de cartels.
On parle d’entente verticale lorsque les entreprises en cause ne sont
pas concurrentes sur le même marché. Il s’agit souvent d’accords entre
producteurs et distributeurs. Ces ententes sont perçues comme moins graves.
Bien plus, la théorie économique indique que certains contrats verticaux
peuvent avoir des effets bénéfiques pour l’efficacité économique, et profiter
aux consommateurs. On peut penser par exemple à la sécurité que garantissent
certains contrats d’approvisionnement.
La Commission a donc établi un régime d’exemption, qui permet
d’autoriser certaines ententes, dont les avantages sociaux et économiques
dépassent les effets anticoncurrentiels. Il existe deux catégories d’exemption : les exemptions individuelles et les exemptions par catégorie.
Les exemptions individuelles s’appliquent au cas par cas, en évaluant de manière systématique les effets de l’accord examiné dans son
contexte légal et économique. On compte ainsi de nombreuses décisions
de la Commission concernant des contrats exclusifs de distribution, dans
lesquels, par exemple, un fournisseur s’engage à ne vendre qu’à un
distributeur déterminé dans une zone géographique déterminée. Une telle
pratique, bien que contraire au principe de libre concurrence au premier
abord, est susceptible d’apporter un bénéfice économique et social
substantiel en favorisant l’investissement.
16. L’OCDE a ainsi estimé que l’élévation des prix conséquente à la présence d’un cartel
se situait dans une fourchette de 30 % à 65 % des coûts totaux.
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De façon générale, le régime d’exemption mis en place par la
Commission s’applique aux accords respectant quatre conditions :
– Les entreprises concernées doivent, par un tel accord, démontrer
leur capacité de création de richesse, de par l’accroissement de
la production, la distribution, le progrès technique ou économique,
ou l’intérêt des consommateurs.
– Le profit qui en résulte doit être partagé équitablement avec les
consommateurs.
– L’accord examiné ne doit contenir aucune clause restrictive
de concurrence qui ne soit indispensable pour achever de tels
objectifs.
– Les parties concernées ne doivent, par cette collaboration, être
en mesure d’éliminer la concurrence sur le marché en cause.
En 1965, la Commission a acquis, à des fins d’efficacité administrative, le pouvoir d’octroyer des exemptions par catégorie. Les exemptions
par catégorie définissent le champ des accords visés, et précisent les conditions de l’exemption. À l’heure actuelle plusieurs règlements d’exemption
par catégorie sont en vigueur : ils s’appliquent par exemple aux accords
de licence ou aux accords de distribution.
Les abus de position dominante
L’article 82 condamne les abus de position dominante. Il s’agit
de pratiques unilatérales par lesquelles des entreprises profitent de leur
pouvoir de marché au détriment des consommateurs et de concurrents
plus faibles.
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À la différence de l’article 81, l’article 82 ne prévoit aucun régime
d’exemption. Il ne s’applique qu’aux entreprises en position dominante
sur leur marché17. Selon l’esprit de l’article 82, ces entreprises ont le devoir
particulier de veiller à ne pas abuser de leur force, même lorsque qu’elles
n’ont a priori aucune intention de nuire à la concurrence.
Il n’existe aucune liste exhaustive de cas de figures relevant de l’abus
de position dominante. L’article 82 précise toutefois cette notion : sont ainsi
condamnées les actions ayant pour conséquence la fixation des prix, la limitation des ressources ou le partage de marchés, ainsi que les discriminations
à l’égard de la clientèle. Les abus les plus fréquemment rencontrés sont :
– Le refus de vente, qui consiste à refuser de vendre ou de fournir
des produits, services, licences de technologie, ou informations.
– La vente liée, par laquelle l’achat d’un produit (le produit liant)
est subordonné à celui d’un autre produit (le produit lié), obligeant
ainsi le consommateur à acheter un produit ou un service non
désiré. Dans certaines circonstances, une entreprise, lorsqu’elle
dispose d’un fort pouvoir sur le marché du produit liant peut ainsi
l’utiliser pour pénétrer le marché du produit lié, ou renforcer une
position dominante sur ce marché.
– Les prix prédateurs dénotent une pratique par laquelle une entreprise établit ses prix à un niveau inférieur à ses coûts, obligeant
17. L’article 82 ne définit pas le terme « dominance », c’est donc la jurisprudence qui a précisé la notion, dans l’arrêt du 9 novembre 1983 par la CEJ concernant Michelin [322/81].
Il est précisé que « la position dominante visée par l’article 82 du traité concerne une
situation de puissance économique détenue par une entreprise, qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause
en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ».
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les entreprises concurrentes qui ne peuvent supporter les pertes
engendrées à quitter le marché. L’entreprise en cause est alors
parfois en mesure, dans un second temps, de relever substantiellement ses prix et réaliser un important bénéfice.
– Les rabais de fidélité sont des remises dont le mécanisme induit
des effets fidélisant sur la clientèle, faussant ainsi, dans certains
cas, le libre le jeu de la concurrence.
Avant toute autre démarche, la Commission doit déterminer si la ou
les entreprises en cause détiennent une position dominante. Cette notion, définie dans la jurisprudence, renvoie à divers critères : parts de marché,
niveau de profits ou encore volume des opérations. L’évaluation d’une
position dominante passe par l’analyse de facteurs structurels – présence
de barrières à l’entrée, ou niveau de concurrence potentielle – et comportementaux – stratégie commerciale de l’entreprise par exemple. L’étape cruciale, qui est aussi la plus problématique, est la détermination du marché
pertinent. Il est particulièrement difficile d’en fixer les contours. À cet effet,
on fait souvent intervenir les caractéristiques du produit, des critères
géographiques, des critères plus subjectifs comme la perception des consommateurs, des critères plus économiques comme la substituabilité de l’offre
et de la demande : ainsi plus le degré de substituabilité retenu est faible, plus
le marché pertinent est étroit, et plus un abus de position dominante est
probable. Illustrant le caractère problématique de cette notion, la CEJ
a d’ailleurs renversé certaines décisions de la Commission, invoquant une
erreur d’appréciation du marché pertinent.
Le contrôle des concentrations
Le droit communautaire s’est longtemps limité à l’antitrust et à l’encadrement des aides d’État. En effet, à la différence du Traité de Paris,
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le Traité de Rome ne prévoyait pas de contrôle communautaire des
concentrations. Ce n’est qu’une trentaine d’année plus tard qu’est introduite une réglementation européenne des concentrations.
Cette absence ne signifie pas pour autant que les opérations de rapprochement d’entreprises n’étaient pas contrôlées avant 1989. Cette régulation s’effectuait de manière indirecte, au moyen des articles 81 et 82. Ainsi,
lorsque des fusions étaient susceptibles de menacer la concurrence, la Commission pouvait invoquer l’article 82 en argumentant que l’opération réalisée avait pour effet de renforcer artificiellement une position dominante,
ou encore parfois l’article 81 lorsqu’un rapprochement d’entreprises
pouvait être assimilé à une forme d’entente. La première interdiction de
fusion eut lieu en 1971, lorsque Continental Can18 voulut acquérir certains
concurrents sur le marché de l’emballage et du conditionnement matériel.
La Commission amorça, à la suite de cette décision, un projet de réglementation des concentrations. En édictant avec précision les règles
s’appliquant aux opérations de fusions et acquisitions, la Commission
cherchait à entériner ce système informel pour faire face à la multiplication
des fusions dans un contexte rendu propice par le développement du marché
unique. Elle avait en particulier pour ambition de renforcer la sécurité
juridique pour les entreprises, de mettre en place une procédure plus
transparente et de raccourcir les délais de décision.
Ce n’est qu’en 1989 que fût adopté le règlement 4064/89 sur
les concentrations. Après avoir fait l’objet de modernisations à la fin des
années 1990, il a été remplacé depuis le 1er mai 2004 par le règlement
139/2004. Le règlement s’applique à toute opération de regroupement
d’opérateurs économiques indépendants. Il concerne les fusions, acquisitions
18. Cf. affaire Continental Can, décision de la Commission du 9 décembre 1971
[IV/26811].
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et les prises de contrôle totales ou partielles. Tout comme pour l’antitrust,
ce texte ne couvre que les pratiques affectant le marché commun. Il n’est
donc applicable qu’aux concentrations de dimension communautaire, notion
définie en pratique selon des critères de chiffre d’affaire et des critères
géographiques.
Lorsque l’opération de rapprochement envisagée menace de diminuer significativement la concurrence, il est parfois possible d’obtenir l’autorisation de la Commission en acceptant certaines concessions – le plus
souvent des désinvestissements.
Le nombre d’interdictions prononcées par la Commission est relativement faible. Depuis l’entrée en vigueur du contrôle des concentrations,
les autorités européennes de la concurrence ont bloqué moins de 1 %
des opérations examinées. Il est cependant important de signaler que ces
opérations sont parfois abandonnées avant même que la Commission ait
rendu sa décision, en anticipation d’enquêtes trop longues et trop lourdes.
Les aides d’État et les services d’intérêt général
Les entreprises publiques sont, tout comme les entreprises privées,
soumises aux règles de concurrence, mais font l’objet d’un traitement
particulier. L’article 86 précise en effet que les opérateurs publics doivent
respecter les règles décrites par les articles 81 et 82, mais leur permet
d’y déroger lorsque celles-ci interfèrent avec les missions d’intérêt général
qui lui leur ont été confiées.
Cette particularité de la politique de concurrence reflète la volonté
exprimée dans le traité de Rome, et réaffirmée dans le traité CE, de se
concentrer sur l’objectif d’efficacité économique, la libre concurrence étant
simplement un moyen d’y parvenir.
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Les articles 87 et 88 encadrent les aides d’État. L’article 87 établit les
conditions de compatibilité des aides d’État avec le traité CE. L’article 88 quant
à lui, fixe le cadre procédural. Les aides d’État sont en principe interdites :
en favorisant artificiellement certaines entreprises, elles créent une situation
inéquitable et entravent la concurrence. Ce principe d’interdiction s’inscrit
dans la volonté des autorités européennes d’ouvrir les frontières économiques :
ces aides contribuent en effet à l’érection de barrières nationales. Ce principe
d’interdiction n’est cependant pas absolu. Il est ainsi possible d’accorder
des aides d’État lorsqu’elles répondent à un objectif d’intérêt commun, dont
l’impact sur la concurrence reste faible en regard des bénéfices économiques
et sociaux. En effet, la théorie économique indique que les aides d’État
permettent de corriger certaines défaillances de marché, et se justifient donc
du strict point de vue de l’efficacité économique.
Ces aides peuvent apparaître sous les formes les plus diverses, et ne
se limitent pas aux simples subventions. En effet, toute intervention de
l’État dans l’activité économique est susceptible d’être interprétée comme
une aide d’État. Les articles 87 et 88 s’appliquent aussi bien aux subventions qu’aux prêts à taux préférentiels, aux exonérations aussi bien qu’aux
réductions fiscales. Un investissement public peut parfois être considéré
comme aide d’État, s’il est prouvé que l’État n’agit pas en investisseur
rationnel, comme l’aurait fait un investisseur privé.
Ces textes ont fait l’objet d’une application très stricte ces dernières
années. Par exemple, en juillet 2002, la situation financière de France
Télécom s’était fortement dégradée. Francis Mer, alors ministre de l’économie et des finances, avait déclaré « Si France Télécom avait des
problèmes de financement, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui, l’État
prendrait les décisions nécessaires pour qu’ils soient surmontés ».
La Commission a estimé que, dans la mesure où de tels propos étaient
susceptibles de rassurer les marchés, ils tombaient sous les dispositions
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de l’article 87. Elle n’a toutefois infligé aucune amende, n’étant pas en mesure
de chiffrer les conséquences de cette aide. La décision est actuellement
en appel.
En pratique, la Commission évalue la légalité d’une aide d’État
à l’aune de quatre critères nécessaires pour que la Commission soit saisie :
– L’aide examinée doit être dispensée, directement ou indirectement,
par l’État. Cela inclut donc les aides accordées par les entités
publiques nationales ou régionales, les collectivités territoriales, etc.
– L’aide doit procurer un avantage économique à son ou ses
bénéficiaires.
– Elle doit être attribuée de manière sélective, en bénéficiant à un groupe
restreint d’entreprises ou de productions. Cela exclut ainsi les avantages conférés à l’ensemble des entreprises d’un État membre.
– Elle doit affecter significativement les échanges communautaires.
Il suffit pour cela que les entreprises concernées développent une
partie substantielle de leurs activités sur un marché partagé par
plusieurs États membres.
La Commission a mis en avant ces dernières années une volonté
de transparence, avec pour objectif le renforcement de la sécurité juridique
des opérateurs. D’autre part, la Commission a souhaité montrer que le principe d’interdiction était relatif : de multiples catégories d’aide d’État sont
autorisées. En 2001, plusieurs règlements sont adoptés en vue d’améliorer
l’efficacité du processus administratif, qui adaptent le système d’exemption en vigueur de l’article 81.3. Ainsi plusieurs catégories d’aide échappent automatiquement à l’application de l’article 87 : les États membres
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peuvent accorder directement des subventions en faveur des PME, de
la recherche et du développement, de la protection de l’environnement
ou relatifs à l’emploi et la formation. Sont également autorisées les aides
à caractère régional, dans certaines limites de montant et de durée.
LA POSITION DU DROIT DE LA CONCURRENCE EN EUROPE
On met souvent en avant la sévérité du droit européen de la concurrence, en le comparant au droit américain de la concurrence. Cette différence s’affirme plus particulièrement dans le domaine des abus de position
dominante ainsi que dans le cadre du contrôle des concentrations19. Elle
s’explique en partie par fait que les moyens de correction des situations
anticoncurrentielles établies dont dispose la Commission sont moins
développés qu’aux États-Unis. La Commission préfère donc appliquer
un droit plus strict ex-ante, n’ayant pas les moyens de redresser une situation anticoncurrentielle ex-post. Particulièrement sensible à la structure
du marché, elle voit d’un mauvais œil les diminutions du niveau de concurrence, sans toujours vérifier si elles sont le résultat de pratiques réellement
anticoncurrentielles. D’où l’accusation répétée selon laquelle, selon la
formule maintenant consacrée, la Commission protège les concurrents,
et non pas la concurrence.
Aux États-Unis, la politique de la concurrence repose plus fortement
sur les sanctions ex-post. Les régulateurs attendent plus volontiers que
l’effet anticoncurrentiel se soit produit pour intervenir. Cette approche
accorde plus d’importance aux comportements des entreprises et à leurs
19. La récente édification d’un nouveau règlement en la matière laisse augurer un changement important dans les années à venir. Cf. p. 48.
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conséquences sur les consommateurs. Parce qu’elles disposent d’instruments correctifs ex-post – peines de prison pour les dirigeants, démantèlements d’entreprise – les autorités américaines sont plus souples
ex-ante. De plus, la propre force correctrice du marché est sans doute plus
vigoureuse outre-Atlantique dans la mesure où les créations d’entreprises
y sont plus nombreuses et plus faciles, l’accès au financement plus
développé, et la croissance des petites entreprises plus rapides.
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Les entreprises face à la politique européenne de la concurrence

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