Pacte associes

Cabinet d’Avocat Patrick DUPIRE
Avocat au Barreau
DIPLOME DE L’INSTITUT DE DROIT DES AFFAIRES
D.E.S.S. DE FISCALITE DES ENTREPRISES
DIPLOME JURISTE CONSEIL D’ENTREPRISE
LE CHOIX D’UN PACTE D’ASSOCIES DANS LES PME
Par c de l’Angevinièr e Bât A – 15 2 , Chemin de l’Aumô ne Vieille – 13 4 0 0 AUBAGNE
T el. : 0 4 . 9 1 . 3 3 . 7 5 . 0 7
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Site : www.dupire-avocat.com
MEMBRE DU RESEAU ATALANTE
MEMBRE D’UNE ASSOCIATION DE GESTION AGREEE PAR L’ADMINISTRATION FISCALE. LE REGLEMENT DES HONORAIRES PAR CHEQUE EST ACCEPTE.
Les raisons de l'adoption d'un pacte d'associés dans une PME peuvent-être multiples
(juridiques, financières, fiscales, ...), mais l’objectif principal demeure le plus souvent la
recherche d'une stabilité de l’actionnariat destinée à assurer la pérennité de l'entreprise.
L’on trouve dans les PME essentiellement deux sortes de pactes :
-
les uns à vocation juridique et financière,
-
les autres à vocation fiscale (pacte DUTREIL) destinés à permettre une exonération
partielle de l’ISF (impôt de solidarité sur la fortune).
I – PACTES « JURIDIQUES »
Traditionnellement, les pactes d’associés ne se trouvaient que dans les grands groupes
financiers ou dans les montages de « private equity » à la demande des banquiers ou des fonds
d’investissement.
Aujourd’hui, de plus en plus de PME adoptent ces conventions en marge des clauses
statutaires « obligatoires », afin de parfaire les droits de chaque associé au-delà des dispositions
légales d’application générale. Le pacte d’associés est en effet un instrument très utile pour
organiser les relations entre les différents associés d’une société.
Il sera, par exemple, lors de l’entrée d’investisseurs dans le capital de la société,
souvent demandé aux dirigeants et associés majoritaires de souscrire un certain nombre
d’engagements en signant avec les investisseurs un pacte d’associés.
Le pacte d'associés offre un instrument souple qui complète les statuts de la société de
façon à garantir les droits de certains associés ou à créer de nouveaux droits à leur profit. Son
objectif est de régir de façon convenable les relations entre les différents associés, au-delà des
simples règles légales.
Il peut protéger aussi bien l’associé majoritaire que l’associé minoritaire, et
l’équilibre contractuel dans sa rédaction doit être recherché afin que la convention puisse
s’appliquer à tous les signataires.
Le pacte d’associés présente plusieurs avantages :
son caractère secret (sauf pour les sociétés cotées) : son contenu est connu des seuls
signataires du pacte (le pacte peut ne concerner que certains des associés : il ne s'appliquera
qu'à ceux-ci et les autres associés n'en auront donc pas connaissance).
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A l'inverse, les statuts d'une société font obligatoirement l'objet d'une publicité (dépôt au
greffe du tribunal où toute personne peut en prendre connaissance).
sa facilité de modification : le pacte d'associés peut être amendé de façon simple et rapide,
comme tout contrat, par un simple avenant (les formalités sont beaucoup plus lourdes pour
modifier les statuts d'une société).
Cependant, alors que les statuts de la société peuvent être modifiés à la majorité qualifiée,
l'unanimité des signataires doit être recueillie pour pouvoir modifier un pacte d'associés.
le risque de violation du pacte peut être limité au moyen d’une clause pénale prévoyant une
sanction pécuniaire en cas de non-respect de celui-ci.
Le pacte d’associés peut ainsi concerner tout ou partie des associés et contenir
différents types de clauses qui organisent notamment :
-
le fonctionnement financier : établissement et contrôle des rémunérations des dirigeants
et politique de distribution de dividendes (distributions bloquées pendant une période ou
rémunération minimale des capitaux investis …),
-
l’organisation des tâches au sein de l’entreprise (sectorisation et répartition de l’activité
en fonction des compétences de chacun…),
-
l’assurance mutuelle en cas de maladie ou de décès pour suppléer l’éventuelle carence
des organismes sociaux (pour les mandataires relevant du statuts des travailleurs non
salariés par exemple – maintien de rémunérations, assurances vie croisées destinées à
financer le prix du rachat des titres de l’associé empêché ou décédé …),
-
les pouvoirs au sein des organes de directions et de consultation (majorité qualifiée ou
unanimité pour certaines décisions, droit de veto…),
-
la représentation des associés minoritaires au sein des mêmes organes (nomination
obligatoire d’un représentant au sein du conseil d’administration ou du comité de
direction, choix d’un directeur général ou délégué…),
-
l’information sur l’activité de l’entreprise au-delà de la simple obligation légale annuelle
(rapport semestriel ou trimestriel sur les éléments essentiels de l’activité, droit de contrôle
et d’audit périodique),
-
le contrôle des cession pour assurer la stabilité du capital social (clause de préférence,
clause de sortie conjointe, promesse unilatérale de vente…)
-
la liquidité de la participation des associés minoritaires (organisation du droit de
retrait…),
-
les clauses de non concurrence (pendant la durée du pacte et à l’issue de celui-ci).
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II - PACTES « FISCAUX » DUTREIL (art. 885 I bis du CGI)
Nous rappellerons ci-après les principales règles qui régissent l’ISF et l’intérêt
éventuel de choisir l’exonération partielle offerte par le pacte DUTREIL, pour des associés
minoritaires ou non dirigeants, à défaut d’autres option plus économiques.
En effet il résulte des dispositions de l'article 885 E du CGI que l'ISF est en principe
exigible sur l'ensemble des biens, droits et valeurs appartenant, le 1er janvier de l'année
d'imposition, au redevable et aux membres de son foyer fiscal.
Sont notamment imposables les parts sociales, et valeurs mobilières des sociétés
cotées ou non cotées.
En fait, ce principe comporte de très larges exceptions. C'est ainsi, notamment, que
les biens professionnels définis aux articles 885 N et suivants du CGI ne sont pas soumis à l'ISF
(I).
En dehors des biens professionnels, peuvent être exonérés, en tout ou partie, de l'ISF
(II) :
-
les titres faisant l'objet d'un engagement de conservation,
les titres reçus en contrepartie de la souscription au capital de PME et parts de certains
fonds,
les titres détenus par les salariés et les mandataires sociaux.
Des règles spéciales sont prévues, par la loi ou la doctrine administrative, dans le cas
des groupes de sociétés (III).
A. BIENS PROFESSIONNELS EXCLUS DE L’APPLICATION DE L’ISF (ARTICLES
885 A ET 885 N A 885 Q DU CGI)
Le Code général des impôts prévoit que les parts ou actions de sociétés soumises à
l'impôt sur les sociétés, exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou
libérale peuvent bénéficier de l'exonération des biens professionnels (pour la fraction de la valeur
des parts ou actions correspondant aux éléments du patrimoine social nécessaires à l'activité),
lorsque :
1. leur propriétaire exerce réellement et personnellement l'une des fonctions limitativement
énumérées à l'article 885 O bis, 1° du CGI (gérant de SARL, président, directeur général,
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président du directoire, président du conseil de surveillance d’une SA ou un mandat
équivalent dans une SAS régulièrement inscrit au RCS).
2. lorsque cette fonction lui procure plus de la moitié de ses revenus professionnels,
(traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices
non commerciaux, revenus des gérants et associés mentionnés à l'article 62 du CGI).
Les revenus qui ne proviennent pas d'une activité professionnelle ne sont donc pas retenus
(revenus de capitaux mobiliers, plus-values, revenus fonciers, pensions et rentes viagères).
3. lorsqu’il détient au moins 25 % des droits financiers et des droits de vote attachés aux
titres émis en représentation du capital de la société, directement ou par l’intermédiaire des
membres de son groupe familial. Il est aussi pris en compte la participation que ces mêmes
personnes détiennent par l'intermédiaire d'une autre société possédant une participation
dans la société où s'exercent les fonctions de direction, dans la limite d'un seul niveau
d'interposition.
Toutefois, l'alinéa 2 de l'article 885 O bis, 2° du CGI déroge à cette exigence :
-
pour les personnes désignées à l'article 62 du même Code (gérants majoritaires statutaires
de SARL, gérants de sociétés en commandite par actions, associés de sociétés de
personnes ou des sociétés civiles soumises à l'impôt sur les sociétés. En conséquence
sont seuls tenus de détenir 25 % des droits financiers et des droits de vote les
dirigeants de sociétés par actions et les gérants minoritaires de SARL.
-
lorsque la valeur des parts ou actions détenues directement par le redevable excède
50 % de la valeur brute des biens imposables, y compris les parts ou actions en
cause. Les dirigeants dispensés d'atteindre le seuil de participation de 25 % doivent
toutefois remplir les autres conditions d'exonération (exercice effectif des fonctions de
direction et rémunération normale représentant plus de la moitié de leurs revenus
professionnels).
Le seuil de 50 % peut être atteint grâce aux participations détenues indirectement par
l'intermédiaire d'une ou plusieurs sociétés dans la limite d'un seul niveau d'interposition.
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B. EXONERATIONS (ARTICLES 885 A ET 885 N A 885 Q DU CGI)
1/ Titres faisant l’objet d’un engagement de conservation – pacte DUTREIL (art. 885 I bis
du CGI)
L'article 885 I bis du CGI exonère d'ISF, à concurrence des trois quarts de leur valeur,
les parts ou actions de sociétés faisant l'objet d'un engagement collectif de conservation (« pacte
Dutreil »). Le même dispositif permet en outre une exonération partielle des droits de mutation à
titre gratuit (article 787 B du CGI)
Ce dispositif est destiné à permettre à des associés ne remplissant pas les conditions
pour bénéficier de l'exonération au titre des biens professionnels (associés non dirigeants ou
détenant une participation inférieure au seuil minimal) d'être néanmoins exonérés à hauteur d'une
fraction de leurs droits sociaux ;
L'exonération partielle est subordonnée :
-
à la souscription d'un engagement collectif de conservation, par au moins deux associés
détenant au moins 34% des titres de la société,
-
à une obligation collective de conservation des titres de deux ans minimum, suivi d’un
engagement individuel de 6 ans,
-
à l'exercice d'une fonction de direction par l'un des signataires pendant une durée
minimale de 5 ans.
Les titres de sociétés ayant une activité civile prépondérante ne peuvent pas
bénéficier du régime de faveur, sauf lorsqu’elle répondent à la définition des sociétés « holding
animatrices de groupe ».
2/ Titres de PME et parts de certains fonds (art. 885 I ter et 885 OV bis du CGI)
L'article 885 I ter du CGI exonère d'ISF, sous certaines conditions, les titres reçus en
contrepartie de la souscription au capital de petites et moyennes entreprises (PME) ayant leur
siège dans un Etat membre de l'Union européenne, au moyen d’apports en numéraire ou
d’apports en nature nécessaires à l’activité (les apports d’immeubles et de valeurs mobilières sont
exclus).
Cette exonération est totale et s'applique sans limitation de montant.
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Initialement limitée aux souscriptions directes au capital de PME, l'exonération a été
successivement étendue selon certaines modalités :
-
aux souscriptions effectuées via une société holding et aux souscriptions de parts de fonds
d'investissement de proximité (FIP),
-
aux souscriptions de parts de fonds communs de placement dans l'innovation (FCPI) et de
fonds communs de placement à risque (FCPR).
Ces souscriptions sont également susceptibles d'ouvrir droit à la réduction d'impôt
visée à l'article 885-0 V bis du même Code (réduction d’ISF de 75 % du montant des versements
effectués au titre des souscriptions, directes ou indirectes, au capital de PME, dans la limite
annuelle de 50 000 €).
3/ Titres détenus par les salariés et les mandataires sociaux (art 885 I quater du CGI)
L'article 885 I quater du CGI exonère d'ISF, à concurrence des trois quarts de leur
valeur, les parts ou actions de sociétés (exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale,
libérale ou agricole) détenues par les salariés ou mandataires sociaux sous réserve de leur
conservation pendant au moins six ans.
Ce régime d'exonération partielle est exclusif de l'application de tout autre régime de
faveur.
L'activité financière des sociétés holding exclut normalement ces dernières du champ
d'application de l'exonération partielle prévue par l'article 885 I quater du CGI.
Toutefois, pour l'application de ce dispositif, il convient d'assimiler les sociétés
holding animatrices de leur groupe à des sociétés ayant une activité opérationnelle si toutes les
autres conditions prévues pour l'octroi de ce régime de faveur sont par ailleurs remplies.
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III – INTERET DES PACTES
Chacun pourra trouver un intérêt à la souscription d’un pacte d’associé, que ce soit
pour des raisons fiscales ou pour des raisons juridiques.
En tout cas, au-delà des dispositions légales régissant la forme de la société qui
héberge l’activité (SARL, SAS, SA…), chaque associé et chaque dirigeant doit à minima évaluer
et discuter de l’intérêt de mettre en place ou non une convention qui viendra compléter le pacte
social « légal » (statuts de la société).
Cette approche « contractuelle » des relations entre associés nous semble nécessaire
pour que chacun puisse choisir et trouver sa place au sein de l’association, et le cas échéant se
référer au « code commun » s’il survient des problèmes qui sont le plus souvent d’ordre financier
ou relationnel. Le pacte peut alors servir d’amortisseur aux crises éventuelles et prévoir, le cas
échéant, les solutions adéquates, jusqu’au départ d’un des intervenants dans des conditions
juridiques et financières normales.
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