Livre 2 : la liberté du commerce et de l`industrie

USL-B ECGE 2eme bac
Droit commercial – Livre II
Samuel Desguin
Livre 2 : la liberté du commerce et de
l’industrie et ses modalités
Sommaire
Introduction............................................................................................................................................. 2
Section 1. Du mercantilisme au modèle classique en économie politique, puis Keynes aux libertés
de marché intérieur............................................................................................................................. 2
Section 2. Le droit de la concurrence .................................................................................................. 2
Section 3. Permanence du lien entre Etat et économie : la configuration keynésienne et l’économie
mixte ou l’économie concertée........................................................................................................... 3
Chapitre 1. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie....................................................... 3
Section 1. Définition du principe ......................................................................................................... 3
Section 2. Portée actuelle du principe ................................................................................................ 4
Section 3. Le droit communautaire et les libertés du marché intérieur ............................................. 4
Chapitre 2. Le droit de la concurrence .................................................................................................... 9
Introduction......................................................................................................................................... 9
Section 1. Droit communautaire ......................................................................................................... 9
Section 2. Le droit belge .................................................................................................................... 12
Chapitre 3. Les techniques de l'économie mixte .................................................................................. 12
Section 1. Services publics économiques et capitalisme public ........................................................ 13
Section 2. Les commandes et les investissements publics................................................................ 14
Section 3. Les aides octroyées aux opérateurs économiques........................................................... 14
Chapitre 4. Les fonctions régaliennes et la police du commerce.......................................................... 15
Rappel des diminutifs, pour retrouver les références dans les synthèses :
-
Art. XXX CCiv code civil
Art. XXX CComm code de commerce
Art. XXX CS code des sociétés
Art. XXX LFAIL loi du 8 aout sur les faillites
Art. XXX CONTENT loi du 31 janvier sur la continuité des entreprises.
Art. XXX TFUE traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne
Art. XXX TUE traité sur l’union Européenne.
Art. XXX LACI loi du 13 avril 1995 relative aux contrats d’agence commerciale.
MBel Moniteur Belge.
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Introduction
Section 1. Du mercantilisme au modèle classique en économie politique,
puis Keynes aux libertés de marché intérieur
A. Définition du mercantilisme
Cette théorie, en vigueur au XVIIe siècle, considère que la richesse est l’accumulation de métaux
précieux à l’intérieur d’un Etat territorial. Elle se caractérise par deux axes :
Axe protectionniste : il faut tout faire pour éviter que la richesse aille vers l’étranger en
implantant les commerces et industries à l’intérieur de l’état.
Axe interventionniste : l’Etat a un pouvoir sans limite sur la conduite des affaires
commerciale.
B. Critique et alternatives : le modèle classique
La richesse d’un état se mesure avec énormément d’autres canaux. Adam Smith soutient pour la
première fois en 1776 que la création de valeur provient de l’organisation et de la division du travail
démultipliée par les machines ; c’est la thèse du « modèle classique en économie politique ».
Dans ce modèle classique, c’est la liberté qu’a chacun de s’adonner à l’activité de son choix qui est la
plus profitable. Cela mène à plein d’innovations législatives durant la révolution française, parmi
lesquelles la liberté du commerce et de l’industrie d’Allarde.
C. L’économie mixte de Keynes
Après plusieurs crises (ou « cycles »), Keynes réconcilie partiellement les principes d’économie de
marché avec l’intervention des autorités publiques en montrant les effets démultiplicateurs de ceuxci, créant ainsi une économie mixte. C’est le type d’économie que nous connaissons aujourd’hui.
Ce système se caractérise par l’existence d’une tension entre un principe de liberté et différents
types de régulations, d’interventions ou de soutiens de l’état à l’activité économique.
L’exemple typique du principe de liberté est donné par le droit communautaire avec les quatre
libertés fondamentales régissant le marché intérieur.
Section 2. Le droit de la concurrence
Adam Smith imaginait la concurrence comme celle des opérateurs individuels assumant
indissociablement leur liberté et leur responsabilité.
Cependant, l’évolution depuis la libéralisation des SA vers la constitution des groupes d’entreprises a
mené à un « dirigisme privé de caractère international ».
Considérons l’exemple des chemins de fer : avec les inventions du XIXe siècle, ce secteur demande
des investissements que les fortunes individuelles ne peuvent fournir, ce qui donne naissance à un
nouvel instrument juridique : la SA (qui limite les responsabilités). L’apparition de ce nouvel outil
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demande dès lors une intervention de l’Etat pour sauvegarder la concurrence, mise en danger par
ces phénomènes de concentration économique.
Le premier symptôme de cet encadrement et cette régulation juridique est le Sherman Act (1890,
USA). Cet acte donne naissance au droit de la concurrence, qui se révèle indispensable au bon
fonctionnement des principes de liberté du commerce et de l’industrie.
Section 3. Permanence du lien entre Etat et économie : la configuration
keynésienne et l’économie mixte ou l’économie concertée
A. Les services publics économiques et le capitalisme public
Les pouvoirs publics interviennent dans la vie économique :
Au moyen de services publics (c'est à dire des organismes créés et gérés par les pouvoirs
publics en vue de pourvoir à des tâches d’intérêt général).
En « jouant le jeu économique », c'est à dire en devenant un opérateur parmi d’autres.
B. Les commandes et les investissements publics
L’Etat et les autres pouvoirs publics se comportent comme des acheteurs de biens et de services
pour répondre à leurs besoins de fonctionnement.
C. Les aides octroyées aux opérateurs économiques
Les pouvoirs publics aident les opérateurs économiques :
Pour les convaincre d’investir sur leur territoire
Pour soutenir leur activité en cas de difficulté
Cette politique peut provoquer des distorsions dans les règles de concurrences, si bien que ces
pratiques sont aujourd’hui encadrées par le droit communautaire.
D. Les procédés concertés
Les autorités publiques peuvent se présenter soit dans le cadre des prestations qu’elles offrent, soit
dans le cadre de mesures d’autorité. Les techniques concertées est un outil qui mobilise ces deux
techniques, que l’Etat utilisait dans les années 70 (pas à étudier dans les détails).
Chapitre 1. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie
Section 1. Définition du principe
Un décret de 1791 consacre que « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle
profession, art ou métier qu’elle trouvera bon […] Chacun est autorisé à exercer librement le
commerce de son choix à condition de se conformer au règlement de police ».
Ce droit fait partie de notre droit public traditionnel, même s’il n’est pas repris dans la constitution
(alors qu’il l’est dans d’autres pays, comme la France où cette liberté est reprise à l’article 4 de la
déclaration des droits de l’homme).
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Section 2. Portée actuelle du principe
Même si le principe est ancré dans notre tradition, certaines dispositions sont nécessaires pour
garantir l’exercice d’une telle liberté.
Pour garantir cet exercice, la loi belge prévoit qu’ « en matière économique, les régions exercent leur
compétences dans le respect des principes de la libre circulation des personnes, biens, services et
capitaux et de la liberté de commerce et d’industrie » (loi spéciale de 1980).
Par ailleurs, la portée actuelle du principe permet de déceler deux règles dans le droit:
1. Règle de fond : tous les particuliers ont le droit de créer ou exploiter une entreprise
économique, dans le respect des dispositions législatives existantes.
2. Règle de compétence : l’Etat n’a pas le droit régir le domaine industriel et commercial par
une police d’autorité, sans habilitation législative.
Section 3. Le droit communautaire et les libertés du marché intérieur
En plus du droit national, le droit communautaire a une importance considérable dans ce qui va
suivre, car l’objectif qui caractérise l’Union Européenne est d’instaurer une politique économique
fondée sur la collaboration des Etats-membres sur le marché commun, ce qui oblige à définir des
objectifs communs.
Dès lors, nous allons en préciser les éléments de base (A), puis nous allons définir les 4 libertés
caractéristiques du marché intérieur (B).
A. Droit et institutions communautaires : quelques rudiments
1. Les traités
Traités fondateurs :
o Le traité fondateur de la CECA (Paris, 1951)
o Le traité fondateur de la CEE et la CEEA (Rome, 1957)
o Le traité sur l’Union Européenne (Maastricht, 1992)
o Le traité de Nice (Nice, 2000)
o Le traité de Lisbonne (Lisbonne, 2007)
Les instruments principaux :
o Le traité sur l’union européenne, qui définit les principes et institutions (cité « TUE »)
o Le traité sur le fonctionnement de l’UE (cité « TFUE »)
2. Le droit communautaire
Le droit des traités est désigné par l’expression « droit primaire », alors que le « droit dérivé »
s’assure de sa bonne application et exécution. Les différents actes juridiques de l’Union considérés
comme du droit dérivé sont dictés art. 288 TFUE.
Le règlement : «a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il
est directement applicable dans tout Etat membre. »
o La directive : «lie tout Etat membre destinataire au résultat à atteindre, tout en
laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. ».
La directive ne se substitue donc pas aux droits nationaux existants, mais leur donne
des objectifs à atteindre en les laissant libres du choix des moyens pour y parvenir.
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La directive a une deuxième originalité : elle autorise un délai de transposition,
pendant lequel il n’est pas illégal d’être en dehors de la norme.
La décision « est obligatoire dans tous ses éléments [uniquement] pour les
destinataires qu’elle désigne. ». C’est l’équivalent européen de l’acte individuel, qui
ne satisfait pas au critère de généralité.
3. Caractères généraux du droit communautaire
Le droit communautaire est d’applicabilité immédiate
Il y a deux possibilités pour les Etats d’intégrer des traités dans leur ordre juridique interne (le choix
n’est généralement pas précisé par le droit international, tandis que le droit communautaire
européen et son droit dérivé relèvent de la 2e méthode) :
-
Première méthode (dualiste) : le droit international ne s’applique que lorsqu’il a été
« digéré » ou « transformé et intégré » par une loi interne.
Deuxième méthode : même si le droit international doit être « reçu » par le droit national, il
sera appliqué en tant que droit international.
Le droit communautaire peut être d’effet direct (vertical ou horizontal)
L’effet direct signifie que le droit communautaire est inconditionnel, c'est à dire qu’il peut être
mobilisé par le citoyen dans le traitement de litiges au quotidien. Une règle directe crée des droits au
profit des destinataires, et ils peuvent la faire valoir devant le juge national.
L’effet direct peut être :
-
Horizontal lorsqu’il s’applique à une personne.
Vertical lorsqu’il s’applique à un Etat.
D’habitude, on ne se pose pas la question de savoir si l’effet direct est horizontal ou vertical, car une
règle est généralement les deux à la fois. Néanmoins, la directive n’a d’effet que vertical puisqu’elle
n’impose de charge qu’aux Etats.
o
Le droit communautaire est caractérisé par sa primauté
Dans toutes les hypothèses de conflit entre les règles nationales et les règles européennes (primaires
ou dérivées), le droit de l’union l’emporte (autant pour le juge local que pour le juge européen).
4. Les institutions
Les différentes institutions Européennes sont décrites dans art. 13 et suivants TUE, ainsi que dans
art. 223 et suivantes TFUE. On compte :
o
o
o
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Le Parlement Européen
Le Conseil Européen
Le Conseil
La Commission
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La Cour de justice, qui contrôle la légalité des actes de droit communautaire et le
monopole de l’interprétation du droit communautaire (par la technique de la
question préjudicielle)
B. Les quatre libertés du marché intérieur (art. 28 à 70 TFUE)
1. La libre circulation des marchandises (art. 28 à 37 TFUE, /!\ art. 30 et 34 pour l’effet
équivalent : important !)
a) Définition
Le traité de Rome interdit tout droit de douane ou restriction quantitative à l’entrée et à la sortie des
marchandises entre les Etats membres, ou toute autre mesure d’effet équivalent. On entend par là
« toute réglementation commerciale susceptible d'entraver, directement ou indirectement,
actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire ». Une mesure d’effet
équivalent est donc tout ce qui produit économiquement un favoritisme pour des produits
nationaux.
Ici, il n'est pas seulement fait référence à quelque chose qui resterait comme en dehors du droit : le
droit réceptionne, c'est-à-dire intègre dans son dispositif l'analyse économique comme méthode et
fait dépendre l'opération de qualification juridique des résultats de cette analyse.
On compte parmi les mesures d’effet équivalent les conditions portant sur la forme, les dimensions,
le poids, les conditions interdisant la publicité pour les produits importés,…
b) Illustration : la prohibition des restrictions quantitatives et des mesures d’effet
équivalent
C’est une caractéristique du droit européen que de produire une définition vague comme « mesures
d’effet équivalent », qui ne définit rien et permet donc d’englober beaucoup de choses. Par exemple,
pour déterminer la présence d’une mesure d’effet équivalent, ce sont les informations données par
des analyses économiques et/ou sociologiques concrètes et non des analyses juriste/formaliste qui
seront utilisées.
Exemple : une loi allemande du 16e siècle a pour objet d’interdire de faire de la bière avec quoi que
ce soit d’autre que de l’eau, du houblon et de l’orge. Un jour, la cour de justice est saisie car cette loi
était considérée comme protectionniste car les bières étrangères, qui contenaient d’autres choses et
ne pouvaient dès lors pas être étiquetées « bières ».
c) Exceptions au principe d’interdiction
Art. 36 TFUE précise néanmoins que lorsqu’une importation ou exportation peut mettre en cause la
santé, la sécurité, l’ordre public,… (liste dans l’article), les états membres peuvent imposer des
limitations, dérogeant ainsi aux articles étudiés ci-dessus.
-
d) Les mesures d’harmonisation et/ou d’aménagement
Art. 37 TFUE prévoit pour les monopoles de ne plus être vecteurs de discriminations vis-à-vis
des biens des autres Etats membres.
Mesures de parachèvement du marché intérieur :
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Harmonisation : art. 114 TFUE encourage le rapprochement des législations
nationales pour le bon fonctionnement du marché intérieur.
Reconnaissance mutuelle : art. 29 TFUE formalise la « libre pratique », qui facilite
l’information mutuelle sur les produits des voisins afin d’améliorer le
fonctionnement du marché intérieur.
2. La libre circulation des personnes (art. 45 à 55 TFUE)
La libre circulation concerne aussi bien les personnes physiques (libre circulation des personnes
salariées) que morales (liberté d’établissement). Cette liberté a provoqué un élargissement de la
notion de citoyenneté européenne.
a) La libre circulation des travailleurs salariés (art. 45 – 48 TFUE)
Cette liberté consiste en l’interdiction de toute discrimination du travailleur en fonction de sa
nationalité. Ce principe vaut dans :
-
Le droit d’accès à l’emploi
Les conditions d’emploi et de travail
Les avantages sociaux
Les régimes de sécurité sociale
Cela a pour conséquence le régime juridique suivant, qui se décline en 3 hypothèses :
1. Prohibition de la discrimination directe à raison de la nationalité.
2. Prohibition de la discrimination indirecte, qui peut affecter les travailleurs migrants
On envisage ici les cas où des règles excluent une partie de la population, même si elles ne les visent
pas explicitement. Par exemple, si l’accès à un poste exige d’avoir terminé le cycle secondaire dans
l’Etat concerné, on peut considérer qu’il y a discrimination indirecte.
3. Prohibition des pratiques qui pourraient décourager la libre circulation
On envisage ici des mécanismes qui, même s’ils ne semblent pas discriminatoires, ont des effets
discriminatoires.
Limitations autorisées :
Art. 45 §3 TFUE : la discrimination justifiée par des impératifs d’ordre, de sécurité ou de
santé publique est également tolérée (pour autant que cette décision soit contrôlée par
l’UE). On définit un tel impératif comme « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave
pour un intérêt fondamental de la société ».
Art. 45 §4 TFUE : on admet que les états-membres réservent les emplois à l’administration
publique aux nationaux. Cette exception ne s’applique que pour les fonctionnaires publiques
qui exercent une partie de l’autorité de l’état, donc pas tous ceux qui relèvent de l’Etat (par
exemple, les enseignants ne rentrent pas dans cette exception).
La justification admissible : une mesure discriminatoire est admissible si elle satisfait à une
triple condition pour ne pas heurter l’article 45.
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La mesure poursuit-elle un but légitime ? (par exemple, les joueurs d’une équipe
nationale doivent tous être nationaux c’est pour maintenir l’équilibre entre les
équipes)
La mesure est-elle efficace ? On se pose donc la question de savoir si la mesure est
adéquate pour atteindre l’objectif légitime poursuivi (de nouveau, il s’agit s’un cas où
l’analyse économique vient éclairer celle du droit).
La mesure est-elle proportionnée, économique ? On souhaite ici que effets de
discrimination produits par le moyen soient aussi limités que possible.
b) La liberté d’établissement (art. 49-55 TFUE)
La liberté d’établissement donne la possibilité pour un ressortissant communautaire d’effectuer,
d’exercer, dans les mêmes conditions que les nationaux, une activité dans un autre Etat membre. On
envisage ici trois facteurs :
-
L’exercice d’une activité lucrative de nature économique
La gestion de cette activité lucrative en toute indépendance
Une installation durable dans le pays.
En ce qui concerne les discriminations et entraves prohibées (et leurs exceptions), on appliquera à
la liberté d’établissement le même raisonnement qu’aux personnes physiques.
3. La libre circulation des capitaux (art. 63. à 66 TFUE)
a) Définition
Le principe est défini par art. 63 TFUE comme l’interdiction des restrictions aux mouvements de
capitaux. Il convient toutefois de situer cette affirmation dans le cadre prudentiel prévu par art. 65
TFUE.
4. La libre prestation des services (TFUE art. 56 à 62)
a) Définition
Le principe est défini par art. 56 TFUE comme l’interdiction des restrictions à la libre prestation de
services. Selon art. 57 TFUE, on considère ici les activités qui ne tombent pas dans le champ
d’application d’une des trois premières libertés, à savoir la libre circulation des marchandises,
personnes et capitaux. Plus concrètement, il s’agit d’une prestation d’une activité temporaire, sans
installation dur able dans le pays.
b) Régime juridique
Une double obligation résulte de ce principe :
-
Eliminer les discriminations explicites (par exemple, l’exigence de résidence ou
d’établissement dans le pays d’accueil).
Eliminer les entraves non-discriminatoires. On peut comparer cette obligation à la notion de
« mesure d’effet équivalent » (par exemple, une loi qui suscite des difficultés pour les
prestataires établis dans d’autres pays).
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Néanmoins, une mesure peut gêner (ou rendre moins attrayant) l’exercice de cette liberté, pour
autant qu’elle réponde aux 3 conditions qui autorisaient à déroger à l’article 45 (voir ci-dessus),
auxquelles on ajoute une 4e condition : s’appliquer de manière non-explicitement discriminatoire.
Chapitre 2. Le droit de la concurrence
Introduction
A. Le marché comme artefact politico-juridique
Le droit de la concurrence est né avec la naissance de la liberté d’entreprendre (cf. introduction au
livre 2). Il vise à limiter tout phénomène d’abus de position (cartel ou monopole), afin de maintenir
un niveau raisonnable de concurrence entre les opérateurs économiques.
Ici, on ne donne pas le même sens à « concurrence » qu’en microéconomie, c'est à dire qu’on ne vise
pas la concurrence parfaite mais un niveau « satisfaisant » de concurrence.
Dans ce cadre, deux options sont possibles :
-
L’autorité de régulation oblige les opérateurs économiques à communiquer les actes
(accords, contrats,…) a priori susceptibles d’avoir des incidences significatives sur le marché.
L’autorité laisse les opérateurs économiques prendre les initiatives qu’ils veulent, mais les
contrôle a posteriori, et leur donne éventuellement des sanctions.
Le droit communautaire et le droit national, fonctionnant conjointement, utilise globalement comme
un mix entre ces deux options.
Section 1. Droit communautaire
Le droit matériel désigne le contenu normatif du droit de la concurrence (les principes d’admissibilité
ou de prohibition). Le droit procédural, quand à lui, rassemble les procédures mises en place pour
permettre aux institutions qui mettent en œuvre le droit matériel de fonctionner et d’être efficaces.
A. Le droit matériel
On examine ici trois hypothèses, sous le schéma de réponse à trois questions :
1. Qui sont les opérateurs économiques concernés par la problématique ?
2. En quoi consiste une entente interdite ?
3. Comment traiter une telle situation ?
1. Le régime des ententes (TFUE 101)
Toutes les définitions qui suivent se veulent les plus larges et englobante possible, raison pour
laquelle les termes utilisés sont volontairement vagues.
Qui ? Toute entreprise en situation de concurrence.
Définition de l’entreprise : toute personne ou organisme ( cela englobe donc des entités
publiques) qui poursuit une activité économique (c'est à dire une activité qui implique des échanges
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de nature économique, à but lucratif ou non), pour son propre compte et jouissant du pouvoir de
déterminer de manière autonome leur comportement sur le marché.
Quoi ? Toute forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussé jusqu’à
la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération
pratique entre elles au risque de la concurrence.
3 conditions :
-
-
-
Tout élément qui permet de présumer qu’il y a collaboration : les engagements contractuels
volontaires (de droit privé ou inclus dans un mécanisme de droit public), toute forme
d’engagement ainsi que toute décision d’association d’entreprises qui promeut une
coordination du comportement de nature à porter atteinte à la concurrence. L’entente
couvre donc une réalité plus large que le concordat.
Seuil d’importance : l’entente doit avoir un impact significatif sur le jeu de la concurrence du
Marché commun (nb. c’est pour cette raison qu’il y a également un droit belge de la
concurrence : pour traiter les cas moins conséquents).
Effet possible : l’entente doit avoir un effet actuel ou potentiel (le critère intentionnel n’est
donc pas nécessaire) sur le commerce dans les Etats membres, directement ou
indirectement.
Comment ? Le régime juridique est la prohibition, sauf exemption en faveur de l’entente
de progrès.
L’entente est tout simplement interdite par l’art. 101.2 TFUE. Néanmoins l’entente de progrès peut
bénéficier de l’exemption, si elle respecte les conditions (2 positives, puis 2 négatives) imposées par
art. 101.3 TFUE.
I.
II.
L’entente contribue à améliorer la production ou la distribution des produits.
Cette amélioration se manifeste par une réduction du prix du produit sur le marché, profitant
ainsi aux consommateurs.
L’entente ne peut pas imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne soient pas
indispensables pour atteindre ses objectifs, c'est à dire qu’elle doit respecter le principe de
proportionnalité.
L’entente ne peut pas donner aux entreprises la possibilité d’éliminer la concurrence par une
partie substantielle des produits en cause.
III.
IV.
2
Le régime des abus de position dominante
Dans certains cas, il est difficile de différencier les comportements qui peuvent être appréhendés
sous l’angle de l’article 101 (le régime d’entente) ou sous l’angle de l’article 102 (l’abus de position
dominante).
Qui ? Toute entreprise en situation de concurrence (voir def. ci-dessous).
Quoi ? L’abus d’une position à tel point dominante que la concurrence n’existe plus.
Avoir comme stratégie de vouloir atteindre une position dominante n’est pas illicite. Ce n’est qu’à
partir du moment où elle atteint effectivement cette position dominante qu’elle doit respecter
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certaines règles de prudence. Pour bien comprendre ce qu’est l’abus de position dominante, il faut
définir :
-
La position dominante : l’expertise économique estime la position de l’entreprise comme
dominante selon trois critères :
1. La détermination du marché de référence
a) Le marché de référence (d’un point de vue économique) est d’une importante décisive
et n’offre pas de substituabilité.
b) La détermination géographique du marché doit avoir une ampleur dominante dans le
marché commun ou dans une partie substantielle.
2. Il faut ensuite analyser la position respective des opérateurs présents sur le marché, c’est :
L’analyse de la structure de ce marché (en se posant les questions : quelle part de marché
par rapport aux autres ? titulaire de droits spéciaux ou exclusifs ?).
- L’analyse de la structure et du comportement de l’entreprise. (sur base des communiqués
de l’entreprises, l’analyse de ses mouvements durant les derniers exercices,… )
On peut définir la position dominante comme « la capacité pour un opérateur de se comporter sans
avoir à tenir compte, dans sa stratégie de marché, de cette concurrence et sans, pour autant, subir
les effets préjudiciables de cette concurrence ».
La position dominante n’est pas illégale en elle-même, c’est le fait d’en abuser qui est illégal.
-
L’abus d’une position dominante est défini comme un comportement qui est objectivement
préjudiciable de par ses conséquences, parce qu’il est « de nature à influencer la structure
d'un marché où le degré de concurrence est déjà affaibli [à cause de l’entreprise] et qui ont
pour objet ou pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui
gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des
opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le
marché ou au développement de cette concurrence ».
En gros, il faut que l’entreprise soit loyale, qu’elle n’essaye pas de profiter de sa position pour limiter
le consommateur final, via des prix trop bas ou des promotions trop intéressantes.
Comment ?
Les abus de position dominante sont purement et simplement interdits, car ils sont « incompatibles
avec le Marché commun » (art. 102 TFUE), sans aucune exemption possible.
3
Le régime des concentrations
Est ici visé un comportement qui est une « variante » de la position dominante et de l’entente, qui
n’est pas expressément prise en charge par le droit primaire, à savoir l’annihilation de la concurrence
qui résulte du rachat d’entreprises entre elles.
Néanmoins, la jurisprudence a permis d’appliquer le droit communautaire à ces cas, en émettant
l’hypothèse que la concentration relevait d’un abus de position dominante.
B. Les dispositions d’application
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Les différentes autorités nationales de concurrence ont les compétences pour appliquer leur droit
national, mais aussi le droit communautaire ; l’objectif est ici de décentraliser l’application du droit
communautaire. Néanmoins, Le cas échéant, si la Commission prend l'initiative d'une procédure en
matière de concurrence, cette initiative aura pour effet de dessaisir les autorités nationales.
Ce sont des enquêtes de type quasi-pénales : les investigateurs ont des prérogatives exceptionnelles,
(peuvent examiner tous les dossiers des entreprises), mais en respectant le droit de la défense.
Section 2. Le droit belge
A. Le droit matériel
Le droit belge est identique au droit communautaire, dans le contexte national. C’est un « copypaste », sauf qu’un remplace « Marché commun » par « Marché belge ». D’autres adaptations seront
nécessaires, comme par exemple les seuils d’impacts qui sont ramenés à la dimension du marché
belge…
Si pour l’instant, c’est la loi du 15 septembre 2006 qui régit la concurrence, c’est le nouveau code
économique qui entrera bientôt en vigueur qui constituera le fondement légal de cette concurrence.
B. Les dispositions d’application
(rem. Il faut s’attendre à ce que le futur code économique modifie le nom et/ou le fonctionnement
de ces organes).
1. Les organes
a) La direction générale de la concurrence : recherche et examen des pratiques de
concurrence et/ou concentration.
b) Le Conseil de la concurrence : compétence de décision vis-à-vis de plaintes
(principalement).
c) La Cour d'appel de Bruxelles : reçoit les recours contre le Conseil de la concurrence
d) La Cour de cassation : statue sur les questions relatives à l’interprétation de la loi.
2. La procédure : les 3 hypothèses possibles (une entreprise souhaite obtenir une
exemption au titre de l’entente de progrès ou de concentration ; enquête sur plainte ou
d’office ; procédure en matière de concentration)
a) Notification auprès du Conseil de la Concurrence.
b) Enquête et instruction
c) Décision motivée, qui constate ou non la pratique restrictive de concurrence.
d) Le recours devant la Cour d’Appel, qui doit être introduit dans les 30 jours qui suivent la
décision.
Chapitre 3. Les techniques de l'économie mixte
On examine les différents types d’intervention de l’Etat :
-
Section 1 : quand l’Etat estime qu’une activité relève de l’intérêt général ou parce qu’il a été
jugé utile de rajouter un opérateur économique sur un marché ;
Section 2 : quand l’Etat achète ou investit ;
Section 3 : quand l’Etat octroie des aides aux entreprises
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Section 4 : quand les agents publics nouent des liens avec les opérateurs économiques privés
en mettant en place des polices de l’économie et du commerce.
Section 1. Services publics économiques et capitalisme public
L’Etat comme acteur économique peut se présenter sous plusieurs aspects, dont les deux principaux
sont le service public (A) et l’entreprise à capital public (B).
A. Les services publics économiques
1. En droit belge
a) Notion générale de service public : l’Etat considère alors que l’activité visée est
d’intérêt général, et qu’elle doit donc être promue.
b) Service public organique : on entend ici une activité d’intérêt général mise en œuvre
par une personne morale de droit public (soit l’Etat), on dit que c’est un service
public organique (exemple. ULG) relève totalement du droit public, ne peut donc
pas tomber en faillite.
c) Service public fonctionnel : on entend ici une activité d’intérêt général mise en
œuvre par une personne privée, dont la mise en œuvre de l’activité est une des
fonctions (enseignement libre comme l’UCL, USL,…) ne relève que partiellement
du droit public. Cela veut dire que ces personnes morales peuvent tomber en faillite,
mais doivent respecter un certain nombre de règles qui relèvent du droit public (en
terme de statut des travailleurs, usage de l’argent public,…).
Par exemple, la TEC doit respecter certaines règles au niveau de ses lignes,…
2. En droit communautaire
La notion de service public n’a pas sa place dans le droit communautaire primaire, on le remplace par
« service d’intérêt général ».
a) Le « service d’intérêt économique général » - Art. 106 TFUE
Art. 106 TFUE §2 établit que les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt général ne
suivent pas un régime juridique différend des autres (notamment ce qui concerne la concurrence), à
moins que leur survie n’en dépende.
La commission surveille la bonne utilisation de cette disposition.
b) Un droit fondamental ?
Les services d’intérêt économique général sont valorisés de deux manières :
-
Art. 14 TFUE : ces services jouent un rôle dans la promotion et la cohésion sociale de l’union,
il faut donc veiller à ce qu’ils soient accomplis dans les meilleures conditions.
Art. 36 de la charte des droits fondamentaux : l’accès à ces services est un droit
fondamental.
B. Les entreprises à capital public
1. Notion
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Lorsque l’Etat constate qu’un marché est défaillant ou manque d’acteurs, l’Etat peut devenir
actionnaire dans une entreprise, qui devient alors « à capital public ». L’Etat a ainsi la possibilité
d’intervenir sur le marché et d’agir comme un opérateur économique en mettant en œuvre ce qu’on
appelle une initiative publique économique.
NB. : ces entreprises ne sont pas forcément en charge d’une mission d’intérêt général.
2. Régime
Le fait d’être une entreprise à capital public ne change rien au régime juridique applicable (faillite,
droit de la concurrence, devoir vis-à-vis des fournisseurs ou clients,…), si ce n’est pour quelques
règles de fonctionnement interne (désignation des administrateurs, contrôle financier, tutelle…).
Section 2. Les commandes et les investissements publics
(Vu très rapidement au cours probablement pas à l’exam).
Des directives européennes régissent la façon avec laquelle l’état doit faire appel à un marché public
pour effectuer ses achats.
Section 3. Les aides octroyées aux opérateurs économiques
Le durcissement de la crise dans les années 80 a provoqué la fin de l’état-providence, qui soutenait
pratiquement toutes les entreprises, pour être remplacé par un « Etat-pompier », qui soutenait les
entreprises en difficulté. De nouveau, en Belgique, cette matière est largement gérée par l’union
européenne.
Intuitivement, l’idée que l’Etat puisse octroyer des aides aux opérateurs économiques ne semble pas
compatible avec les principes de concurrence. Néanmoins, comme nous allons le voir, cela peut se
justifier dans certains cas.
A. En droit communautaire
a) Les aides aux entreprises (art. 107 et suivants TFUE).
On définit l’aide comme « tout avantage consenti par les autorités publiques qui fausse ou menace
de fausser la concurrence et favorise certaines entreprises ou moyens de production ». Si, en
principe, les aides de l’Etat sont prohibées, il peut y avoir des exceptions lorsque l’aide est considérée
comme compatible avec le droit communautaire.
b) Le cas particulier des aides aux entreprises publiques et le « standard de l'investisseur
privé » (art. 107.3 TFUE)
Parmi les items jugés compatibles aujourd'hui :
IV.
Aides sociales données au consommateur individuel (tant qu’il n’y a pas de
discrimination selon la provenance)
Aides données suite aux calamités naturelles ou aux perturbations de l’économie dans
un Etat membre.
Aides octroyées pour le développement économique d’une région (par exemple, l’aide à
la République Démocratique d’Allemagne suite à la réunification de celle-ci).
Aide à la réalisation d’un projet commun
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I.
II.
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Aide à la culture et au patrimoine
Aide décidée suite à une décision du conseil ou un avis de la commission.
V.
VI.
Pour bien comprendre ce que nous venons de voire, examinons le cas de l’intervention publique
pour sauver les banques en 2008. Comment a-t-elle été justifiée ? Parce que l’événement était
considéré comme causant une perturbation grave de l’économie d’au moins un des membres (3e
catégorie de art. 107 TFUE).
B. En droit belge
La compétence des aides économiques relève en grande partie des régions, en suivant les mêmes
régimes qu’au niveau communautaire.
Chapitre 4. Les fonctions régaliennes et la police du commerce
Les lois des 26 mars 2010 sur les services et du 10 avril 2010 relative aux
pratiques du marché et à la protection du consommateur
On parle de police parce qu’il s’agit de respecter des règles de loyauté principalement dans les
rapports entre entreprises et consommateur (par exemple la loyauté dans l’information) mais aussi
dans les rapports entre entreprises.
En droit de la concurrence, on ne s’attache pas à l’analyse des intentions ou de la morale des acteurs,
mais bien aux analyses économiques (en termes de parts de marché, distribution,…).
La législation de police du commerce prévoit des sanctions pénales dans le cas de non-respect des
règles du commerce (vis-à-vis du consommateur ou des concurrents).
A. Rétroactes
Art. 1382 CCiv, ainsi que quelques lois (dont la plus récente et importante est la loi du 6 avril 2010
sur les pratiques du marché et à la protection du consommateur, à laquelle il sera fait référence
sous l’acronyme PMPC) assurent la loyauté dans les rapports commerciaux, notamment via la
spécification de :
-
L’information du consommateur
Certaines pratiques du commerce (modalités de vente,…)
Les pratiques contraires à l’usage honnête.
L’action en cessation
B. Le champ d'application
Art. 2 PMPC est un article long de près de 2 pages, qui donne fuuuuull définitions, parmi lesquelles :
-
Produit : biens et services, biens immeubles, droits et obligations.
Service : toute prestation effectuée par l’entreprise.
Consommateur : toute personne physique qui acquiert ou utilise des biens mis sur le
marché, à des fins excluant tout caractère professionnel.
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C. L'information du consommateur
En accroissant la qualité du consentement du consommateur par la transparence du marché, le
législateur a manifesté sa volonté d’augmenter la qualité et la loyauté de la concurrence. Cette
qualité de l’information se traduit par :
-
Une bonne indication des prix (art. 5 à 9 PMPC)
Une bonne indication des quantités (art. 10 à 12 PMPC)
Une absence d’insertion de clauses abusives dans le contrat (art. 73 à 78 PMPC)
D. La publicité et les pratiques commerciales déloyales
Dans la suite de son raisonnement, le législateur a souhaité réglementer certaines pratiques, comme
la publicité comparative (art. 19 PMPC). Il dénonce également les pratiques déloyales (art. 84 – 87
PMPC), trompeuses (art. 88 – 91 PMPC) et agressives (art. 92 – 94 PMPC), toutes les trois illicites.
E. L'action en cessation point le plus important !
On procède comme suit :
-
« A » commet une faute
« B » subit un préjudice objectivable.
Il y a un lien causal entre la faute et le préjudice.
Action en justice/ action en cessation.
Alors, B peut intenter une action en justice, mais la procédure peut durer des années (surtout s’il y a
appel, etc.), et cela ne convient pas à l’économie d’aujourd’hui.
C’est pour cette raison que dans les années 70, le législateur a créé l’action en cessation, beaucoup
plus rapide. En effet, elle permet au Président du Tribunal de commerce compétent d’ordonner
d’arrêter immédiatement un comportement préjudiciable, en forme de référé. Il pourra demander
une astreinte par heure (voire par minute) pendant lequel le comportement irrégulier et
préjudiciable continue, à partir du moment où le jugement a été signifié.
L’astreinte est une peine civile qui garantit l’effectivité de la décision de justice (≠ dommages et
intérêts ! D’ailleurs, le Président du Tribunal de commerce n’est pas compétent pour exiger des
dommages & intérêts). Le tribunal de commerce ne répare donc pas les préjudices subis ; pour cela,
la partie demanderesse devra saisir un tribunal civil.
F. Police administrative et sanctions pénales
La loi prévoit des mécanismes de surveillance, des procédures d’avertissement (voir art. 123 PMPC)
et des sanctions pénales (amende ou emprisonnement)
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